APPORTER AUX RÈGLES DE L'HYPOTHÈQUE LÉGALE DE LA FEMME MARIÉE

60. — Nous avons vu qu'il résulte de la combinaison des articles 1388 et 1453 que la femme ne pourrait pas, par ses conventions matrimoniales, renoncer aux garanties que la loi lui accorde à l'encontre de son mari, quel que soit le régime adopté. L'hypothèque légale des femmes mariées étant la plus efficace de ces garanties et par suite d'ordre publie, il semble que les époux soient dans l'impossibilité absolue, non seulement de l’exclure, mais mème de modifier son mode de fonctionnement.

Il n’en est rien cependant. Placé en face des nécessités de la pratique, le législateur ne pouvait pas pousser jusqu’à l’extrème les conséquences d’un principe vrai, et il a organisé un système d'hypothèques légales qui, tout en sauvegardant d’une façon suffisante les reprises de la femme, permet en mème temps de sauvegarder le crédit du mari.

61. — Aux termes de l’article 2122, l'hypothèque légale de la femme mariée porte sur tous les immeubles du mari présents et à venir. Or, il peutse faire que les biens présents soient beaucoup plus que suflisants pour répondre des reprises probables de la femme et assurer le paiement des indemnités qui lui seront dues. D'autre part, la généralité de l’hypothèque légale présente de graves inconvénients pour le crédit du mari; il n’y avait

donc aucun danger à organiser un mode de réduction qui conciliât à la fois l'intérêt de la femme et l'intérêt du mari, en rendant à ce dernier la libre disposition de ses biens. C’est ce que la loi a fait dans les articles 2140 et 2144.

La réduction de l’hypothèque légale de la femme mariée peut avoir lieu de deux façons. Elle peut résulter de la libre convention des parties et alors elle est stipulée dans le contrat de mariage; elle peut intervenir au cours du mariage, auquel cas elle est prononcée par jugement. La réduction conventionnelle rentre seule dans notre sujet.

La règle qui permetaux époux de réduire, par une déclaration insérée au contrat de mariage, l’hypothèque légale de la femme, est posée par l’article 2140 : « Lorsque, dans le contrat de mariage, les parties majeures seront convenues qu'il ne sera pris d'inscription que sur un ou certains immeubles du mari, les immeubles qui ne seraient pas indiqués pour l'inscription resteront libres etaffranchis de l’hypothèque pour la dot de la femme et pour ses reprises et conventions matrimoniales. Il ne pourra pas être convenu qu'il ne sera pris aucune inscription. » En principe, la convention faite par contrat de mariage est donc complètement libre, la femme n’étant pas encore sous la dépendance de son mari. Une réserve toutefois est apportée par la loi : la femme majeure peut seule consentir à cette réduction. La loi semble bien ne permettre la réduction qu'aux parties majeures sans distinction entre le mari et la femme. Mais il est évident qu’elle ne veut pas interdire au mari même mineur de faire une pareille convention qui est toute dans son intérêt, Cette réserve indiquée, la faculté de réduire l’hypothèque légale appartient aux époux, abstraction faite du régime qu'ils adoptent, et quelles que puissent être les reprises à

garantir. La question avait paru douteuse relativement au régime dotal, mais la Coar de cassation a rétabli les vrais principes, en décidant que la femme mariée peut valablement consentir la réduction de l’hypothèque légale même en ce qui concerne les droits dotaux (1).

L’elfet de la convention de réduction tel que la prévoit le Code civil est de spécialiser l'hypothèque légale à certains immeubles ; mais le résultat pourrait être différent ; les époux pourraient, par exemple, procéder par voie d’exclusion en déclarant que tels ou tels immeubles n’y seront pas soumis : dans ce cas, l’hypothèque n’alfecte que les immeubles autres que ceux qui ont été ainsi désignés. De même, les époux, au lieu de stipuler la réduction pour tous les droits de la femme indistinctement, pourraient la limiter à telles ou telles créances : l'hypothèque conserverait alors sa généralité pour la garantie des autres créances ou reprises de la femme. Dans tous les cas, la portée d’une clause de réduction insérée au contrat de mariage doit être appréciée par les tribunaux (2). Dans ces différentes hypothèses, bien que l'hypothèque légale soit spécialisée par sa restriction à certains immeubles, elle n’en conserve pas moins son caractère d'hypothèque légale dispensée d'inscription, et d'autre part l'effet de la restriction stipulée n’est pas irrévocable.

S'il est permis aux futurs époux de restreindre l'hypothèque légale de la femme, il leur est par contre interdit de la supprimer complètement (art. 2140), car ce serait une renonciation à une garantie qui est d'ordre public. On pourrait se demander comment il se fait que la femme majeure qui a le droit de donner tous ses biens à son fu-

(1) Cass., 6 novembre 1860, Dall.,61, I, 84.

(2) Cass., 18 août 1856, Sir., 56, 1, 872.

tur époux ne puisse pas renoncer entièrement à son hypothèque, et on pourrait croire que la loi a manqué de logique. Il faut bien se garder cependant d’assimiler les deux situations : « La femme qui donne ses biens ne peut le faire qu’en parfaite connaissance de cause, car on réfléchit toujours et très mürement quand il s’agit de se dépouiller de tous ses biens. Mais la renonciation à hypothèque p’appellerait pas laréflexion comme l’aliénation des biens, car la femme qui la consentirail ne perdrait actuellement rien de son patrimoine : les conséquences de celte renonciation s’apercevraient mal et seulement dans un avenir éloigné. La femme a d’ailleurs confiance dans son futur mari, un refus de sa part serait presque une injure qu’elle lui ferait. La renonciation à l’hypothèque légale serait donc devenue une clause de style. » Les rédacteurs du Code n'ont du reste fait que suivre, sur ce point, la tradition de l’ancien droit où, au dire de Tronchet, la femme, mème commune en biens, ne pouvait par contrat de mariage ou autrement renoncer d’une manière illimitée à son hypothèque légale. Les raisons données dans ce sens n'avaient pas cependant paru décisives, et Treilhard proposa de donner aux époux le droit de sti-puler, dans leurs conventions matrimoniales, l’affranchissement intégral des immeubles du mari. Cette opinion, combattue par Cambacérès et par Tronchet, fut repoussée par le Conseil d'Etat.

Les contractants pourraient-ils stipuler dans leurs conventions matrimoniales le droit de réduire l’hypothèque au cours du mariage sans remplir les conditions imposées par la loi, ou encore pourraient-ils, en réduisant l’hypothèque à certains immeubles, se réserver la faeulté d’en affranchir ces biens pendant le mariage en la transportant sur d’autres immeubles jugés d’une valeur suffisante ?

La négative n’est pas douteuse. La faculté accordée aux époux par l’article 2140 constitue en effet une dérogation à un principe général; or, les exceptions sont de stricte interprétation. L'article précité permet, il est vrai, aux futurs époux de réduire l'hypothèque à certains immeubles, mais est-on en droit d’en induire qu’ils puissent se réserver la faculté de modifier pendant le mariage l'assiette de l'hypothèque ainsi réglée? Dans l'esprit de la loi, les effets de la convention permise doivent être déterminés à l’avance et non laissés à l'arbitraire des parties. Et d’ailleurs, si l’on validait de pareilles clauses, à quoi serviraient les précautions prises par l’article 21447? Tout ce qui concerne l’hypothèque légale de la femme mariée est d'ordre public, et les seules dérogations permises sont celles que la loi autorise expressément.

Pourrait-on inversement, en réduisant l’hypothèque légale, se réserver le droit de l’étendre à nouveau pendant le mariage si cela semblait nécessaire ? Il faut encore répondre par la négative. Cette clause serait nulle comme portant atteinte à l’immutabilité des conventions matrimoniales.

La question se pose alors de savoir quelle est, dans les hypothèses précédentes, l'étendue de la nullité. Porte-t-elle uniquement sur la réserve accessoire du droit de réduire ultérieurement l'hypothèque légale ou de la transporter sur d’autres immeubles, ou encore d'étendre dans l’avenir l’hvpothèque sur les mêmes biens qui en sont partiellement affranchis, ou bien alffecte-t-elle la clause tout entière, c’est-à-dire la convention accessoire et la convention principale de réduction?

Cette question a donné lieu à deux systèmes.

Pour certains interprètes, la clause serait nulle pour le tout, car la réduction n'aurait été consentie que sous la

réserve de pouvoir être effacée plus tard, soit en transportant l’hypothèque sur d’autres biens, soit en l’étendant à nouveau sur les mêmes biens. La réserve ajoutée à la convention de réduction serait inséparable de celle-ci et en formerait la condition essentielle : la condition étant irréalisable, la réduction elle-même ne peut plus avoir d'effets (1).

Malgré les autorités qui s’attachent à cette opinion, il est impossible de ne pas la trouver excessive. La femme, dans son contrat de mariage, a stipulé deux choses : 1° la réduction de son hypothèque légale, 2° la réserve du droit d’en modifier l'assiette. De ces deux clauses, l’une est valable, l’autre est frappée de nullité. Or, sur quoi se fonde la thèse adverse pour déclarer nulle la convention tout. entière? Sur ce que la seconde clause ne serait que la condition de la première. C’est là une affirmation qu'il faudrait prouver, ce que l’on ne fait pas. On est donc en droit de dire que raisonner ainsi, c’est résoudre la question par la question elle-même. Sainement entendue, la convention présente deux parties indépendantes l’une de l’autre et il n'y a aucune bonne raison de décider que la nullité de la seconde. entraine la nullité de la première, d'autant que ce serait faire revivre au préjudice des tiers acquéreurs ou créanciers l’hypothèque légale sur les biens qui en avaient été affranchis (2).

Quand l’hypothèque n’a pas été réduite par les convenlions matrimoniales, elle peut être restreinte au cours du mariage. Mais comme la femme n’a plus alors la même indépendance, la loi a exigé des garanties supplémentaires, et notamment l'intervention de la justice.

4) Rodière, Journal du Palais, 1855, II], 546; Massé, Sir., 52, I, 489; Thézard, Priviléges et Hypothèques, p. 146; Pont, n° 548. (2) Lyon, 26 janvier 1854, Sir., 54, IT, 245; Aubry et Rau, III, p. 233.

C’est ce que décident les articles 2144 et 2145 : « Pourra, pareillement le mari, du consentement de sa femme, et après avoir pris l’avis des quatre plus proches parents d'icelle, réunis en assemblée de famille, demander que l’hypothèque générale sur tous ses immeubles, pour raison de la dot, des reprises et des conventions matrimoniales, soit restreinte aux immeubles suffisants pour la conservation entière des droits de la femme... Dans le cas où le tribunal prononcera la réduction de l’hypothèque à certains immeubles, les inscriptions prises sur tous les autres seront rayées. »

62. — S'ilest interdit à la femme de renoncer par contrat de mariage à son hypothèque légale, il n’en est pas de mème de la renonciation qui serait faite constante matrimonio au profit d’un créancier du mari. Autre chose, en effet, est de renoncer d'avance et d’une manière illimitée à une garantie que la loi juge nécessaire, autre chose est de transporter cette sûreté à un créancier dans l'intérêt du crédit du mari et pour un cas déterminé. Cette cession d’ailleurs ne l’épuise pas, elle la paralyse seulement pour un temps à l'égard de la femme. La renonciation au cours du mariage, plus connue sous le nom de subrogation à l'hypothèque légale de la femme mariée ou de cession de cette hypothèque, avait été introduite par la pratique sous l'empire du Code civil, longtemps avant qu'aucun texte y eût fait allusion. Elle fut mentionnée législativement, pour la première fois, dans le décret du 28 février 1852 relatif aux sociétés de Crédit foncier (art. 20), puis consacrée par l’article 9 de la loi du 23 mars 1855. Il n’entre pas dans notre plan de traiter la question de la subrogation à l'hypothèque de la femme mariée, puisque c’est là une opération étrangère aux conventions matrimoniales ; mais il était nécessaire de la

mentionner pour déterminer ce que le Gode laisse à la convention des parties et ce qu’il leur interdit. Observons cependant que, si la loi permet à la femme de céder, avec l'autorisation de son mari, aux créanciers de ce dernier l’hypothèque qui lui est conférée, elle ne l'abandonne pas pour cela, même dans l’acte qui constitue la subrogation. L'article 9 de la loi du 23 mars 1855 porte que cette cession doit être faite par acte authentique. Or, l'authenticité de l’acte n’a pas été exigée par le législateur, comme on l’a dit quelquefois, uniquement dans un but de publicité, mais aussi et surtout dans un but de protection. C’est un point qui a été mis vivement en lumière à l’occasion d'un arrêt de la Cour de cassation (1).

SECTION VI. — COMPARAISON ENTRE LA LIBERTÉ DES CONVEN- TIONS MATRIMONIALES ET LA LIBERTÉ DES CONVENTIONS DE DROIT COMMUN.

63. — Avant de terminer le chapitre relatif aux modifications que la volonté des futurs époux peut anporter aux règles du droit commun, il importe de jeter un coup d'œil rapide sur le caractère de la liberté des conventions matrimoniales et de la comparer avec celle dont jouissent les parties dans les autres contrats.

Nous avons vu que certaines conventions prohibées selon le droit commun sont permises dans le contrat de mariage. Ainsi, deux personnes ne pourraient pas mettre en commun leurs biens à venir en toute propriété (art. 1837), cette convention, au contraire, est licite

entre époux (art. 1526) ; de même, la clause qui attribue

(1) Cass., 22 novembre 1880, Sir., 81, I, 413.