La quotité de cette retenue est variable

Quand le mariage se dissout par le divorce, elle est d’un sixième par enfant, mais elle ne dépasse pas les trois sixièmes, soit la moitié de la dot : « Singulorum liberorum nomine sextæ retinentur ex dote, non plures +amen quam tres sextæ in retentione sunt. » Ulp., Reg., VI, 10. Cette limite peut être dépassée dans certains cas. Comme nous le verrons plus loin, des conventions jointes à la constitution de dot peuvent autoriser la retenue dans une proportion supérieure à un sixième par enfant ou même pour le tout.

Lorsque le mariage prend fin par la mort de la femme, la retentio propter liberos exercée par le mari sur la dot profectice n’a plus le caractère d’une peine, elle est fondée uniquement sur ce que la charge des enfants lui reste ; sa quotité est alors d’un cinquième par enfant et elle s'exerce èn infinitum. Nous aurons plus tard à dégager le sens exact de cette disposition qui a donné naissance à une importante controverse.

15. — La retentio propter liberos n’a lieu qu'autant que le divorce procède d’une faute de la femme ou de son père ; dans le cas contraire, elle ne s'exerce pas, car la femme n’a pas mérité de subir une peine. C'est ce que Paul nous atteste : « Si divortium est matrimoni et hoc sine culpa mulieris factum est, dos integra repetetur. » Inst. Il, De dotibus. Si le divorce a lieu par la faute du mari, il n'y a pas non plus de rétention car le mari s’est rendu indigne de recevoir une indemnité. «Si viri cuipa factum est divortium, etsi mulier nuntium remisit, tamen pro liberis manere nihil oportet. » Cic. Topic, Ch. IV.

Pour savoir s’il y a lieu à retentio en cas de divorce, il

faut donc examiner quel époux est en faute et non quel

est celui qui a envoyé la répudiation. Ce point indiqué par Cicéron est développé par Boèce dans le commentaire du passage reproduit plus haut : « Le divorce survenu, il s’agit de savoir si une partie de la dot doit rester chez le mari pour les enfants (c'est-à-dire soit à cause des enfants, soit en proportion du nombre des enfants). Si le divorce est arrivé par la faute du mari, alors même que c’est la femme qui a envoyé le message de répudiation, elle ne doit nullement être privée d’une partie de la dot. Que si elle n’est pas privée d’une partie de la dot, ilne restera dans la maison du mari, rien à titre de dot à cause des enfants. » Nous trouvons également dans un texte de Papinien la confirmation de cette théorie : « Non ab eo culpa dissociandi matrimoni procedit, qui nuntium divortii misit, sed qui discidii necessitatem induxit. » Fragm. Vatic. 121.

16. — En dehors de ce cas de divorce où la refentio propter iberos avait lieu de plein droit, des conventions jointes à la constitution de dot pouvaient permettre d'exercer une retenue indépendamment de toute faute de la femme. C'est ce qui semble bien résulter du $ 106 des Fragm. Vatic. : « Convenitin pacto dotali ut, divortio facto, sextæ liberorum nomine retinerentur. Quæro, an discidio interveriente, sextæ retineri possunt. Paulus respondit, secundum ea quæ proponuntur posse. »

Le cas prévu par le texte est le suivant. On a stipulé la retentio propter hberos pour le cas de divorce, divortium, quelle que soit la cause qui l’amène. Un divorce bona gratia : discidium a eu lieu, la retenue s’opérerat-elle? La raison de douter est que cette rétention ne doit s'exercer qu'en cas de faute de la femme; or, ici la femme est innocente. Peu importe, répond le jurisconsulte, la convention a permis de déroger dans cette

U— mesure à la règle du droit commun : la retentio peut s'exercer.

Il est vrai que certains interprètes ont donné aux mots divortium et discidium la mème signification, et ont entendu par là le divorce occasionné par la faute de la femme. Mais on ne voit pas alors quelle serait la portée de ce texte : il serait inutile puisqu'il ne ferait qu'appliquer le droit commun.

17. — Une convention de ce genre n’a, bien entenda, de valeur que pour la durée du mariage qui la suit. Un pacte est intervenu, permettant d'exercer la retenue propter liberos en dehors des cas déterminés par la règle générale; le premier mariage a été dissous sans que la dot soit restituée; puis, un second mariage entre les mêmes personnes a été contracté : le pacte qui a précédé le premier mariage n’aura pas d’eflet sur le second, et l’on rentrera dans le droit commun, c’est-à-dire qu'il ne pourra y avoir de retentio qu'en cas de rupture de ce nouveau mariage par la faute de la femme. C’est ce que prévoit le $ 107 des Fragm. Vatic. « De mème, on a demandé, en cas que le mari qui a envoyé la répudiation ait épousé de nouveau la même femme, et que cette femme, en l'absence de son mari, ait quitté la maison, si les sixièmes pourront être également retenus en vertu du premier pacte. Paul a répondu que, si un véritable divorce est intervenu, et que la femme revienne auprès du même mari sans renouveler le pacte, la dot subsistant, puis ait divorcé, les sixièmes à raison des enfants ne pourront être retenus qu'autant que le divorce sera intervenu par la faute de la femme. »

48. — Les conventions pouvaient non seulement étendre, comme nous venons de le voir, à tous les cas de divorce la rétention établie en prévision d’une répu-

Jon 2e diation occasionnée par la faute de la femme, mais encore augmenter la quotité de la dot à retenir, soit dans une proportion supérieure à un sixième par enfant, soit même pour le tout. « Si convenerit, ut quoquo modo dissolutum sit matrimonium, liberis intervenientibus, dos apud maritum remaneret, Papinianus, Juniano prætori respondit : morte mariti finito matrimonio, neque convenisse videri dotem remanere, et si convenisset, non esse servandum pactum contra dotem, quum mariti mortalitas intervenit. » L. 2,D., De pact. dot., X XIII 4. En exceptant le seul cas de dissolution du mariage par la mort du mari, Ulpien nous autorise à conclure a contrario que dans toutes les autres hypothèses la volonté des parties devait être souveraine. -Les textes nous avertissent d’ailleurs que les conventions de ce genre ne doivent pas être annulées comme portant atteinte à la liberté du divorce, ni comme contraires à la règle qui prohibe les peines stipulées contre l'époux qui divorcerait.

49. — Ce n’est pas seulement en cas de divorce que la retenho propter hberos peut se présenter.

Si le mariage se dissout par la mort de la femme et que son père réclame la dot profectice, le mari peut encore exercer une retenue sur les valeurs à restituer; mais cette retenho est toute différente, quant à son principe et à son organisation, de celle que nous venons d'étudier. En effet, le mari n'a pas besoin d’alléguer ici le moindre grief, son droit dérive simplement de ce que les enfants demeurent à sa charge. D'autre part, la retenue n’est pas d’un sixième, mais d’un cinquième par enfant et elle s'exerce 4n 2nfinitum, de telle sorte que, s’il y cinq enfants ou plus, elle absorbe la dot entière. Ulpien pose le principe de cette retenue de la manière suivante : « Mortua in matrimonio muliere, dos a patre profecta ad

er patrem revertitur, quintis in singulos liberos in infinitum retentis penes virum... « Reg., VI, 4. Comment faut-il entendre ces mots : #n 2nfinitum ?

On a proposé trois explications :

20. — Cujas, observant qu'il serait impossible que le mari retint un cinquième par chaque enfant quand il y à plus de cinq enfants, est d'avis que l’on doit calculer cette quinta comme on calcule la quarte qui doit être laissée à chaque enfant pour exclure la querela inofficost testament ; selon lui, le mari gardera pro liberis le cinquième de la part que chacun des enfants aurait dans la dot, si elle était restée tout entière chez le père, et leur avait été transmise. Ainsi pour un seul, il gardera un cinquième ; pour deux, deux fois un cinquième de la moitié, c'est-à-dire deux dixièmes ; pour trois, trois fois un cinquième d’un tiers ou trois quinzièmes, etc.

Cujas n’a pas pris garde que toutes ces fractions qui expriment la somme des rétentions pour chaque cas sont égales entre elles, puisqu'elles se réduisent toutes à un cinquième. Par conséquent, son calcul revient à dire que le mari retiendra un cinquième de la dot, quel que soit le nombre des enfants ; or, tel ne peut pas être le sens du texte qui parle, non d’un cinquième seulement, mais de cinquièmes en nombre progressif.

24. — Pothier a une autre solution. Pour le premier enfant, dit-il, on déduira le cinquième de la dot entière ; pour le second, le cinquième du restant, et ainsi de suite à l'infini.

Sans doute, en procédant de la sorte, on pourra littéralement pousser l’opération jusqu’à l'infini, mais est-ce bien ce procédé compliqué que le jurisconsulte avait en vue ?

22, — M. Pellat a proposé un troisième système : c’est

Oo

celui qui semble le plus simple, et qui au premier abord vient à l'esprit.

Le mari retiendra autant de cinquièmes qu'il y a d’enfants, sans s'arrêter jusqu’à l'épuisement de la dot, qu'il gardera tout entière s’il y a cinq enfants ou plus. /n/inttum signifie ici, non pas précisément infini, mais illimité, c’est-à-dire sans limite légale, sans autre limite que celle qui résulte de la nature des choses, qui ne permet pas de prendre plus de cinq cinquièmes dans un entier.

23. — Si le mariage se dissout par la mort du mari, il ne saurait être question de la refentio propter hberos, car ses héritiers sont ou ses enfants eux-mêmes, ou des tiers qui n’ont pas la charge des enfants.

24, — La retentio propter liberos disparut sous Justinien. L'empereur explique ainsi cette suppression : « Sileat ob liberos retentio, quum ipse naturalis stimulus parentes ad liberorum suorum educationem hortetur.… » L. 1-5, C., De rec uxor. act., V, 13. La retenue n'avait plus en effet sa raison d’être, les devoirs naturels de la mère étant les mêmes que ceux du père.

Il. Retentio propter mores.

25. — La retentio propter mores s'exerce en cas de dissolution du mariage par un divorce que linconduite de la femme a rendu nécessaire. Elle fait partie de cet ensemble de peines pécuniaires que l’on dut établir contre l'époux coupable, lorsque la multiplication des divorces devint inquiétante, pour rendre au moins indirectement la rupture du mariage plus difficile.

Le droit romain distingue entre l’inconduite grave, qui n'est autre que l’adultère, auquel cas la rétention est du sixième, et l’inconduite légère, qui consiste en d’autres

= = faits que la loi ne détermine pas, auquel cas la rétention est du huitième.

Cette retenue ne s'applique que dans l'hypothèse d’un divorce. Si le mariage se dissout par la mort de la femme ou par la mort du mari, il ne saurait en être question, puisqu'elle est la peine d’une offense faite par la femme au mari, et qu'elle les suppose l’un et l’autre parties dans l'action. Or, dans les cas autres que le divorce, ou bien la poursuite est dirigée contre les héritiers du mari, ou bien c'est le père de la femme qui exerce l’action dotale.

26. — Il importe de remarquer que cette retentio n’a pas été introduite seulement dans l'intérêt du mari; elle est aussi et surtout une peine pour la femme, et elle est d'ordre public. Il était donc impossible de laisser aux parties comme dans la retentio ob hberos, la liberté de déroger par des pactes à la règle du droit commun. Nulle convention ne peut exclure cette retenue ni en modifier la quotité : « Illud convenire non potest, ne de moribus agatur, vel plus vel minus exigatur : ne publica coercitio privata pactione tollatur. » L. 5-pr. D., De pact. dot., XXII, 4.

27. — Cette peine n'était pas d’ailleurs la seule qui frappât la femme coupable. En cas d'inconduite grave, c’est-à-dire d’adultère (graviores mores), la loi Julia de adulteriis rendue sous Auguste avait établi contre elle une double peine. La peine pécuniaire consistait dans la confiscation de sa dot et du tiers de ses biens ; plus tard, la confiscation ne fut plus de la dot entière, mais seulement du sixième. La peine criminelle était la relegatio in insulam. De plus, le père de famille surprenant sa fille en flagrant délit d’adultère, soit dans sa propre maison, soit dans celle de son gendre, la tuait impunément, elle et son complice, pourvu que le meurtre eût lieu 2x conti-

nenti. Pour le mari qui tuait sa femme en pareille circonstance, il n'y avait pas excuse légale, mais il y avait lieu à atténuation de peine.

Ces pénalités diverses étaient déjà sévères, Constantin les augmenta en les remplaçant par la peine de mort. Justinien substitua à la mort la fustigation et l’emprisonnement dans un monastère.

Avec une semblable répression, la retenño ob mores n'avait plus de raison d’être, aussi la supprima-t-il, la sanction pénale lui paraissant suffisante : «Quid enim opus est inducere ob mores retentionem, alio auxilio ex constitutionibus introducto ? » L. 1-5 C., De rer uxor. act.