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troisième pourrait le réclamer à un quatrième, et ainsi de suite. Avec la division du recours, au contraire, il est certain que tous les débiteurs seront actionnés simultanément, et qu’une seule poursuite suffira pour laliquidation des recours et des insolvabilités. C'est d’ailleurs ce qui aura presque toujours eu lieu par l'exception de garantie.

Passons maintenant à l'application de la règle, et déterminons exactement dans quelle proportion le recours S'exercera.

I faut distinguer deux cas :

1° Tous les codébiteurs ont un intérêt dans la dette. — Dans ce cas, qui est le plus ordinaire, chacun devra payer la part qui le concerne au codébiteur qui l’a libéré d'autant.

Ils Sont naturellement présumés avoir eu un intérêt égal, ils peuvent donc être poursuivis pour une part virile : si le codébiteur qui a acquitté la dette prétend que leur obligation personnelle était plus considérable, c’est à lui à le prouver, de même que ce serait à eux de démontrer qu'il n'ont profité que d’une part plus faible.

Si un Où quelques-uns des codébiteurs-se trouvent insolvables, « la perte qu’occasionne leur insolvabilité se répartit par contribution entre tous les autres codébiteurs solvables, et celui qui a fait le payement. » C’est là une disposition toute naturelle : l’insolvabilité ne peut pas rester à la charge de celui qui a fait l'avance de la totalité de la dette, c'en est une aggravation qui se répartit comme la dette elle-même, et dans la même proportion, entre les codébiteurs.

Lorsque le créancier a renoncé à l’action solidaire envers l’un des débiteurs comme cette renonciation ne peut avoir pour effet d’empirer la condition des autres,

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s’il survient des insolvabilités le débiteur déchargé de la solidarité sera forcé d'en supporter sa part contributoirement avec ses coobligés (art. 1215).

Soit quatre codébiteurs solidaires par égales paris d'une somme de 1,200 fr., le créancier a déchargé Primus de la solidarité, il ne peut plus poursuivre les autres que déduction faite de sa part, 3,000 fr. (art. 1210). Secundus poursuivi lui paye 9,000 fr., mais quand ilrecourt contre Tertius pour les 3,000 fr. qui composent sa part, celui-ci se trouve insolvable. Si le créancier n'avait pas déchargé Primus de la solidarité, la perte de 3,000 fr. résultant de cette insolvabilité se répartissant entre lui, Secundus et Quartus, mettrait à la charge de chacun 1,000 fr. ; or ilest bien clair qu’en le déchargeant de la Solidarité, le créancier n’a pas pu faire retomber sur Secundus et Quartus la perte de 1,000 fr. qu’il devait supporter. I peut bien décharger Primus d’une obligation envers lui, mais non d'une obligation envers ses codébiteurs, à moins qu'il ne la prenne à sa charge.

Et ici s'élève la question de savoir si le créancier en déchargeant un débiteur de la Solidarité, à entendu le décharger aussi des risques d’insolvabilité pour les assumer lui-même, ou bien si, au contraire, il n’a voulu que lui remettre l'obligation de faire l'avance de la part de ses Codébiteurs, sans entendre Supporter lui-même aucune charge. En d’autres termes, sera-ce bien le débiteur déchargé de la solidarité qui prendra sa part des insolvabilités, ou le créancier ?

Beaucoup d'auteurs soutiennent que ce sera le créancier. En effet, dit-on, c'était l'opinion de Pothier (n° 275), el cette opinion était conforme aux principes : le créancier à renoncé à la solidarité en faveur d’un débiteur, or la solidarité produisait ce double effet, de l’obliger à

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faire l'avance de la part des autres, et à contribuer aux insolvabilités; ce dernier effet doit être compris comme le premier dans la renonciation. Le débiteur devenu conjoint par un acte de volonté du créancier doit être traité comme tel à tous les points de vue. Ce n’est pas tout ; qu'on suppose que tous les codébiteurs soient insolvables, il faudra, dans le système adverse, décider que le débiteur déchargé de la solidarité payera toutes leurs parts : de sorte que la décharge n'aura produit aucun effet et que le créancier pourra demander comme auparavant le total de la dette au débiteur qu’il a entendu favoriser.

S'il s'agissait de refaire la législation sur ce point, peut-être donnerions-nous la préférence au système qui précède, quoiqu'il nous paraisse peut-être étendre à la remise de la solidarité les effets de la remise de la dette. Mais en présence et du texte du Code, et des travaux préparatoires, il ne saurait se soutenir. En effet, non seulement i'art. 1215 dit « que la portion des insolvables sera contributoirement répartie entre tous les débiteurs,même entre ceux déchargés de la solidarité », sans parler aucunement du créancier , mais encore voici le sens que le tribunat lui donnait expressément: « La section est d'avis que la perte résultant de l’insolvabilité ne doit nullement regarder le créancier, mais qu'elle doit être supportée par les débiteurs déchargés de la solidarité comme par ceux qui ne le sont pas(1). (Locré, t. XIL p. 279. V. aussi rapport de M. Favart, p. 445.)

(1) Dans le cas prévu par l’art. 1211, 1°,oùle créancier forme contre un débiteur solidaire une demande « pour sa part », remarquons que les insolvabilités se répartissent jusqu’à l’acquiescement ou jusqu’au moment où le jugement a acquis force de chose jugée, tandis que lorsqu'il s’agit de plusieurs cautions, le créancier les supputent par le seul fait de la division de son action (art. 2027).

M. ESPÉRONSIER. 45

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Et M. Bigot-Préameneu n'était pas moins explicite dans l'exposé des motifs : « La division de la dette, disait-il, n’a pu être consentie, ni acceptée que sauf le droit d'autrui ; ainsi le débiteur déchargé de la solidarité envers le créancier à dû compter qu'il lui restait encore une obligation à remplir à l'égard de ses codébiteurs, au cas d’insolvabilité de quelques-uns d’entre eux.» ( Fenet, t. XIII, p. 255 ). L’intention des rédacteurs du Code de faire Supporter au débiteur même déchargé de la solidarité une part proportionnelle des insolvabilités ne saurait donc faire de doute. Et leur solution s'explique aussi bien que le système contraire : le créancier a déjà concédé un avantage assez grand au débiteur en l’affranchissant de l'obligation de faire l'avance de la part de ses coobligés, pour qu'il ne soit pas présumé s'être engagé à supporter des pertes éventuelles : une renonciation à un droit doit avoir des effets limités, c’est un principe général. Si le créancier, par la remise, entendait aussi soustraire le codébiteur aux chances des insolvabilités futures et les prendre à sa charge, il faudrait qu'il s’en expliquât formellement, car cette convention aurait pour résultat d'accroître l’effet libératoire attribué par la loi à la décharge de la solidarité. (Cass., Req., 7 juin 1882.)

Le recours du débiteur qui a payé ne comprend pas seulement la part du codébiteur et une portion des insolvabilités s’il en survient, il comprend encore les intérêts de l'avance qu'il a faite, mais uniquement dans les

(1) Au contraire, au cas de confusion, lorsque le créancier devient héritier d’un des débiteurs, et dans le cas où il lui fait remise, non plus de la solidarité, mais de la dette, il se trouve obligé de supporter la part des insolvabilités que ce débiteur aurait dû prendre à Sa charge (art 1209 et 1285).

cas où il a payé en qualité d'associé, de mandalaire, ou de caution de ses codébiteurs, et même des dommagesintérêtss'ily alieudans cette dernière hypothèse(art 1852, 2001, 2028 ; — V. supra,S 1), ou bien encore, grâce à la subrogation, lorsque la dette solidaire était elle-même productive d'intérêts.

Si en effet, comme nous l'avons dit au paragraphe précédent, il n’exislait entre les codébiteurs aucun rapport exprès de société, de mandat où de cautionnement, comme dans le cas prévu par l’art. 55 C. pén., celui d’entre eux qui payerait n'aurait à notre avis, droit aux intérêts que dans les conditions de l’art. 1153 ; toute personne qui fait une avance pour autrui n'ayant pas en effet par là même droit aux intérêts de ce qu'elle a payé du jour de l'avance.

Le codébiteur condamné aux frais ne me paraît pas non plus avoir le droit d'y faire contribuer pour leur part ses codébiteurs, à moins qu'il ne les ait formellement appelés en garantie, ou bien qu'il ne se soit trouvé visà-vis d'eux dans la position de caution et qu’il leur ait dénoncé les poursuites dirigées contre lui (art. 2028). Si, en effet, il a appelé ses coobligés en garantie, les frais auront été faits dans l'intérêt commun et valablement payés pour autrui; ils seront donc compris dans le recours; dans le cas contraire ils seront pour lui la peine du plaideur téméraire et devront rester à sa charge.

Lorsqu'un des débiteurs, au lieu de payer la totalité de la dette n’en a payé qu’une partie, il a néanmoins un recours dans la même proportion contre ses codébiteurs et cela aussi bien lorsque l’acompte payé est inférieur à la part qui le concerne personnellement que lorsqu'il l’a dépassé. Ce résultat est certain, d’abord en ce qui

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regarde les intérêts ou arrérages échus et les seuls termes exigibles du capital, qui ont été payés, car alors c’est une dette indépendante et complète, la seule qui püût être demandée, qui a été acquittée en entier ; mais il ne fait pas plus doute à notre avis, lorsqu'il s’agit d'une portion de toute la dette actuellement exigible. En effet celle-ci ne se divise qu'au point de vue de la répartition définitive et du recours; jusque-là elle est une, et pèse sur chacun des débiteurs en totalité et avec la même énergie. Donc tout ce que l’un paye, tourne à la décharge des autres ; 10 fr. payés par lui, ne sont pas 10 fr. payés sur sa part, ils sont payés comme acompte sur toute la dette solidaire qui porte sur chacun; c’est autant de moins que le créancier pourra leur demander, et puisqu'ils ont profité du payement partiel, ils doivent y contribuer dans la même proportion qu'ils auraient contribué au payement total, c’est-à-dire selon leurs intérêts respectifs.

Ainsi la nature de la dette solidaire nous parait exiger qu'un des codébiteurs puisse, au cas de payement partiel de la dette commune, si faible qu’il soit, en faire partager le fardeau à ses codébiteurs proportionnellement à leurs intérêts, sans distinguer si le montant de ce payement dépasse ou non sa part personnelle. (Larompb., art. 1214, n° 5 ; Demol., n° 446. — Cont. Rodière, n° 441.)

Dans l'hypothèse prévue par l’art. 55 (C. pén.) celui des codélinquants qui a acquitté l'obligation commune, a nécessairement un recours, fondé, nous le verrons plus tard, sur le payement qu'il a fait à la décharge des autres. Si les juges n’ont pas déterminé la part pour laquelle chacun des coobligés doit contribuer aux amendes, resütulions et frais, le fardeau s’en partagera

également entre eux ; si au contraire ils ont, à raison des circonstances et eu égard à l’inégale participation de chacun au crime et au délit, réparti inégalement le montant de l'obligation, le recours s’exercera suivant là proportion indiquée au jugement. (Laromb., Il, art. 1202, n° 21, Rodière, n° 315. — Cass., 3 juin 1843.)

2° Un seul des codébiteurs est intéressé à la dette. — Le codébiteur est tenu de toute la dette vis-à-vis des autres qui ne sont considérés par rapport à lui que comme ses cautions (art. 1216).

Que le codébiteur seul intéressé à la dette soit tenu d'en rembourser la totalité, c’est l'application pure et simple de l’art. 1214: «sa part et portion» était du montant intégral de l'obligation, elle peut être répétée tout entière contre lui (1). Mais la disposition portant que les autres codébiteurs seront considérés comme les cautions du coobligé seul intéressé, est exceptionnelle.

Nous montrerons en effet, dans notre seconde partie, qu'un codébiteur solidaire ne saurait pas plus être considéré comme la caution des autres, pour la part qui les concerne, que leur mandataire. Mais ici, par égard pour la situation particulièrement favorable des codébiteurs qui rendent un service encore plus grand que des cofidéjusseurs en assumant une responsabilité plus considérable dans l'intérêt d'autrui, la loi leur reconnaît un caractère qu'elle leur dénie ordinairement.

Cependant, vis-à-vis du créancier, tous les codébi-

(1) De même, au cas de confusion opérée entre le créancier et le débiteur seul intéressé, ou de remise de la solidarité à lui faite par le créancier connaissant sa situation, celui-ci, par le seul effet des principes de la dette solidaire, ne peut rien demander aux autres coobligés qui n’ont pas « de part» dans l'obligation.

teurs sont solidaires, c’est-à-dire également obligés (1), sur le même pied, et sans autre différence entre eux que celle qui résulte de la nature des choses ; ce n’est qu'une fois le créancier désintéressé au point de vue du recours, que ceux qui ont payé la dette sans y avoir d'intérêt peuvent invoquer leur qualité de cautions. De là la règle suivante : toutes les fois que les dispositions relatives au cautionnement pourront avoir un effet si faible qu'il soit contre le créancier, elles sont inapplicables ; lors au contraire que ces dispositions ont pour unique résultat de mieux assurer le recours du débiteur non intéressé, il faut les appliquer. (V. Fenet, &. XII, p. 156.)

C'est ainsi que, comme des codébiteurs solidaires ordinaires, ceux qui ne sont pas intéressés à la dette, ne peuvent opposer ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division, et qu'à la différence des cautions même solidaires, ils ne pourraient opposer au créancier ni la compensation de ce qu'il devrait au débiteur seul intéressé, ni la remise qu'il lui aurait faite sans connaitre sa situation particulière (art. 1294 et 1210). Ils ne pourront pas non plus invoquer l’art. 2032, malgré la divergence d'un grand nombre d'auteurs sur ce point (voy. supra), car l'application de cet article qui leur permet de recourir avant d’avoir payé, peut porter atteinte aux droits du créancier.

(4) Dans leurs rapports avec le créancier, les différents auteurs sont, si le titre ne s’exprime Pas sur ce point, réputés intéressés également, et c'est pour cela que lorsqu'il s'agira d'appliquer l'art. 1210, notamment, il ne faudra jamais déduire que la part virile du débiteur déchargé de la Solidarité, à moins qu'il ne soit

prouvé que le créancier a eu Connaissance des conventions entre les codébiteurs.

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Au contraire, les codébiteurs qui désintéresseront le créancier auront le droit, grâce à leur qualité de cautions, d'obtenir des dommages-intérêts, s’il y a lieu, de leur coobligé qu'ils ont libéré (art. 2028) et d'exercer un recours pour le tout avec subrogation, en vertu de l'art. 2029. De même, ils auraient eu recours les uns contre les autres, chacun pour une part virile, au cas d'insolvabilité de celui qui joue le rôle de débiteur principal.

Du cas où un seul des débiteurs étant intéressé à la dette, les autres sont considérés comme ses cautions, nous pouvons rapprocher celui où une caution a été fournie par tous les codébiteurs ou par l’un d'eux seulement.

Si la caution a été donnée par tous les codébiteurs, pas de difficultés : aux termes de l’art. 2030, elle a contre chacun d'eux recours pour le total de ce qu’elle a payé.

Si la caution, au contraire, n’a cautionné qu’un seul des débiteurs solidaires, il résulte « contrario de cet article 2030, qu’elle ne devra pas, malgré la subrogation, avoir un recours pour la totalité de la dette contre chacun des codébiteurs solidaires.

Quelle sera alors la situation de la caution ?

Tout d’abord, il va de soi qu’elle pourra poursuivre pour le tout le codébiteur qu’elle aura cautionné, mais elle n'aura de recours contre les autres que pour la part et portion de chacun. — Le codébiteur solidaire, en effet, qui a donné une caution, ne peut pas avoir par là empiré la situation de ses codébiteurs. S'il avait payé lui-même la dette, il n'aurait, aux termes de l’art. 1214, de recours contre ses codébiteurs que pour leur part et portion : si donc il a fourni une caution qui a payé à

sa place, il ne peut pas se faire que cette caution ait un recours plus étendu que celui qu’il aurait eu luimême, s’il avait payé. Autrement dit, la caution qui paye est subrogée aux droits du créancier, comme l'aurait été le codébiteur qui l'a fourni, s'il avait payé.

Si un seul des débiteurs est intéressé à la dette, et que ce soil lui qui ait fourni caution, il semblerait résulter de là que sa caution, après avoir payé, ne devrait pas avoir de recours contre les autres débiteurs, puisqu'il n’en aurait pas eu lui-même s’il avait payé. Et c’est ce qu'avait décidé un arrêt de la chambre des requêtes du 19 avril 1854. Il faut écarter, sans hésiter, cette solution, d'autant plus singulière que la loi déclarant les codébiteurs cautions du débiteur seul intéressé, ils se trouvent être cofidéjusseurs de la caution fournie, et Soumis par conséquent chacun pour leur part à son recours (art. 2033), etaccorder, avec un arrêt de la chambre civile du 10 juin 1861, à la caution le droit de re- Courir même dans ce cas.

Comment expliquer qu’au mépris de la règle précédemment énoncée, la caution ait un recours, alors que le codébiteur qui la fournit n’en aurait pas ? Le voici : Si l’un des codébiteurs solidaires avait payé la dette, il serait subrogé dans les droits du créancier désintéressé vis-à-vis de la caution de son codébiteur (art. 1251, 3°) et la caution se trouve dans la même situation vis-à-vis de lui. Il y à donc conflit entre deux personnes également obligées de répondre de la dette d'autrui. Or c’est la règle générale entre personnes tenues en commun et Subrogées réciproquement les unes aux autres, que le recours se divise de plein droit entre elles : Ja caution fournie par un des codébiteurs seul intéressé a done, quand elle paye, un recours

proprio nomine contre chaque codébiteur solidaire sans considérer les rapports existant entre eux.

L'étendue du recours de la caution ne pourrait pas, dans les diverses hypothèses ci-dessus, bien que ceci ait été contesté, être modifiée par le créancier quiluiaccorderait une subrogation conventionnelle. On à objecté qu’un tiers non caution pourrait obtenir ainsi recours pour le tout contre l’un des débiteurs ; mais on peut répondre que la caution est obligée à la dette avec les autres codébiteurs, tandis qu’il en est autrement d’un tiers qui paye.

$ III. — Moyens par lesquels le recours est assuré

Le codébiteur qui a désintéressé le créancier a fait l’affaire des autres, il leur a procuré leur libération : dès lors il naît à son profit une créance contre eux, mais une créance purement chirographaire le plus souvent, ct dépourvue de toute sûreté particulière.

L'ancien droit, pour mieux assurer son recours, lui accordait, à l'exemple du droit romain, quand il s’agissait de correr socit ou de débiteurs #7 solidum, le bénéfice de cession d’actions sous le nom de subrogation; il pouvait toujours, au moment du payement, requérir la cession des actions du créancier, la subrogation à ses droits, et se trouvait par là investi vis-à-vis de ses codébiteurs de tous les avantages attachés à la créance.

Dumoulin (Préma lectio Dolana, n° 19 et 20) soutenait, il est vrai, que la subrogation devait avoir lieu de plein droit, sans qu’il fût besoin de la requérir, au profit du codébiteur qui payait, « attendu, disait-il, que s’il peut acquérir la subrogation sous la seule condition de la requérir, il ne doit pas être présumé quand il paye purement etsimplement, avoir renoncé à ce droit. Il est bien

plus rationnel de tenir légalement pour constante sa volonté d'acquérir cet avantage. » Mais cette Opinion si judicieuse et si progressive était trop directement en Opposition avec les textes du droit romain pour prévaloir; aussi Pothier (Oblig, n°280), après Renusson (ch xvu, n° 68 et ch. 1x, n°*5et suiv.), la réfutait-il en ces termes, « [ne suffit pas que le codébiteur acquittant la dette commune ne soit pas présumé renoncer à son droit, il faut qu'il paraisse avoir usé de cette faculté, ce qui ne parait pas, s’il ne l’a point déclaré. Le débiteur qui paye ayant un autre motif pour payer que d'acquérir la subrogation, savoir celui d'éviter les contraintes du créancier et de libérer sa personne et ses biens, le payement qu'il fait sans requérir la subrogation établit seulement qu'il a voulu se libérer et non pas qu'il ait voulu acquérir la subrogation. » Il n'était d’ailleurs pas besoin du consentement du créancier, la loi, Suppléant à son refus, transférait la subrogation à qui la demandait à juste titre.

L'art. 1251, 3°, n’a pas suivi ce système, très logique avec une procédure formaliste, mais peu d'accord avec les progrès du droit, et a consacré la théorie de Dumoulin. « La subrogation légale, y est-il dit, à lieu au profit de celui qui, étant tenu avec d'autres ou pour d’autres au payement de la dette, a intérêt à l’acquitter. » Ce qui s'applique évidemment au débiteur Solidaire.

Grâce à cette subrogation légale, le débiteur est sub- Stitué au créancier et jouit comme lui de toutes les sûretés et garanties attachées à la créance. Ce n’est pas à dire pourtant que le droit transmis par la subrogation Sera nécessairement dans la personne du subrogé ce qu'il était dans la personne de l’ancien créancier. Les rapports particuliers qui existent entre le Subrogé et les personnes tenues de la dette peuvent le modifier. C'est

ainsi que le codébiteur solidaire (art. 1214), la caution (2033), le cohéritier détenteur d’un immeuble hypothéqué à la dette héréditaire (art. 875), qui a acquitté l'obligation commune, ne peut, quoique subrogé aux droits du créancier, recourir contre chacun de ses coobligés, codés biteurs, cofidéjusseurs ou cohéritiers, que pour leur part et portion, et non pour la totatité de ce qui lui est dû.

Et la raison de ces décisions est simple : la subrogation aux droits du créancier est accordée par la loi pour sauvegarder les droits du coobligé qui a fait une avance pour les autres, non pour augmenter la quotité de ces mêmes droits : or il n'avait droit, pour des motifs fort justes et que nous avons développés antérieurement (V. $ 2), qu'à un recours divisé, le recours est resté divisé malgré la subrogation (1).

Il faut conclure de là qu’une subrogation convention: nelle, consentie par le créancier ne saurait, nous l’avons déjà dit, avoir plus d'effet que la subrogation légale, et qu’il faudrait le consentement des autres débiteurs pour pouvoir les poursuivre pour la totalité du reste de la dette. En se faisant céder la créance sans fraude, le codébiteur qui a payé arriverait à ce résultat ; en se faisant subroger, jamais.

On est dans l'habitude de comparer les droits qui naissent au profit du codébiteur du payement qu’il a fait pour ses coobligés et ceux qu'il peut tirer de la subrogation, et de mettre en parallèle les deux actions entre lesquelles il peut choisir. Nous ne saurions trop nous

(4) C'est ainsi que si des immeubles hypothéqués à la dette, se trouvent en la possession d’un des débiteurs solidaires, malgré l’indivisibilité de l'hypothèque, l’action hypothécaire ne serait exercée contre lui par son codébiteur subrogé que dans la limite de la part qui le concerne dans la dette commune.

élever contre cette classification en actions dans notre droit; elle existait en droit romain, et avait sa raison d’être; mais chez nous les juges demanderont-ils jamais à un plaideur par quelle action il veut agir en justice ? J1 se présentera avec tous les droits que la loi ou la convention lui donne.

Le codébiteur, dans notre espèce, n'aura donc pas d'option à faire entre une action née de son chef, et une autre née du chef du créancier par lui désintéressé. Il réclamera son remboursement de ses codébiteurs comme les ayant libérés; s’il avait reçu d'eux un mandat exprès, il aura droit aux intérêts de ses avances du jour où il les à faites (art. 2001) ; s’il était leur caution, il aura droit, non seulement aux intérêts, mais encore à des dommages-intérêts s’il y à lieu (art. 2028) ; Si au Contraire il n’était, comme dans le cas prévu par l'art. 55 du Code pénal, lié à eux par aucun rapport de droit lui assurant une situation particulièrement favorable, il n’aura qu'une créance de gérant d’affaires, chirographaire et productive d'intérêts seulement aux Conditions de l’art. 1153. Mais dans tous les cas, s’il trouve un avantage quelconque à user, pour assurer son recours, des droits du créancier et des Sûreltés de quelque nature qu’elles soient, qu'il avait Stipulées, l'art. 1251 lui permet de le faire. De telle sorte que s’il à payé comme mandataire de ses codébiteurs et si la créance élant garantie par une hypothèque, il peut tout à la fois réclamer les intérêts du jour du payement, et faire vendre l'immeuble hypothéqué.