IL. Procédure des RETENTIONES

60. — Les retentiones ex dote, ayant pour objet de déterminer la mission du juge chargé de liquider les droits des époux dans l’action en restitution de la dot, apparaissent surtout comme des moyens de défense opposés sur une poursuite ; elles ne constituent pas des moyens tirés du fond, car elles ne contredisent pas l’ob-

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jet de la demande, ce sont des exceptions que le défendeur doit, sous peine de déchéance, faire insérer dans la formule.

Nous trouvons cependant dans les textes un certain nombre d'actions qui ont pour hut de faire valoir les causes de retenue lorsque ces retenues n’ont pas été exercées au moment de la restitution de la dot. Est-ce à dire que les deux voies soient ouvertes?

Pour certaines retentiones on peut répondre par l’affirmative; néanmoins, jusqu’à Justinien, la voie des actions ne constitua qu’un accident de la procédure que nous étudions ; le mode d'exercice de beaucoup le plus fréquent fut la voie des exceptions.

Nous rechercherons successivement : 4° quelles retentiones on fait valoir par voie d'exception ; 2° quelles sont, celles que l’on peut exercer par voie d'action.

61. — On peut poser en règle générale que toutes les retentiones ex dote sans réserve peuvent donner lieu à une exception.

Le mari poursuivi en restitution de la dot par l’action rei uxoriæ peut, sans contredire la demande, la paralyser en invoquant une cause de retenue légale etile magistrat, après un examen sommaire des circonstances de la cause doit insérer, dans la formule et sous forme d'exception, la retentio demandée.

Les exceptions dont il s’agit devaient très probablement être proposées dans l'Édit.

Comme elles reposaient sur des faits certains, faciles à vérifier, et qu’elles ne dépendaient aucunement des circonstances ou du pouvoir discrétionnaire du magistrat, la cognitio causæ devait être très rapide : on savait d’avance sur quoi elle porterait.

De telles exceptions appartenaient-elles à la classe des

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exceptions de droit civil ou à la classe des exceptions prétoriennes ? Il est assez difficile de le savoir. Cependant, si l’on admet que les retentiones ex dote durent leur origine à la loi fondamentale du régime dotal romain, on sera porté à décider qu'elles faisaient partie des exceptions de droit civil: « E legibus vel ex ïis quæ legis vicem obtinent substantiam capiunt. » Cette explication est d’ailleurs en harmonie avec la tendance du législateur romain dans la matière de la dot : il agit par une série de transformations successives où la loi se corrige elle-même. L’exception née du droit civil n’est que le signe d'un droit de formation postérieure, plus conforme aux besoins de la pratique, mais qui n’a pas abrogé expressément le droit ancien à la permanence duquel il rend hommage.

Les exceptions auxquelles les retentiones donnent naissance ont nécessairement pour but de faire triompher l'équité : par suite, elles peuvent être remplacées par l'exception doli mali qui est générale, c’est-à-dire qui permet au juge de tenir compte de tous les faits qui constituent le demandeur en état de mauvaise foi, quels que soient leur nombre et leur nature. Alors même que le mari défendeur pourrait faire valoir plusieurs causes de retenue, et nous verrons plus loin dans quelle mesure il peut les cumuler, l'exception de dol lui épargne la peine de les faire insérer toutes dans la formule.

62. — Nous avons dit que toutes les retentiones peuvent être opposées par voie d'exception ; il en est même qui n’admettent que ce mode d'exercice.

C’est d’abord la retentio propter liberos : le mari ne peut profiter que par voie de rétention et jamais par voie d'action du sixième qui lui est attribué pour chaque enfant. C’est ce que nous dit Ulpien : « Non plures tamen quam

mn) tres sextæ in retentione sunt, non in petitione. » Reg., VI, 10. Au premier aspect, on pourrait induire de ce texte qu’il existe aussi une action, car il semble dire que le maximum de trois sixièmes n’a lieu que dans la rétention et non dans l’action. On arriverait à ce résultat bizarre, de faire obtenir au mari plus par l’action que par l'exception. Pour prévenir cette confusion, on a proposé de modifier la ponctuation de la phrase de la façon suivante : « Singulorum liberorum nomine sextæ retinentur ex dote; non plures tamen quam tres. Sextæ in retentione sunt, non in petitione. »

La retentio propter impensas utiles n'engendra elle aussi à l’origine qu'une exception. Le mari étant considéré dans l’ancien droit comme propriétaire des choses pour lesquelles il avait dépensé, on hésitait à admettre en sa faveur une action mandat ou negotiorum gestorum.

63. — Si la dot était réclamée, non plus par l’action rei uxoriæ, mais par l’action ex stipulatu le demandeur devait se heurter à une difficulté de procédure, lorsque le défendeur avait à invoquer des causes de retenue.

Cette dernière action ayant une formule à énéentio certa, son objet ne pouvait pas être un quantum indéterminé : elle devait forcément porter sur une valeur dotale parfaitement certaine. Supposons que la femme poursuivant le mari ou ses héritiers, ceux-ci aient à faire valoir une retentio : par exemple, la dot se compose d’un fonds estimé dont le montant a été diminué ?pso jure par des dépenses nécessaires. La femme doit, sous peine d’encourir la déchéance de la plus petitio, déduire de sa demande le montant de la créance du mari. Mais il ne lui sera pas toujours possible de connaître par elle-même le chiffre de sa dette, et d'autre part, elle ne doit pas, en

Hit.

l'absence de toute preuve, ajouter foi aux allégations de son adversaire. Comment sortir de la difficulté ?

On l’a tranchée en proposant de voir ici une application du præjudicium quanta dos sit mentionné par Gaïus (IV, 44). Avec l’action rer uxoriæ, on ne saurait comprendre l'utilité de cette action préjudicielle ; pour lui trouver une application logique, il faut forcément se placer dans l'hypothèse d’une restitution demandée ex stipulatu. La femme réclamant sa dot, le mari peut contester le montant de la demande et faire valoir des créances contraires qui diminuent d'autant la somme à restituer, Or, comment la femme connaîtra-t-elle le chiffre exact qu'elle doit mentionner dans la formule sous peine de plus petito, s'il n’a pas été déterminé à l’avance par une procédure préliminaire? C’est là le but du præjudicium quanta dos sit qui, dans l'espèce, sert à fixer le montant des retenues auxquelles le mari a droit.

64. — Mais il dut perdre une grande partie de son utilité lorsque le droit classique eut admis la compensation sous la forme de l'exception de dol dans les séricta judicia. À partir de Marc-Aurèle, il semble bien que celles des retentiones qui avaient le caractère d'une créance ne devaient pas être exclues lorsqu'elles étaient opposées sur une poursuite ex stipulatu, car les causes qui donnaient naissance à ces retenues pouvaient au fond être considérées comme des causes de compensation. C’est ce que l’on peut induire : 4° de la L. 7-5 D., Solut. matrim., XXIV, 3 : « Ob donationes, item ob res amotas, ex his fructibus, qui post divortium percepti sunt, compensationes fieri possunt »: 2° de la L. 45-1 eod. : «Heredi mariti licet in solidum condemnetur, compensationes tamen, quæ ad pecuniariam causam respiciunt, proderunt, ut hoc minus sit obligatus : velutiob res donatas, et amo-

NAS tas et impensas » ; 3° de la L. 66-1 eod: « Servis uxoris vir nummos in vestiarium dederat..…. quod si vestimenta non redderentur, tum virum pretium in dotem compensaturum. »

Le mari pourra donc faire valoir ces retentiones comme toutes les autres causes de compensation à l’aide de l’exception doli mali, en se fondant sur ce principe que la bonne foi ne permet pas de réclamer ce qui est dû sans tenir compte de ce que l’on doit ; en conséquence, ilaura le droit, comme un défendeur quelconque, de forcer le juge à compenser ses créances avec ses dettes. Une constitution d'Alexandre qui forme la L. 1-C. rer. amot, V.21, ne laisse aucun doute à cet égard : « Compensationis æquitatem jure postulas : non enim prius exsolvi quod debere te constiterit æquum est, quam petitioni mutuæ responsum fuerit, eo magis quod ea te persequi dicis, quæ divortii causa amota quereris. Cum igitur apud judicem competentem ex slipulatu conveniaris : apud eumdem doce tui juris res ablatas esse. »

65. — Bien que dans le droit classique les retentiones ex dote ne fussent pas exclues de l’action ex stipulatu, c'était surtout sur l’action rei uxoriæ qu’elles étaiènt opposées. Aussi quand cette action disparut, le mode d’exercice des retentiones par voie d'exception disparut également, et dans le droit de Justinien, on ne les voit plus fonctionner que sous forme d’action ou comme application du principe de la compensation. À vrai dire, il n’y avait plus alors de retentiones proprement dites, mais bien de véritables créances dont le recouvrement s’opérait par les voies du droit commun.

66.— Nous avons dit qu'avant la réforme de Justinien, les retentiones pouvaient aussi s'exercer à l’aide de certaines acüons que les auteurs nous indiquent et dont l’u-

CR EE tilité se faisait surtout sentir lorsque le mari avait restitué la dot sans opérer de retenue.

67. — La retentio propter liberos, seule, ne donnait lieu à aucune action.

68. — Dans la retentio ob mores, nous voyons fonctionner à côté de l'exception et sous le nom de judicium de moribus une action destinée à punir l’inconduite de la femme, action à laquelle les textes font de rares allusions. Elle avait le caractère d’une poursuite fondée sur l’ordre publie, carla L. 5-pr., De pact., dot. D., XXIIL, 4, l'appelle « publica coercitio », mais elle n’en était pas moins une action privée.

On sait peu de chose sur sa procédure. Le mari est libre de l'intenter ou de ne pas l’intenter, mais il ne peut pas d'avance, par une convention particulière, s’interdire le droit de l'exercer. De plus, le défendeur à cette action doit, quoique plaidant en son propre nom, fournir la cautio judicatum solvi : cette dérogation au droit commun vient de ce qu'ici le défendeur est suspect. Gaïus, IV, 102.

A la différence des autres actions pénales privées, le præjudicium de moribus ne peut pas se cumuler avec l'action publique née du mème délit. D'autre part, le mari qui a intenté l’action publique pour adultère ne peut plus y renoncer pour s’en tenir seulement à l’action privée de moribus. Papinien fonde cette décision sur le motif qui suit : « Non inique repelletur qui commodum dotis vindictæ domus suæ præponere non erubuit. » L, 11-3 D., Ad leg. Jul. de adult., XLVIIL, 5.

Le præjudicium de moribus était surtout utile lorsque la dot avait été restituée, en cas de divorce, sans que le mari eût retenu le sixième ou le huitième, selon le cas.

Cette application de l’action de moribus a cependant

2e do été contestée, et on a essayé de soutenir que le mari ne pouvait jamais obtenir autrement que par voie d’exception le sixième ou le huitième auquel les mœurs de la femme lui donnent droit. Dans cette opinion le præjudicium dont il s’agit ne serait qu’une sorte d'action préjudicielle qui devrait être intentée avant la restitution de la dot pour constater la faute de la femme et fixer ainsi le droit du mari à la refenho propter mores.

A cette théorie, on a répondu que l’action re uxoræ étant de bonne foi, plus encore, ?r bonum et æquum concepta, le juge avait le pouvoir d'examiner les faits qui pouvaient motiver une compensation ou rétention sans qu’il füt besoin d'aucune action préalable. Ainsi envisagé, le præjudicium de moribus est plutôt une espèce de contrarium judicium rei uxoriæ pour le cas où la retentio n'a pas été exercée. La circonstance que la dot est déjà restituée n'empêche donc pas le mari d'obtenir la quotité à laquelle il a droit propter mores.

Quoi qu'il en soit, ce præjudicium, au dire de Justinien, était peu usité et il le supprima : « Judicio de moribus, quod antea quidem in antiquis legibus positum erat, non autem frequentabatur penitus abolito. » L. 411-2 U., De repud. et jud. de mor., V, 17.

69. — En ce qui concerne les res donateæ, le droit d’intenter une action fut reçu sans difficulté.

Nous avons vu brièvement par quelles transformalions passa la législation des donations entre époux : sauf de rares exceptions, ces donations sont entièrement nulles et dénuées d’elfets. Par suite : 1° en cas de tradition, le donateur peut, ou revendiquer à toute époque sans avoir à craindre que le donataire n’usucape, ou, si la chose a été consommée, agir par la condictio sine causa.; 2° en cas de promesse, il n’est soumis à aucune

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action, et, s’il a payé, il peut revendiquer ou exercer la condctio contre le donataire; 3° enfin, en cas de remise de dette, même par acceptilation, il demeure créancier. L. 3-10, D., De donat. int. vir etuxor., XXIV, 1; L. 48 eod; L. 1-2, D., Pro donat., XLE, 6.

Toutefois cette action ob res donatas, soit revendication, soit condictio peut ne pas être aussi favorable au donateur que la retentio qu’il exercerait au cas où la dot n’aurait pas été restituée. Ainsi: 1° il ne peut jamais par voie d'action obtenir une restitution supérieure au capital donné ; il n’a donc droit ni aux intérêts, ni aux fruits, et il est tenu de rembourser la valeur des améliorations qui proviennent du fait du donataire ; 2° l’époux donataire, attendu qu'il tient la chose du propriétaire lui-même, et que par là sa position est de beaucoup plus favorable que celle d’un détenteur ordinaire, ne peut jamais être dépouillé que du profit qui lui reste au jour de la Zitis contestatio. Si donc le donataire a employé les deniers donnés à acheter une chose de valeur très inférieure, il ne doit que cette valeur, et si la chose donnée a complètement péri par cas fortuit, il ne doit plus rien.

70. — Une action fut également accordée de bonne heure pour les res amotæ. Le vol commis au préjudice du mari par la femme ne donne pas lieu aux poursuites et aux peines auxquelles il donne lieu entre les autres personnes : on à pensé qu'à raison du lien qui unit les parties en cause, une simple action civile suffirait à la réparation du préjudice causé : « Rerum amotarum judicium singulare introductum est adversus eam quæ uxor fuit: quia non placuit, cum ea furti agi posse : quibusdam existimantibus, ne quidem eam furtum facere, ut Nerva et Cassio, quia societas vitæ quodam modo dominam eam faceret; aliis, ut Sabino et Proculo, furtum

quidem eam facere, sicuti filia patri faciat, sed furti non esse actionem constituto jure : in qua sententia et Julianus rectissime est. » L. 4. D., Rer amot. XX V,2. En conséquence l’action furti a été remplacée par une double action.

Le vol a été commis dévortii causo, c’est-à-dire en vue du divorce, et le divorce a suivi: la réparation s'obtient par l’action rerum amotarum, action en indemnité rec persecutoria et qui tient lieu de la condictio furtiva.

Le vol n’a pas été commis en vue du divorce, la réparation s'obtient par la revendication ou par la condicho. L. 25 eod.

Dans tous les cas, l'estimation devra être faite en se reportant à l’époque du vol, car bien que la femme soit traitée avec plus de douceur « lenius coercetur » la soustraction n’en a pas moins au fond les caractères du vol. L. 29 cod.

74. — Les trois actions que nous venons d'étudier sont les plus anciennes de celles qui ont été accordées au mari à côté de la voie des exceptions pour assurer le paiement de ses droits.

On a fait remarquer toutefois que le caractère propre des retenhones est d’être opposées sous forme d'exception et que les actions correspondantes doivent avoir une origine plus récente. Cette observation s’appliquerait surtout aux actions relatives aux res donatæ et aux res amotæ. « Ces actions une fois introduites, les rétentions correspondantes perdirent à peu près toute utilité pratique, si bien que Justinien en les supprimant ne supprima que de vains mots et ne changea presque rien au fond mème de la législation » (1).

(1) Gide, Revue de législation, 1872, p. 160.