DEUXIÈME PARTIE
Des rapports des associés avec les tiers.
Nous avons vu que la société est un contrat qui ne produit ses effets qu'entre les parties, qu’à l'égard des tiers il n’y a pas de société, mais seulement des individus.
Nous avons déjà tiré de cette idée cette conséquence que les droits et les obligations auxquels les affaires sociales donnent naissance, sont à l'égard des tiers, personnels à ceux qui les ont créés, qu'il serait donc inexact de parler des rapports de la société avec les tiers comme créancière où comme débitrice.
Il nous reste à parler des rapports que la societé, considérée alors comme étant /4« collection des intérêts communs, peut avoir avec les tiers, c’est-à-dire des rapports avec les tiers des associés, comme tels, en qualité soit de créanciers, soit de débiteurs.
La logique des idées nous amène ainsi à préciser,et c'est ce qui peut expliquer l'intitulé de cette deuxième partie.
Nous examinerons dans deux chapitres distincts les deux questions suivantes : Des dettes des associés envers les tiers, et des créances des associés envers les tiers.
Il importe de faire, dès maintenant. une remarque générale qui dominera tout développement ultérieur.
Les Romains ontgardé longtemps, comme un principeabsolu, cette règle que nul ne peut acquérir par l'intermédiaire d'une personne pleinement indépendante de sa puissance « per extraneam personam » ; le vieux système Romain n’admet pas la représentation dans le sens moderne du mot ; un acte juridique fait par une , personne ne peut jamais être réputé fait par un autre. Le père de famille peut acquérir d’une manière générale, par les personnes placées sous sa puissance, les fils de famille, les esclaves, mais parce qu’on les considère en tant qu'il s’agit de rendre sa condition meilleure, comme faisant partie pour ainsi dire du père de famille. Ces principes restreints suffirent dans les premiers temps. Plus tard, des besoins nouveaux se manifestèrent, et une réaction s’opéra d'abord, en ce qui concerpait l'acquisition des droits réels. Grâce à la règle « per extraneum possessio acquiri potest, » la représentation par un tiers dans la prise de possession d’un objet, on arriva à reconnaître que le fait du mandataire ren-
dait le mandant propriétaire, et qu'à l'inverse, en faisant tradition par ordre du mandant, le mandataire pouvait transférer la propriété du mandant.
En ce qui concerne les obligations, la réaction fut plus lente.
Elle commença par l’organisation des actions «exercitoria et institoria » qui permirent aux tiers d'agir directement contre le commettant en raison de certains actes faits par son préposé.
L'action « exercitoria » a lieu lorsqu'une personne ayant préposé son esclave à la conduite d’un navire,un tiers à traité avec l’esclave en sa qualité de « magister navis ». L'action «institoria » est donnée lorsqu'une personne aÿant préposé son eselave à une exploitation commerciale, un tiers a traité avec cet esclave, en sa qualité de préposé. Le prêteur accorda cette action même lorsque la personne préposée est un homme libre ou l’esclave d'autrui.
Ces deux actions, non seulement ne suppriment pas les actions du droit commun, mais elles s'y ajoutent.
Cette idée fut généralisée, et Papinien accorda aux tiers. devenus créanciers du mandataire,d’exercer contre le mandant l'action utile institoire, «ad exemplum institoriæ actionis. » Ulpien, allant plus loin, tient comme étant sous entendue la cession des actions ac-
quises par lé mandataire contre les tiers, et donne au mandant les actions utiles.
Du principe de la non représentation, il ne reste dans le dernier état du droit, que ceci, les tiers peuvent poursuivre le mandataire par préférence au mandant, et le mandataire peut exercer les actions contre les tiers, tant qu'il n'a pas été prévenn dans l'exercice de ces actions par le mandant.
Il état indispensable de rappeler brièvement la théorie générale de la représentation, dont les principes dominent les rapports des associfs avec les tiers.
