EN CE

72. — Les actions relatives aux impenses furent introduites les dernières.

Pour les impenses nécessaires, la refentio par voie d'exception fut longtemps seule admise. Mais qu’arrivaitil si la dot avait été restituée tout entière sans qu’il eût été fait de retenue de ce chef? Le mari pouvait-il réclamer par une condictio ce qui lui était dû? Marcellas répondait affirmativement, mais la plupart des auteurs soutenaient une opinion contraire. Cependant, comme Marcellus avait pour lui l'équité, son opinion finit par prévaloir et Ulpien qui nous rapporte la controverse (L. 5-2, D., XXV, 1) se range à son avis. Cette condictio indebiti avait son fondement juridique dans ce fait que le mari avait rendu plus qu'il ne devait en restituant la dot entière au lieu d’une dot diminuée #pso jure de la somme dépensée. Mais pour avoir droit à cette condictio il faut évidemment qu'il se trouve dans le cas où la condictio indebiti peut naître, c’est-à-dire il faut qu'il ait payé par erreur croyant devoir. Mais s’il a payé sciemment, sachant qu'il ne devait pas, il se trouvera dans la condition de tout autre débiteur : il sera censé avoir fait une libéralité. Rien n'empêche en effet les époux de se faire une libéralité après la dissolution du mariage.

Jusqu'à Justinien, il n'y eut pas d'action correspondante à la refentio propter impensas utiles : la voie de la retenue était seule ouverte. On ne croyait pas en effet pouvoir admettre en faveur du mari les actions de mandat ou de gestion d’affaires, puisque la dépense avait été faite sur une chose dont il était propriétaire; on ne pouvait pas non plus, s’il avait rendu la dot sans retenir les impenses lui donner la condictio indebiti, car les impenses utiles ne diminuant pas la dot de plein droit, il était impossible de dire qu’il avait payé plus qu'il ne devait.

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Mais en supprimant les retentiones ex dote, Justimien donna au mari une double action pour le recouvrement des dépenses utiles, action manduti si elles ont été approuvées par la femme, action negotiorum gestorum dans le cas contraire. L. 4-5. C., V. 13.

Par quels moyens le mari peut-il faire valoir les impenses faites en dehors de la dot, que la L. 21, Solut. matrim., nous signale ?

Il aura d’abord un droit de rétention, car l’action rez uxoriæ étant 2n bonum et æquum concepta, il appartient au juge de tenir compte de cette dépense, toute d’equité: tel est l'avis de Celse reproduit par Ulpien. L. 21, eod.

Que si le mari a payé la dot entière sans exercer de retenue, aura-t-il une action pour se faire indemniser ? On ne peut pas lui donner une condictio indebit comme pour les impenses nécessaires qui diminuent de plein droit la dot, mais rien ne s'oppose à ce qu'on lui accorde une action de mandat ou de gestion d’alfaires, car on ne peut pas dire, comme dans le cas de dépenses utiles, qu'il a fait sa propre affaire.

73. — En dehors de ces actions spéciales, correspondant chacune à un cas particulier, le mari avait àisa disposition un moyen d'une application plus large pour obtenir le remboursement de ses dépenses nécessaires ou utiles, ainsi que de toutes les créances qu'il pouvait avoir contre sa femme dofis causa.

L’édit des #ribuni plebis lui permettait en effet de ne restituer la dot qu'après avoir stipulé le remboursement de ses dépenses. « Si le mari, dit Ulpien, s’est obligé pour la femme ou a fait une dépense pour la chose de celle-ci, il a soin ordinairement, lors du divorce, de prendre ses süretés à cet égard par la stipulation tribunitienne ». Reg., VII, 3. Le but de cette stipulatio tribuni-

tana nous est également indiqué par Paul. L. 25-4, D., XXIV, 3, et L. 55 eod.

On croit qu'elle fut introduite avant l’organisation régulière des retentiones, à l'époque où rien ne limitait encore la mission du juge dans la détermination du « quid æquius melius » ; mais elle se maintint à côté des retenhones, parce qu'elle avait l'avantage d’assurer une action au mari et d'enlever tout danger à une restitution faite sans retenue.

Ce cas peut se présenter fréquemment. Il suffit de supposer que la femme n’ayant pas actuellement les moyens de rembourser la dépense et éprouvant un besoin pressant des choses qui composent sa dot, le mari consent à restituer ces choses de suite, sans se prévaloir du droit de rétention.

Dans le droit nouveau, l'application de cette stipulation devient plus importante encore : le mari n’a plus le droit d'exercer une retenue du chef des impenses utiles ; il a donc intérêt à exiger que la femme promette de lindemniser.

L’utilité de la cautio tribunitiana peut enfin être envisagée à un troisième point de vue. Le mari, bien qu'il se soit obligé pour la femme, peut n'avoir encore rien déboursé qu'il puisse retenir sur la dot ; peut-être même n’aura-t-il que beaucoup plus tard ou n’aura-t-1l jamais à débourser quelque chose si l'obligation est conditionnelle. La stipulation tribunitienne lui est indispensable pour se faire promettre que la femme le remboursera si la condition se réalise.

74. — À la poursuite par voie d'action des retentiones ex dote se rattache le bénéfice de compétence dont jouit l'époux poursuivi dans ses rapports avec l’autre époux. « En principe, l'étendue des condamnations judiciaires se

ne

mesure au droit du demandeur et non pas aux moyens du défendeur. Par dérogation à cette règle, on accorde à certaines personnes de n’être condamnées que jusqu'à concurrence de leur avoir, et, par conséquent, d'échapper à toute condamnation si elles n’ont absolument rien. Cette faveur a pour but de soustraire le défendeur à l’emprisonnement que lui ferait encourir une condamnation qu’il ne pourrait pas éviter. » On la fait valoir au moyen de l'exception quod facere potest dans laquelle le défendeur ne nie pas le droit de son adversaire, mais cherche seulement à écarter ou à restreindre la condamnation.

Dans l’espèce qui nous occupe, la femme poursuivie par le mari, pour l’une des causes qui auraient pu donner lieu à rétention d’une partie de la dot, sera en droit de lui opposer l'exception quod facere potest. Ce ne fut pas sans hésitation que l’on permit d’invoquer cette exception à l'encontre de l’action ex stpulatu. À l’origine, elle était restreinte au cas où l’action tendait à faire exécuter une promesse de dot (L. 17-41, Solut. matrim.) ; mais un rescrit d'Antonin le Pieux ayant décidé que le mari jouirait du bénélice de compétence dans toute action contractuelle, ce bénéfice fut également admis au profit de la femme dans toute action née d’un contrat au cours du mariage. L. 20, D., De re judicat., XTIX, 1.

Si donc nous supposons la femme poursuivie par une condictio soit ob res amotas, soit ob res donatas ou ob impensas, elle pourra faire réduire la condamnation à la mesure de ses moyens en opposant l'exception.

Pourrait-elle l’opposer sur l’action née de la cautio tribunitiana? L’affirmative n'est pas douteuse si la promesse à été faite par la femme au cours du mariage en vue d’indemniser le mari des obligations contractées

se pour elle, Mais si cette stipulation n’est intervenue qu'après la dissolution du mariage, au moment de la restitution de la dot, la négative semble bien résulter de la L. 35, D., De negot. gest., IL, 5, car il s’agit là d’un contrat postérieur au mariage et par suite soumis au droit commun.

Ill. Du cumul des RETENTIONES.

75. — Il pouvait arriver que le mari eût à faire valoir en même temps plusieurs retentiones ex dote par voie d'exception ou que plusieurs actions lui fussent ouvertes. Pouvait-il les cumuler ou était-il contraint de choisir et de se borner à exercer la plus avantageuse ?

76. — Le seul texte qui puisse servir à résoudre cette question est un passage très obscur d'Ulpien, lequel a donné lieu à une importante controverse. Le voici : « Dos quæ semel functa est, amplius fungi non potest, nisi aliud matrimonium sit ». Reqg., VI, 11. Il importe de rechercher le sens exact de cette disposition pour établir la théorie du cumul des retentiones.

Deux explications principales ont été proposées.

77. — Dans une opinion, on dit : la dot qui a cessé d'être dot ne peut pas le redevenir si ce n’est pour un nouveau mariage; le mariage renouvelé, la dot est reconstituée tacitement. Cette interprétation s'appuie sur le texte même d’Ulpien : « Dos quæ functa est» ; c’est une dot qui à servi, qui a rempli sa fonction de dot; « semel et amplius » se rapportant à deux événements successifs, un mariage dissous et un mariage nouveau. Le jurisconsulte veut dire qu’une dot qui s’est une fois acquittée de sa fonction ou qui a rempli sa destination

ne peut plus avoir la même fonction, c’est-à-dire être traitée comme dot s'il n'intervient pas un nouveau mariage. On ajoute : la place même qu'occupe notre texte indique bien que tel est le sens qui doit lui être attribué. Dans le $ 10, Ülpien détermine la quotité de la retenue que le mari peut exercer propter hberos. Cette retenue ne peut avoir lieu que par voie d'exception. Pourquoi ? C’est le $ 11 qui nous le dit et qui complète ainsi la règle : parce que la dot, une fois sortie des mains du mari et rendue à la femme a cessé d’être dot, et qu’en conséquence, elle ne peut plus être l’objet d'une demande qui présupposerait la qualité de dot. Les deux textes s’enchaînent et se complètent l’un par l’autre.

78. — Une autre interprétation a été proposée qui voit dans le passage d’'Ulpien la règle même du cumul des retentiones ex dote. Dans cette explication qui est la plus généralement admise, on traduit « dos quæ functa est » par dot qui a été soumise à une rétention. Ce qui fortifie cette manière de voir, c’est que Paul emploie le mot « fungi » dans le même sens : « Functio dotis pacto mutari non potest; quia privata conventio juri publico nihil derogat. » Sent., I, 1-6. \

La règle formulée par Ulpien est donc la suivante : une dot qui a subi une retentio ne peut pas en subir une seconde. |

79. — Mais cette explication admise, faut-il s’en tenir à la lettre du texte et poser en principe que les retenhones ne peuvent pas se cumuler, quelque différentes que soient leurs causes respectives ?

Cette opinion pourrait sans doute se soutenir, sil était vrai que les reftentiones ou les actions qui leur correspondent eussent le caractère de peines. Mais nous avons vu que, s’il en est ainsi pour quelques-unes, les

autres, et elles forment le plus grand nombre, ne sont que la sanction d’une dette.

Aussi admet-on généralement qu’en proscrivant le concours des retenues ou des actions, Ulpien n'entend exclure que celles qui ont un même butet qui, exercées à la fois, infligeraient à une seule et même faute une double peine. Telles sont la retentio propter liberos et la retentio propter mores. Le cumul des autres retentiones est possible, car elles ont pour objet de donner satisfaction à des intérêts différents. Le mari pourra donc retenir à la fois ob res donatas et ob mores, ou ob hberos et propter 1mpensas, ou encore agir de moribus et rerum amotarum, ou enfin retenir ob liberos et agir par condictio ou en revendication à raison d’une chose donnée.

80. — La question du cumul ou du non-cumul ne se pose donc sérieusement qu'au sujet des retentiones ob hberos et ob mores.

Sur ce point, deux opinions sont en présence.

81. — Le divorce a été amené par l’inconduite de la femme et il existe des enfants issus du mariage. La femme devra-t-elle perdre, à raison de chaque enfant, un sixième de sa dot, et, en outre, à raison de sa faute, un sixième ou un huitième ?

Non, répond-on dans le premier système, ce sera au mari de choisir l’une ou l’autre de ces retenues, car la dot n’est point passible des deux retenues cumulativement : « Dos quæ semel functa est, amplius fungi non potest, » |

Le plus souvent, le mari aura intérêt, quand il existera des enfants, à invoquer la retenue propter hberos, car elle lui procurera une quote-part, dans tous les cas égale, et quelquetois supérieure à celle qu'il pourrait obtenir par la retenue propter mores. La première, en

RQ effet, est toujours d’un sixième au moins, de trois sixièmes au plus, tandis que la seconde n’est jamais que d’un sixième ou d’un huitième. De plus, la première est d’une application beaucoup plus large que la seconde : la retentio ob liberos s'entend, en effet, non seulement d'une faute contre les mœurs, mais aussi d’une faute consistant à avoir répudié son conjoint sans motif, tandis que la faute qui donne lieu à la retentio ob mores ne s’entend que d’une faute contre les mœurs. Avec ce double avantage : plus étendue dans sa quotité, plus compréhensive dans ses causes, la retentio propter liberos sera donc toujours préférée par le mari quand il aura des enfants : la retentio ob mores ne sera invoquée que par celui qui n'aura pas d'enfants.

Il pourra arriver cependant, même quand il y aura des enfants, que le mari se trouve réduit à se prévaloir de la quotité la plus faible que lui assure la retentio ob mores. C’est dans le cas où il aurait restitué la dot sans exercer la retentio ob liberos. Comme les sixièmes auxquels il a droit à ce titre ne peuvent être l’objet que d’une rétention et non d'une action, il réclamera le sixième ou le huitième qui lui est accordé 06 mores par le præjudicium de moribus.