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nyme, le principe de la restriction des obligations des associés à leurs apports étant une dérogation au principe général de l’article 2092 ; « qui s’oblige, oblige le sien. » Les auteurs qui adoptent cette théorie ne parviennent pas à s'entendre sur les conséquences qui doivent résulter de ces principes, et ce n’est pas une des moindres difficultés de ce système que de régler la condition juridique des sociétés civiles qui en fait ent revêtu une forme commerciale. Nous aurons à indiquer au chapitre suivant les solutions diverses qui ont été proposées, et vers lesquelles la jurisprudence semble avoir incliné pendant un certain temps.

Ce premier système n’a pas prévalu et une opinion qui paraît l'avoir définitivement emporté accorde aux sociétés civiles la faculté d'adopter une des formes du Code de Commerce. Aucune disposition législative ne contient de prohibition à cet égard, le principe général de la liberté des conventions doit donc faire décider que les sociétés civiles peuvent emprunter l’une des formes commerciales. Ces sociétés peuvent avoir à faire des opérations considérables auxquelles il serait impossible de satisfaire, s’il fallait s’en tenir à la réglementation du Code Civil. Ces formes commerciales ont pour but de créer des forces productives plus considérables que celles des individus, pour quels motifs, la loi ne permettrait-elle pas d'appliquer cette puis-

sance, ce mode d'action, aux opérations civiles, comme aux opérations commerciales? Les unes ne sont pas moins licites que les autres et elles n’en ont pas moins droit à la protection de la loi. Sans doute, c’est au Code de Commerce que se trouvent les règles de l’anonymat et de la commandite, mais c'est que ces modes d'association sont restés dans les usages constants du commerce. Le fait lui-même de la division du capital social par actions n’est pas incompatible avec les sociétés civiles ; ce quile démontre bien au point de vue purement historique, c’est que le plus ancien exemple que l’on cite de la division d’un capital social par actions se rattache à une société civile. La société des moulins du Basacle, dont les membres sont nommés dans les anciens titres pairiers ou pariers, et dont les parts prennent le nom d’uchaux ou saches*.

« De tout temps également les sociétés formées pour l'exploitation de mines ont divisé leur capital en actions ou parts d'intérêts, destinées à circuler de mains en mains au gré de leurs possesseurs successifs. L'adoption de cette forme est pour ainsi dire une conséquence presque forcée de l'importance des capitaux que nécessitent ces sortes d'entreprises et de leur durée illimitée ?.»

1 Troplong, Conirat de Société. Préface, p. 74, et n° 143.

Les parts des moulins du Moissac qui étaient de véritables actions, s’appelaient meules ou vases à Montauban.

2 Delecroix, Soc. de mines, n° 206.

Les parts portaient autrefois le nom de parts à fosse dans le Hainaut, parçons de fosse, dans la coutume de Liège‘. On sait la division du capital social de la Compagnie d’Anzin en sols et deniers”.

Aucun motif ne nous paraît devoir apporter ici de restriction au principe de la liberté des conventions ; les sociétés civiles peuvent revêtir l’une des formes réglementées par la loi commerciale ; pour qu'il ne püt en être ainsi, il faudrait un texte formel qui n’existe pas. |

Certains textes d’ailleurs viennent à l'appui de cette solution et supposent des sociétés civiles qui ont emprunté la forme commerciale.

La loi du 20 avril 1810 décide que l’exploitation des mines n'est pas un commerce. La société qui exploite une mine et qui, par suite, est une société civile, peut avoir son capital social divisé par actions.

La discussion qui eut lieu au Conseil d'Etat, le 20 juin 1809°,sur l'article 8 du projet, est à cet égard très explicite.

« M. le Comte Berlier voudrait que, relativement

1 Delecroix, n°5 45 et 90.

? Etant donné que le capital social représente une livre, — la livre represente 24 sols et le sol valant 12 deniers, — on créa 24 sols et chaque sol fut subdivisé en douze deniers.

SLocré, IX, VI, 13, p. 207

nr —

aux mines, les sociétés anonymes fussent interdites. On à pu les tolérer tant que la concession n’a donné aux concessionnaires que le droit d'exploiter pendant un certain laps de temps, mais aujourd’hui qu’elle va leur transférer une propriété perpétuelle et incommutable, on ne doit pas souffrir que cette propriété repose sur des êtres de raison. ».

« M. le Comte Regnaud de Saint-Jean d'Angely dit qu'interdire les sociétés anonymes, ce serait empêcher les associations, sans lesquelles il devient presque impossible d'entreprendre des exploitations aussi considérables que celles des mines. De telles exploitations exigent des capitaux qu'un très petit nombre de particuliers ne pourraient pas fournir, ou ne voudraient pas aventurer. Un capitaliste hasardera bien une petite portion de sa fortune, mais il se refusera à risquer sa fortune tout entière. Dès lors, 11 faut nécessairement admettre un mode qui appelle tous ces capitaux partiels, et en forme une somme totale pour commen-

cer et soutenir l'entreprise. »

«M. le Comte Berlier dit qu’on pourrait, en défendant les sociétés anonymes, permettre les sociétés en commandite. Celles-ci donneraient les facilités qu’on veut ménager aux capitalistes, en même temps qu'elles indiqueraient les personnes contre lesquelles les ac-

tre

tions pourraient être dirigées, et qui sont responsables envers le public. »

« M. l’Archichancelier dit qu'aucune société anonyme ne peut exister sans l'autorisation du gouvernement ; on à un moyen d'empêcher la formation de celles qui ne présenteraient pas de sûreté. »

L'article adopté à la suite de cette discussion est ainsi CONÇU :

« Les mines concédées sont immeubles. Il en est de même des bâtiments, machines, galeries de boisage et autres travaux établis à demeure, conformément à l’article 524 du Code Civil. Néanmoins, les actions ou intérêts, dans une société ou entreprise pour l'exploitation des mines, sont réputées meubles, conformément à l'article 529 du Code Civil. »

Ainsi, le législateur de 1810, qui, dans l'Article 32 de la loi, déclare que : « l'exploitation des mines n’est pas considérée comme un commerce et n’est pas su- Jette à patente, » reconnait que les sociétés formées pour une pareille exploitation et qui, par suite, sont civiles, peuvent adopter les formes réglées par le Code de Commerce, et notamment la société anonyme. La jurisprudence administrative s'était conformée à cette doctrine et le Conseil d'État accordait aux sociétés de mines l'autorisation qui était nécessaire pour se cons-

ütuer sous la forme anonyme. Les exemples de ces autorisations sont nombreux.

Nous trouvons l'application de ces mêmes idées dans la loi du 27 avril 1838, sur l’assèchement et l’exploitation des mines. L'article 7 du projet de loi supposait une concession exploitée par une société en nom collectif. On fit observer que cette rédaction paraîtrait exclure la société en commandite ou la société anonyme. Le rapporteur de la loi, s'associant à cette idée, déclarait « qu'une mine peut appartenir tout aussi bien à une société anonyme ou à une société en commandite qu'à une société en nom collectif. » L’Article 7 fut rédigé dans des termes qui ne pouvaient plus laisser place au doute : « Lorsqu'une concession de mines appartiendra à plusieurs personnes ou à une société, les concessionnaires ou la société devront, quand ils en seront requis par le Préfet, justifier qu'il est pourvu par une convention spéciale à ce que les travaux d'exploitation soient soumis à une direction unique et coordonnés dans un intérêt commun. »

On peut également citer, dans le même sens, l’Article 14 de la loi du 5 juin 1850, qui soumet au timbre

1 M. Delecroix, Traité des Soc. de mines, n° 233, cite de nombreux exemples de Sociétés de mines qui ont obtenu l’autorisation. Il fait remarquer que souvent dans leurs demandes au

Conseil d’Etat, les requérants appelaient eux-mêmes leurs Sociétés : Sociétés civiles anonymes.

proportionnel « chaque üitre ou certificat d'actions dans une société, Compagnie ou entreprise quelconque, financière, commerciale, industrielle ou cvile. » su srl A TNT ESS

Nous avons déjà vu, que la loi du 23 mai 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée, aujourd’hui abrogée (Article 47 de la loi du 24 juillet 1867), avait réservé cette forme nouvelle de société aux sociétés de commerce. L'article premier de cette loi était ainsi conçu : «il peut être formé, sans l'autorisation exigée par l'Art. 37 du Code de Commerce, des sociétés commerciales dans lesquelles aucun des associés n’est tenu au delà de sa mise. » Il s'agissait d'organiser les sociétés dites sociétés à responsabilité limitée, sociétés anonymes d'un capital inférieur à 20 millions et dispensées de solliciter l'autorisation du gouvernement. Le législateur qui voulait faire un essai et qui appliquait un système emprunté à la législation anglaise n'avait voulu régler que les sociétés anonymes d’un capital inférieur à 20 millions. Il ne croyait pas utile d'accorder à des sociétés civiles ce qu'il considérait alors comme une faveur qui est devenue depuis le droit

commun ‘.

La commission du Corps Législatif n'avait pas été

1 Sirey, Lois annotées, p. 81. Duvergier, Lois et décrets, 1863, p. 370,

de cet avis et avait exprimé à cette occasion le vœu que la législation sur les sociétés civiles fût l’objet d'une révision. Ce qu'il en résulte, c'est que le législateur s’est exprimé formellement, quand il a voulu ne pas permettre à des sociétés civiles de prendre une forme commerciale déterminée.

On ne pourrait tirer argument! contre notre doctrine de la discussion qui eut lieu au Corps Législatif, à l’occasion de la loi du 24 juillet 4867. Bien que la discussion relative aux sociétés civiles soit quelque peu confuse, il y a été fait quelques déclarations qu'il est bon de retenir. C’est ainsi que, dans la séance du 1 jum”, M. Javal, qui demandait une réglementation législative pour les sociétés civiles, déclarait que personne ne mettait en doute que la forme de la société anonyme nouvelle ne pût être revêtue par toute société qui se crée conformément à la nouvelle loi.

Et M. Mathieu, le rapporteur de la loi, dans la méme séance, disait : « la Cour de Cassation, unanimement, puis-je dire, jusque dans ces derniers temps, a déclaré sans doute que les parties étaient libres, à leurs risques et périls, d'appliquer à un objet civil, la forme de l'association commerciale. »

1 Bulletin de la Société de Législation comparée, 1874, p. 249. Voir sur ce point, une note de M. Lyon-Caen dans Sirey, 1875, 41, 281.

? Moniteur du 8 juin 1867,

Nous avons vu, dans le premier rapport supplémentaire de la loi du 24 juillet 1867, les motifs qui avaient fait repousser par la commission l'amendement de M. Seydoux et ses collègues. M. Jules Brame avait retiré cet amendement en présence de l'engagement pris par le gouvernement derprésenter un projet de loi spécial.

La loi du 24 juillet 1867 fait d’ailleurs elle-même l'application de notre théorie. L’Article 50 de cette loi suppose le capital des sociétés à capital variable divisé par actions. Nous savons que ces sociétés, à capital variable, ne sont pas des sociétés d’une espèce nouvelle, distinctes des autres par leur forme et par leurs éléments. C’est seulement une modalité qui peut affecter une des trois sortes de sociétés réglementées par le Code. Les plus importantes de ces sociétés sont les sociétés coopératives, qui sont généralement sociétés civiles par leur nature. Ainsi les sociétés coopératives de production qui ont pour objet le travail en commun des sociétaires, à des conditions plus ou moins avantageuses, les sociétés coopératives qui ont pour objet la construction de maisons pour les associés, les sociétés coopératives de consommation qui ouvrent leurs magasins à leurs associés, sont des sociétés civiles‘. Or, comme « la société à capital variable ne saurait

i Pont. I, n° 122, If, n° 1734.

exister sans revêtir la forme de l’une des sociétés, reconnues et définies par les lois commerciales !, » nous avons donc, dans la loi, l'exemple de sociétés civiles qui peuvent affecter la forme de la commandite ou de l'anonymat.

L'article 66 de la loi du 24 juillet 1867 peut également être invoqué. Nous avons vu que, sous l'empire du Code de Commerce, les entreprise civiles pouvaient sans difficulté adopter la forme de l'anonymat, en se soumettant toutefois à l'autorisation du gouvernement. Le Conseil d'Etat avait usé de ce droit sans difficulté, tout particulièrement pour certaines associations tontinières, et certaines sociétés d'assurances mutuelles ; la jurisprudence avait suivi la même voie*. L’article 66 de la loi du 24 juillet 1867 laisse, sous l’autorisation, les tontines et les sociétés d'assurances sur la vie, en laissant aux autres sociétés d'assurances la faculté nouvelle de se former sans l'autorisation du gouvernement. La loi semble donc bien implicitement permettre aux autres entreprises civiles d'user de la hberté qu’elle introduit, c’est-à-dire, d'adopter la forme anonyme sans autorisation.

En résumé, plusieurs textes de lois supposent

1 Pont. n° 1732.

2 V. particulièrement, Cass. 27 mars 1866. D. 66, 1, 428. S. 66, 1,211. J. P. 1866, p. 541.

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l'éxistence de sociétés civiles à formes commerciales ; aucun texte ne contient de prohibition.

Il nous reste à examiner si, à défaut de texte prohibitif, il n'y à pas, tout au moins dans les sociétés commerciales, quelque chose de propre qui empêche l’extension de ces formes aux sociétés civiles.

Nous n'avons pas à insister tout d’abord sur cet argument souvent répété, que le Code Civil ne connaïit que deux sociétés civiles; la société générale et la société particulière ; il ne reconnaît pas ou du moins ne constitue pas, ni les sociétés en commandite, ni les sociétés anonymes. Ce sont des formes qui ne sont autorisées que par le Code de Commerce pour les sociétés commerciales.

L'argument repose sur une confusion qu'il est facile d'indiquer. C’est en envisageant les sociétés, d'après la nature des opérations à réaliser que l’on distingue les sociétés civiles et commerciales. Le Code Civil se place, dans la classification qu’il établit, à un point de vue tout différent, 1l les classe suivant la quotité des biens mis en commun, suivant que les ressources sociales sont plus ou moins fortes. Cette distinction devenue un peu surannée a été empruntée par les rédacteurs du Gode Civil à Pothier', et Pothier range

! Traité du Contrat de Société, n° 28.

les sociétés de commerce parmi les sociétés particulières ; c'est même dans les explications données sur les sociétés particulières que se trouvent les courts développements qu'il à consacrés aux sociétés commerciales. Un article du projet de Code Civil rangeait expressément les sociétés commerciales parmi les sociétés particulières. L'article fut retranché au Conseil d’État et remplacé par la disposition qui est devenue depuis l’article 1873, et qui se borne à renvoyer aux lois et usages de commerce.

En résumé, 1l n’y à pas d’incompatibilité entre les sociétés commerciales et les sociétés classées par l’article 1835 du Code Civil.

Il nous reste à examiner l'argument le plus sérieux qui ait été produit, et qui consiste à dire que la loi civile répugne aux principes de la société anonyme. La société civile repose, dit-on, sur l’idée de laisser toute son étendue à l'engagement de l'associé. Le principe de la société anonyme et de la commandite étant au contraire de restreindre à leurs apports les obligations soit des actionnaires, soit des commanditaires.

Il faut remarquer que l'argument ne porte pas sur une forme de société commerciale, la société en nom collectif. Sans doute les règles de cette dernière société sont différentes de la réglementation donnée par le Code Civil. Dans la société en nom collectif, tous lés

associés sont tenus personnellement et solidairement des dettes sociales. Les sociétés civiles pourront se soumettre à cette solidarité qui ne répugne pas à leurs opérations. La loi exige qu'elle soit expressément stipulée ; or, revêtir une société civile d’une forme qui, en principe, et par la détermination de la loi, entraîne la solidarité des associés, ce sera en réalité faire une stipulation expresse de solidarité".

Mais que faut-il penser de la limitation de la respossabilité des pertes à la mise de l'associé? Est-ce vraiment une disposition particulière aux sociétés commerciales ”.

Voici la réponse théorique que l’on peut faire à cet argument :

«L'article 1855 du Code Civil défend d’affranchir de toute contribution aux pertes la mise d’un associé. Mais 1l permet par cela même d'en affranchir la personne, c'est-à-dire, le reste de la fortune de l'associé. Sans doute, on peut dire que cet article ne règle que les rapport des associés entre eux; mais, ainsi que le dit l’article 1863, les tiers n'ont d’action que contre les associés avec lesquels ils ont contracté, soit directement, soit par l'intermédiaire du gérant. Or, les tiers

Pont. Soc n°28}

2 Voir notamment un arrêt de la Cour de Paris, du 9 février 1843, J. P. 1843, I, 295.

ne sauraient prétendre avoir contracté avec des bailleurs de fonds dont le nom ne figure dans aucun des actes portés à la connaissance du public, et dont les statuts mettent positivement la personne en dehors de la société.

Une telle solution est éminemment conforme au droit commun.» |

[ y à donc, il est vrai, dans cette restriction de l’obligation des associés à leurs apports, une exception à la règle générale posée par l’article 2092 du Code Civil « qui s’oblige, oblige le sien. » Cette dérogation a été admise en droit commercial pour des motifs particuliers.

Elle a pour principe et à la fois pour correctif, la publicité très-large qui accompagne et entoure la formation de la société. Les tiers sont avertis qu'ils ne peuvent suivre la foi des commanditaires et actionnaires, et qu'au lieu d’une responsabilité personnelle des associés, ils trouvent la garantie d'un capital déterminée.

C'est l «intuitus personæ » qui disparaît de la société pour être remplacé par l «intuitus pecuniæ. » Ces mêmes motifs existent lorsqu'il s'agit d’une société civile qui a revêtu une forme commerciale. La publicité est une nécessité qui s'impose à elle, dès lors,

1 M. Labbé. Note dans Sirey, 1868, 2. 331, J. P. 1868, p. 1227.

les mêmes motifs doivent faire adopter les mêmes dé- CiSiOns.

Les associés pourront invoquer leur irresponsabilité au delà de leurs mises, parce que la publicité qui a entouré la société peut être considéré comme mettant les tiers à l’abri de toute surprise.

La dernière objection à laquelle il nous reste à répondre, consiste à dire que la création ou lémission d'actions au porteur ou même à ordre constitue un acte de commerce qui a pour effet de transformer la société civile en société commerciale. C’est ainsi que l'on a dit dans la doctrine que les actions au porteur étaient des titres essentiellement commerciaux, absolument incompatibles avec un contrat dont le principe est l'engagement de la personne’. Un arrêt dans ce sens a décidé que : « la société créée pour l'exploitation d’une mine et dontles parts en actions sont négociables, soit par la transmission par voie d’endossement, soit dela main à la main, comme un effet au porteur, n’a aucun des caractères d’une société civile, et constitue une opération de banque ou de commerce qui soumet les parties intéressées à la juridiction commerciale »?. On peut répondre que le fait de créer destitres au porteur ou négociables par voie d’endossement ne constitue

! Delangle, n° 34.

* Paris, 8 déc. 1842; 9 février 1843. J. P. 1843, 1, p. 293.

pas un acte certainement commerciale ; les billets à ordre, qui sont des billets au porteur, quand il y a endossement en blanc peuvent être souscrits par des noncommerçant pour des causes non-commerciales (Voir art. 189 et 636 du Code de Commerce). Quand bien même il faudrait décider que la création des titres au porteur constituerait un acte de commerce, la société n en prendrait pas pour cela le caractère commercial. Dans le cas qui nous occupe, la création de pareils titres est un moyen et non pas un but. C'est un moyen pour réunir le capital social, et qui peut servir au succès d'opérations civiles et d'opérations commerciales. Une société tire sa nature des opérations pour lesquelles elle a été fondée, le moyen qu'elle emploie, pour réunir son Capital, n’en saurait changer le caracractère. On doit déterminer le caractère civil ou commercial de la profession d'une personne, non pas d’après le moyen qu’elle emploie, mais d’après le but qu'elle poursuit’.

1 Consulter, pour ce second système, Lyon-Caen et Renault, nos 278 et 535. Pont, I, n° 122. Boistel, 2e edit. p. 123. Delecroix, n° 222 et suiv. Ledru, De la condition légale des Soc. civ. anon. Journal des Soc. civ. et com. 1880, p. 335 et 400, Cass. 27 mars 1866, D. 66, 1, 428, S. 66, 1, 211. J. P. 1866, p. 241. Paris, 15 février, 17 et 28 août 1868. S. 1868, 2, 329. J. P. 1868, p. 1123), et la note détaillée de M. Labbé. Lyon, 3 août 1873.

S. 1874, 2, 105. J. P. 1874, 473. Oass. 7, nov. 1882, S, 1883, 1, 409.