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qu'elle ne répugne pas à la forme commerciale".

Nous ne pouvons que renvoyer aux solutions déjà indiquées. En présence de textes formels qui défimissent ce que la loi entend par actes de commerce, on ne conçoit pas un acte qui, par la seule volonté des parties, puisse entrer dans cette nomenclature. Il y a là des garanties qui touchent à l’ordre public ; notamment, au point de vue de l'application des règles si importante de la compétence ou de la faillite. Ces garanties existent lorsque la loi les accorde, et elles ne peuvent exister que là ou la loi les a reconnues. Il est impossible d'accorder à la volonté des parties, la possibilité de rendre commerciale une société civile.

Puisqu'il nous faut écarter ce premier système, et les conséquences qui s’y rattachent, 1l nous reste à rechercher les règles à annliquer lorsqu'une société civile aura profité de la liberté de revêtir l’une des formes règlementées par le Code de Commerce, comme Je reconnait la seconde doctrine que nous avons admise.

Il n’y a pas incompatibihité, disons-nous, entre les société civiles et les formes commerciales. Quelle sera tout d’abord la nature de cette société civile à forme commerciale ?

1 Troplong, n°° 320 et suiv,

Nous avons vu qu'il était contraire aux principes fondamentaux du droit que les parties pussent à leur gré se rendre justiciables des tribunaux de Commerce, rendre une société susceptible d’être déclarée en faillite, de même qu'il leur eut été impossible avant la loi du 22 juillet 1867, abolitive de la contrainte par corps, de donner à leurs engagements la sanction de la contrainte par corps.

Les parties ne pourront donc rendre commerciale une société civile.

Les effets que nous avons déniés à la volonté expresse des parties, nous les refusons également lorsque les parties auront pris pour leurs sociétés les formes commerciales. [l dépend des parties d'adopter ou non une forme commerciale, ce serait donner ur effet à leur volonté que de déclarer commerciale la société ainsi contractée.

La société civile garde donc bien son caractère civil, malgré l'emploi des formes commerciales. Une société est civile ou commerciale, uniquement en raison de son objet et toutes les formes de sociétés pourront être employées par elle, sans changer pour cela sa nature.

La jurisprudence parait désormais fixée en ce sens.

1 M. Labbé en note. S. 1868, 2, 330. J. P. p. 1226. Lyon-Üaen et

Renault, nes 278 et 535. Pont, I, n° 121, Delecroix, n° 230,

C’est ainsi qu'on a jugé que toute société anonyme n’est pas réputée société commerciale, il faut en outre qu'elle ait pour objet une entreprise de commerce; que la recherche ou l'exploitation de mines ne constitue pas un acte de commerce, et par suite les sociétés établies dans ce but ne peuvent être que des sociétés civiles, alors même que le capital est divisé en actions dont plusieurs sont au porteur *.

La jurisprudence est maintenant constante pour déclarer d’une manière générale que le caractère civil ou commercial d’une société se détermine non par la forme de cette société, mais par la nature de ses opérations *.

Mais si la société reste civile, malgré l'emploi d’une forme commerciale, il n'en résulte pas qu’elle doive être traitée comme une société purement civile. L’adoption de l’une des formes commerciales lui crée une certaine assimilation entre elle et les sociétés commer-

! Rej. 23 août 1820, (Saïnt-Didier), C. N. 6, 1, 303,

? Douai, 17 sept. 1842. J. P. 1843, II, p. 641. Comp. 22 mai 1SAMINP MSN 45: l

3 Cass. Req. 27 mars 1866. D. 66, 1, 428. Paris, 15 février, 17 et 28 août 1868. S. 1868, 2, 329. J. P. 1868, p. 1223 Grenoble, 19 mars 1870. S. 71,2, 35. Cass.æheq. 26 février 1872. S. 72, 1, 175. Cass. civ. 21 juillet 1873. D. 74, 1, 427. Dijon, 1er avril 4874. D. 75, 2, 81.Rouen, {er avril 1881.S, 1881, 2, 153. Cass. 7 nov.1882. S. 1883, 1, 109. Cass. req. 28 janvier 1884,(Gazette des tribunaux du 31 janvier 1884). D. 1884, 1, 145,

ciles. Il reste à indiquer dans quelle mesure la loi eivile et la loi commerciale doivent s'appliquer à ces sociétés. C’est là un point délicat. La difficulté vient de l'absence de textes sur la question.

Voici les principes qui pourront servir de guides:

La société restant civile, malgré l'adoption d'une forme commerciale, ne sera pas régie par les règles tepant à la qualité de commercants des sociétés de commerce.

La société civile à forme commerciale sera régie par les règles des sociétés de commerce tenant à leur forme '.

Quelques applications de ces principes ne donnent lieu à aucune difficulté. C'est ainsi que l'on admet que la société civile à forme commerciale ne pourra pas être déclarée en faillite, qu'elle ne sera pas justiciable du tribunal de commerce, qu’elle n’est pas obligée de tenir des livres.

Mais dans plusieurs cas, l’application est moins facile.

Sans vouloir entrer dans l'examen de toutes les questions que pourrait faire naître cette théorie, ce quiserait faire le commentaire de toutes les dispositions législatives sur les sociétés, nous nous bornons à indiquer les questions générales qui peuvent s'élever et dont les autres questions ne seront que l'application.

1 Lyon-Caen et Renault, n° 536,

ME

Nous étudierons dans trois paragraphes distincts : 4° à propos de la constitution de nos sociétés, si la réglementation de la loi du 24 juillet 1867 sur les sociétés commerciales leur est applicable, et si elles ont la personnalité juridique ; 2° à l’occasion de leur fonctionnement, la mesure des obligations des associés envers les tiers; 3° enfin, à propos de leur dissolution, si la prescription de l’article 64 du Code de Commerce leur est applicable.

Nous avons à examiner, à l’occasion de la constitution des sociétés civiles à formes commerciales, les deux questions suivantes :

Ces sociétés sont-elles soumises à la réglementation de la loi du 24 juillet 1867?

Ont-elles la personnalité morale ?

IT nous semble, en premier lieu, qu'il faut décider que la loi du 24 juillet 1867 est entièrement applicable : aux sociétés dont nous nous occupons.

Si la société civile emprunte l’une des formes réglées par la loi commerciale, elledoit se soumettre aux conditions que cette forme impose et accepter les conséquences qui en résultent. Nous devrons décider

en particulier et par application de ces idées que les associés devront remplir exactement toutes les conditions de publicité que la loi impose, lorsqu'il s’agit de former des sociétés de commerce. Cest là un point très important. Il ne faut pas oublier que c’est l’observation complète de toutes ces conditions qui explique l'organisation intérieure et extérieure de la s0ciété, surtout comme nous l'avons dit au point de vue de la restriction de la responsabilité des associés. On l'a dit très exactement, « la conformation sociale et la publicité se lient en quelque sorte entre elles, comme l'effet est lié à la cause’. » En définitive, une société civile peut bien prendre une forme commerciale, mais à la condition toutefois de se soumettre à la même réglementation et particulièrement aux mêmes règles de publicité que les sociétés dont elles adoptent la forme. La loi du 24 juillet 1867, disons-nous, établit une réglementation qui nous paraît devoir être appliquée à nos sociétés. La loi, en effet, est très générale, nulle part nous ne trouvons soit une restriction, soit une exclusion des sociétés civiles. | Nous croyons inutile de revenir sur les discussions auxquelles ont pu donner lieu les sociétés civiles au moment de la confection de la ioi de 1867. Nous ne pouvons que renvoyer aux détails qui ont déjà été don-

1 Pont. n° 123,

nés!, et il ne nous paraît pas que l'on puisse en tirer argument contre la doctrine que nous mdiquons.

Ilest d'autant plus logique d’ailleurs d'admettre cette théorie, qu'avant la loi de 1867, en vertu de l'article 37 du Code de Commerce, les sociétés civiles anonymes étaient soumises à l'autorisation préalable du gouvernement et à sa surveillance. Get article 37 qui a disparu pour les sociétés de commerce n’est certainement plus en vigueur pour les sociétés anonymes civiles. À quelles conséquences arriverait-on? Il ny a plus d'autorisation préalable exigée et d’un autre côté, si on n’applique pas la loi de 1867, nos sociétés ne seront pas soumises à cet ensemble de mesures que le législateur a réglementées minutieusement, et qui sont destinées à remplacer les garanties qu'assurait l'autorisation préalable.

Si nous refusons d'appliquer la loi de 1867, nous reconnaitrons ainsi, aux sociétés civiles, une liberté qui serait refusée aux sociétés commerciales. C'est l’idée contraire qui est admise ordinairement ; les matières commerciales ont toujours paru exiger une faveur que l’on n’accordait pas aux opérations civiles. Aucun motif, d'ailleurs, ne saurait être invoqué pour la réglementation des sociétés commerciales anonymes seules. Les inconvénients et les abus que l’on a voulu éviter pour les

! V Supra, p. 11e

Ro Ne

sociétés commerciales sont les mêmes lorsqu'il s'agit de sociétés civiles.

« Ce qui justifie, dans une certaine mesure, la réglementation des sociétés par actions, ce n’est assurément pas la nature de leurs opérations, c’est leur forme. »

Si les dangers présentés par ces sociétés anonymes sont identiques, qu'il s'agisse de sociétés civiles et de sociétés de commerce, il faut admettre les mêmes règles pour les prévenir. Avec la doctrine qui refuserait cette réglementation de la loi de 1867, il faudrait reconnaître à ces sociétés civiles anonymes, par exemple, la faculté d’avoir des actions d’un taux très minime, qui ne seraient ainsi que de véritables billets de loterie, on ne pourrait exiger également la souscription intégrale du capital social, le versement du quart sur chaque action. Les dispositions relatives à la conversion des actions nominatives en actions au porteur, à l'appréciation des apports, pourraient être également éludées.

Ce sont là des conséquences qu'il est impossible d'admettre. On peut invoquer par analogie plusieurs décisions de la jurisprudence. Les motifs que lon faisait valoir pour exiger l'application de l’article 37 du Code

1 Bulletin de la Société de législation comparée, mai 18%, M. Lyon-Caen, p. 245.

de Commerce aux sociétés civiles anonymes sont les mêmes, lorsqu'il s’agit d'appliquer, à ces sociétés, la réglementation de la loi du 24 juillet 1867, dont les prescriptions remplacent les garanties qui résultaient de l'autorisation préalable et de la surveillance du gouvernement.

« Attendu, disait la Cour de Cassation, que l’article 37 du Code de Commerce, directement applicable aux sociétés ayant un but commercial, doitêtre également appliqué aux sociétés civiles lorsque celles-ci offrent le caractère de la société anonyme.

Qu'en effet, en empruntant au Code de Commerce ce mode spécial d'organisation, les sociétés civiles se soumettent récessairement aux prescriptions essentielles et d'ordre publie qui sont la condition même d’existence de ces sortes de sociétés.

Que s’il en était autrement, la société civile anonyme, affranchie à la fois de l’autorisation préalable du gouvernement et de la responsabilité des associés, serait par là même en situation de renouveler, et dans des propcrtions indéfinies, les abus et les désordres que les lois de la matière ont eu particulièrement en vue de prévenir. Ce qui est souverainement inadmissible‘. »

! Cass. 13 mai 1857. D. 1857,1, 201. J. P. 1857, p. 998, arrêt rendu après partage. Comparer Paris, ;°r février 1858. J. P. 1858, p.218. Cass.9 nov. 1858. D.1858-1, 101. Oriéans, 21 juillet 1859. D. 61, 2,29.

Ces motifs nous paraissent aujourd’hui tout aussi déterminants pour exiger l'application aux sociétés eiviles anonymes de la loi de 1867.

Une question plus délicate se présente au point de vue de l’apphcation de la loi du 24 juillet 1867 sur un point spécial. Cette loi établit un ensemble de prescriptions et de formalités dont elle garantit l'observation par des sanctions civiles (art. 7, 8, #1 et suiv.) et des sanclions pénales (art. 13, 1%, 15, 16 et 45). Les sanctions civiles sont applicables à notre sujet, faut-il en décider de même pour les responsabilités pénales ?

Les articles 13 et suiv. et 45 frappent d’une amende de 500 à 10,000 fr. certaines contraventions aux prescriptions de la loi, et appliquent les peines portées par l’article 405 du Code Pénal à certaines fraudes qui peuvent ne pas présenter tous les caractères des manœuvres constitutives du délit d'escroquerie.

On a soutenu que ces pénalités prononcées pour contraventions aux règles édictées par la loi de 1867, n'étaient pas applicables aux sociétés civiles qui avaient emprunté l’une des formes commerciales. Il y a là, diton, des dispositions qui, à raison de leur nature même, doivent être restreintes aux hypothèses qui rentrent directement dans les prévisions d’une loi spéciale, elles n’ont été prononcées expressément que pour des sociétés commerciales, il ne suffit pas d’une simple analo-

gie pour étendre ces dispositions à des sociétés ci-, viles.

C’est en ce sens que s’est prononcée la Cour de Cassation'. On arrive ainsi à reconnaître une certaine 1mmunité aux sociétés civiles à formes commerciales, puisqu'à la différence des sociétés de commerce elles ne tombent sous l'application des prescriptions pénales de la loi de 1867.

Cette opinion ne nous paraît pas devoir être admise. La loi du 24 juillet 1867 établit avec un grand soin un ensemble de prescriptions sur la constitution et le fonctionnement des sociétés par actions, puis à titre de sanction de ces règles, elle édicte certaines pénalités destinées à en assurer le respect. Il y a là, comme on l’a très justement fait remarquer, « un tout indivisi-

1 Cass. 28 novembre 1873. S. 1875, 1, 281. Delecroix, Soc. de Mines, n° 240. — Ledru, journal des Soc. civ. et comm. 1880, p. 466. — L'arrêt s'exprime d'une manière trop générale lorsqu'il dit : « Attendu que les articles 15 et 45 de la loi du 24 juillet 1867, ont eu pour but de punir les fraudes qui y sont spécifiées en matière de Sociétés en commandite et de Sociétés anonymes, c'est-à-dire à l’occasion de Sociétés commerciales. » M. l'avocat général Chevrier donnait à cet arrêt une portée plus exacte lorsqu’il disait dans une affaire qui a donné lieu à un arrêt de Cassation du 28 janvier 1884: « On pourra reprocher à l'arrêt rendu le 28 novembre 1873 par la Chambre criminelle, de n’avoir envisagé la question qu’au point de vue pénal et en contester l'autorité dans les matières commerciales ou civiles. » Dalloz, 1884, 1, 149.

ble. [Test de toute évidence que les sociétés qui sont règles, par les dispositions règlementaires de la loi de 1867, le sont par les dispositions pénales leur servant de sanction, et que dire que les dispositions pénales sont étrangères à certaines espèces de sociétés, c’est implicitement décider que les dispositions réglementaires de la loi de 1867 ne concernent pas ces sociétést. »

La réglementation de la loi de 1867 est applicable, avons-nous dit, aux sociétés civiles à formes commerciales. Noux ajoutons sous les mêmes sanctions pénales que les sociétés commerciales.

Les sociétés civiles à formes commerciales devront ainsi se conformer aux règles sur la souscription intégrale du capital social, sur le versement du quart, sur l'appréciation des apports et avantages particuliers, sur le taux des actions et coupons d'actions, sur la conversion des titres nominatifs en titres au porteur, sur l’organisation intérieure de la société et particuhèrement à toutes les formalités de publicité pres-, crites par les articles 55 et suivants de la loi de 1867. Une question peut se poser sur ce dernier point. D’après la loi, dans le mois de la constitution de la société, un double de l'acte constitutif s’il est sous-seing-

! M. Lyon-Caen, note dans Sirey, 1875, 1, 281, sous l’arrêt précité de la Cour de Cassation.

privé, ou une expédition s’il est notarié, doit être déposé aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce du lieu dans lequel est établie la société. Cette disposition, qui est relative à la publication des actes de société, est-elle applicable à nos sociétés civiles qui, elles, ne relèvent pas dans la juridiction commerciale ? [n'ya pas lieu de distinguer, puisque la loi ellemême ne distingue pas. On a d'ailleurs fait remarquer qu'il n'y avait pas de corrélation entre le lieu du dépôt et la juridiction. La loi elle-même l'indique bien, puisqu'elle exige également le dépôt au greffe de la Justice de paix. On a rapproché de ce cas la disposition de l’article 2 de la loi du 23 juin 1857 qui prescrit le dépôt des marques de fabrique et de commerce au greffe du tribunal de commerce, bien que les contestations en matière de marques relèvent de la juridiction civile. (art: 16 de cette même loi'.)

Il nous reste à examiner si la société civile à forme commerciale constitue une personne morale.

Si l’on admet l’affirmative, il faut faire dériver de cette idée de personnalité certaines conséquences, on envisage d’une certaine façon les rapports de la société avec le monde extérieur.

Nos sociétés ont-elles la personnalité, le fonds social n’est pas indivis entre les associés, il est censé appar-

! Lyon-Caen et Renault, n° 537 et la note.

tenir à la société, 1] en résulte que le droit des assoclés est considéré comme rentrant dans la classe des biens meubles, quand bien même le fonds social serait composé d'immeubles. [en est autrement si l'on dénie la personnalité à nos sociétés, le fond social forme une copropriété indivise entre les associés. le droit de chaque associé est en ce cas mobilier ou immobilier suivant que la société possède des meubles ou des immeubles.

Une autre conséquence très importante de la personnalité, c’est la distinction des créanciers en deux catégories, les créanciers sociaux et les créanciers personnels de chacun des associés. L’actif social sert de gage aux créanciers sociaux à l'exclusion des créanciers personnels ; la société trouve ainsi un élément très important de crédit’.

1 On a cherché à expliquer d’une manière différente cette décision que l’on rattache ordinairement à l’idée de personnalité. On a voulu y voir une application des principes généraux qu'il faudrait par suite admettre*même pour les Sociétés qui ne forment pas des personnes morales ; les associés, dit-on, ne peuvent rien prendre dans l'actif avant le paiement du passif social, les créanciers personnels des associés ne peuvent avoir plus de droits que leurs débiteurs, ils devront donc laisser payer par préférence les créanciers sociaux. Ce système n'est pas acceptable, le principe que l’on invoque n’est applicable qu’aux rapports des associés entre eux. La Société ne formant pas une personne morale, il y

a copropriété indivise entre les associés, et la part de chacun d’eux sert de gage à tous ses créanciers indistinctement, puisque

Ce sont là les effets généraux qu'implique la notion de la personnalité morale.

Il est admis sans contestation par la doctrine et la jurisprudence que la société commerciale forme une personne morale. [l n’est pas inutile d'indiquer les motifs qui, outre les arguments de texte, expliquent cette situation. Le législateur, en effet, soumet cette société à un ensemble de formalités qui la font eônnaître au public, elle fonctionne sous une raison sociale, ou sous un nom particulier, elle est soumise à un régime spécial de publicité qui a pour but de révéler aux tiers son existence, le temps de sa durée, les noms des associés, des gérants ou administrateurs nommés par les statuts, en un mot, toutes les clauses du pacte social, qu’il est de l'intérêt du public de connaître !.

En ce qui concerne les sociétés civiles, 1l y à, au contraire, une vive controverse : la majorité des auteurs enseigne que la société civile constitue une personne morale distincte des membres qui la composent. Les auteurs les plus récents semblent vouloir adopter l'opinion contraire?.

la loi ne crée pas de privilège en faveur de ceux à l'égard desquels il se trouve obligé comme associé. Lyon-Caen et Renault, n° 284, c.

1 V.:Cass..2-juin 1834 et 19mars 1838. (S. 34, 1, 603; 38, 1, 3438; Dall. 3411202 ; -38;.1,-102).

* En ce dernier sens Thiry, Revue critique, 1855, t. V, p. 412

Et ce qui explquerait cette différence avec la société commerciale, c’est que la société civile forme une convention qui n’est connue que de ceux qui y ont pris part. Il n'y à pas pour elle un ensemble de formalités de publicité destinées à la porter à la connaissance des tiers.

L'ensemble de la jurisprudence présente sur cette question les mêmes incertitudes, la majorité des arrêts pourtant semble reconnaître la personnalité morale des sociétés civiles.

Sans vouloir entrer dans une controverse qui exigerait de longs développements, que devons-nous décider pour les sociétés civiles à formes commerciales ? La jurisprudence et la doctrine reconnaissent que ces sociétés, dès qu’elles se sont soumises à la publicité preserite par la loi commerciale pour chacune de ces formes, seront des personnes morales. La personnalité s’explique pour les sociétés commerciales par les formalités qui en révèlent l'existence au public; les conditions sont les mêmes ici, puisque la société civile s’est conformée aux mêmes prescriptions établies par la loi dans l'intérêt des tiers. Il n’y a ici aucun motif

et suiv. Aubryet Rau, IV, 377, note 16. Lyon-Caen et Renault, ne 290. Pont, n°126. Voir l'énumération des auteurs qui admettent la personnalité dans Pont, p. 98, note 3,

d'ordre public, qui empêche la volonté des parties de sortir à effet.

On alléguerait vainement que la loi seule peut accorder la personnificatior juridique, et qu’en l'absence d'un texte on n’est pas autorisé à faire pareille extension aux sociétés civiles à formes commerciales.

En réalité l'effet de la personnification pour les sociètés est restreint « à la simplification des rapports de la société avec les tiers, afin de donner à la société une plus grande puissance et un plus fort crédit, il y a là une forte concentration des droits individuels’. » Puisque cette fiction est destinée à donner des garanties aux tiers et qu'il suffit pour les sociétés commerciales de la porter à leur connaissance par le moyen légal, on ne pourrai s'expliquer pourquoi les sociétés civiles à formes commerciales qui se sont soumises à toutes les règles de publicité destinées à empêcher les fraudes et les surprises à l'égard des tiers ne pourraient pas jouir du bénéfice de la personnalité. Il est inutile d'ailleurs de faire intervenir ici les droits de l'État, « l'État n’a pas à se préoccuper outre mesure de ces actes fictifs dont la personnalité ne se dégage Jamais complétement de celle des associés 1. »

1 M. Labbé, note dans Sirey, 1881, 2, 249. Journal la Loi, n° du 27 août 1881.

? Piebourg, De quelques questions sur les personnes civiles, p.19,

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Il nous parait donc incontestable que la société qui prend la forme commerciale devient personne morale‘.