Il reste à rechercher le caractère des retentiones

Quelques interprètes du droit romain n’y voient qu’une application des principes généraux de la compensation, Le mari est débiteur envers sa femme de la dot entière: poursuivi en restitution, il en déduit, comme le ferait tout autre créancier, ce dont la femme est débitrice envers lui.

À cette opinion, on peut opposer deux arguments, l’un historique, l’autre juridique.

Ce qui montre bien d'abord que la compensation et les retentiones sont deux choses très différentes, c’est que Justinien qui n’a point aboli la compensation, même en matière dotale, car il en est fait mention dans les (L. 7-5; L. 15-41; L. 66-41 D., Solut. matrim., XXIV, 3; L. 1, C., Rer. amot. NV. 21, a aboli les retentiones qui tenaient à la nature de l’action rei uxoriæ, et devaient logiquement disparaître avec elle.

En second lieu, il suffit d'analyser les retentiones et la compensation pour comprendre combien elles diffèrent entre elles.

La retentio dotis, c'est un tempérament d'équité, c’est la limite légale du quid æquius melius, la fixation de la portion de dot, que le mari, pour des causes déterminées, retient en vertu de l’ancien principe qui le rendait pour toujours propriétaire de la dot; d'où il suit que nous retrouvons encore dans la retentio dotis l'idée primitive de la causa perpetua. Si donc le mari retient une portion de la dot, ce n’est pas, du moins en général, en vertu de quelque créance qu'il aurait à opposer à la femme ou à ses héritiers.

Tout autre est le caractère de la compensation : c’est la balance établie entre créances et dettes réciproques,

RE D de.

debiti et crediti inter se contributio; elle repose essentiellement sur l’idée de créance. Pour rattacher à la compensation la théorie des retentiones ex dote, il eût fallu trouver les éléments d’une créance dans chacune des causes qui donnent lieu à retenue. Ce n'est pas assurément dans la retentio propter liberos qu’il est possible de les trouver, car elle est fondée sur un tout autre motif; ce n’est pas non plus dans la retenue propler impensas utiles, car en améliorant le bien dotal qui est son bien propre, le mari poursuit son intérêt et non celui de sa femme, et par conséquent il n’acquiert aucune créance contre elle; à plus forte raison en est-il de même de la retentio propter mores. Peut-être pourrait-on rencontrer les éléments d’une créance dans les retentiones propter res donatas, propter res amotas et ob impensas necessarias ; mais ces retenues, les deux premières du moins, sont d’une application peu fréquente, et d’ailleurs il suffit que ce caractère ne soit pas général pour que la théorie que nous combattons manque de base. Le principe des retenhones est donc tout autre que celui de la compensation.

11. — Ce n’est pas à dire cependant que la compensation ne püt pas fonctionner à côté de la retentio, lorsque la cause de la retenue pouvait être assimilée à un titre de créance. Elle était même la seule voie à suivre quand la dot avait été réclamée par l’action ex stipulatu depuis que Marc-Aurèle avait rendu la compensation possible dans les séricta judicia. Le mari devait opposer sa créance par voie de compensation sur l’action de droit strict, mais il n'aurait pas pu le faire par voie de rétention, les retentiones ayant toujours été restreintes à l’action rei uxoriæ. Il y avait donc là deux institutions parallèles, concourant parfois au même but, mais différentes d'origine et de caractère.

Hs

12. — Telles que nous venons de les définir, les retentiones avaient pour effet d’indemniser le mari, et en même temps de profiter aux enfants ; mais comme la dot, elles subirent une transformation et changèrent de caractère.

La législation avait modifié peu à peu l’organisation artificielle que la famille romaine tenait de la loi des XIT Tables; la mère n’était plus pour ses enfants une étrangère, et le sénatus-consulte Tertullien rendu sous Antonin le Pieux l'avait appelée à leur succession. Le sénatus-consulte Orphitien rendu sous Marc-Aurèle compléta la réforme, et accorda aux enfants le droit de succéder à leur mère comme ils avaient déjà le droit de succéder à leur père. Dès lors,ils n’eurent plus d'intérêt à ce que ce dernier retint la dot : la causa perpetua ne fut plus qu'un mot sans réalité.

Il en résulte que la retentio dotis, qui au début profitait aux enfants, ne s’exerça désormais que dans l'intérêt personnel du mari, et devint pour lui un gain, un /ucrum ; aussi les jurisconsultes romains disent-ils en parlant du mari : « Dotem lucratur, lucrum ex dote retinet.» S’exprimer ainsi, C'était faire entendre que les retentiones avaient cessé d’être équitables, et qu'elles devaient être abolies, les époux pouvant d'ailleurs arriver au règlement de leurs droits respectifs par voie d'action et par voie de compensation. Elles subsistèrent néanmoins jusque dans les derniers temps : nous les trouvons encore mentionnées à l’époque de Théodose Il ; mais elles avaient perdu presque toute leur utilité. Justinien les supprima formellement par une constitution de l'an 530. L. 1-5 C., De rei uxor., act. V. 13.