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précisément d'être tenu même après la lis contestatio intervenue avec son comandant ? Et d’ailleurs, dans quels cas les præscripliones a parte actoris dont nous parle Gaïus (G. IV, $ 122) et destinées à limiter conditionnellement le droit du créancier auraient-elle eu plus d'utilité qu'en notre matière ? aussi presque tous les auteurs admettent-ils qu'elles ont pu servir dans la corréalité à éluder les effets de la /éfis contestalio : e& dès lors l'obligation corréale était transformée de par la volonté des parties uniquement en obligation #x solidum.

Nous ferons done au système de notre savant maître, la singulière critique d'être trop rationnel et trop moderne. Le droit romain, par la manière même dont il s’est formé, composé comme il l’est de décisions sur des points particuliers, admet difficilement les généralisations et les théories d'ensemble : pour nous la distinction des obligations solidaires en obligations contractées et obligation résultant d’une faute commune à plusieurs, tient si peu « au fond du droit et à l'essence des choses », que, comme on le verra dans la partie de ce travail relative au droit français, nous n’admettons pas que nos législateurs aient voulu l’établir, et, loin de croire que les jurisconsultes romains en aient jamais eu une conception bien nette, nous pensons avec M. Accarias (t. IF, p. 3338) « que les textes ne nous donnent ni une théorie toute faite des obligations solidaires, ni peut-être les éléments nécessaires pour en construire une. » — De l’examen de tous ces systèmes, ilrésulte qu’on à en général discuté sur une différence de nature et d'essence, d'obligations absolument semblables sous ce rapport (puisque réduites à leurs derniers éléments, elles comprennent toutes un seul objet dû par plusieurs personnes, mais une seule fois), au lieu de chercher seulement à expliquer

nn er la différence constatée des effets dans les mêmes circonstances.

Pour nous, nous partons de cette idée : les jurisconsultes romains n’ont pas construit de système général sur les obligations solidaires (J'entends par là à la fois les obligations corréales et in solidum.): ils n’ont done jamais songé a établir un critérium qui permette de distinguer d'une façon certaine les deux catégories dont nous avons reconnu l'existence. Dès lors il est impossible qu’ils aient inventé la théorie de l'unité d’obligalion, ou de l’unité d'objet, ou de l’alternativité. ou des dettes nées du consentement, ou d'une faute commune, pour fonder une distinction qui à leurs yeux n’était pas bien tranchée.

Expliquons maintenant pourquoi, parmi des obligations absolument semblables quant aux traits généraux, les unes se sont trouvées soumises à l’effetextinctif de la litis contestatio etles autress'ensont trouvéesaffranchies.

1° Pourquoi dans certaines obligations solidaires (les obligations corréales) l'effet de la /ifis contestatio se produisait-il ?

Pour répondre à cette question, je ferai une première remarque : quelle est à l’origine la source unique des obligations solidaires? La stipulation, et la stipulation dans des formes particulièrement strictes, tellement étroites que l'unité d'objet est exigée avec la plus grande rigueur, que les parties doivent répondre dans un ordre déterminé à peine de nullité pour ceux qui n'y auraient pas Satisfait, et que la formule wnigue, dans laquelle les débiteurs doivent répondre à la suite, en un seul bloe, leur est dictée par les textes. Le contrat litteris, qui fut presque contemporain de la stipulation, donne lieu aux mêmes observations.

PR ou Or il y avait, à celte époque, une règle de la procédure romaine en pleine vigueur dans toutes les obligations : Bis de eadem re ne sit actio, en d'autres termes, l'effet de la /ifis contestatio se produisait, remplaçant par un autre droit le droit déduit #2 judicium. Qu'il y eût là wne sorte de novation, ou plutôt de datio in solutum, nous le croyons, si l’on veut ne pas se laisser arrêter à des différences de détails, mais ce n’est pas là la question. Ce qui est certain, c’est qu'aux yeux des Romains,le créancicrétait considéré comme ayant obtenu satisfaction dès que la /éfis contestatio était intervenue, puisque partout et toujours, soit exceptionis ope, soit 1ps0 jure, il perdait Sa créance et que cependant, comme le dit Paul : Neque deteriorem causam facimus actionem exercentes. — Ces prémisses posées, l'application que les jurisconsultes en ont faite, dans la corréalité naissant de la stipulation et du contrat /i/feris, comme dans la sponsio, la fidepromissio et la fidejussio, est, nous l'avons déjà fait remarquer dans notre Chapitre ur (sect. 1, S I), des plus rationnelles et des plus logiques. Malgré la pluralité des créanciers et des débiteurs, n’étaitil pas de l’essencedel’obligation corréale,comme de celle de la fidéjussion d’être éteinte par un seul payement, par uuë satisfaction fournie à un seul des Costipulants ou par un des copromettants? Or le droit nouveau résultant de la /fis contestatio équivalait à cette satisfaction, nous venons de lé montrer : il était donc tout naturel de décider qu'elle ne pouvait plus être demandée ni par un autre ni à un autre, puisqu'elle ne devait être fournie qu'une seule fois.

C'était là évidemment un résultat manifestement contraire à l'intention des parties, qui avaient désiré, au cas de corréalité passive, s'assurer la garantie successive

de plusieurs patrimoines, et non un simple droit d'option entre eux, etau cas de corréalité active, voyaient sacrifier absolument Ja créance commune, lorsque par exemple leur cocréancier se désistait après avoir intenté l’action. Mais ce résultat s’expliquait à la fois par la forme stricte du contrat, par son caractère rigoureux, qui ne permettait pas de se reporter, comme dans une action de bonne foi, à la volonté des contractants, par le soin qu'ils avaient pris de s'engager ensemble, par une formule unique, en un seul bloc, à fournir identiquement le même objet, soin qui semblait prouver qu'ils avaient voulu jouer visà-vis du créancier ou du débiteur commun le rôle d’un seul homme, et peut-être se représenter réciproquement vis-à-vis de lui comme des cognitores et des pTrocuratores præsentis, au poiut de vue de la poursuite et du payement.

Ces raisons justifient l'effet de la Zifis contestatio dans la corréalité formée par stipulation et expensilatio: mais elles ne s'appliquent plus avec autant de force à la Corréalité qui naît du murfuum et du testament, ni surtout à celle qui intervient dans les contrats de bonne foi, car il n'yaplus ici de formules spéciales exigées. On peut cependant entreprendre de l'expliquer : quant au mutuum d’abord, lorsque la règle de l’efficacité des pactes ajoutés à une numération d'argent eût été consacrée, il n’y avait pas de motif pour empêcher les parties d’y insérer une convention de corréalité, mais de corréalité telle qu’elle existait, c’est-à-dire avec ses effets particulièrement rigoureux, et notamment, celui produit par la fes contestatio, car le contrat lui-même étant de droit strict ne permettait pas de se reporter à l'intention des parties ni à des considérations d'équité. Et quant au testament, il devait être interprété selon la volonté du testateur,

io.

et celui-ci ne pouvait évidemment avoir entendu faire naitre une obligation corréale qu'avec tous ses effets ordinaires, d'autant plus que le caractère strict de l’aclion ex testamento ne permettait pas d'interpréter largement ses intentions (1).

La consummeatio litis se conçoit aussi fort bien dans les contrats de bonne foi: les parties, quoique dans cette espèce de contrats on püt tenir compte de leur intention et faire, à raison de la formule, une certaine place à des considérations d'équité, devaient évidemment, lorsqu'elles voulaient faire naître un engagement solidaire d'un dépôt, d’un louage ou d’un commodat, convenir que les débiteurs seraient obligés selon le droit existant : et le droit existant, c’est-à-dire l’effet libératoire de la la Ztès contestatio, s’appliquait naturellement à leurs obligations.

Nous avons donc répondu à la première question : nous avons vu pourquoi l'effet de la lifis contestatio se produisait dans toute une catégorie d'obligations solidaires (2).

2° Voyons maintenant pourquoi cet effet ne se produi-

(4) Ainsi s’explique le rapprochement que fait la loi 16 De leg., 2, entre le testament et la stipulation Nam ut stipulando duo rei constitui possunt, ita et testamento potest id fieri.

(2) M. Labbé, avec Ehering (Esprit du Dr. rom., t. XIX, p.33 de la trad.) explique (App. IV, p. 824) l'effet de la Zitis contestatio dans la corréalité par l’idée suivante : La créance corréale étant unique, « l'unité de la créance entraine l'unité d’action », afin d'empêcher des rigueuts contre plusieurs débiteurs à l’occasion d'un seul droit. — Mais si le créancier divise son action, comme il peut le faire, entre ses débiteurs et ne leur demande à chacun qu'une partie du droit, ou bien s’il use de præseriptiones, n’y aura-t-il pas plusieurs personnes condamnées, ct incarcérées à l’occasion d’une même dette ?

— 90 — | sait pas dans d’autres obligations qui présentaient le même caractère.

La rigueur des règles sur la liés contestatio était directement contraire à l'intention des parties qui avaient voulu à l’aide de la corréalilté créer précisément la multiplicité des actions. Elles se préoccupèrent donc de lui enlever son caractère extinctif et se trouvèrent en cela secondées par les jurisconsultes : dans les contrats de droit strict, c'était bien difficile, la forme seule produisail un effet déterminé, la volonté des contractants se trouvait comprimée et souvent dénaturée par les termes étroits de la formule ; mais dans les contrats bonæ fidei, les parties ne pouvaient-elles pas convenir directement, accessoirement à la clause de solidarité, que la litis contestatio ne produirait son effet qu'à l'égard de celui des débiteurs qui serait poursuivi, et que les autres ne seraient libérés que par le payement effectif ? C’est ce à quoi Justinien paraît bien faire allusion dans la loi 28 O. de fidej. : Si enim pactis conventis hoc. etle juge à qui la formule donnait dans cette sorte de contrats le droit de tenir compte de l'équité et de la volonté des parties pouvait condamner tant qu’il n'y avait pas eu satisfaction réelle fournie. Qu'on n’oppose pas que l'effet de la lfis contestatio était d'ordre public, et qu'il ne devait pas être au pouvoir des parties de le supprimer, car l'idée d'ordre public, tel que nous le comprenons, élait en celte matière, comme le prouve la loi 28 précilée, étrangère au droit romain, et d’ailleurs, si l’on admet, avec la majorité des auteurs (V. notamment MM. Demangeat, p. 182, Accarias n° 056, Hauriou, Nouv. Rev. hist. 1882, p. 219) que d’un contrat bonæ fidei, d’un dépôt par exemple, il peut naître (et c’est même le cas le plus ordinaire), des obligations :n solidum, comme

= Of —

nous avons démontré qu'il pouvait résulter aussi de ce même dépôt des obligations corréales, il faut nécessarrement en conclure que dans un des cas, l'effet de la litis contestatio à été écarté. Or, comme ce n’est point par la forme du contrat, il faut évidemment que ce soit par la volonté des parties.

Qu'on ne s'étonne pas du reste de voir valider peu à peu ces clauses supprimant l'effet de la ifis contestatio: des causes nombreuses ont concouru à ce résultat : c’est d'abord la forme du contrat, moins stricte, et qui permet au juge de se reporter à l'équité et à l'intention des parties; c’est ensuite l'unité de l’objet dû moins ex plicitement formulée, ear chacun des débiteurs n’est plus obligé de promettre idem, enfin c’est l’analogie de ce qui se produisait pour la fidéjussion que la fidejussio indem nitatis, le mandatum pecuniæ credendæ et le constitut venaient très fréquemment remplacer afin de corriger les inconvénients de la consummatio litis.

Une fois ce progrès accompli pourrait-on affirmer que le mutuum , le testament et même la stipulation aient toujours, dans le dernier état du droit, donné naissance à de véritables obligations corréales ? À ne consulter que les textes il faudrait répondre : oui; mais si l’on veut bien se rappeler qu'ils ne décident en général que sur des points particuliers, je ne vois pas pourquoi on induirait de leur silence qu’une obligation in solidum ne pourrait pas en résulter. Dans la stipulation d’abord, par l'insertion d’une c/ausula doli, les parties pouvaient rendre le contrat de bonne foi, par conséquent la clause excluant l'effet libératoire de la /fis contestatio pouvait s’y glisser, et dès lors en vertu de la règle Omnia quæ insert in slipulationibus possunt, eadem et numerationt pecuni®, il n’y avait pas de raison pour linterdire

— ou dans le mutuum : quant au testament, si le testateur avait exprimé un vœu analogue, il me parait bien difficile qu'on ne s’y soit pas conformé.

Les autres sources de l’obligation #n so/idum ne présentent aucune difficulté : créées précisément pour assurer des garanties spéciales à des créanciers particulièrement favorables et pour le protéger contre la mauvaise foi de leurs débiteurs , il eût été bien étrange que les mêmes prudents qui les avaient introduites vinssent leur enlever la plus grande partie de leur efficacité en y admettant l'effet libératoire de la lifis contestatio. Aussi n'a-il jamais été question de libérer autrement que par la réparation effective, les personnes tenues 2x solidum de l'indemnité résultant d’un délit, ou de l'obligation née d’une faute commune commise dans un contrat ou quasi-Contrat (cotuteurs , comagistrats). Aucun des motifs qui peuvent expliquer les effets attribués à la corréalité ne se rencontrait d’ailleurs ici, ni forme stricte, ni aussi rigoureuse unité de dette ( car chacun peut, par des circonstances particulières, se trouver encourir une responsabilité plus ou moins forte et devoir par conséquent une somme plus ou moins considérable), ni assimilation faite entre des débiteurs ainsi tenus et des correi promiltendi par la volonté du créancier. Ce créancier, en effet, ne l’est devenu que bien malgré lui, par un fait de ses codébiteurs; il n’a donc pas pu se reporter aux conséquence admises en matière de corréalité, et il eût été de la dernière injustice de lui faire supporter l’effet libératoire de la Zirés contestatio pour favoriser des coobligés qu'il n’a pas acceptés.

Deux questions restent à examiner : 4° l'obligation x solidum ne peut-elle exister, comme on le prétend généralement, que du côté passif, el un créancier solidaire

en poursuivant le débiteur commun éteint-il toujours nécessairement le droit des autres? 2° Faut-il encore distinguer sous Justinien, des obligations corréales, des obligations 2x solidum ?

Sur le premier point, nous ne voyons, avec M. Valette (Rev. critique, 1861, p. 457), aucune bonne raison pour faire toujours et, nécessairement, malgré peut-être leur volonté contraire exprimée, de deux déposants, de deux mandants 22 solidum, de véritables correi dans le sens propre du mot. Il nous semble qu'il serait bien hardi de soumettre à l'effet de la léfis contestatio, spécial à la corréalité, par exemple, des fidéicommissaires 27 solidum, ou les associés d'une argentaria, qui ont action pour le tout, sans être duo reë. La loi 24, De leg., 2°, relative au cas des fidéicommissaires, et ainsi conçue : Uno petente, Jam heres eligere non potest, cui def, que l’on pourrait invoquer en sens contraire, ne signifie pas du tout ce qu'on voudrait lui faire dire, et le silence des textes sur l'obligation 27 solidum au profit descréanciers, s'explique fort bien, comme celui de la loi 28, De fidej., par cette considération que le rapport solidaire du côté actif, supposant nécessairement la plus grande confiance, et laissant à chacun le droit de recevoir le payement et d'éteindre la créance par acceplilatio, l'effet de la lites contestatio devait peu préoccuper les contractants.

Sur la seconde question, je répondrai avec M. Labbé (App. IV,p. 820), qu’une distinction entre les obligations corréales et les obligations 2x solidum peut encore se faire, à certains égards (1), après la constitution de Justinien (L. 28, C. De fid.), supprimant l'effet de la iris

(1) C’est là un point que nous préciserons dans le chap. ur de cette partie.

PT contes!atio, mais non point parce que cette division « tient àu fond du droit, à l'essence des choses », simplement parce que Certaines conséquences que. soit au point de vue des effets, soit au point de vue du recours, l'équité et la bonne foi avaient fait abandonner dans quelquesunes, ont été maintenues dans les autres par la rigidité des formules et des principes.”

Voici donc le résumé de notre théorie : l'obligation in solidum ne diffère pas essentiellement de l’obligation corréale, elle n’en est qu’une transformation, et une dégradation, pour ainsi dire, et l’évolution historique qui la produit se conçoit aussi. La stipulation, le contrat litleris, le mutuum etle testament ne donnent longtemps naissance qu’à la corréalité. Il a dû en être de même pendant toute une période des contrats de bonne foi : puis suppression peu à peu, dans ces derniers contrats, à l’aide de clauses des parties et de l'admission de considérations d'équité, aussi bien du côté actif que du côté passif, de l'effet libératoire de la Æfis contestatio et peutêtre possibilité plus tard d'introduire l'obligation corréale ainsi modifiée dans la stipulation, le mafuum et le testament ; mais alors que dansles contrats bonæ fidei c'est la formation d'une obligation 42 solidum qu'on présume, dans ceux de droit strict, c’est toujours la corréalité, et par là s'explique la rareté des textes qui prévoient l'existence de liens d'un autre ordre entre les débiteurs ou les créanciers. À côté de cette transformation successive de l'obligation corréale en obligation 2x solidum qui avait lieu dans le domaine des contrats, toute une classe d'obligations nées en dehors de la volonté du créancier où l'effet de la vis contestatio ne s'élait jamais produit, et ne pouvait pas rationnellement se produire.

Sous Justinien, la stipulation corréale avec toutes ses

conséquences ordinaires, à bien été conservée : mais, nous l'avons dit, des clauses accessoires y venaientsouvent modifier l'effet de la léfis contestatio ; aussi la loi 28, C., a-t-elle supprimé la nécessité de ces clauses, et lui fait-elle produire, 4 ce point de vue, des obligations in solidum, mais à ce point de vue seulement, car les différences entre l'obligation née des contrats de droit Strict et celle qui résulte de contrat de bonne foi subsistent, et celasuffit pour empêcher de soutenir qu'après ia constitution de 531, il n’y a plus que des obligations in solidum. Quant aux formes de la stipulation corréale, si elles sont maintenues avec leurs règles rigoureuses, c'est qu'elles ont le grand avantage de rendre la solidarité certaine et de prévenir par là les contestations.