Chapitre V

CARACTÈRE DU RÉGIME AUQUEL LES ÉPOUX SONT SOUMIS A DÉFAUT DE STIPULATIONS EXPRESSES

82. — Nous avons vu au début de cette étude, qu'il doit y avoir nécessairement entre les époux un règlement de leurs rapports pécuniaires, et que, s'ils n’ont pas choisi eux-mêmes le régime matrimonial auquel ils entendent se soumettre, la loi le fait pour eux. C’est en effet ce que dispose l’article 1393 : À défaut de stipulations spéciales qui dérogent au régime de communauté ou ie modifient, les règles établies dans la première partie du chapitre IT formeront le droit commun de la France.

Il n’est pas difficile d’apercevoir les raisons qui ont déterminé les rédacteurs du Code à faire de la communauté le régime de droit commun. La communauté est une institution essentiellement française, née sur notre sol et consacrée par le long usage des pays coutumiers. De plus, elle convient bien mieux à la nature du mariage que le régime jadis pratiqué dans les pays de droit écrit,

(1) M. Deloynes, Notes sur Tessier, n° 192; Cass., 16 novembre 1847, Dall., 48, I, 46.

car au lieu de séparer les intérêts des époux comme le fait le régime dotal, elle restitue à la femme son rôle naturel d’associée et de compagne du mari, et ainsi contribue puissamment à la bonne administration et à la prospérité du ménage.

Cette supériorité de la communauté est très généralement admise, et la plupart des jurisconsaltes modernes reconnaissent volontiers que la disposition de l’article 1393 s’imposait au législateur, en raison de l’excellence du régime.

Mais l'accord n’est plus le même, lorsqu'il s’agit de déterminer le caractère du texte précité et de dire à quel titre le Code soumet à la communautéles époux quin'ont pas fait de contrat de mariage. Est-ce une obligation légale? Est-ce la consécration d’une convention tacite que l’on suppose être intervenue entre les époux ? Est-ce un quasi-contrat ou bien un régime d'élection?

Toutes ces opinions ont été émises, et toutes ont trouvé des défenseurs.

83. — La question d’ailleurs date de loin. Dès l’ancien droit, on s'était préoccupé de savoir quel était le véritable caractère du régime de communauté, et l’idée de convention tacite, aujourd’hui encore dominante, avait été mise en avant par Dumoulin.

Pour le jurisconsulte coutumier, la communauté résulte d’un accord tacite ; ceux qui se marient sans faire de conventions sont présumés contracter selon les mœurs et les usages du lieu de leur domicile, d’où il suit que la communauté n'étant pas affaire de coutume, mais affaire de convention, tous les biens des époux lui sont soumis, même ceux situés surle territoire de coutumes qui n’admettent pas ce mode d'association : « non obstat quod hujus modi societas non est expressa, sed tacita, nec oritur ex

contractu expresso partium, sed ex tacito, vel præsumpto contractu a consuetudine locali introducto.» C’est en vain, ajoute Dumoulin, que l’on opposerait le principe de la réalité des coutumes, lequel empêche qu'elles ne sortent de leurs limites: ce principe n’a lieu que lorsqu'il s’agit purement et simplement du pouvoir et des effets de leurs dispositions, mais non quand il s’agit de fixer l’eflet d’une convention soit expresse, soit tacite. Et lorsque, pour interpréter la volonté des parties, on s’attache à la loi sous laquelle le mariage a été contracté, on ne peut pas dire que l’on fasse sortir cette loi de ses bornes et de son territoire : on recourt seulement à elle pour donner effet à des pactes intervenus entre personnes sujettes à sa domination et domiciliées dans son ressort.

Cette théorie levait les difficultés qui naissaient de la diversité des coutumes, aussi fut-elle adoptée par la majorité de nos anciens auteurs. « Les parties qui contractent mariage, à défaut de conventions expresses, dit Pothier, sont censées s’en être rapportées à la coutume et être tacitement ou du moins implicitement convenues de tout ce dont il est d’usage de convenir, et, par conséquent, être convenues de la communauté telle que la coutume l’établit, suivant ce principe de droit: 2n contractibus veniunt ea quæ sunt morts et consuetudinis in regione (1). Quoique cette communauté soit appelée légale, ce n’est pas néanmoins comme l’observe Dumoulin, la loi qui en est la cause immédiate ; elle n’est pas formée dit cet auteur vi ipsius consuetudinis immediatè et in se. La cause immédiate qui produit et établit cette communauté est une convention qui n'est pas à la vérité expresse et formelle, mais qui est virtuelle et implicite, par

(1) Coutume d'Orléans, tit. X, article préliminaire, & 2.

laquelle les parties qui, en se mariant, ne se sont pas expliquées par leurs conventions matrimoniales, sont censées être tacitement convenues d’une communauté de biens telle qu’elle a lieu par la coutume du lieu de leur domicile, La loi même, lorsqu'elle dit homme et femme sont uns et communs en tous biens meubles, ne renferme pas un précepte, elle n’ordonne pas à l’homme et à la femme qui se marient d’être uns et communs, puisqu'il leur est bien permis de convenir le contraire; elle déclare seulement que l'usage est qu'ils sont censés être convenus d’être uns et communs en tous meubles, lorsqu'ils ne se sont pas expliqués avant leur mariage (1). »

Cette opinion de Dumoulin et de Pothier était également celle de Lebrun (2) et de la jurisprudence. Le Parlement de Paris était très ferme sur cette doctrine.

Quelle a été à cet égard la ligne adoptée par les rédacteurs da Code? Rien dans les textes ne nous permet de le dire d’une façon précise ; mais il y a tout lieu de croire qu'ils ont suivi là comme ailleurs la tradition coutumière : ils se sont trop inspirés de Pothier dans le titre du contrat de mariage pour avoir abandonné sa doctrine sur ce point capital. \

Quoi qu'il en soit, il est resté d’usage dans la jurisprudence (3) et dans la doctrine, de considérer la soumission au régime de communauté comme l'effet d’une convention tacite, et cette opinion est si généralement admise, qu'il ya, ce semble, quelque témérité à vouloir la combattre.

Qu'importe, disent ses partisans, que ce soit la loi qui ait attaché la communauté à la célébration du mariage ?

(1) Traité de la communauté, article préliminaire, I, 4. (2) Traité de la communauté, ch. I, 1.

(3) Cass., 11 juillet 1855; 4 mars 4857, Sir., 51, I, 241.

Les époux avaient le droit de faire à leur gré des conventions matrimoniales et de stipuler un régime différent de celui de la communauté; s’ils ne l'ont pas fait, c'est qu'ils ont pensé que la loi le ferait pour eux et mieux qu'eux. « Ils ont donc ratifié par une intention réfléchie la disposition de la loi. Leur volonté s’est donc mêlée à la célébration. Elle s’y est mêlée pour introduire dans leur union un régime qu’elles auraient pu rejeter, mais qu'un examen réfléchi leur a fait accepter comme bon. Il y a donc entre elles accord tacite, convenance réciproque, sur ce régime légal auquel elles ont assigné la préférence. C’est dire assez qu’il y a eu un pacte volontaire qui, pour n'être pas exprès, n’en est pas moins certain (1). »

84. — Malgré les autorités qui s’y rattachent, cette théorie n’est pas acceptable, et l’idée de convention tacite appliquée à la communauté n’est, il faut bien le dire, qu’une pure fiction.

Les avantages qu’elle pouvait avoir dans l’ancien droit n'avaient pas fait illusion à ce point qu’elle ne trouvât déjà de sérieux contradicteurs : on peut dire qu'elle fut combattue dès l'instant de son apparition,

Dans son commentaire sur l’article 218 de la Coutume de Bretagne, d'Argentré trouve spécieux les raisonnements de Dumoulin, et il lui reproche de tomber dans la subtilité en disant que la coutume qui établit entre conjoints la communauté, n’est pas une loi publique qui s'impose. « Ce ne sont là, dit-il, que des mots de parade inventés pour surprendre et pour éblouir l'esprit ; mais la proposition n’est pas vraie. Au contraire, 1l est de principe que le statut d’une province ou la coutume d’un

(1) Troplong, Contrat de mariage, X, n° 21.

pays ne reçoivent aucun changement, sous prétexte que ceux qui y sont sujets viennent joindre leur consentement à ses dispositions. »

Après d'Argentré, Boullenois, Argou, Froland (1) reprennent sa doctrine et repoussent au nom de la logique la fiction introduite par Dumoulin.

Pourtant, on comprenait encore ce système sous l’ancien droit coutumier ; s’il n'avait pas pour lui la vérité juridique, il répondait du moins aux nécessités de la pratique et servait à résoudre la fameuse question des statuts.

Chaque coutume avait son régime matrimonial, les unes acceptant, les autres repoussant la communauté. Si les époux avaient fait un contrat de mariage, la coutume qu'ils avaient déclaré adopter réglait tous leurs biens, quelle qu’en fût la situation. Mais en l'absence de conveniions matrimoniales, quelle loi devait s'imposer si les parties possédaient des biens hors de l’enclave de la coutume de leur domicile ? Logiquement, il eût fallu appliquer à chacun de ces biens la lex re sitæ : la conséquence eût été de créer pour les intérêts matrimoniaux autant de règlements différents que de biens soumis à des coutumes différentes. On comprit bien vite les inconvénients qu’entraînerait une semblable législation; aussi chercha-t-on à les éviter en introduisant l'idée de contrat tacite. Les époux pouvaient, par une convention expresse, soumettre tous les biens à la loi de leur domicile ; on décida que, lorsqu'ils ne l'avaient pas fait, c’est qu'ils avaient implicitement entendu se soumettre à cette loi. Dès l'instant qu’on admettait que la coutume opérait non in vim legis, sed in vim pact, dès l'instant que la cou-

(1) Mémoires, 1re partie, ch. V, p. 91 et suiv.

tume devenait une convention tacite entre les parties, on lui faisait ressortir les mêmes effets qu’un contrat exprès, et la communauté acquérait une extension illimitée : elle s’attachait à tous les biens des époux, quelle que fût leur situation.

Avec l’unité de législation que le Code civil a donnée à la France, l'utilité de la doctrine du contrat tacite a disparu. Ce serait peu, toutefois, que de n’avoir plus de raison d’être, si elle n’était en même temps contraire à la tradition primitive de notre vieux droit coutumier.

Lorsque la communauté entre époux sortit au moyen âge des communautés taisibles entre serfs et roturiers, elle s'établit, non pas comme ane convention librement adoptée, mais comme une obligation légale imposée par la coutume et attachée de plein droit au mariage. L'union des biens sous forme de communauté était la conséquence nécessaire de l’union des personnes. Tel fut le droit primitif que nous font connaître tous les coutumiers, de Beaumanoir jusqu'à Coquille.

Lorsqu’apparut le principe de la liberté des conventions matrimoniales, après la rédaction des coutumes, la conception première de la communauté se modifia; l’idée de convention une fois introduite dans le règlement des rapports pécuniaires qui résultaient de la communauté, il n’y avait qu'un pas à faire pour l’introduire également dans l'adoption du régime lui-même : ce pas fut franchi par Dumoulin, non pas, nous l’avons vu, dans une pensée scientifique, mais uniquement pour répondre aux besoins de la pratique.

Ce qui n’était alors qu’une subtilité pure, l’est encore aujourd'hui, à bien plus forte raison.

La communauté légale a lieu dans trois cas : 1° lorsque les époux déclarent l’adopter ; 2° lorsqu'ils n’ont pas

fait de contrat de mariage ; 3° lorsque le contrat de mariage qu’ils avaient fait a été annulé. C’est aux deux dernières hypothèses que la doctrine adverse applique l’idée de convention tacite. ;

Est-il donc juste de dire que les époux qui ne font pas de contrat de mariage consentent par cela même à se soumettre au régime de communauté ? Un consentement ne se donne qu’en connaissance de cause; or, bien des époux seraient embarrassés si on leur demandait sous quel régime ils ont entendu se marier. La plupart saventils ce qu'est la communauté, en connaissent-ils les effets? Le petit nombre se compose de ceux qui se sont rendu compte de ce qu'ils faisaient ; les autres ont dû dire avec Montaigne : « Les loys ont mieulx pensé que nous, et vault mieulx les laisser faillir en leur eslection que de nous hasarder à faillir témérairement en la nôtre. »

Pour que l’on püt soutenir raisonnablement que les époux ont accepté la communauté légale, il faudrait que la loi eût ordonné de leur rappeler au moment de la célébration du mariage les conséquences pécuniaires qu’entraîne l'union par eux contractée; il faudrait que par une disposition analogue à celle de l’article 75 du Code, l'officier de l’état civil fût tenu de leur lire le chapitre II du titre du Contrat de mariage, ou tout au moins l'article 4393. Il faudrait qu'on leur dît : vous vous mariez sans régler vous-mêmes vos intérêts pécuniaires, c’est votre droit; mais sachez que dès cet instant votre association est régie par la loi, que tous vos biens meubles vont être communs, toutes vos dettes communes, que tout le mobilier qui vous adviendra par succession ou par donation sera commun, que le mari administrera seul les biens de la femme et qu’il disposera en maître des deniers de la communauté. Alors on pourrait dire que les

époux ont accepté tacitement le régime de communauté, mais sans cela, où puise-t-on le droit de l’affirmer ?

Allons plus loin ; lorsque les époux ont fait un contrat de mariage et adopté le régime dotal ou celui de la séparation de biens, puis, que ce contrat ayant été annulé, ils se trouvent forcément soumis à la communauté légale, sans pouvoir faire d’autres conventions matrimoniales, peut-on dire encore que la communauté résulte d’une convention tacite? Les plus ardents défenseurs de la doctrine opposée n'oseraient sans doute le soutenir ?

Comment concevoir encore dans cette doctrine l’extension du régime de communauté aux incapables qui ont fait un contrat de mariage sans l'assistance de ceux dont le consentement est requis pour leur mariage, ou sans l'assistance de leur conseil judiciaire ? De deux choses l’une : ou l’idée de convention tacite est fausse, ou on permet aux époux de stipuler tacitement ce qu'ils n’auraient pas le droit de stipuler d’une façon expresse.

Les plus savants interprètes du droit civil ne peuvent résoudre la difficulté qu’en éludant les dispositions formelles de la loi. C’est ainsi que M. Bertauld, ne pouvant se décider à imposer la communauté à des époux incapables ou à un époux incapable, conclut à l'application de la communauté réduite aux acquêts. « La stipulation expresse qui serait faite de la communauté légale pourrait, dit-il, à juste titre, être considérée comme lésionnaire ; comment done suppléer cette stipulation pour lui assurer une efficacité qu’elle ne devrait point avoir si elle était l’œuvre d’une volonté exprimée (1)? »

Est-il nécessaire d’insister davantage sur l'insuffisance de la théorie de la convention tacite, et ne suffit-il pas

(4) Questions de droit civil, 1, p. 493.

pour la juger d’avoir montré qu’elle ne peut expliquer toutes les dispositions de la loi?

Il importe cependant d'examiner encore un argument considérable qui a été fourni en sa faveur.

L'article 1496 dispose que dans le cas où la confusion du mobilier et des dettes opérerait au profit de l’un des époux mariés sous le régime de communauté un avantage supérieur à celui qui est autorisé par l’article 1098, les enfants du premier lit de l’autre époux auront une action en retranchement. Or, a-t-on dit, comment comprendre qu’une action en réduction puisse être exercée contre celui des époux qui s’est enrichi aux dépens de l’autre par suite de la communauté, si cette communauté n’est pas Le résultat d’une convention et ne dérive pas de la volonté des parties ? S'il eu était autrement, il faudrait donc admettre que la loi donne des armes pour détruire une situation qu’elle a créée elle-même (1) ?

L’argument n’est pas très embarrassant. Bien que le régime de communauté dérive de la loi elle-même, et nous verrons bientôt à queltitre, on peut, sans recourir à l'idée de convention tacite et sans mettre le Code en contradiction avec lui-même, expliquer d’une façon sûtisfaisante l’article 1496.

Il est d’abord un principe qu’il ne faut pas perdre de vue, à savoir que le régime matrimonial des époux qui ont des enfants d’un précédent mariage, n’est pas detout point soumis aux mêmes règles que le régime matrimonial des autres époux. Il y a, dans l'espèce, à sauvegarder des intérêts d’une nature spéciale, ceux des enfants du premier lit: c’est ce que la loi a fait dans les articles 1098, 1496 et 1527.

(1) Demangeat, Notes sur le Traité de droit international privé, de Foelix, t. Il, p. 208.

Cette proposition admise, et elle n’est guère contestable, qu’arrivera-t-il lorsque deux personnes ayant des enfants d'un précédent mariage convoleront à une nouvelle union sans faire de conventions matrimoniales ? Seront-elles soumises au régime de droit commun, c’està-dire à la communauté légale? Oui, sans aucun doute. Mais comment sera composé l'actif de cette communauté ? Toute la question est là. Nous pensons que pour y répondre, il faut combiner les articles 4401 et 1496 en considérant le second comme une exception à la règle générale posée par le premier. Il faut donc dire : l’actif de la communauté entre époux mariés en secondes noces comprend tous les biens indiqués par l’article 1401, jusqu'à concurrence de la portion réservée par l’article 1496 aux enfants issus du premier mariage, laquelle portion est fixée par l’article 1098. Ramené à ces termes, le système de la loi ne présente aucune contradiction : nous nous trouvons en présence de deux dispositions dont l’une limite l’autre, c’est-à-dire en présence d’une règle et d'ane exception à cette règle, ce qui se rencontre à chaque instant dans notre droit civil.

Cet argument ne prouve donc rien en faveur de l’idée de convention tacite; on peut mème affirmer que les textes du Code civil, loin de lui fournir un appui, lui sont absolument contraires.

Qu'on lise en effet les articles 1387, 1391, 1393, 1400 et 1528, et l’on verra que, tout en consacrant le principe de la liberté des conventions matrimoniales, tout en exprimant la volonté de donner force de loi à ces conventions lorsqu'elles ne dérogent pas à un texte du droit civil, le législateur se réserve le droit de parler directement quand les parties ont gardé le silence, et qu'il pose son système légal de droit commun comme étant la loi

suprême à laquelle la communauté reste soumise pour tous les cas auxquels il n’a pas été dérogé par le contrat. C’est là un principe que les rédacteurs du Code ont proclamé peut-être à leur insu, pénétrés qu’ils étaient de la tradition coutumière ; en rendant dans les textes un hommage à la vérité juridique, ils ont placé le régime de droit commun en dehors du système des conventions présumées.

La réfutation que nous venons d'essayer ne présente pas uniquement de l'intérêt au point de vue de la théorie, Sans doute il est toujours utile de combattre une idée fausse par cela seul qu'elle est fausse, mais combien plus lorsqu'elle est le point de départ de toute une jurisprudence ! Or, nous pensons que c’est l’idée de convention tacite qui a donné naissance aux décisions qui seront signalées dans le chapitre suivant, et qui a produit cette hésitation que l’on rencontre trop souvent dans les arrêts rendus par les Cours d'appel et par la Cour suprême au sujet des mariages contractés en pays étranger. Le système que nous avons repoussé est exclusif de tout principe fixe et fondé en droit. Tout s’y ramène à la constatation plus ou moins arbitraire de l'intention des parties, ce qui est inconciliable avec la rigoureuse exactitude que l’on doit demander à la science juridique. N’a-t-on pas vu la doctrine du contrat présumé conduire Fœælix à la solution suivante : à défaut de stipulations expresses des époux, leur association quant aux biens est régie par la loi du domicile du mari, sauf pour le régime dotal qui doit être soumis à la loi de la situation des biens (1) ?

On ferait donc bien de renoncer définitivement à l’idée du contrat tacite. C’est par délégation du législateur que

(4) Traité de Droit international privé, XI, p. 243.

les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites (art. 1134) « mais c’est un étrange renversement de principes que de prétendre qu’une série de dispositions légales, pour avoir la mème force que les conventions, doivent être à leur tour réputées conventions, et qu’elles acquièrent par cette fiction quelque vertu coactive que le législateur n’eût pas pu leur donner sans cela » (1).

85. — Jusqu'ici, notre discussion a été en quelque sorte toute négative. La soumission au régime de communauté légale, en l'absence de conventions matrimoniales, n'est pas le résultat d’un accord tacite entre les époux : nous croyons l'avoir démontré. A coup sûr, il n y faut pas voir non plus une obligation légale, une application territoriale de la loi, puisque les époux peuvent l’écarter en faisant un contrat de mariage. Qu'est-ce alors ?

Pour dégager le véritable caractère de l’article 1393, il faut se reporter au principe fondamental qui a été rappelé au début de cette étude. Le contrat de mariage n'est qu'un accessoire du mariage proprement dit ; comme lui il fait partie du droit de famille, et la loi qui règle le mariage, réglemente au même titre les rapports pécuniaires des époux. Le but prédominant de ce contrat n'est pas tant en effet l’organisation de la propriété matérielle des biens ni le règlement de leur dévolution, que la détermipation des moyens destinés à faire face aux obligations que crée l'union des personnes. Il en résulte que les dispositions de la loi relatives au contrat de mariage font en un certain sens partie de la capacité des époux, sous cette réserve qne ces règles peuvent être écartées, tandis qu'on

(4) Odier, Traité du contrat de mariage, 1, n° 31.

ne peut pas déroger aux règles de capacité qui concernent le mariage. C’est pour avoir méconnu ce principe que les partisans de la doctrine adverse ont fait fausse route. Ils ont voulu traiter le mariage et le contrat de mariage comme deux institutions distinctes, profondément séparées, ils ont exagéré pour ce dernier l’idée de convention, et ils n’ont pas vu que dans l’un et l’autre cas, c’est le droit de famille qui est réglementé sous ses deux faces avec cette différence, que dans l'union des personnes tout est de rigueur, tandis que dans l’association des fortunes, la loi laisse la première place à la volonté des parties.

Si cette analyse est exacte, il faut reconnaître que la communauté de biens qui existe en vertu de la disposition de l’article 1393, trouve son fondement dans l’idée de quasi-contrat. « Par application de l’article 1370, le Code civil tire de ce fait volontaire et licite une fois réalisé, à savoir l’union conjugale, les conséquences pécuniaires dictées par la raison ; le législateur, en un mot, affirme et proclame les lois économiques et les obligations réciproques qui paraissent s'imposer comme une suite nécessaire du fait primordial posé par la libre initiative individuelle (4) ». La loi a choisi le mode d’association le plus conforme à la nature du mariage pour en faire le régime de droit commun; elle n'’impose pas son choix à ceux qui s'unissent, mais elle décide qu’à défaut de stipulation contraire, il sera attaché de plein droit à la célébration du mariage. Il n’y a là ni obligation légale, ni convention tacite, mais un fait volontaire dont il résulte un engagement réciproque des deux parties. Or, c’est

(1) M. de Folleville, Revue pratique, t. XXXI : De la publicité des contrats pécuniaires de niariage, n° 12.

précisément le caractère du quasi-contrat, tel qu’il ressort de la définition de l’article 1371.

Avec cette donnée, tout devient clair; les trois cas de communauté légale s'expliquent; l'extension de ce régime aux incapables se comprend aisément, en ce sens qu'on regarde les aliénations qu’entraîne le mariage comme des aliénations légales; enfin et surtout, nous avons une règle fixe et précise à appliquer au droit international privé. Les dispositions relatives au contrat de mariage font partie du statut personnel; la loi nationale des époux les suit à l'étranger, et, à défaut de conventions matrimoniales, c’est cette loi qui dira sous quel régime ils sont mariés.