Chapitre II

CARACTÈRES DES Z£ETENTIONES

7. — Nous avons déjà donné un aperçu de l'utilité des retentiones ex dote.

Lorsqu’apparurent les cautiones rei uxoriæ, c'est-àdire les premières promesses de restitution de dot, il fallut permettre au mari de se faire tenir compte des dettes que la femme aurait pu contracter envers lui pour une cause quelconque. Aussi la promesse portait-elle «ut si divortium contigisset, quod æquius melius esset apud virum maneret ; reliquum dotis restitueretur » (1). La partie de la dot que le mari devait garder et celle qu'il devait rendre s’estimaient selon l'équité et les convenances. L'estimation fut d’abord confiée à l’arbitrage d’un conseil de parents et d'amis, puis au juge, qui, selon l'expression de Caton l'Ancien, faisait dans cette ac-

(1) Boèce, Sur les Topiques de Cicéron, 4.

tion l'office de censeur : « Judex pro censore est, imperium, quod videtur habet » (1).

Plus tard, lorsqu'on organisa l’action rei uxoriæ, la mission du juge resta la même que jadis dans l'exécution de la cautio, c’est-à-dire qu’il jouissait, pour déterminer la portion de la dot que le mari devait garder et celle qu'il devait rendre, d’un pouvoir presque illimité. Car, outre les caractères des actions de bonne foi, l’action rez uxoriæ avait une nature spéciale, plus large, qui la faisait rentrer dans la catégorie des actions èn bonum et æquum conceplæ et sa formule comprenait même, d'après ce que Cicéron nous rapporte, ces expressions caractéristiques empruntées à l'ancienne cautio : « Quid æquius melius erit ». Dans les actions 2n bonum et æquum conceptæ, la mission du juge était plus étendue encore que dans les actions ex bona fide. C'est un point qu'ilimporte de bien mettre en lumière pour comprendre à quelle nécessité les retentiones venaient répondre et quel était leur véritable caractère.

On pourrait croire, à première vue, qu'il n’y avait entre ces deux sortes d'actions aucune différence, et qu’elles rentraient les unes et les autres dans la catégorie des actions de bonne foi. Un texte des Institutes prêterait même à cette confusion. Justinien, en abrogeant l’action rez uxoriæ, déclare en effet qu’elle était au nombre des actions de bonne foi (2). Cependant, nous ne la trouvons ni dans l’énumération des actions de bonne foi que présente Cicéron (3), ce qui est d'autant plus significatif qu'il parle de cette action quelques lignes auparavant, ni dans celle que nous a laissée Gaïus (IV, 62). La

(1) Aulu-Gelle, X, 22.

(2) Instit., IV, 6-29.

(3) De officiis, III, 17.

vérité est que les actions in bonum et æquum conceptæ étaient placées en dehors des cadres réguliers et des classifications du droit commun ; elles formaient, dans une sphère à part, un petit groupe d'actions exceptionnelles, anormales, que Cujas a révélées et dont M. de Savigny à élargi et complété la doctrine. Elles différaient des actions de bonne foi sous un double rapport : 4° le juge, qui n'a d'autre guide que l'équité, y jouit d’une latitude exceptionnelle pour l'estimation du litige : il doit apprécier : « quanti bonum æquum ei videtur » ; 2° elles sont individuelles, c’est-à-dire attachées, non à la personnalité juridique de layant-droit, mais à son individualité physique : d’où la double conséquence qu’elles ne se perdent pas par la capitis deminutio qui fait perdre en général tous les droits, et qu'elles se perdent par la mort naturelle et ne se transmettent pas aux héritiers.

On comprend quelles difficultés devait soulever une semblable appréciation. Comme le fait remarquer M. de Savigny, dans des actions de ce genre, « deux juges également honnêtes et clairvoyants pouvaient arriver sur le même litige à deux estimations très différentes ». Les inconvénients d’un pareil arbitraire ne semblèrent pas bien redoutables tant que la restitution de la dot ne fut qu’une mesure exceptionnelle. Mais lorsqu'elle devint la règle et qu’elle prit peu à peu le caractère d’une institution d'intérêt public, il devint indispensable d’aviser. Le législateur intervint et posa des limites à la mission du juge en réglementant les retenfiones ex dote.

8. — Ulpien (VI, 9) nous en donne l'énumération suivante. Elles sont au nombre de cinq : 1° la retenhio propter liberos qui a lieu en cas de répudiation procédant d’une faute de la femme ou du père sous la puissance de

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qui elle est placée et lorsqu'il y a des enfants issus du mariage : 2° la retentio propter mores qui punit l'inconduite de la femme ; 3° la retentio ob res donatas qui sanctionne la prohibition des donations entre époux ; 4° la relentio ob res amotas qui a pour objet le montant de ce que la femme aurait volé à son mari divorti causa ; 5° la retentio propter impensas qui a pour but de faire rembourser au mari les dépenses faites sur les biens compris dans la dot.

9. — À quelle époque peut-on placer l’origine de ces retentiones ?

Il est très probable qu'elles sont postérieures à la création de l’action re: uxoriæ. De plus, elles doivent être nées d’un texte législatif et non de la pratique. Le régime dotal, dit M. Gide, est réglementé d’une façon trop précise et trop arbitraire dans le droit romain pour être le produit de la coutume et de la jurisprudence : il est bien certainement l’œuvre d’une loi positive (4). Or, il est vraisemblable que les retentiones ex dote font partie de cet ensemble de dispositions nouvelles que l’on introduisit dans le droit dotal, lorsque se fit sentir le besoin de régler d’une façon plus précise ce qui touche aux intérêts pécuniaires des époux. Les commentateurs placent cette loi vers le milieu du sixième siècle de Rome. Un érudit allemand, M. Moritz Voigt, a cru même découvrir le nom et le contenu de cette loi; mais comme l’a montré un savant romaniste, cet édifice si laborieusement édifié ne repose que sur des conjectures. La seule chose certaine, c'est que cette loi de dote est du temps de Caton, qui prononça à ce sujet un discours dont Aulu- Celle nous a conservé quelques phrases.

(1) Revue critique d'histoire et de littérature, 1868, 1, 270.

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