DES CONVENTIONS MATRIMONIALES DANS LE DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ

86. — Les rapports nécessaires qui existent entre le mariage et la réglementation des biens, ne laissent aucun doute sur la nécessité de soumettre, à cet égard, la seconde à des règles analogues à celles qui régissent le premier. Tout ce qui touche à l’union personnelle des époux, à leurs conventions matrimoniales, à la protection de la nouvelle famille et aux droits des enfants, doit ressortir à une même législation: celle qui règle la capacité d’une maïière générale, c’est-à-dire à la loi nationale. Les lois qui régissent le régime économique des biens des époux

révèlent les usages, les coutumes, les institutions nationales (4), elles créent un mode d’association conforme au génie de chaque peuple et lient d’une façon étroite le contrat de mariage au mariage lui-même; on ne peut donc admettre que l’on fasse dépendre ces deux choses de deux lois différentes, et que la loi du mariage, c'est-à-dire la loi nationale du mari ne gouverne pas à la fois l'union personnelle des époux et les obligations qui en découlent quant aux biens.

Lorsqu'un mariage a été célébré en pays étranger, une double question se pose : 1° d'après quelle loi doiton juger les conventions nuptiales, leur validité, leurs effets? 2° quelle loi doit régir l'association conjugale lorsque les époux n’ont pas fait de convention expresse?

87.— Supposons d’abord qu'il existe un contrat de mariage. Comment déterminer : 1° la capacité des contractants? 2° la validité des clauses du contrat? 3° le régime qui a pu être stipulé? 4° la loi qui règle la forme du contrat?

La capacité des contractants doit être appréciée d’après la loi nationale de chacun d’eux. Il est en effet de principe dans le droit moderne, que la loi de chaque pays règle l’état et la capacité de ses nationaux partout où ils se trouvent : il ne serait donc pas admissible qu’une personne, incapable de contracter selon sa loi d’origine, püt faire à l'étranger des conventions qu’elle ne serait pas habile à consentir dans son propre pays.

S'il s’agit de la validité des conventions matrimoniales, c'est uniquement à la loi nationale du futur mari que l’on doit s'attacher. Quelles clauses les parties ont-elles pu insérer dans leur contrat de mariage ? Ont-elles pu

(1) Fiore, Droit international privé, n° 326.

déroger aux règles de l’autorité maritale, de la puissance paternelle, des successions? Les dispositions des diverses législations ne sont pas identiques sur ces maüières, et il importe d’avoir une règle uniforme lorsque les époux n'appartiennent pas à la même nationalité. Or, la femme suit la condition de son mari ; d'autre part, les enfants naissent citoyens de la patrie du père, il est donc nécessaire que les conventions matrimoniales ne dérogent pas aux dispositions qui, dans la loi nationale du futur mari, règlent la subordination de la femme au mari, des enfants au père. Ainsi, un Français se mariant à l’étranger, le contrat de mariage ne pourra contenir des stipulations contraires aux articles 1388 et 1389 du Code civil.

Quant au choix du régime, les époux jouissent de la p'us grande liberté : ils peuvent adopter un régime en vigueur dans le pays du mari, dans le pays de la femme, ou dans le pays où ils contractent; ils peuvent stipuler en détail les clauses qui y sont contenues ou mème s’y référer par une simple mention, car il n’y a rien là d’analogue à la prohibition de l’article 1388 de notre Code. Mais dans toutes les conventions, ils auront soin qu'il n’y ait aucune clause contraire aux dispositions prohibitives de la loi du mariage, c’est-à-dire de la loi nationale du mari.

La forme de l’acte n’est soumise au contraire qu’à la loi du pays où il est passé : la règle locus regat actum s’y applique dans toute son étendue. Ainsi, bien que notre loi française exige que le contrat de mariage soit fait par acte authentique, il sera valablement passé par acte sous seing privé si la législation du pays étranger l’admet en cette forme (1).

(1) Cass., 18 avril 1865, Dall., 65, 1, 342; Dalloz, Contrat de mariage, n° 271 ; Troplong, n° 188,

Mais ici nous rencontrons une difficulté. Comment déterminer ce qui tient à la forme et ce qui tient à la capacité ? Par exemple, la règle du Code qui défend aux époux de modifier leurs conventions matrimoniales ou de les faire après le mariage, tient-elle à la forme ou au fond ?

Quelques auteurs ont dit que, si la loi du pays permet de faire le contrat pécuniaire après la célébration, comme en Espagne et dans les pays gouvernés par les lois romaines, les époux peuvent, conformément à la règle locus regit actum, stipuler ou modifier au cours du mariage leurs conventions nuptiales, car il ne s’agit là que d’une pure question de forme. Telle est l'opinion de Troplong (1) consacrée par certaines Cours da Midi (2) et par la Cour de cassation (3). Le choix du régime auquel doivent être soumis les intérêts civils des époux, dit la Cour suprème, dépend de leur volonté et de celle des personnes qui doivent les assister s’ils sont mineurs.

Cette doctrine repose sur une fausse interprétation de la loi. Sans doute, le Français qui se marie à l’étranger peut choisir, d'accord avec son futur conjoint, le régime matrimonial que bon lui semble, mais la disposition de l’article 1394, suivant laquelle toutes conventions matrimoniales doivent être rédigées avant le mariage, ne traite pas une question de régime, ou pour parler plus exactement, de forme, mais bien une question de capacité; elle appartient non au statut réel, mais au statut personnel qui suit le Français partout où il transporte son domicile. Le but des articles 1394 et 1395 a été sur-

(1) Contrat de mariage, X, 179.

(2) Montpellier, 25 avril 484%, Dall., 45, 11, 36; Toulouse, 1 mai 1866, Dall., 66, 11, 109,

(3) Cass., 41 juillet 1855, Sir, 55, I, 699.

tout d'éviter la fraude et les abus d'influence du mari, en empêchant qu'on éludât le principe de la révocabilité des donations entre époux. Ce principe règle une question de capacité, personne ne le conteste : il serait étrange qu'on ne considérât pas de la même façon les dispositions destinées à en assurer l'observation.

88. — Lorsque les époux n’ont pas fait de contrat de mariage, quelle loi doit-on appliquer ?

Le système suivi par la jurisprudence et par la majorité des auteurs est celui-ci. 1] faut rechercher le régime tacitement adopté par les époux. La soumission à un régime dépend de la volonté des parties contractantes, d'où il résulte que l’on doit s'attacher à leur intention. Des Français qui se marient à l'étranger, des étrangers qui se marient en France, peuvent, sans distinguer si leur conjoint est de même nationalité qu’eux ou de nationalité différente, se soumettre selon leur volonté au régime du Code civil ou au régime de la loi étrangère. Comment peut-on connaître cette intention à défaut de contrat ? On répond que c’est une question de fait, comme tout consentement tacite : les juges décideront d’après les circonstances de la cause, et, si rien ne manifeste cette intention, on s’attachera comme dans l’ancien droit au domicile. Mais quel domicile ?

Pour les uns (1), c’est la loi du domicile du mari au moment du mariage, qui, en l’ab:ence de contrat ou d'intention manifestée d’une autre manière, régit l’association conjugale. Pour les autres (2), le domicile du futur époux ne saurait être considéré comme indiquant par lui-même et nécessairement, de la part de la future épouse,

(1) Foelix, Loc. cit. nos 20, 21, 66; Odier, loc. cu, l'A Eai61e (2) Aubry et Rau, V, $ 504 bis.

l'intention de se soumettre à la loi de ce domicile : c’est le lieu où les futurs époux se proposent de fixer le siège de leur association conjugale qu’il convient avant tout de prendre en considération. D'autres auteurs (1) pensent qu’il ne faut même pas s'attacher d'avance et d’une façon absolue à tel ou tel domicile, et que la détermination de la loi qui devra être prise en considération, est une question de circonstances. Si, par exemple, des Français qui célèbrent leur union à l'étranger, y ont depuis longtemps le siège de leurs affaires, s’ils y jouissent des droits civils, ces faits pourront être invoqués pour en induire la volonté des parties d'adopter la loi qu’elles connaissent, tandis qu’elles ne connaissent pas la loi française. Mais, si les futurs époux viennent seulement d'établir leur résidence en pays étranger, ou encore s'ils n’y sont que passagers, sans domicile fixe, on ne peut plus dire qu'ils se soumettent à une loi qu'ils ignorent, tandis qu’ils sont présumés connaître la loi française qui les régit. Par la mème raison, il faut admettre qu'alors même que les époux se proposeraient, en se mariant à l'étranger, d'y établir leur domicile, ce fait ne suffirait pas pour prouver que leur intention est de suivre la loi étrangère, car ils ne connaissent pas cette loi.

Où trouver au milieu de ces opinions contradictoires un principe certain, une règle de droit applicable dans tous les cas ? Ce n’est pas non plus la jurisprudence qui nous les fournira ; car, bien qu’elle soit assez ferme dans le sens de la loi du domicile matrimonial, elle laisse encore une trop grande place à l'arbitraire en autorisant à rechercher l'intention présumée des époux (2).

(1) Laurent, XXI, nos 201 à 205.

(2) Paris, 15 décembre 1853, Sir., 54, LI, 105; Aix, 12 mars 1878, Sir.,

18, I, 265; Cass. 4 mars 1857, Sir., 51, [, 241; 18 août 1873, Dall., 74. 1, 258.

Comment connaître en effet quelle a été la volonté des parties? Comment déterminer le domicile matrimonial? La loi ne connaît pas cette expression, et ce n’est pas résoudre la difficulté que de dire : le domicile matrimonial est le lieu où les époux se proposent, en se mariant, de fixer leur principal établissement. Que si on leur demande où ils comptent porter le siège de l'association conjugale, une réponse bien nette fera le plus souvent défaut, car il n’est pas rare qu’il y ait de l'incertitude dans un tel moment; or, s’il y a doute pour les époux euxmêmes, à combien plus forte raison pour la justice? Et dès lors, quelle sécurité auront les tiers qui contracteront avec les époux? S'il y a eu plusieurs domiciles matrimoniaux, la loi du contrat de mariage changera-t-elle avec les domiciles successifs ?

Il suffit de signaler les conséquences d’une pareille doctrine, pour en montrer le vague et l'insuffisance.

L'origine de cette erreur est facile à découvrir : il ne faut pas la chercher ailleurs que dans l’idée de convention tacite appliquée à la soumission au régime de droit commun en l’absence de conventions matrimoniales.

Si l’on admet la théorie du contrat présumé dans le droit interne, on est conduit à tout faire dépendre dans le droit des gens de la convention tacite des parties.

Nous avons déjà insisté sur la fausseté de cette idée. Inexacte dans le droit interne, elle l’est à bien plus forte raison dans le droit international. Ceux qui n’ont pas fait de contrat de mariage, n’ont pas eu, en général, l'intention de sesoumettre à une loi plutôt qu'à une autre, surtout à une loi étrangère dont ils ne connaissent sans doute pas les effets. Pour prendre un exemple, ne serait-ce pas une prétention exorbitante que de vouloir soumettre des étrangers qui se marient en France à toutes les règles du

régime de communauté, par cela seul qu’ils habitent depuis longtemps sur notre territoire et qu’ils entendent y demeurer encore ?

Une seule solution se présente, qui permet de lever toutes les difficultés : c’est de considérer les dispositions relatives au contrat de mariage comme des règles de capacité, et de décider qu’à défaut de conventions expresses, les époux seront soumis au régime qui forme le droit commun dans la loi nationale du futur mari. Il est nécessaire que l’union des époux produise partout des effets identiques quant aux biens, indépendamment de leur situation : or,lorsque les époux nese sont pas prévalus de la faculté à eux accordée de désigner la loi à laquelle ils accordent la préférence, il n’ÿ a aucune bonne raison pour ne pas soumettre leur association pécuniaire à la loi qui règle leur union personnelle.

89. — Le principe posé, les conséquences s’en déduisent aisément.

Un Français se marie à l'étranger avecune Française ou avec une étrangère, et il n’a pas été fait de contrat de mariage : comment régler les intérêts pécuniaires du nouveau ménage ?

Deux règles vont nous servir à résoudre la question : 4° le Français est soumis au régime que sa loi nationale choisit pour lui, c’est-à-dire au régime de communauté ; 2° la femme suit la condition de son mari, Il en résulte que les biens du mari et ceux de la femme seront régis par la loi française en quelque lieu qu’ils se trouvent: c'est également cette loi qui déterminera les droits des enfants, Pas d’hésitation possible, notre principe suffit à tout.

Mettons en regard de cette doctrine celle de la majorité des auteurs et de la jurisprudence. « Si l’on suppose

qu'il y ait eu deux intentions contraires, dit M. Laurent, il faut voir laquelle l’a emporté, si la femme a cédé au mari, ou si le mari a cédé à la femme, et cela d’après les circonstances de la cause (1). » Non, répond Foelix, c’est du domicile qu'avait le mari au moment de la célébration du mariage qu'il faut tenir compte. Et la jurisprudence : c’est le domicile matrimonial auquel il faut s’attacher.

Un arrêt cependant a consacré les vrais principes. La Chambre eriminelle de la Cour de cassation a décidé que le régime matrimonial d’un Français qui se marie à l’étranger, doit être déterminé par la loi française (2). Mais on ne peut malheureusement pas voir dans cet arrêt un changement de jurisprudence, d’abord parce que la décision est isolée, et surtout parce que la question n’a été résolue qu'incidemment. La Cour de Bordeaux est entrée elle aussi dans cette voie, mais elle ne l’a pas fait franchement ; il semble qu'elle ait voulu faire une concession à la jurisprudence dominante. « Il est de principe, dit la Cour, que, lorsqu'un Français épouse hors de France une étrangère, sans faire un contrat de mariage, c’est la nationalité du mari et par conséquent la loi du domicile qui détermine pendant tout le cours de l'union, le régime conjugal (3). » Pourquoi avoir ajouté : ef par conséquent la loi du domicile, alors que le principe était si nettement posé?

Inversement, un étranger se marie en France avec une étrangère ou avec une Française ; nous appliquerons les mêmes règles que précédemment : la loi nationale du futur mari qui régit les rapports personnels des époux

(1) Principes de droit civil, XXI, n° 202.

(2) Crim. rég. 12 juin 1874, Sir., 18, I, 45. (3) Bordeaux, 2 juin 1875, Sir., 15, II, 291.

déterminera également leur régime matrimonial à défaut de conventions contraires.

Comparons encore avec la doctrine dominante et la jurisprudence. Dalloz, s'appuyant sur l'autorité de plusieurs auteurs, dit : «L’étranger qui a été autorisé à établir son domicile en France, et qui, depuis, s’y marie sans contrat, même avec une étrangère de son pays sera soumis à notre régime de communauté (1).» La jurisprudence n’exige même pas qu'il y ait domicile dans le sens de l’article 13 du Code; ce domicile doit sans doute être plus qu'une simple résidence, mais il suffit que ce soit un domicile sérieux, manifesté par un ensemble de circonstances qui révèlent l'intention de l'étranger de s'établir en France (2). Autant vaut dire avec M. Laurent: il n’y a pas de condition requise pour que l'étranger soit soumis à la communauté légale, puisqu'iln’y a pas de loi (3). La conclusion est celle-ci: pas de règles fixes, pas de système cohérent, pas de sécurité pour les tiers.

90. — Une dernière question se pose, relativement à la loi qui doit régir l'association pécuniaire des époux dans le droit international privé : les garanties de la femme mariée appartiennent-elles au statut réél ou au statut personnel ?

Le principe qui domine la matière du contrat de mariage ne permet aucune hésitation. « Les garanties spéciales accordées aux femmes mariées ont leur justification dans la position de dépendance qui leur est faite, comme celles des mineurs et des interdits ; la loi qui règle de tels rapports semble naturellement appelée à régir les conséquences qui doivent en résulter quant à la responsabilité

(1) Répertoire, Contrat de mariage, n° 206.

(2) Paris, 15 décembre 1853, Dall, 55, II, 192. (3) Loc. cit. n° 203.

des uns et quant aux gages de sécurité qu’il faut accorder aux autres (1). » Dans les garanties accordées aux femmes, c'est donc l'élément personnel qui domine, et par suite, c'est à la loi qui régit la famille que l’on devra s'attacher.

L'application la plus importante de cette règle générale concerne l'hypothèque légale de la femme mariée. Des étrangers se sont mariés dans leur pays ou en France, ils ont fait des conventions matrimoniales ou ils se sont mariés sans contrat: la femme étrangère pourra-t-elle invoquer l’hypothèque légale de l’article 2121 du Code civil sur les immeubles de son mari situés en France?

Quelques auteurs l'ont soutenu. L'article 3 du Code civil, disent-ils, dispose que les immeubles, même ceux possédés par des étrangers sont soumis à la loi française ; en conséquence, la femme étrangère peut se prévaloir de tous les droits dont notre législation grève les immeubles du mari, alors même que sa loi nationale ne le lui permettrait pas (2).

Cette opinion repose sur une confusion. La question qui nous occupe n’a rien à voir avec le statut réel. Le statut réel a pour objet les biens, leur constitution, leur transmission, tandis qu'ici il s’agit de tout autre chose. On se demande comment la femme est garantie dans ses reprises. Or, « la loi qui accorde une hypothèque légale à la femme mariée est la même qui organise la famille, qui règle l’état des époux et leurs rapports entre eux; c’est eu égard à l'étendue de la puissance du mari et de l'incapacité de la femme que chaque législation, par une corrélation naturelle, détermine les garanties dont la

(1) Brocher, Nouveau Traité de droit international privé, n° T1. (2) Rodière et Pont, Contrat de mariage, 1, 114.

femme a besoin (1).» C’est donc la loi nationale qu'il faut suivre.

La doctrine adverse aboutit d’ailleurs à un double emploi ou à une superfluité : à un double emploi, si la loi de la femme lui accorde une autre garantie, par exemple une caution; à une superfluité dans le cas contraire : pourquoi la loi française serait-elle plus prévoyante dans l'intérêt de la femme étrangère, que sa loi personnelle elle-même ?

La vérité est donc que la femme ne peut invoquer l’hypothèque légale de l’article 2121, qu’autant que la loi de son pays le lui permet.

La jurisprudence s’est rangée à cette opinion (2), mais elle exige une seconde condition, c’est que la femme jouisse en France des droits civils en vertu d’un traité de réciprocité (art. 11) ou en vertu d’une autorisation de résider en France (art.13). Cette décision, qui repose sur l’idée que l'hypothèque légale de la femme mariée serait une création du droit civil, paraît inexacte. L'hypothèque légale n’est pas plus un droit civil que l’hypothèque judiciaire, laquelle est accordée aux étrangers sans éondition de domicile ou de réciprocité. |

Ce principe qu'il faut s’en tenir uniquement à la loi nationale des époux pour déterminer les garanties de la femme mariée est général; mais il ne fait pas obstacle au droit qu'a chaque Etat de prendre, sur son territoire, toutes les mesures de publicité qu’il juge nécessaires pour maintenir l’ordre et la sécurité.

(1) Valette, Privilèges et hypothèques, p. 271. (2) Cass., 20 mai 1862, Dall., 62, I, 201.