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a son sens technique dans le premier alinéa de l’art. 4202 et ne l’a plus dans le second ? Il faudrait, on l’avouera, les raisons les plus convaincantes pour admettre cette interprétation.

Le texte de la loi repousse donc toute distinction ; les vrais principes de la matière ne lui sont pas moins contraires.

Elle repose tout entière, en effet, sur une fausse analyse de l'obligation solidaire ; on l’introduit parce qu'on n’admet pas la solidarité véritable avec ses effets comme possible entre gens étrangers les uns aux autres. C’estlà une opinion que nous allons nous attacher à réfuter; pas plus en droit français, qu’en droit romain la corréalité, la solidarité ne suppose nécessairement des relations entre les codébiteurs.

1° Chacun des débiteurs solidaires ne doit pas forcément être considéré comme le mandataire des autres pour la part qui ne le concerne pas dans l'obligation. — Je trouvela justification de cette proposition dans les textes et dans le caractère même de la solidarité; quant aux textes, on n’y trouve nulle trace de ce prétendu mandat ad perpetuandam et minuendam non ad augendam obligationem, que se seraient donné les codébiteurs, on peut fort bien, et c’est ce que nous avons essayé de faire dans tout notre chapitre 11, expliquer tous les effets attachés par le Code à la solidarité, sans être obligé de l’invoquer. Et il y en a d’autres au contraire qui sonf absolument inconciliables avec l’idée de mandat ce sont les art. 1205 et 1207 qui permettent à l’un des dépbiteurs d’aggraver la position des autres, et surtout Île deuxième alinéa de l'art. 1208 qui lui défend d’invoquer les exceptions qui leur sont purement personnelles et

notamment la compensation (art. 1494), alors qu'un man- M, ESPÉRNONNIER, 16

dataire peut toujours opposer les exceptions quelles qu’elles soient qui appartiennent au mandant (1).

Si l’on s'attache spécialement à la solidarité légale, sera-t-il possible, comme le dit Mourlon, « de voir un mandal entre personnes qui peut-être ne se sont jamais vues, dans les cas prévus par l’art. 1734 ancien du Code civil, et surtout par l’art. 55 du Code pénal ? » Aussi s’est-on tiré d'affaire par une subtilité; on a dit (je parle ici des auteurs qui admettent tout à la fois la solidarité véritable dans ces hypothèses, et la théorie ou mandat comme base de l'obligation solidaire) : qu'il existait ici entre les Codébiteurs déclarés solidaires un mandat légal. Mais qu'est-ce qu’un mandat légal ? Où trouve-t-on ses effets exposés ? Qu'est ce qu’un mandat où il n'y à ni consentement du mandant, ni acceptation du mandataire, etqui ne finit ni par la révocation ou la mort de l'un, ni par la révocation ou la mort de l’autre ? N'estil pas plus simple, au lieu de dire qu'il y a un mandat, de payer la part des autres codébiteurs imposée par la loi à chacun d’entre eux avec ou sans les conséquences énumérées dans les art. 1204 et suivants, de les dire chacun tenus de la totalité de la dette purement et simplement parce que le législateur l’a voulu ainsi, dans des vues d'ordre public et pour assurer des garanties à cerlains créanciers particulièrement favorables. Je ne vois aucune nécessité d'aller recourir au mandat pour expliquer les dispositions si rationnelles du Code sur la solidarité légale, et tous les effets qui lui sont attribués.

Ce prétendu mandat, contraire aux textes, n’est pas moins contraire au véritable caractère de la solidarité,

(1) C'est ainsi que le tuteur d’un interdit, qui est son mandataire

légal, pourra opposer les exceptions qui lui sont purement personnelles.

Chacun des débiteurs solidaires est tenu d2 toute la dette comme s'il était seul, voilà ce que reconnaisserttous les Jjurisconsultes sans exception ; n'est-ce pas une contradiction flagrante que de dire ensuite: il est tenu de toute la dette comme s’il était seul, mais ilne doit que comme mandataire la part qui concerne ses codébiteurs? Quelle est celle de ces deux assertions qui est la vraie ? La première évidemment, car il n'y a ni bénéfice de division, ni bénéfice de discussion, ni caractère accessoire d'aucune partie de l'obligation qui apparaisse dans la dette solidaire. C’est ce qui fait précisément son originalité propre.

En faveur de la théorie du mandat, on oppose deux arguments : d'abord l'autorité de la tradition, ensuite la division de la dette que la loi elle-même prononce en certaines circonstances (V. not. art. 1209, 1210 et suiv., et ce que nous avons dit de la suspension de prescription). — Quant à l'autorité de la tradition, il faut la recounaître : presque partout Dumoulin et Pothier parlent d'un mandat entre les codébiteurs, et ils déduisent de cette idée une grande partie des effets de l'obligation solidaire. Mais d’où Dumoulin et Pothier eux-mêmes avaientils tiré cette analyse du lien solidaire ? Ce n’est pas, à coup sûr, dans les écrits des jurisconsultes romains qu'ils l'avaient trouvée (V. Dr. romain, p. Il), 1ls l'avaient donc évidemment introduite, pour expliquer, comme encore aujourd'hui la majorité des auteurs, la possibilité donnée par les textes à un des codébiteurs d’invoquer les moyens de défense personnels aux autres jusqu'à concurrence de leur part, et justifier dans tous les cas son recours. Mais cette explication, satisfaisante pour certaines décisions des jurisconsulles, était impuissante à rendre compte de quelques autres, se trou-

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vait souvent en contradiction manifeste avec elles (V. ce que nous avons dit sur les textes qui font la distinction entre les correi socii et non socit), et ne reposait certainement pas sur l'étude directe de la solidarité.

D'ailleurs si Dumoulin, dans son traité Déivid. et indèvid., pars Il, n° 224, paraît avoir reconnu l'existence d'obligations oùil y a une véritable solidité, si « expresse constat, » et d’autres dans lesquelles nés « Acc actum appareat, nec unus principalium ex facto alterius tenebilur, nec agnitio aut interruplio unius etiam heredem alleritnocebit, vel proderit » (Pars. Il, bëd.,n° 151). Domat et Pothier n’ont certainement jamais fait sortir de l’idée de mandat une semblable distinction. Voicicomment s'exprime en effet le premier des jurisconsultes : « Ce droit (la solidité) peut s’acquérir en deux mauières, ou par l'effet d’une convention, comme si plusieurs empruntent une somme et s’obligent solidairement envers le créancier quine prète qu’à tous, et à cette condition de la solidité : où par la nature même de la dette, comme sè plusieurs personnes avaient commis quelque crime, quelque délit ou causé quelque faute qui leur soit commune. » (Lois civ., livre HE, tit. IL) Et le second rejette aussi implicitement la solidarité imparfaite en attribuant à un des cas de solidarité dite imparfaite les effets de la solidarité conventionnelle : Pareillement, dit-il après avoir cité des exemples de solidarité née de la convention, « si la dette solidaire procède d’un délit commis par qualre personnes, chacun est débiteur solidaire vis-à-vis de la personne contre qui le délit à été commis, mais entre eux chacun cs débiteur pour la part qu’il a eue au délit, c’est-à-dire chacun pour son quart (1). » (Pothier, Oblig. n° 264.)

“E)V, le n° 267 du même traité et surtoutle n° 269 où Pothicer re-

Mais pour soutenir que la solidarité avec ses effets ne saurait Se Concevoir sans un mandat, on tire argument de la division de la dette que la loi elle-même prononce quelquefois en exonérant un débiteur de la part qui concerne son codébiteur. On se réfère à tous les hypothèses dans lesquelles il peut invoquer les exceptions simplement personnelles à son coobligé, et on dit : si on suppose que le codébiteur est le mandataire de ses codébiteurs on comprend fort bien qu'il puisse opposer les exceptions appartenant à son mandant : dans le cas contraire, à quel titre puisqu'il est débiteur personnel, pourrait-il s’en prévaloir ?

Tout d’abord, je ferai remarquer, comme je l'ai déjà fait, qu'un mandataire pourrait aussi bien se prévaloir des exceptions purement personnelles à son mandant ; et comme le débiteur solidaire ne peut se prévaloir aucunement de celles qui sont propres à son codébiteur (art. 1208, 2°), il est bien prouvé qu'il n’est point son mandataire. Mais, en laissant ce point de côté, on peut répondre à l'argument que l'existence d’une exception simplement personnelle repose toujours ou sur un payement partiel fait au créancier, ou sur une renonciation partielle de celui-ci à son droit : il en résulte que le créancier ne peut en demander la totalité, sans commettre ce que le droit romain appelait une plus petitio, puisque la dette se compose d'une même quantité et est unique pour tous les débiteurs.

2° Chaque débiteur solidaire ne doit pas davantage étreregardécomme la caution mutuelle de ses codébiteurs

jette expressément l'opinion de Demoulin, qui, en se fondant sur les termes de la L. 8,$t, De leg., ne voulait voir qu’une quasi-solidité dans l'obligation née d’un testament (n° 152-135).

Dour la part qui les concerne. — En droit romain, c’est là une proposition absolument certaine : la novelle 99, en prévoyant le cas où ce cautionnement mutuel a lieu expressément, prouve qu'il ajoutait quelque chose à l'obligation. En droit français elle ne saurait être contestée davantage, bien que d'éminents auteurs l'aient prétendu (V. notam. M. Demante, C. Analyt., t. Y, n° 133 et 135). L'art. 1216, en effet, reconnait dans un cas déterminé le caractère de caution d’un des codébiteurs aux autres : cela suffit, ce me semble, pour exclure dans toutes les autres hypothèses la même qualité.

En dehors de cet argument de texte, nous avons montré par quels côtés le cautionnement, même solidaire, se distinguait de la solidarité Vevphloeht 16 Appendice) ; s'il fallait, pour la part qui concerne ses codébiteurs, assimiler l'obligation de chacun à l'obligation d'une caution solidaire, il serait évidemment nécessaire d'appliquer jusqu'à concurrence de cette même partles principes qui régissent cette dernière, solution que nous avons formellement repoussée à plusieurs reprises. Ou, si, ce que quelques auteurs n’ont pas hésité à faire, on prenait certaines décisions relatives au cautionnement pour laisser les autres, trop contraires à la nature de la solidarité, comme l’art. 2037 par exemple, on arriverait à un cautionnement particulier, tout di ‘érent du Cautionnement ordinaire, et impossible à lui assimiler. Dès lors à quoi bon introduire une idée de cautionnement dans l'obligation solidaire, puisqu'elle ne servirait de rien qu'à compliquer les questions qui s'y rapportent.

Ainsi ni mandat réciproque, ni cautionnement mutuel paressence, dans l'obligation solidaire, donttous les effets s'expliquent rationnellement et logiquement par la seule unité d'objet et de dette jointe à la pluralité des biens