SECTION III.— EFFET DES CONVENTIONS SUR LA CAPACITÉ DE LA FEMME

37.— Il est rare que, dans la pratique, les futurs époux songent à modifier directement par leurs conventions les droits que la loi accorde au mari sous les différents régimes qu'elle organise. Le mari est trop natureliement le chef de l'association conjugale, pour qu'il y ait intérêt à restreindre ses pouvoirs. C’est surtout à la capacité de la femme que les conventions matrimoniales se réfèrent, soit pour l’augmenter dans l'intérêt du crédit du ménage, soit pour la restreindre dans un but de protection. Cette matière est une des plus importantes qui puissent ètre

agitées à l’occasion du contrat de mariage, tant en raison de la gravité des intérêts auxquels elle s'applique et des principes mis en jeu, que des discussions qu'elle a soulevées dans la jurisprudence et dans la doctrine,

Nous rechercherons successivement : 1° si la convention peut modifier l'incapacité légale de la femme mariée, abstraction faite de tout régime matrimonial; 2° si le contrat de mariage peut établir une incapacité conventionnelle ; 3° dans quelle mesure les parties peuvent déroger aux règles établies par la loi relativement à la capacité de la femme dans chacun des régimes nuptiaux.

$ 1°". — De l'Incapacité légale de la femme mariée.

38. — Dans notre droit civil, il est de principe que toutes personnes sont capables de contracter, sauf celles auxquelles un texte de loi a expressément enlevé ce droit. De ce nombre sont les femmes mariées que l’article 1124 déclare incapables; pour elles, l'incapacité s’analyse en un manque d'aptitude à faire sans autorisation toute une série d'actes déterminés par la loi. L'autorisation requise est en général celle du mari, et par exception celle de justice.

Le principe posé, la loi énumère dans les articles 215 à 217 les actes que la femme ne peut faire sans cette autorisation, quel que soit le régime stipulé dans le contrat de mariage. Il lui est interdit : 1° d’ester en justice à moins qu’elle ne soit poursuivie en matière criminelle, correctionnelle ou de police; 2° de donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux; 3° de s’obliger. Cette incapacité n’est pas comprise expressément dans l’article 217, mais elle y est virtuellement

contenue. L’omission s'explique historiquement. Le Tribunat ayant proposé de mentionner l'obligation parmi les actes dont la femme mariée est incapable, sa proposition ne fut pas admise de peur d’un malentendu : on craignit d'employer une expression dont on ne mesurait pas bien la portée, et qui eût pu faire croire à tort que la femme mariée n’est pas obligée par ses délits ou quasidélits. En thèse générale, la femme est donc incapable de s’obliger sans l’autorisation de son mari.

Inversement, elle a pleine capacité pour tous les actes qui ne sont pas interdits par les articles 215 et 217. Elle peut sans autorisation : 1° comparaître comme défenderesse en matière criminelle et de police (art. 216); 2° faire son testament (art. 226 et 905); 3° révoquer une donation entre-vifs faite à son mari au cours du mariage (art. 4096) ; 4° être choisie pour mandataire (art. 1990) ; 5° exercer les droits de la puissance paternelle qui lui appartiennent d’après la loi (art. 148, 346, 935) ; 6° reconnaître l'enfant naturel qu’elle aurait eu avant son mariage (art. 337); T° révoquer son testament ; 8° faire les actes conservatoires de ses droits (art. 171, 2121, 2139); 9° être soumise aux obligations qui dérivent de la li ou d'un engagement qui prend sa source soit dans le fait d’un tiers, soit dans la versio in rem, soit enfin dans un délit ou un quasi-délit.

39. — Les conventions matrimoniales pourraient-elles relever la femme des incapacités que nous venons d’examiner? La réponse se trouve dans l’article 1388 : les époux ne peuvent déroger aux droits qui dérivent de la puissance maritale : la clause qui tendrait à le faire soit directement, soit indirectement, n'aurait aucune efficacité. Ainsi serait nulle toute autorisation générale donnée dans le contrat de mariage par le mari à la femme

pour les actes indiqués par les articles 215 et 217 ; car une telle autorisation emporterait renonciation implicite aux droits de la puissance maritale. Le système de la loi est donc le suivant : 1° aucune autorisation générale ne peut être donnée par contrat de mariage pour les actes dont la loi déclare la femme incapable ; 2° pour chacun d'eux, une autorisation spéciale est nécessaire ; 3 l’autorisation générale ne vaut que pour les actes d’administration ; 4° elle ne doit être relative qu'aux biens de la femme. Il est résumé en ces termes par l’article 223 : « Toute autorisation générale, même stipulée par contrat de mariage, n'est valable que quant à l’administration des biens de la femme. » La spécialité de l'autorisation est une condition indispensable de son efficacité, c’est-àdire que l’autorisation doit être donnée séparément pour chaque procès, pour chaque acte juridique que la femme se propose de soutenir ou de passer. Il suit de là que l'autorisation de faire des actes juridiques, déterminés par leur nature, sans que les objets ou les sommes sur lesquels ils devront porter soient spécifiés ou limités, ne serait pas suffisamment spéciale.

40.— Le Code civil a été sur ce point plus sévère que notre ancien droit, et il a restreint singulièrement le domaine des conventions matrimoniales.

Au x siècle, en effet, au temps de Beaumanoir, on admettait que le mari pouvait donner à sa femme une autorisation générale valable même pour les actes de disposition. Avec la renaissance du droit romain, on commença à se départir de cette doctrine : les romanistes voulaient trouver dans les Pandectes des analogies à toutes les institutions coutumières ; ils imaginèrent d'assimiler l'autorisation maritale à la tutelle des femmes, et ils finirent par la dénaturer «en cherchant à accommoder

aux principes de la loi romaine une institution que les Romains n'avaient jamais connue » (1). La tradition du droit primitif persista cependant, malgré les efforts des légistes, et Lebrun, qui pourtant ne s’en montre pas partisan, est obligé de constater que, « dans l’usage, on a souvent reçu les procurations et autorisations générales faites en un contrat de mariage, parce que toutes les clauses qui ne choquent point les bonnes mœurs sont licites dans ces sortes de contrats » (2). Ce n'était pas seulement dans l'usage, comme le dit Lebrun, que l’autorisation générale s’était conservée ; de nombreuses coutumes la consacraient encore, notamment la Coutume du Berry qui, dans son article 22, permettait de consentir une autorisation générale par contrat de mariage ; telle était encore la Coutume de la Rochelle. C'était là l’expression exacte des besoins de chaque jour, l’œuvre de la pratique s’insurgeant contre les prétentions d’une doctrine nouvelle mal construite et incommode.

En l’adoptant, les rédacteurs du Code ont rompu avec les plus pures traditions de notre ancienne jurisprudence et avec la doctrine professée par les premiers fondateurs de notre droit, depuis Beaumanoir jusqu'à Coquille. Aussi comprend-on que dans son beau livre sur la Condithion privée de la femme, M. Gide ait conclu à la nécessité de supprimer la spécialité de l'autorisation maritale, « Que la femme doive être soumise à l’homme qui est tenu de la protéger, c’est là un principe de morale consacré par le consentement de tous les peuples... mais que la femme ne puisse faire un acte juridique sans l’autorisation formelle du mari, ce n’est plus là qu’un règle-

(1) Gide, Loc. cit., p. 536.

(2) Lebrun, Traité de la Communauté, Liv. IL, ch. I, sect. 1v, nos 5 et G.

ment de droit positif qui, loin d’être universellement admis, n'a jamais pu trouver place dans cette loi si sage et si complète qu'on a appelée la raison écrite... N'y aurait-il pas utilité évidente à ce qu'un mari, appelé par ses affaires à de lointains voyages, pût, en partant, laisser à sa femme, par une autorisation générale, le pouvoir d'acheter ou de vendre suivant les besoins du ménage et de régler suivant les circonstances les clauses du contrat ? La nécessité d’une intervention incessante de la justice en cas d'absence ou d'incapacité du mari ne devient-elle pas souvent, pour le ménage privé de son chef, un surcroît d'embarras et d’entraves (1)? »

41.— Cette réforme ne serait pas seulement conforme aux besoins de la pratique; elle répondrait aussi aux exigences de la théorie.

Quel est, en effet, le principe sur lequel reposent l’incapacité de la femme mariée et l’autorisation maritale ?

Ce n'est pas aux rédacteurs du Code qu'il faut le demander : la théorie à laquelle ils se sont attachés ne ressort clairement ni de l'examen des textes, ni de l'étude de l’ensemble de la loi. Ils avaient à choisir entre les deux doctrines qui se partageaient l’ancien droit, et ils paraissent n’en avoir consacré aucune.

L'une, la doctrine romaine, faisait reposer l'incapacité de la femme mariée sur son imprudence, sa fragilité, sa faiblesse.

L'autre, la doctrine coutumière, cherchait son fondement, non dans une incapacité naturelle de la femme, mais dans l'intérêt du bon ordre et de la paix du ménage. « Cette puissance, dit Guy-Coquille, n'est pas un empèchement essentiel et en la même personne de la femme,

(1) Gide, Loc. cit, p. 535, 528, 536.

mais en dehors et par accident. La femme donc, en soi, est habile à contracter et, l'accident qui l'empêche étant ôté, son obligation, qui a pris source de sa volonté en laquelle elle était libre, reprend sa vigueur qui était obomhrée et couverte par la puissance de son mari » (1).

C’est à cette doctrine que se rallient presque tous les interprètes du droit civil. Pour eux, la femme n’est plus, comme pour les romanistes du xv° et du xvi° siècle, un être inférieur et sans droits : ils lui ont rendu la place qui lui revient dans la cité et dans la famille; et s'ils admettent l'autorisation maritale, ce n’est pas sur l’incapacité naturelle de la femme qu’ils la fondent, mais sur l'intérêt bien entendu du ménage et des enfants. Sanctionner pour tous les actes de la vie civile le devoir d'obéissance imposé à la femme, et garantir son patrimoine en tant qu'il est destiné à subvenir aux besoins du ménage et à assurer l'avenir de la famille, tel doit être le double but du législateur : en établissant la règle de l'autorisation maritale, c'est surtout à la conservation des intérêts matrimoniaux et collectifs dont le mari est le représentant, que la loi doit viser, et non à instituer un instrument de protection destiné à secourir la femme contre sa propre faiblesse.

La puissance maritale ainsi comprise, qu’y aurait-il de choquant à ce que le mari, qui a pleine confiance en sa femme, lui donnât d'avance et par contrat les droits les plus étendus d'administration et de disposition ?

A la question posée en tête de ce paragraphe : si la convention peut modifier l'incapacité légale de la femme mariée ? le texte de la loi commande de répondre par la négative, mais la logique et la justice demandent qu’on

(1) Questions et réponses sur les Coulumes de France, n° 100.

Es

revienne sur ce point à la pratique des fondateurs de notre droit français.

$ II. — Si l'on peut établir une incapacité contractuelle.

42. — Nous venons de voir en quoi consiste l’incapacité légale de la femme mariée; sa mesure est déterminée par l’article 1124 du Code civil : la femme est incapable dans les cas exprimés par la loi, l'incapacité est l’excepion, la capacité est la règle.

En principe, la femme peut donc s’obliger même dans l'intérêt de son mari avec l'autorisation de celui-ci ou de justice dans tous les cas où la loi ne le lui a pas défendu.

Cela étant, le contrat de mariage pourrait-il établir une incapacité conventionnelle dépassant les limites de l'incapacité légale ? En d’autres termes, une femme peutelle, par une clause de son contrat de mariage, se rendre incapable de s’obliger même avec l'autorisation de son mari ou de justice, de telle sorte que les obligations qu'elle aurait contractées en violation de cette clause doivent ôtre déclarées nulles par les tribunaux ?

La question se pose abstraction faite de tout régime matrimonial, puisqu'il ne s’agit pas là d’une convention relative aux biens, mais seulement à la capacité des personnes.

43, — Par deux arrêts rendus en 1875 et en 1877, la Cour de Paris a jugé qu’un tel pacte ne sortait pas des limites que le Code a fixées à la liberté des conventions matrimoniales (1). Le 17 novembre 1875 la troisième chambre a décidé qu’une femme séparée de biens par

(1) Paris, 17 novembre 1875, Sir. 16, I, 65; 6 décembre 1877, Sir. 78, 11, 161.

son contrat de mariage pouvait valablement dans ce contrat « s’interdire le droit de s'engager pour son mari ou de payer pour son compte aucune dette, directement ou indirectement ». Le 6 décembre 1877, elle validait la clause suivante insérée dans un contrat de mariage établissant le régime de communauté réduite aux acquêts : « Le présent article ayant pour objet d'assurer la conservation d’une partie de la fortune de la future épouse, celle-ci ne pourra, même avec le consentement de son mari ou de justice, s’obliger envers les tiers ; ses engagements à cet égard seront considérés comme nuls et de nul effet. »

Bien que ces arrêts aient été rendus dans deux espèces différentes, puisque dans la première la femme était séparée de biens et que la clause litigieuse ne stipulait pas l'incapacité absolue pour la femme de s’obliger, mais seulement son incapacité de cautionner son mari, tandis que dans la seconde la femme était soumise à la communauté réduite aux acquêts, et qu’il y avait stipulation de l'incapacité générale de s’ohliger, la difficulté qu’ils soulèvent est la même, les mêmes principes sont en jeu ; le second arrêt ne fait que donner un corps au premier et rendre plus saisissable la théorie sur laquelle ils reposent l’un et l’autre. Il s’agit dans les deux cas d’une incapacité conventionnelle de la femme mariée; et, comme nous l'avons dit, la question se pose de la même façon, quel que soit le régime adopté par les époux.

4%. — Les arguments par lesquels on a défendu la théorie de la Cour de Paris sont les suivants. -

L'article 1387 a posé en termes énergiques le principe de la liberté des conventions matrimoniales. Les époux peuvent régler comme ils l’entendent les conditions de leur association, pourvu qu’ils ne dérogent pas aux lois

qui intéressent l’ordre public etles bonnes mœurs (art. 6) ou aux dispositions prohibitives du Code (art. 1388). Dans l'espèce, les bonnes mœurs sont manifestement hors de cause; l’ordre public ne reçoit non plus aucune atteinte : on ne peut pas dire en effet qu’il y ait un piège tendu par les époux à la bonne foi des tiers, puisque depuis la loi du 10 juillet 4850 les contrats de mariage sont connus ou peuvent aisément l'être. D'autre part, dans les rapports des époux entre eux, les raisons d'ordre public, loin d'être contraires à la clause d'incapacité, réciament au contraire énergiquement en sa faveur. Un principe supérieur d'ordre public n’oblige-t-il pas à reconnaître au père de famille le droit de stipuler au profit de sa fille la clause d'incapacité et de la protéger ainsi contre des promesses désastreuses toujours facilement arrachées. Que l’on ne dise donc pas qu’un tel pacte est contraire à l’ordre public. L'article 1387 pose la règle de la libre convention, les articles 1388, 1389, 1390 déterminent limitativement quelles exceptions elle doit souffrir. Or, parmi ces prohibitions, il n'y en a pas une qui interdise de diminuer ou même d’annihiler la capacité des parties.

Sans doute il est de principe que la capacité des personnes est réglée par la loi et ne peut jamais l'être par la convention : ce principe est absolument incontestable. En règle générale, la loi seule a le pouvoir de faire des capables, mais dans un cas particulier elle permet aux parties de modifier par convention leur capacité, et ce cas est justement celui du mariage. Le contrat de mariage jouit d’immunités spéciales, la loi se subordonne ici à la convention des parties, et le principe que la loi seule règle la capacité des personnes « reçoit une exception quand il s’agit de conventions matrimoniales établies

dans l'intérêt du patrimoine des femmes et en vue des enfants à naître du mariage (1) ». Dans les contrats de mariage, la capacité des époux varie suivant le régime qu'ils adoptent ; par l’effet de leurs conventions matrimoniales ils étendent ou restreignent leur capacité, ils peuvent se créer à eux-mêmes une véritable incapacité contractuelle.

La preuve d’ailleurs que rien ne s’oppose à la validité de la clause litigieuse, c’est que la législation du Code civil donne elle-même un exemple analogue. Lorsque organisant le régime dotal elle permet à la femme de rendre dotaux tous ses biens présents et à venir, et de se placer ainsi dans l'impossibilité d’aliéner, d'engager ou de disposer d’une manière quelconque, n'est-ce pas une incapacité contractuelle absolue qu’elle autorise ? Si donc la loi permet d'établir l'incapacité absolue sous le régime dotal, rien n'empêche de l’établir sous les autres régimes, puisque les époux peuvent combiner à leur gré les divers régimes nuptiaux et notamment rendre les biens inaliénables sous le régime de séparation de biens ou introduire dans le régime de communauté les règles de la dotalité. De telles clauses ne font qu'appliquer le principe fondamental du régime dotal.

45.— La portée de ces innovations était considérable : c'était une véritable révolution dans le droit des gens mariés que la jurisprudence tendait à consacrer. La clause litigieuse à peu près inconnue jusqu'alors dans la pratique notariale serait devenue de style dans beaucoup de contrats de mariage : elle eût remplacé en l’aggravant le régime dotal, puisqu'à l’inaliénabilité des biens elle joignait l'incapacité absolue de la femme. C’eût été,

(4) Arrêt du 6 décembre 1871.

comme on l’a dit, une résurrection renforcée du sénatusconsulte Velléien : le Velléien ne limitait la capacité des femmes qu’en leur défendant de s’obliger et d’obliger leurs biens dans l'intérêt d’un tiers quelconque, c’est-àdire d’intercéder pour autrui, ou, pour parler le langage du Code, de cautionner ; elles restaient libres de s’obliger elles-mêmes envers les tiers (1). L'arrêt de 1875 en était resté là, mais avec celui de 1877 on avait dépassé cette mesure : ce n était plus une incapacité spéciale, restreinte, c'était une incapacité générale et absolue. Aüssi, dès son apparition, cette thèse souleva-t-elle dans la doctrine de vives protestations.

46. — Et d'abord, elle exagérait singulièrement le principe de la liberté des conventions matrimoniales. Que dit l’article 4387 ? La loi ne régit l'association conjagale quant aux biens qu’à défaut de conventions spéciales que les époux peuvent faire comme ils le jugent à propos. Cette disposition n’a aucunement trait aux personnes : ce qui touche à leur capacité ou à leur état est du domaine de la loi et non de celui de la convention. Toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi : l’article 1123 le dit expressément. Or, l’article 1124, nous l'avons vu, ne restreint la capacité de la femme mariée que dans des cas limitativement déterminés : elle peut, avec l'autorisation de son mari ou de justice contracter et s’obliger comme son mari lui-même. Cette capacité, telle que la loi la définit, est d'ordre public et il n’est pas permis d'y déroger par des conventions particulières. « Nul n’est maître de disposer à volonté de son état, et de se rendre pour l'avenir capable ou incapable de s’obliger (2). » D'autant que la li- (4) Accarias, IT, nos 574, 516.

(2) Valette, Mélanges, I, p. 514.

berté individuelle est le fondement de la capacité civile, et que toute atteinte à la capacité est une atteinte à la liberté.

Ce principe que la loi seule doit régler la capacité des parties, l'opinion adverse ne le conteste pas, mais on dit qu’il subit une exception dans le cas du contrat de mariage, et cela dans l'intérêt de la conservation du patrimoine de la femme. Sur quoi se fonde cette dérogation à la règle générale ? Sur la faveur dont jouit le contrat de mariage ? Mais c’est là une pétition de principe. Si on admet une exception sans la justifier, on admettra aussi bien toutes celles que les circonstances feront juger nécessaires, et logiquement, il faudra aller jusqu'à dire que la femme pourra, par contrat, se rendre incapable de faire toute espèce d’actes, soit avec le mari, soit avec les tiers. On n'ose pas aller cependant jusque-là : dans ses conclusions sur l'arrêt de 1877, et bien qu’il fut partisan de la doctrine que nous combattons, l’avocat général reconnaissait cependant que la liberté devait être circonscrite, que les parties par exemple ne pourraient pas renoncer par contrat de mariage à se faire des donations mutuelles. Pourquoi prohiber cette clause, et valider celle relative à l'incapacité absolue de la femme ? On ne le voit pas. Du moment qu’on admet une exception non justifiée par les textes, il n’y a pas de raison pour repousser les autres, autrement, qui déterminera la limite de ce qui est licite et de ce qui ne l’est pas ?

La vérité est que, si l’on sort des principes posés par le Code : à savoir que les femmes mariées ne sont incapables que dans les cas exprimés par la loi, et d'autre part que la capacité des personnes n’est pas dans le domaine des conventions particulières, il n’y a plus de règle certaine, et tout est laissé à l’arbitraire. La capacité de

la femme est de droit naturel et positif; elle ne peut elle-même s’interdire pas plus que le mari ne pourrait se placer sous la tutelle de la femme (1).

Le second argument de la doctrine opposée consiste à citer l'exemple de la loi elle-même, mais il n’est pas plus concluant que celui que nous venons d'examiner.

En permettant de grever de dotalité tous les biens de la femme présents et à venir, le Code la place, prétend-on, dans un état d'incapacité absolue, et les parties ne font qu'imiter la loi en stipulant une incapacité contractuelle,

Ce système confond deux choses de nature fort différente.

On ne peut nier sans doute que les parties aient le droit de combiner le régime dotal avec d’autres régimes et de rendre inaliénables les propres de la femme, soit sous le régime de communauté, soit même, bien qu’on lait contesté, sous le régime de séparation de biens.

Mais est-ce à dire que le régime dotal ait pour effet de frapper la femme d’une incapacité personnelle au sens propre du mot? Ce serait une nouveauté étrange. Il est en effet admis aussi bien en doctrine qu’en jurisprudence que le régime dotal n’ôte rien en principe à la capacité de la femme mariée. Ce qui est protégé c’est la dot, non la personne ; et, si la dot est inaliénable, la femme reste capable. Si l’on veut dire pourtant que cette inaliénabilité diminue la capacité de la femme tout au moins quant à l'impossibilité de s’obliger sur ses biens dotanx, soit! C'est alors une incapacité réelle relative aux seuls biens dotaux ; mais en dehors de ces biens, la capacité personnelle et naturelle de la femme subsiste entière.

S'il est vrai que pendant le mariage la dot est protégée,

(4) Troplong, Contrat de mariage, T, n° 90.

qu’elle l’est même après sa dissolution dans les mains des héritiers aussi bien que dans celles de la femme, s’il est vrai que la protection s’étend aux revenus comme au capital, il est vrai aussi que l'obligation contractée par la femme n’est pas nulle, qu’elle peut s’exécuter sur les biens paraphernaux s’il en existe, ou, en cas de survivance de la femme, sur les biens personnels qui lui sont échus depuis la dissolution du mariage. M. Demolombe déclare qu’il n’y a aucun texte qui rende la femme mariée incapable de s’obliger avec l'autorisation de son mari, qu'avec cette autorisation elle « devient aussi capable de s’obliger que si elle était libre », que cette proposition est vraie sous tous les régimes et qu’il n’y a rien de spécial à ce sujet pour le régime dotal, et qu’enfin si les obligations ainsi contractées ne peuvent pas être exécutées sur les biens dotaux, c’est dans l’article 1554 seul qu'il faut en chercher la cause (1). Cette doctrine est conforme non seulement à l'esprit de la loi, mais aussi aux plus anciennes décisions de la jurisprudence des pays de droit écrit. M. Demolombe (2) dit avoir recueilli sur ce point les témoignages des doyens des Facultés de droit d'Aix et de Toulouse à une époque où les traditions de la dotalité n'étaient pas encore oubliées (3).

Ecoutons encore M. Labbé : « La femme mariée sous le régime dotal est capable de s’obliger. N’eût-elle aucun bien paraphernal, eüt-elle constitué en dot tous ses biens présents et à venir, elle n’en eût pas moins la capacité de s’obliger. Elle est dans la position d’un débiteur qui n’a pas de biens... Elle a la chance d'acquérir des biens nouveaux après la dissolution du mariage. Cela suffit pour

(1) Revue de Législation, t. II, p. 282.

(2) Loc. cit., p. 295.

(3) L'article est de 1835,

que son obligation soit en général et d’une manière abstraite valable » (1).

L'erreur de la doctrine adverse consiste done à considérer la femme dotale comme frappée d’une incapacité personnelle, alors qu’elle n’est frappée que d’une incapacité réelle ; à la croire absolument incapable de s’obliger avec l'autorisation de son mari, alors qu’elle n’est incapable de s’obliger que quant aux biens dotaux ; à regarder enfin les obligations contractées par elle comme nulles dès leur naissance, tandis qu’en elles-mêmes elles sont parfaitement valables. Ce sont là les différences profondes qui séparent l'inaliénabilité dotale de la clause de noncautionnement et d'incapacité absolue que la jurisprudence de la Cour de Paris avait essayé d'introduire et c'est pour avoir voulu les assimiler qu’elle a fait fausse

route.

L’assimilation sur laquelle repose cette doctrine n’est donc pas fondée : le régime dotal ne crée qu’une incapacité réelle et relative ou, comme on l’a dit, une « insolvabilité contractuelle » (2), tandis que la clause litigieuse établirait une incapacité personnelle et absolue : « Si le régime dotal stipulé seul dans toute sa pureté ne frappe pas la femme d’une incapacité véritable sanctionnée par la nullité des obligations qu’elle contracte pendant le mariage, la combinaison de Pinaliénahilité dotale avec un autre régime ne saurait avoir cet effet. L’argument tiré de la faculté de combiner l’inaliénabilité dotale avec tous les régimes matrimoniaux n'a donc aucune portée (3), »

47. — Aussi comprend-on que M. Valette ait qualifié « d'innovation inouïe » la doctrine que nous venons de

(1) Revue critique, t. IX, p. 1 et suiv.

(2) Challamel, Revue critique, 1880, p. 8.

(3) Lyon-Caen, Note sur l'arrèt de 18175; Sir., 76, I, 65.

combattre, et que le savant professeur ait appelé sur cette jurisprudence la censure de la Cour suprème : « La nullité de l'obligation d'une femme mariée majeure autorisée de son mari, nullité que l’on tirerait des conventions matrimoniales de cette femme, est une monstruosité inconnue jusqu'à ce jour, et que, à coup sûr, la Cour de cassation ne laissera pas se glisser dans la jurisprudence. Elle saura maintenir le principe que nul ne peut, par une clause de contrat, se placer dans un état d'incapacité personnelle absolue de faire certains actes (1). » C’est, en effet, l'opinion à laquelle la Cour de cassation s’est ralliée. Le 22 décembre 1879, elle a cassé la seconde déci- “on de la Cour de Paris, en motivant son arrêt sur les considérations qui suivent : 1° les lois qui régissent l’état et la capacité des personnes sont d'ordre publie, d’où il résulte qu'en dehors des cas spécialement prévus par la lai, les stipulations ou conventions ayant pour objet de modifier ou de restreindre la capacité de la femme mariée sont radicalement nulles ; 2° aucun texte de loi n'autorise la femme qui se marie à stipuler d’une manière absolue qu'elle s’interdit de s’obliger envers les tiers, même avec l'autorisation du mari ou de justice, et de se placer dans un état d'incapacité conventionnelle (2).

$ IL. — Influence du régime adopté sur la capacité de la femme mariée.

48. — Nous n'avons étudié jusqu'ici la capacité de la femme mariée qu'abstraction faite du mode d'association stipulé par les époux. Il importe d'aborder maintenant

(4) Mélanges, I, p. 525.

(2) Cass. 22 décembre 1819; Dall., 80, I, 112.

un côté plus pratique de la question et de rechercher l'influence du régime adopté sur la capacité de la femme mariée et les dérogations que les conventions matrimoniales peuvent faire subir aux règles qui déterminent sa capacité sous chacun des régimes nuptiaux.

49. — En principe, la femme mariée sous le régime de communauté soit légale, soit conventionnelle, ne jouit d'aucun droit, qu’il s'agisse des biens de la communauté ou qu'il s'agisse de ses propres.

Les premiers sont administrés par le mari seul, sans que la loi limite en quoi que ce soit son pouvoir d’administrateur : 1l peut les aliéner, les hypothéquer (art. 1421) et même les donner sous la réserve exprimée par l’article 1422. Ces droits, pour ainsi dire absolus, sont de l'essence de la communauté entre époux, et, nous l'avons vu, la convention des parties ne saurait les modifier ni par suite donner à la femme une part, si petite qu’elle soit, dans la direction de la chose commune.

Les seconds sont, eux aussi, administrés par le mari au nom de la communauté qui a sur eux un droit de jouissance, mais ses droits sont 1ci restreints comme ceux de tout administrateur responsable de sa gestion et tenu de rendre compte. Les actes d'administration sont renfermés par la loi dans des limites déterminées par les articles 1428 à 1430. Quant aux actes de disposition, le mari ne peut les faire, l’article 1428 est formel ; c’est à la femme seule que ce droit appartient, soit qu'elle l’exerce elle-même à condition d'être autorisée, soit qu’elle donne à son mari, pendant le mariage, mandat de l'exercer en son nom.

Mais comme le mari tient ici ses pouvoirs d’administrateur de la volonté de la femme, la loi permet aux époux de déroger par leurs conventions aux règles qu'elle

a tracées et qui forment le droit commun du régime de communauté. La femme pourra donc garder pour elle tout ou partie des droits que la loi confère au mari, c'està-dire se réserver, dans la mesure où elle le jugera nécessaire, la jouissance et l'administration de ses propres.

Cette faculté ne saurait toutefois s’étendre aux actes de disposition, le Code a eu soin de le dire dans l’article 1538 : « Dans aucun cas, ni à la faveur d’aucune stipulation, la femme ne peut aliéner ses immeubles sans le consentement spécial de son mari ou, à son refus, sans être autorisée de justice. Toute autorisation générale d'aliéner les immeubles donnée à la femme soit par contrat de mariage, soit depuis, est nulle. »

L'autorisation doit donc être spéciale. Que faut-il entendre par là ?

Est-il nécessaire, pour que l'autorisation soit spéciale, qu'elle vise un acte déterminé, achat ou vente, dont l'époque aura été fixée et les conditions soigneusement précisées, ou suffit-il qu’elle s’applique à une opération juridique déterminée par sa nature avec indication des 1mmeubles sur lesquels elle devra porter, mais sans spécifier l’époque ni les conditions. \

Bien que d’éminents interprètes du droit civil admettent la seconde interprétation, 1l nous semble que la première est préférable, car elle est conforme à la lettre de l’article 1538 et à l'esprit général du Code sur la nature de l'autorisation maritale : la loi veut un consentement spécial donné en connaissance de cause el circonstancié pour chaque vente, chaque emprunt, etc. On peut critiquer la loi sur ce point et dire que ses exigences dépassent le but qu'elle a voulu atteindre, mais on ne peut l’interpréter autrement.

Il ressort de ce qui précède que l'autorisation spéciale

donnée quant à l’aliénation d’un immeuble ne saurait trouver sa place dans un contrat de mariage, à moins qu'ilne s'agisse d’une opération déjà décidée et qui devra suivre de près la célébration du mariage.

50. — Les règles relatives à l’aliénation des immeubles sont les mêmes sous le régime de séparation de biens que sous le régime de communaulé; mais s'il en est ainsi pour les immeubles, la femme ne pourrait-elle pas, en se mariant sous le régime de la séparation de biens, stipuler qu'elle aura le droit de disposer librement de ses biens mobiliers et de les aliéner comme bon lui semblera ?

La question divise les meilleurs auteurs, et on peut dire qu'elle n’a pas encore été résolue d’une façon expresse par la jurisprudence.

L'article 1449 déclare que la femme séparée de biens a la «libre administration » de son patrimoine et que de plus elle peut disposer de son mobilier et l’aliéner. Cette règle est relative, il est vrai, à la séparation judiciaire, mais quelle différence y a-t-il entre elle et la séparation conventionnelle? Leur origine diverse ne modifie aucunement les règles tracées par la loi pour l’une et pour l'autre.

Au nombre des actes d'administration auxquels notre article se réfère, on est d'accord pour faire figurer tous ceux qui, de droit commun, rentrent dans la notion de ce droit largement entendu. Ainsi, le femme séparée de biens pourra toucher ses revenus et en donner quittance, faire des baux ne dépassant pas neuf ans, recevoir ses capitaux mobiliers eten donner quittance, placer ses capitaux mobiliers et ses économies, acquérir, sans autorisation, des immeubles dans la mesure des placements qu’elle peut faire, Sans doute la capacité de la femme

ainsi comprise dépasse celle que la loi reconnaît à un administrateur ordinaire et singulièrement au mineur émancipé auquel on a voulu quelquefois la comparer. Mais il faut bien se garder d’assimiler les deux situations. Le droit que la loi reconnaît à la femme séparée de biens est une Xbre administration, et cette qualification que lui donne l’article 41449 ne se retrouve dans aucune des dispositions qui ont trait aux pouvoirs du mari ou du mineur émancipé. L'article 1428 emploie le mot administration sans le définir autrement; l’article 481 qualifie le pouvoir du mineur de pure administration. Il faut donc reconnaître à la femme un droit extensif de la notion de l'administration ordinaire telle qu'elle est accordée au mari où au mineur émancipé, et par suite lui accorder des pouvoirs plus étendus que ceux qui appartiennent au mari, lorsque le régime stipulé lui donne l'administration des biens.

L'article 1449, nous l'avons vu, permet à la femme séparée de biens de disposer de son mobilier et de l’aliéner. Quelle est au juste l'étendue de ce droit de disposition ?

Une certaine hésitation s’est produite dans l’interprétation de ce texte, elle vient du conflit qui existe entre l’article 1449 et l’article 217. L'article 217 porte que la femme, même non commune ou séparée de biens, ne peut pas aliéner sans l'autorisation de son mari. L'article 1449 au contraire donne à la femme séparée de biens le droit de disposer de son mobilier et de l’aliéner. Y a-t-il entre ces deux textes une contradiction formelle, ou n’y a-t-il simplement qu’une règle et une exception? C’est cette seconde manière de voir que la plupart des interprètes ont adoptée. L'article 217, disent-ils, formule la

règle : la femme ne peut aliéner sans autorisation; l’ar-