de dr. cotnm., !)o, p

* Nessi, chronique de législation suisse {Ann. de droit comin., lOOo, [>. 13 i ; Reyfouss, De la révision des règles de droit suisse relatives à la société anonyme, 1904.

ÉVOLUTION mSTOHIQCE DE LA LÉfiISLATION 150

133. — Conclusions : formation d'un droit commun européen '. — Le moiiUMil esl V(Miii de coiichii*' cl (!<' (l('^a{^(M* les dniiiiiiaiilos, los (rails loiiilainoiilaiix du droil coinmiiii ciiiojx'cii (Ml voie do i'ormalioii. Va' droit des sociétés encore, en puissance, mais dont les linéaments principaux commencent à se dessiner avec une certaine netteté, nous parait |)oiivoir se ramener aux quelcjues formules suivantes :

1" (irande liberté d'allure laissée aux sociétés par intérêt, l(»s(iuelles échappent en principe à la spéculation et reposent avant tout sur le crédit personnel de quelques individus;

2" l\éi>lementation légale des sociétés par actions, qui font a[)|)el au crédit public, répondant aux postulats suivants : a) Moins de nullités captieuses, moins de règles compliquées et minutieuses entourant les versements, mais contrôle sérieux sur les agissemenls et les intentions des fondateurs, s'exerçant dès avant la formation de la société ; — 6} Publicité des statuts, bilans, actes de dissolution, centralisée dans un Recueil officiel ; publicité des prospectus d'émission, vérification des apports par les délégués des actionnaires et (d'après certaines législations ou certains projets) par des experts-réviseurs également indépendants des fondateurs et des associés ; — c) Représentation collective des obligataires ; détermination légale des droits reconnus aux porteurs de parts de fondateur, qui, à certains égards, tiennent le milieu entre les associés et les créanciers ; — d) Meilleure organisation du contrôle des agissements des administrateurs et directeurs, alternativement ou concurremment pratiqué par les assemblées générales, les commissaires de surveillance choisis parmi les associés, et certains experts étrangers à la société désignés à la requête des intéressés, par la justice ou par certains corps électifs représentatifs du commerce régional (Chambres de commerce en droit

' Sur riiiiporlance <lr' la Ir^nsl.ilion comparée i)our létude rriliciue du droit coijinifrci.'jl. fons. iiolaiiiiiiciil : Coiigirs inlcniat. do droit roini»aiv, l vol., in-S, 1000; Tuai. i.Kit, Faillites en droit comparé, inirod; Lambkht, La fonction du droit, ciril comparé, inirod.; Pu;, Itôlc, fonction et méthode du dr. comparé dans le domaine de la léyisl. économique et sociale (Qiiesl. de légisi. ouvr., 1901, p. 39j.

lOO TlTKi: l'IŒ.MIKIi — CHAl'IThK II — SECTION 11

allomand); — c) Siihsliliilion proj^rossive, pour les socicHés par actions ou socirli's de capilaux, du crilériiiin formel au crih'riiiin ohjcclif; on. eu d'anh'cs Lcrincs, établissoinerit d un iviiiine conimuii j)oui' loulcs les sociélés d'un inrme type, ahslraclion l'aile de leur ol)jet (Gpr. commercialisation des sociétés par actions à ohjel civil, d'après la loi française de 18î)^i, et lois anglaises sur les sociétés limitrd).

Il est bien évident que ces formules accusent plutôt des tendances générales que des institutions d'ores et df'jà existantes dans la majeure partie des pays civilisés. Mais ces tendances sont certaines, et s'accusent soit dans les textes récemment mis en vigueur, soit dans certains projets de loi, soit, lorsque les rédacteurs de ces projets ont cru devoir s'en éloigner sur certains points (ùc : projet français écartant l'institution des experts-réviseurs), dans les délibérations des congrès ou les écrits des auteurs.

Nous sommes encore loin, évidemment, même en ce qui concerne les sociétés par actions, de l'internationalisation du droit commercial ; mais l'évolution est en ce sens et, grâce aux congrès internationaux, à l'étude plus sérieuse des lois étrangères, à la similitude des civilisations, des besoins sociaux et des formes légales que ceux-ci suscitent, les législations européennes suivent une marche convergente dont il est aisé, dès aujourd'hui, de marquer les étapes.

134. — In<i/ffi>:ajic(' du droit commun européen sur le trrrain social. — L'un des traits caractéristiques des lois en vigueur, et même des projets les plus récents, est l'absence presque complète du point de vue social. Le législateur contemporain se préoccupe de protéger l'épargne, de sauvegarder les capitaux engagés dans l'entreprise; cette protection affecte depuis quelques années un sens plus démocratique, en ce sens que les petits porteurs de titres reçoivent la faculté de se grouper pour exercer leurs droits dans les assemblées, et que des mesures sont prises dans certaines législations (loi russe notamment) pour assurer le respect des droits de la minorité.

Mais, en principe, le législateur ne se préoccupe pas du

EVOLUTION IIISTOHIQUK DE LA LKC.ISLATIOX 101

travail, des juixiliaires do loiil oi'dre donl la collal)oraiion do Ions les instaiils est copondant l'une des premières conditions du succès de l'enlroprise colloclivo.

l.a cause de celte lacune rogrollai)le doit oln^ clionlioe avant tout dans l'esprit du droit commercial, individualiste par délinition même.

Gomme le fait justement remarqner M. lluvolin \ « il y a antinomie entre le droit individualiste issu dn commerce (c'est-à-dire d'nne division du travail limitée) et nne division dn travail plus avancée. Le conflit des principes se traduit extérieurement par des conflits entre le capital, d'une part, et la masse des agents nnis par la solidarité mécanique de l'antre. La tin de cet état de lutte ne pent résnlter que de l'avènement d'un droit nouvean réagissant contre le droit individnaliste. Ce droit en formation porte le nom de droit industriel. 11 gagne dès maintenant dn terrain au fur et à niesnre qne l'économie industrielle fait tache d'hnile ».

Gomment, sons quelle forme pourrait se réaliser pratiquement cette pénétration, par le droit industriel à base sociale, du droit commercial individualiste? Ne peut-on pas trouver de zone neutre entre ces deux disciplines, de terrain sur lequel l'antinomie soit moins apparente, et où l'on puisse tenter une conciliation entre les deux points de vue? Nous posons simplement la question ici, nous réservant d'.en chercher la solution ultérieurement, soit dans notre chapitre consacré à l'étude des pouv^oirs des administrateurs (nomination et révocation des agents salariés de la société, garanties attribuées à ceux-ci, participation aux bénélices imposée légalement comme condition de certaines concessions sur le douiaine public, etc.), soit dans notre titre VUl, sur les associations coopératives.

Ainsi que l'ont démontré Thaller et Huvelin, si les prescriptions impératives de la législation industrielle heurtent

1 IIuvKi-iN. L'histoire du droit commercial^ p. 23 et s. — Cons. aussi, sur la rK'Cf'ssité Hune N'îf^MsIalion sociale venant corriger les abus et les injustices rie l'organisation capitaliste des sociétés modernes : notre Traité de législ. indust., introduction.

De.f Sociétés commerciales , — T. /. 11

le concept individualisle IradilioniicI du droit coiiimercial, il en va dilléreinment des solutions contractuelles, proposées par cette mc^ine législation, du grand condit social entre le capital et le travail. Les groupements corporatifs, notamment (pourvu, bien entendu, que le syndicat soit libre comme en France, et non pas obligatoire comme en Autriche, par exemple), ou les sociétés coopératives, spécialement les coopératives de production, associations libres de travailleurs autonomes, ne portent nullement atteinte au droit du commerce K

Nous aurons à rechercher si, sur ce terrain transactionnel du groupement corporatif des auxiliaires salariés de la collectivité capitaliste, ou de la coopération ouvrière se substituant au patronat-. Ton ne pourrait pas réaliser pratiquement et progressivement une socialisation progressive du droit commercial, profitable à la paix sociale, et compatible avec le respect dû aux droits acquis du capital engagé, condition indispensable de la prospérité économique du pays.

* TiiALLEii, Place du commerce dans l'histoire générale, p. 123; Huvelin, p. 2t.

- La participation aux bénéfices et la coopération inégalitaire faciliteraient crailleurs la transition et permettraient de franchir plus aisément les étapes intermédiaires. — Cf. Gide, La coopération, confér. de propagande^ 2* éd., 1906, passim. — V. aussi notre Traité de législ. indust., n"' 1346 et 13o9.

CHAPITIIK m

CLASSIFICATION DKS SOCIETES

SECTION PREMIÈRE. — Sociétés civiles et sociétés commerciales. Critérium et intérêts de la distinction

135. — L'étude des sociétés commerciales rentre seule dans le cadre de nos recherches. Mais qu'est-ce qu'une société commerciale? Quel est le critérium juridique précis permettant de la différencier d'une société civile ? Telle est la question qui se pose à nous tout d'ahord et dont nous devons rechercher la solution, sauf à examiner ensuite les intérêts multiples qui s'attachent à cette distinction primordiale.

§ 1". — Du critérium de la distinction des sociétés civiles

et commerciales

136. — Critérium, formel et critérium objectif, — La doctrine et la jurisprudence ont passé, à ce point de vue, par une évolution curieuse qu'il est intéressant de noter. Au lendemain de la promulgation du Gode de commerce, le critérium formel^ c'est-à-dire basé sur la forme extrinsèque donnée à la société par ses fondateurs, était très généralement admis, et l'on tenait pour commerciales les sociétés à objet civil (sociétés minières par exemple) constituées sous la forme anonyme ^

Mais l'on reconnut, au bout de quelques années, que cette thèse était en opposition formelle avec le texte et l'esprit de la loi, spécialement avec l'art. 1^'" du Gode de commerce, aux

» Cass., 30 avril 1828, S. chr. ; Paris, 9 fév. 1843, P. 43, 1, 294. — Sic : P.vKDESSus, t. III, p. 123 ; Delangle, n" 34.

l64 TITRK PHEMIEIl — CHAIMTKE 111 — SECTlON PHEMIÈUE

lennes diKiiicI <' sont coinincrcnnls cvux qui cxcrceiil dits actes de coininercc cl vu lonl leur j)r()f*('ssi()ii linhiliiellc ». Cet article irélal)lisstml aiiciiiie distiiiclioii entre le commerce exercé individuellement et celui exercé en société, et s'attacliant en toute occurrence à rohjet de la négociation pour lui attribuer ou lui dénier le qualiticatif dacte de commerce^ le critérium objectif s'imposait même pour les sociétés, et faisait au juge une obligation stricte de ne considérer comme des sociétés commerciales que celles ayant pour objet des opérations commerciales et s'y livrant à titre professionnel. Dès 183i, la jurisprudence de la Cour de cassation adoptait cette nouvelle interprétation, et la doctrine l'enseignait unanimement ^

137. — Applications du critérium objectif. — Ce point de départ étant admis, les tribunaux n'avaient, en cas de doute, qu'à se reporter à l'énumération légale des actes de commerce fournie par les art. 632 et 633, sauf à déterminer par analogie le caractère des opérations non expressément visées par lesdits articles. Parmi les applications jurisprudentielles les plus intéressantes de ce principe d'interprétation, nous citerons notamment : 1" la série des décisions refusant aux sociétés d'exploitation immobilière le caractère commercial, même lorsque ces sociétés ont cru devoir adopter la forme anonyme - ; 2*^ celles attribuant au

* Gass., \:\ avr. 1831, S. 3i, 1, 60O ; 8 nov. 1892, D. 93, 1, 71 ; 3 févr. 1902, S. 1902, 1, 72; Paris, 8 mars 1889, D. 90, 2, 233: 31 mai 1901, Journ. des soc, 190i, p. i98; 6 juill. 190i, i/jid., 190.;, p. 39; MoiilpcUiei', 20 mai 1903, D. 190i, 2, 241, et note de M. Percerou; Trib. com. Lyon. 2i janv. 1903, Rev. des soc, 1903. p. 43"j. — Cf. TiiALLER, n" 2 il : Boistel. n" 166; Lyon-Caen et Renault, 1. Il, n" 91: GuiLLOUAHD, n" 92; Pic, Fai/l. des soc, p. 18 ; lioupix, t. 1", n" 72; Baudry cl Waiil. n" lOi: Authuys, t. 1", n» 168; Feraud-Giraud, Code des mines, t. 1", n" 16f. — V. aussi Rép. Flv.ieh-IIermax, v Société (en général;, n"' 369 et s., et les autorités citées.

^ Ainsi, doivent être considérées comme civiles : a) les sociétés minières, et, par identité de motifs, les sociétés de recherches constituées entre les personnes sollicitant une concession. — Cass., 11 juin 1888, D. 89, 1, 293 ; Paris, 30 nov. 1889, Rev. de la législ. des mines, 90, p. 38. — Sic : Aguillox, Législ. des mines, t. V% n" 274; Delecroix, Traité th. et prat. de la législ. des mines, n° 174: — 6; Les sociétés constituées en vue de lexploitation di'eaux minérales ou thermales. — Lyon. 31 juill. 1889, Journ. soc, 1891, p. 39 ; —

CLASSIFICATION DKS SOCIKTIÎS 105

contraiiT le ca raclerez commercial aux sociclcs ayant pour objet dos ontrcprisos do toulo sorl(% maniifactnro, transports par terre ou [)ar eau (compagnies do chemins de fer ou do tramways notamment) *, éclairage puMic, parle gaz ou réloctricito -, achat et e\j)]oilation de hrovots, pourvu que l'industrie en vue de laquelle le i)revet a été pris ou acquis ait un caractère commercial \ impression et publication d'un journal, alors du moins que la môme société se charge de la parlie matérielle (impression) et de la partie intellectuelle (rédaction), surtout si l'édition du journal se complique d'une entreprise de librairie ou de publicité \

c] Les sociétés concessionnaires, soit de prises d'eau pour l'irrigation, soit de distribution d'eau dans les villes (Cass., 26 fév. 1878, Compagnie générale des eaux, S. 80, 1, 167), ainsi que les sociétés formées, tant pour la construction que pour l'exploitation, au moyen de la perception de droits de péage, d'un canal maritime. — Paris, 8 mars 1889, Liquid. de la Soc. du canal interocéanique de Panama, D. 90, 2, 233 : Bruxelles, 2 avril 1890. S. 91, 4, 38. Cf. Thaller, A propos du Panama (Ann. de dr. commerc. 89, p. lo) ; —

d) Les sociétés formées en vue de la mise en valeur du sol (sociétés o^m'o/^p^ ou viticoles, élevage du bétail, etc.), par les propriétaires ou usagers. — Cass., 22 févr. 1898, .lourn. soc, 98, 250 : Trib. Toulouse, 30 déc. iS9o,Journ. des soc, 96, p. 28t ; Trib. com. Lyon, 3 juill. 1900, Gaz. comm. Lyon, 3 janv. 1901 ; — e) Les sociétés de spéculation sur l'achat et la revente des terrains, Cass., 4 juin 1850, D. .50, 1, 163.

1 Cass., 8 nov. 1892, Lignes ferrées intern. des Alpes, D. 93, 1, 78; 3 févr. 1902, S. 1902, 1. 72.

2 Lyon, 4 juill. 1890, Compagnie électrique Edison de Saint-Etienne, -S. 92, 2, 275. — Sur l'objection déduite de ce qu'ime entreprise d'électricité ne comporte, à la différence d'une entreprise d'éclairage au gaz, aucune transformation de matière première, mais simplement l'utilisation d'une force naturelle, v. les consid. de l'arrêt. — Autre chose est distribuer simplement l'eau nécessaire à l'alimentation d'une ville, autre chose est capter par des travaux d'art considérables la force électrique incluse dans une chute d'eau par exemple (houille blanche), ou produire l'électricité nécessaire à l'éclairage d'une agglomération par les divers procédés scientifiques en usage aujourd'hui. S'il n'y a pas transformation de matière dans le sens attribué au mot manufacture par le Code de commerce, il y a tout au moins production industrielle de force : l'assimilation à la manufacture n'a rien d'arbitraire.

^ Paris. 9 février 188i, Rev. des soc, 85, p. 9 ; Bruxelles, 20 janv. 1896, Journ. des soc, 98, p. 19.

* Trib. com. Seine, 22 mars 1893, Gaz. Pal., 93, 1, 694; Paris, 2 juill. 1894, D. 95, 2, 164; Aix, 26 mai 1899, Rec. Marseille, 99, 1, 324; Toulouse, 26 mai 1903, J. soc, 1904, 56. — Cf. note Laurk sous S. 81, 2, 89 : la société formée entre auteurs, en vue de publier un ouvrage ou une rcMie rédigée en collaboration, aurait au contrairç un caractère purement civil, ù raison de

138. — Entreprises à objet mixte . — La (JiUcrminalion du caraclore civil ou commercial de la société ne laisse pas que d'être délicate lorsque celle-ci a un objet complexe, ini-civil, mi-commercial. Tel est le cas, en particulier, des sociétés immobilières qui adjoignent à leur exploitation une véritable manufacture (usine métallurgique jointe à l'extraction du minerai par une compagnie minière, raffinerie de sucre ou distillerie d'alcool créée sur un domaine agricole, etc.). La question de savoir s'il ne convient pas en pareil cas d'envisager la société comme une entreprise commerciale a donné lieu à de vives controverses. Dans un premier système, encore professé par une fraction importante de la doctrine, la transformation des produits du sol par le propriétaire aurait le caractère commercial toutes les fois que celui-ci se serait proposé pour objectif principal de spéculer sur cette manipulation industrielle et sur la main-d'œuvre qu'elle nécessite ; c'est d'ailleurs aux juges du fond qu'il appartiendrait de décider en fait si l'entreprise industrielle annexée à l'exploitation immobilière doit être considérée comme une simple annexe, accessoire à la seconde, ou si elle ne l'emporte pas en importance sur celle-ci, auquel cas la société, même originairement civile, devrait être tenue pour commerciale ^

Mais, depuis quelques années, la Cour suprême paraît s'être ralliée à un système tout différent, d'après lequel la simple transformation industrielle des produits agricoles n'aurait jauiais le caractère commercial, quelle que fût l'importance de la main-d'œuvre, et alors même que celle-ci

la prédominance de l'objectif intellectuel sur le point de Mie matériel et lucratif. Paris, 2 juill. 1880. S. 81. 2, 89; Labbé, note précitée; Arthuys, t. II, n° 177. V. aussi. Rudelle, Rapp. jurid. entre auteurs et éditeurs, th. 97, p. 3i; Larueuk, Du contrat d'édition, th. 9.3, p. 42.

1 Rouen, 1" avril 1881, S. 82, 1, 1.53; Paris, 7 août 1894, S. 93, 2, 309; Trih. com. Marseille, 17 déc. 1896, /. soc, 97, p. 238. — Sic : Lyo>-Caen et Renault, t. I", n» 126; Pic. Fa/IL des soc, p. 16; IToupin, t. I", n" 7.j. — Sur les conditions dans lesquelles une société, civile à l'origine, peut être considérée comme s'étant transformée par son évolution interne en société commerciale, cons. notamment : Cass., l*^' avril 1893. Soc. des mines du Pont-Péan, S. 94, 1, 22; Paris, 7 août 1894, Compagnie des mines d'Akhtala, D. 9.'j, 1, 128.

CLASSIFICATION DKS SOCIKTKS 107

ii('cessiL(^rnil la croalion (riisiiics cl r(Mii|)l()i (Tuii oiililljij^c, et d'un porsonnol coiisidéi'nhles : la ('oinmorcialité ikî pourrait résulter (|ue de lâchai, en quanti té suflisaiite, de produits similaires destinés à être transformés et revendus concurremment avec ceux extraits du fonds ^

Nous inclinerions, pour notre part, en faveur d'un système mixte, professé par quelques Cours d'appel, tendant à distinguer entre la simple utilisation industrielle des produits extraits du sol, et la transformation desdits produits à l'aide d'un outillage spécial, permettant d'obtenir un produit nouveau ayant tous les caractères d'un produit manufacturé. Dans le premier cas, la société conserverait le caractère civil, dans le second, au contraire, l'on se trouverait en présence d'une véritable entreprise de manufacture, entraînant commercialité de la société qui la dirige -.

139. — Des difficultés de môme ordre, nées du silence, apparemment volontaire, du Gode de commerce à leur égard, se sont élevées au sujet des entreprises de construction. Sans vouloir exposer, avec tous les développements qu'elle comporte, une controverse dont l'étude se rattache plutôt à la théorie des actes de commerce (v. le t. II du présent traité, Des commerçants et des fonds de commerce^ par MM. Thaller et Gaudemet), rappelons ici brièvement que trois systèmes principaux ont été soutenus. Dans un premier sf/stè?ne, adopté à l'origine par la jurisprudence française, et admis encore aujourd'hui en Belgique, les entreprises de constructions terrestres, n'étant qu'une variété de louage d'ou-

1 Sur Tapplication de ce critérium aux sociétés constituées pour la transformation en sucre de la canne à sucre ou de la betterave récoltée par le ou les propriétaires intéressés, cons. : Gass., 12 mai 1875, D. 76, 1, 320; G. de la Réunion, 2 avril 1897, Droit, 16 sept. 1897. — En ce qui concerne les établissements métallurgiques créés par une compagnie minière, v. Gass.^ 28 oct. 188:;, S. 86, 1, 108. — Pour plus de développements sur la jurisprudence, v. Dalloz, Suppl. au Rép., V Société, n"" 348 et s.; Rcpert. Fuzier- IIemmax, v" Société (en général), n"» 439 et s.

2 Sic : Toulouse, 27 fév. 1893, D. 93, 2, 272 (briqueterie); Trib. com. Roubaix, 11 jariv. 1893, Ann. de dr. commère.^ 93, 1, 43 (horticulture). — V. aussi notre Chron. de juris|)r. dans les Anna/es, 94, p. 307; Nouguieh, Actes de commerce^ t. I", n" 222.

168 TITRK PREMIKR — CHAI'ITHK III — SECTION PREMIÈRE

vragc, conlral essonlicllciiiciil civil, iinncctoniicnt on aiicnn cas le caraclèro cominciTial (Paris, l.'i IV'vrior 1868, S. 08, 2, 369 ; Bruxelles, 10 aoùl 1886, Padcr., 87, 2, 6).

La commorcialité absolue de Tenlreprise de conslruclioii est au contraire défendue par une fraclion de la doctrine. En raison pure, ce second syslème est assurément le meilleur. De deux choses l'une, en elfet : ou 1(^ constructeur fournit à la fois les matériaux et la main-d'œuvre, et il est commerçant en ce cas à un double titre, comme entrepreneur de fournitures et comme manufacturier ; ou il ne fournit que la main-d'œuvre et il mérite^ alors le qualificatif d'entrepreneur de manufacture ^

Mais la jurisprudence et la doctrine dominantes, s'inspirant des travaux préparatoires, se sont ralliées à un système intermédiaire, basé sur l'origine des matériaux employés dans les constructions. Le maçon, le charpentier, qui, sans avoir ni chantiers, ni dépôts de matériaux, se bornent à édifier des constructions sur le terrain d'autrui avec des matériaux fournis par le propriétaire, ne sont point des commerçants ; ils le deviennent s'ils fournissent les matériaux. Quant aux sociétés immobilières qui spéculent à la fois sur les terrains et sur les constructions, la jurisprudence s'attache, pour en déterminer le caractère, à l'objet principal de leur entreprise. Le but essentiel de la société est-il d'acheter des terrains et de spéculer sur la revente, l'opération est civile ; mais la société devient commerciale si elle a principalement pour objet, non point la revente au détail et par lots des terrains par elle acquis, mais bien l'édification, avec des matériaux par elle achetés et un personnel recruté par ses soins, d'un certain nombre de constructions qu'elle se propose de revendre avec bénéfice^.

* Sic : IJoiSTEL, n" 40; Gahsonxet, Bev. critique, 1869, t. II. p. 369; Artiiuys, t. I", n" 176. — Cf. Paris, 2 mai 1902, D. 1902, 2, 454.

2 Cass., 3 fév. 1869, D. 69, 1, 160; 29 avril 188.^;. The impérial Company of Marseille, D. 85. 1, 22o. — Cf. Lyon-Caen et Renault, t. I", n" 136; Xouguier, n"269; Demaxoeat sur Bravard, t. VI, p. 3i6. — Sur la détermination des cas dans lesquels les sociétés concessionnaires de travaux publics, ou formées en vue d'obtenir une concession, peuvent être tenues pour commerciales, cons,

CLASSIFICATION DKS SOCIKTKS 100

Il osl iiih'M'cssjinl (le coDsInlcr i\\\v ('elle dislinclioii nvait ])ormis (l'nppoi'hM', hion avant la j)r()nuil^"ali()n de, la. loi du l''" août lcSÎ)3, lin ((MiipéraiiKuiL 1res opporliiii à la règlo. rigido et (jii(d(|iie jxmi arcliaï(nio, do la non commercialitf^ dos spéculations immohilioros. Los Irihnnanx, on olVol, l'avaient utilisée pour assujollir à la loi coininorcialo, nolaniment aux sanctions de la faillite, ces sociétés immobilières qui, dans la seconde moitié du siècle dernier, se sont constituées dans les grands centres en vue (\o moderniser et d'assainir les vieux quartiers, d'y faire circuler l'air et la lumière. De telles entreprises drainent des capitaux considérables, se livrent fréquemment à des spéculations imprudentes, et exposent leurs actionnaires, leurs créanciers, et parfois les villes qui sont obligées de traiter avec elles, à des risques très graves : pour des sociétés de ce genre, la commercialité est un frein et une garantie.

140. — Loi du 1er août 1893 : retour partiel au critérium formel. — Quoique hardie que soit la jurisprudence dans la voie de l'adaptation des textes aux nécessités nouvelles, il est des limites à son action évolutive. Les tribunaux de commerce n'auraient pu, sans s'insurger contre le texte et l'esprit de la loi, faire abstraction de l'objet de la société et tenir compte uniquement de la forme par elle adoptée, quelle que fiit la valeur des raisons militant on faveur do l'assimilation. Et cependant, la plupart des auteurs la réclamaient avec insistance, en s'appuyant sur les enseignements de la législation comparée. C'est ainsi qu'en droit anglais, depuis la loi du 28 août 1802, toutes les sociétés enregistrées (sociétés corres})ondantaux sociétés anonymes du droit français), sont soumises à une liquidation uniforme, indépendante de leur objet ; il on est de morne en droit alleinaud, depuis la loi du 11 juin 1870, incorporée au Code de commerce (art. 174). Or, il importe de remarquer que le principe d'une

nol.'unnienl, : Cass., 8 déc. 1802, S. 0:5, 1, :52: 3 fév. 1002, S. 1002, 1, 72. — V. aussi AnniLYS, liev. criUrjuc, 1!)0:'., p. 2."i7. — Sur les refiles s|)éc'ialcs auxf|ii('llf;s sont assiijollies les sociétés concessionnaires, v. nolamnient, Ulkiiii'^lemy, Dr. admin., p. 002 et s.

170 TITRE PHEMIFJl — CMAPITJîE III — SECTION PREMIÈRE

législation imiroiinc |)(»iii' loiilcs les so(*i(U<'S par actions a tUé posr par les lois auglnisc et nlIcinjuKlf» à nno opoquo où la l'aillile civile se (liHércnciail encore très nclloinoiil, dans ces deux pays, de la lai Mile commerciale.

C'est qu'en elVel, de graves considérations militent en faveur de rassiijettissement de toutes les sociétés par actions à une réglementation légale uniforme. Toutes les sociétés par actions ont pour caractère commun, quel que soit leur objet, de faire appcd au crédit, de grouper les capitaux pour réaliser une œuvre collective, d'émettre des titres circulants, actions ou obligations, dont la forme est indépendante de l'objet social. Lorsqu'un capitaliste souscrit des actions ou obligations émises par une société, il se préoccupe moins du but particulier poursuivi par elle et de son caractère juridique, que de la forme particulière sous laquelle elle lui apparaît et des garanties qu'il suppose attachées à cette forme.

Gomment, au surplus, pourrait-il discerner avec certitude une société civile d'une société commerciale, alors que, ous l'avons établi plus haut, la doctrine et la jurisprudence sont loin de s'être mises d'accord sur le critérium de la commercialité, et que nombre de sociétés, et des plus importantes, sont sur une frontière indécise oii l'arbitraire du juge peut se donner libre carrière? Cette indécision même n'est-elle pas un obstacle au crédit et au développement des sociétés les plus sérieuses ? K

Tel est le point de vue dont s'est inspiré le législateur de 1893, lorsqu'il a, dans le nouvel art. 68 (incorporé à la loi de 1867), décidé que « quel que soit leur objets les sociétés en commandite ou anonymes, qui seront constituées dans les formes du Code de commerce ou de la présente loi seront commerciales et soumises aux lois et usages du commerce ». La loi du l'^'' août 1893 a ainsi expressément substitué, pour l'avenir et en ce qui concerne les sociétés par actions (pour les sociétés en commandite simple, il y a controverse,

1 ^ic : Pic, Faillite de.<t sociétés, p. 14 et s.: Lyon-Caen. Bull. Soc. de lég. comp., 1875. p. 242.

V. infra)^ lo criloriimi fon)i('/ au c-i'ihM'iimi ohjrclir. Dori'iinvant, l()iil(^ s()(îitU(', iiirmc h objet civil, (|iii se consUiiicrail snivaiil riiii des types consacrés par la loi de 18()7 (coniinnridite par actions ou anonymat) sera conimcu'ciale, et astnMnte, de ce chef, à tontes \os obligations de la loi commerciales, notamment vu ce qui concerne la faillite on la li(jnidation judiciaire, et la tenne des livres.

141. — Drs sociétés pour lesquellos subsiste lo critérimn objectif. — Le critérinm objectif n'en subsiste pas moins, même depuis la loi de 1893, pour certaines catégories de sociétés, à savoir : 1^ : pour les sociétés civiles constituées sous une forme commerciale autre que la forme par actions, c'est-à-dire sous la forme en nom collectif ou (sauf controverse) en commandite simple. La forme commerciale peut entraîner pour elles certaines conséquences, qui seront étudiées ultérieurement (v. titre VI, infra)\ mais ces sociétés n'en demeurent pas moins des sociétés civiles, et ne sauraient, j)ar conséquent, en cas de cessation de paiements, être déclarées en faillite ;

2^ Pour les sociétés à objet civil, même constituées sous la forme par actions, mais avant la promulgation de la loi nouvelle. Ces sociétés demeurent civiles, à moins qu'elles ne fassent usage de la faculté de conversion inscrite dans l'art. 7 in fine de la loi de 1893;

3^ Pour les sociétés civiles constituées sans r observation des formes prescrites par la loi de 1867, si l'on admet avec une fraction importante de la doctrine ^ que ce type hybride de société, consacré par la pratique ancienne, n'est pas virtuellement condamné par l'art. 68 nouveau. Sur la controverse à laquelle a donné lieu cette grave question, V. titre VI, infra.

* Pep.cf,«ou, noto sous lîesançon, 27 mars 190.'}, cl Montpellier, 20 mars 1003, 1). 1904, 2, 241; Wahl, D^.ç .<ioc?éfé.<i civiles par actions constituées sans V observation des formes prescrites par la loi commerciale (J. des Soc., 1001, p. 24.3y; Cmkhon, Des sociétés civiles qui se constituent avec certains caractères des sociétés de capitaux sans oljserver les formes prescrites par la loi commerciale (Annales de dr. comm., lOOo, p. 100 et s.).

[72 TITMK PRKMIKIl — CHAIMTHK III — SFXTION l'UKMIKRE

§ 2. — Principaux intérêts pratiques de la distinction

142. — Ln i(M'li('i-(li(' (lu ('rih'iiiiiu |)oi'm('Uarit de ililfc^l'ciicici' In socii'h' civile de la sociéU^ coiiiinorciale, loin d'èln' iiii |)r()l)l(Mno juridique puromout théorique ot spéculalif, présculc, nu coulrairo, surtout si l'on met en parallèle la société civilc-lypc, dégagée de toule forme comuierciale ^, et la société de forme et crobjet commerciaux, des intérêts pratiques multiples, précis et certains, quoique la tendance actuelle soit dans le sens de la pénétration de la loi commerciale dans le domaine du droit civil. Ces intérêts peuvent se grouper sous trois chefs principaux, que nous allons passer en revue successivement.

A. Intérêts procédant de la qualité de commerçant reconnue à la société commerciale. — Une société commerciale est un co7nmerçant de profession ; elle sera donc, à la dilTérence de la société civile, tenue de toutes les obligations légales du commerçant, assujettie aux uiémes charges et investie en revanche des mêmes droits ou prérogatives ^ D'oii il suit notammeut : a) Que la société commerciale qui cesse ses paiements est passible de la faillite ou de la liquidation judiciaire^ tandis que celte procédure est inapplicable aux sociétés civiles, même constituées sous la forme commerciale (sous réserve des observations présentées ^upra relativement aux sociétés par actions à objet civil constituées sous l'empire de In loi nouvelle) ^ Ce principe ne comporte d'exception que pour Tassociation en participation qui, bien que comuierciale par son objet, ne saurait être déclarée en faillite, attendu qu'elle ne constitue point une personne

1 Sur les sociétés civiles ù forme commerciale, v. titre VI, infra.

2 Sur les oblifralions des commerçants, v. Tiialler et Gaudemet, De.t commerçants, en préparation.

•1 Cass., 2.3 fév. 1864, D. 64, 1, 136: Poitiers, 22 déc. 1887, S. 88, 2, 1, et note Lyox-Gaen: Paris. 10 juill. 189 i, J. des faill.. 95, p. 230. — Sic : Lyox- Caen el Renault, t. \]]]. n" 1136; PiC, Faillite des sociétés, p. 31; Rép. Fuzieh- IIehman, v" Société fen général), n" 348. — ^^ pour plus de développements, le Traité des faillites, de MM. Thaller et Peucerou, en préparation.

CLASSIFICATION DKS SOCIKTKS 171^

mora]<', un rire juridicuic dislincl de In pcrsonru^ des associas [)ai'lici|)aiils '.

/)) OiK* les socicUcs coinnicrcialcs, comme Ions aiiliM'S c()iiiiiuM\'aii(s, sont soiimis('s aux prescriplioiis im|)(''ralivcs des aii. 8 ci siiiv. C. coin, concernant la trnuc des linras^ cl que, corrélalivcmeni, seuls les livres tenus i)ar les sociétés ont en justice la force probante déterminée par les articles 12 et 13 C. coin., i:]29 et 1330 C. civ. \

Pratiquement, les sociétés civiles iienncnt aussi des livres, l'existence d'une comptabilité régulière étant indispensable à leur bon fonctionnement et cette comptabilité devant, par la force même des choses, servir de base aux règlements })ériodiques de comptes entre les associés. Mais ces livres, quelle que soit leur réj^ularité apparente, ne sauraient, tout au moins dans les rapports de la société ou des associés et des tiers % avoir la force probante que la loi attribue aux seuls livres commerciaux. Leur valeur comme mode de preuve sera déterminée par le droit commun, c'està-dire qu'ils pourront être retenus comme commencement de preuve par écrit rendant la preuve testimoniale admissible (art. 1347 C. civ.), ou faire foi de leurs énonciations, à rencontre de la société, dans les conditions déterminées par Fart. 1331 G. civ. pour les registres et papiers domestiques '\

Signalons ici, simplement pour mémoire, la différence qui sépare la société civile de la société commerciale au

' Mêmes arrêts el auteurs. — V. aussi Cass. 22 dé'-. 1874, D. 76, 1, 172. — Cr. PouLLK, Tr. Lhéor. el prat. des assoc. en yariicipalion^ p. 73. — Sur les associations en participation, v. titre VIJ1, infra.

2 JjYon-Caen et Renault, t. JI, n" 1080; llouriN, l. 1"'\ n" 71.

3 Ne devraient-ils pas au moins faire foi entre les associés ? Certains auteurs le pensent, par la raison que les associés sont en général dépourvus les uns vis-à-vis des autres de tous autres modes de preuve. — Lyon-Caen et lÎENAULT, t. IJ, 1). 769, note 1; Planiol, lieu, critique, 18!)0, p. 344. — Sur la foice ]M'ot)ante des livres de commerce, v. Des commerçants, par Tiialleu et Gaudemet, en pré[)aration.

''•• Sur la, (|iJestion de savoir si les prescriptions de la loi commerciale concernant la, tenue des livres ne doivent pas être étendues, nu moins dans une certaine mesure, nux sociétés civiles à forme commerciale, v. infra^ titre VI.

174 TITRE PHEMIKR — CHAPITIŒ 111 — SECTION PREMIÈRE

point (le vue de la preuve chi contrat. Nous aurons l'occasion, en oiret, de revenir sur ce point en étudiant les conditions de validilé extrinsècjue des sociétés par intérêt (nécessité d'mi écrit). — Voir 'tnfra^ titre III, cliapitre III.

c) Que la détermination du tribunal compétent pour statuer sur les litiges entre associés varie suivant la nature de la société. Celle-ci est-elle commerciale, la compétence appartient au tribunal de commerce (art. 631, 2^, G. com.) ^ ; la société, au contraire, est-elle civile, le tribunal civil est seul compétent-.

143. — B. Intérêts provenant de l'extériorisation de la société commerciale. — La société civile, dans la conception classique tout an moins, ue s\'xiérlo rue point. Elle n'apparaît pas comme un èlre autonome, se détachant des associés, possédant un corps de biens propres distincts de ceux dont se compose le patrimoine des associés, assumant au regard des tiers une responsabilité aux contours nettement arrêtés. Elle possède, il est vrai, un capital, mais ce capital n'est qu'un agrégat de biens indivis, groupés en vue d'une affectalion spéciale, que chaque associé s'engage à respecter. En d'autres termes, la société civile forme bien un contrat, donnant lieu à des rapports de comptes entre ceux qui Tout établie ; mais aux yeux du public elle n'existe point et n'a d'effet vis-à-vis des tiers que par voie de répercussion indirecte, notamment à raison des excès de pouvoir commis par la gérance.

1 Sur la question, corilrovei'sée, de savoir si les parties pourraient, contractuellement, déroger aux règles de compétence et attribuer au tribunal civil la connaissance des litiges entre associés, cons., dans le sens de Tatlirmative : Toulouse, 12 janv. 18'J2, Loi, n" 10 fév. 1892. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, p. 770, notes 1, 2. — V. aussi : Des contrats comuierciaux et des tribunaux de commerce, par Thaller et Lerebours-Pigeonnière, en prépar.

2 L'on peut encore signaler d'autres intérêts se rattachant au même ordre d'idées. C'est ainsi que la prescription quinquennale, édictée par l'art. 64 C. com. pour les actions contre les associés non liquidateurs, est spéciale aux sociétés de commerce. Il en est de même de la disposition exemptant de l'impôt de 3 0/0 (aujourd'hui 4 0/0) sur le revenu des valeurs mobilières les parts d'intérêt dans les sociétés en nom collectif (L. 29 juin 1872 et 1" déc. 1875, art. 1", cbn.}. — Y. titre IX, infra, et : Des valeurs mobilières, par TuALLER et Lévy-Ullmaxn, en préparation.

CLASSIFICATION DKS SOCIÉTÉS 175

Tout au coulraire, la société coinmorcialo se iiiniiir(;stc au dehors comme un organisme doué (Tinie vie juridicpie propre (toules réserves fait(^s sur la nnliire de la p(;rsonnalilé morale, sur laquelle nous revieiulrons), capable de droits et d'obligations, s'extériorisant dès sa naissance par les formes de publicité que la loi commerciale lui impose à peine de nullité, affirmant sa vitalité propre durant toute son existence par ses organes d'administration et de contrôle, et prolongeant même sa vie légale après sa dissolution jusqu'à Tachèvement de la liquidation.

144. — De cette différence de nature entre la société civile (concept classique), et la société commerciale, découlent des conséquences très importantes au point de vue de la mesure de Tobligation de chacun des associés envers les tiers. De la combinaison des art. 1862, 18G3 et 18Gi G. civ. il résulte que, dans les sociétés civiles, l'obligation des associés au passif social est régie par les principes suivants :

1^ Aucun associé ne peut obliger ses coassociés, même par un acte conclu au nom et pour le compte de la société, s'il n'en a reçu pouvoir de ceux-ci, expressément ou implicitement, ou si la société n'a tiré profit de l'opération conclue. Toute autre dette est à considérer comme dette personnelle à celui qui l'a contractée, et non comme dette sociale.

2*^ Chaque associé est tenu, en principe, envers les créanciers sociaux, pro parte virili. En d'autres termes, la dette sociale se divise de plein droit entre tous les associés, gérants compris, non point proportionnellement à la part statutaire de chacun dans les bénéfices ou les pertes, mais par portions égales. 11 n'y a entre les associés aucune solidarité ; mais chacun d'eux est personnellement obligé, .s7^/' tout son patrimoine ^ dans la mesure que la loi détermine, c'est-à-dire jusqu'à concurrence du quotient de la dette globale divisée par le nombre d'associés.

Ce principe de l'obligation personnelle de chaque associé, pro parte virili^ ne reçoit exception que dans l'hypothèse prévue par l'art. 1863 C. civ., c'est-à-dire dans le cas où le créancier aurait, par l'acte même qui constate sa créance^

It6 TITIli: IMIK.MIEII — CHAI'ITRK III — SECTION PKEMlÈRE

exprcsséinoiil i'cmoikm' h jx^irsnivi-c les associés ou certains cronh'o (Mix, sur leur lorlimc jx'i'sonTiclIe, et se serait contenl('' du j^n^e resduMiil couslitur par les apports sociaux de chacun d'eux. Mais la slij)ulali(jn d'une responsabilité ihnilée ans (ipporls^ inscrite dans les statuts, et non reproduite dans les conventions parlicnlières conclues avec chaque associé, serait à considérer comme inopposable aux tiers ^

Est-ce à dire que, dans la société civile ainsi envisagée, les tiers n'aient aucun compte à tenir des clauses statutaires? En principe, celles-ci leur sont inopposahles, et ce, même dans le cas où, en lait, les statuts auraient été publiés ; il ne saurait eu elTet dépendre des parties, par une publicité que la loi ne prescrit point, de modifier les règles organiques du contrat de société -.

Le seul point par où l'acte de société intéresse le créancier, c'est la clause qui délimite le pouvoir pour l'administrateur d'obliger ses coassociés. Car il est clair que, si l'administrateur était sorti de ses attributions, il aurait excédé son mandat. L'opération ne pourrait plus alors être opposée, par le créancier, à des personnes qui, par hypothèse, n'auraient pas donné procuration de les obliger de cette manière ^

145. — A ces diirérents points de vue, le contraste est complet entre la société civile et la société commerciale. Les sociétés commerciales, en elFet, constituent, suivant la fornude de Thaller \ « des organismes ouverts au public » ayant un patrimoine propre sur lequel elles s'engagent par l'intermédiaire de leurs administrateurs ou gérants. Les

1 Douai. 23 mars 1878, S. 78, 2, 203; Cass., 21 lev. 1883, S. 84, 1, 361; Rouen, 16 juin 1890, S. 92, 2, 309. — Sic : Pont, Rei\ critiq., 188i, p. ;i24; GuiLLOUAuu, n" 2i2. — Confrn : Lyox-Gaex et Renault, t. II, n" 1078; Labbé, noie sous S. 8i, 1, 361; Houpin, t. I", n° 112; Rép. Fuzier-Hehman, v° Société civile, n"' o47 et s. — A', aussi Trib. Toulouse, 9 févr. 1899, Journ. des soc, 99, p. 4i8.

^ Rouen, 16 juin 1890, S. 92, 2, 309.

3 TiiALLEH, Traité e/éw., n" 2i.'i,

■'■ ÏJIALLEH, ibicL, n" 2i8.

CLASSIFICATION DES SOCIÉTÉS l7'^

créanciers y trouvent l'avantage de se payer sans Iractioniicinent.

Les (lis[)()si lions insérées dans Tacte de constitution ou dans les statuts forment la charte d'existence de la société, même au regard des étrangers. Les limitations de responsabilité des membres deviennent ainsi, tout comme les pouvoirs des gérants, opposables aux tiers.

Mais, précisément parce qu'il en est ainsi, la société doit publier l'acte par lequel elle se forme. Si elle ne le fait pas, les tiers sont fondés à repousser l'application des clauses qui leur feraient grief. Us peuvent refuser alors à la société cette existence externe dont elle prétendait se prévaloir et qui était subordonnée à une publicité, absente par hypothèse.

146. — G. Intérêts résultant de la diversité des types légaux de sociétés commerciales. — Le Code civil n'a prévu, pour les sociétés civiles, aucune différenciation d'après leur objet, leur importance, ou la mesure dans laquelle leurs fondateurs entendent faire appel au crédit. Toutes nous apparaissent comme rentrant dans un type uniforme, aux contours assez indécis, vaguement esquissés par les art. 1832 et s. du G. civ. Sans doute, les statuts adoptés pourront introduire entre elles certaines différences ; mais ce ne sont, semble-t-il, que des différences de surface, sans répercussion possible sur le fond du droit, et notamment sur les règles fondamentales, indiquées plus haut, qui régissent les rapports des associés avec les tiers et déterminent la mesure de leur obligation personnelle.

La loi commerciale, au contraire, laisse aux fondateurs de sociétés Toption entre plusieurs types légaux bien tranchés, correspondant aussi exactement que possible à l'objectif poursuivi. Chacun de ces types ou modèles légaux, aux contours arrêtés, aux effets juridiques expressément spécifiés, est élaboré par la loi de toutes pièces, avec des règles fondamentales qu'il faut adopter et qui s'imposent aux tiers comme aux associés. A la société en nom collectif, j)ure société d<' |)ersonnes, qui (à part la différence de la solidarité) rapp(dle d'assez près la société civile, fait anti-

Ï)CH Sociétés nommercAales. — T. /, 12

thèse la sociétâ anonyme^ pure société de capitaux, dans laquelle le fonds soeinl est Tunique gage des créanciers. Entre ces .deux types extrêmes, apparaît un type mixte, la coinmandltp, avec ses deux variantes, la coni maudite simple et la commandite par actions, caractérisé par la juxtaposition de deux groupes d'associés, les uns personnellement obligés, les autres simples bailleurs de fonds, garantis par la loi elle-même contre tous risques de poursuites sur leur fortune propre.

La dénomination seule adoptée par les fondateurs, et dûment publiée, a la vertu de renseigner instantanément le public, non point évidemment sur le chiffrr des garanties fournies, sujettes à tous les aléas du commerce, mais tout au moins sur leur nature et sur la mesure dans laquelle les associés ont entendu engager leur responsabilité.

147. — La société étant commerciale, et par conséquent investie de la personnalité civile, les créanciers sociaux savent tout d'abord qu'ils ont, dans le capital social, patrimoine propre de la société débitrice, un gage global, soustrait par la loi elle-même à Faction des créanciers personnels des associés, tant qu'ils ne sont point intégralement désintéressés. Mais à ce capital ne se réduit pas nécessairement leur gage. La société est-elle en nom collectif, les créanciers ont, en outre, le droit de poursuivre chaque associé sur sa fortune propre, indéfiniment et solidairement. Le régime de la société civile, où prévaut robligatioii « conjointe » et fractionnée, fait place à Tobligation « solidaire ». Les créanciers s'adresseront au plus solvable et lui réclameront le tout. Le crédit personnel des associés vient ainsi compléter et renforcer le crédit social.

Mais cette responsabilité personnelle et illimitée des associés au delà de l'apport eût été une gène et une entrave aux grandes entreprises, si l'on en eût fait une règle invariable. La généralité d'une pareille disposition aurait empêché les capitalistes timides de placer leurs fonds en parts sociales, et paralysé ainsi le développement économique. La loi a donc prévu, à l'opposé de la société en nom collectif, la consti-

CLASSIFICATION DliS SOCIKTKS 170

tiiiioii (1(> so('i('l(\s on I.i \n\ri sociale s'appc^llc commandite ou action, i^à, l'associé limite sa rcsponsahilité à sa mise : l'a|)p()rt claiiL v<m'sc, il n'a plus à craindre pour sa fortune personnelle, celle-ci élanl légalement assurée contre tous risques par la constitution inème de la société.

Ainsi, iandis que dans la société en nom collectif, le fardeau du passif est plus lourd pour l'associé que dans la société civile, c'est le contraire qui se produit, dans la société anonyme pour tous les associés, et dans la commandite pour le groupe des associés commanditaires : les uns et les autres ne sont tenus que jusqu'à concurrence de leur mise statutaire.

148. — L'antithèse se poursuit, au point de vue de Vintuitus personx et de ses conséquences juridiques, entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales. Sans doute, la société en nom collectif et la commandite simple sont dominées, en principe, comme la société civile, par cette considération de la personne, par cette interdépendance étroite des associés qui a pour résultat de rendre la part sociale incessible et d'emporter dissolution par la mort de l'associé. Mais ce principe comporte, en ce qui concerne les sociétés par actions^ une importante dérogation.

Ces sociétés n'auraient pu, ni réunir leur capital initial, souvent considérable, ni risquer des affaires à longue échéance : 1" si la durée de l'entreprise eût été liée à la vie d'un actionnaire ; 2^ si l'actionnaire avait dû, sa vie durant, demeurer prisonnier de son titre. Pour parer à ce double inconvénient, le législateur a fait de Y action une part sociale, transmissible aux héritiers et cessible entre vifs, ou mieux négociable, la société continuera d'une génération à l'autre, semblable à elle-même en api)arence, mais avec un personnel de membres incessamment renouvelé. Cet afilux continuel dans les sociétés par actions d'éléments nouveaux est en quelque sorte un élément de vie et de rajeunissement pour l'entreprise.

Si nécessaire qu'elle fût, la négociabilité des titres, en faisant de ceux-ci une valeur marchande, sujette à d'inces-

180 TITRE PREMIER — ^ CHAPITRE ttl — SECTION PREMIÈRE

sanlos lluclualioiis, ('l.iil de iinhiiT i\ cnhnîiicr des abus. L'occasion est li'oj) leulanU' pour les financiers liahiles et dépourvus de scrupules d'auiorcer les souscripteurs naïfs par des prospectus aussi allécliants que inenson<i:ers, de provoquer des hausses factices au moyen de complicités de bourse grassement payées, et de lancer ainsi dans le public des affaires véreuses ou sans consistance, dont la ruine fatale trouble le marché et paralyse le développement des entreprises sérieuses.

11 était indispensable de protéger le public contre ces pièges habilement dissimulés. Dans ce but, divers remèdes ont été essayés, suivant les époques. L'aiitorisation préalable, exigée par le Code de commerce, a été en principe abandonnée et a fait place, depuis 1867, à un système de récjlementMion minutieuse, très délicate, que le législateur est obligé de remanier fréquemment. — Sur les fluctuations par lesquelles ont passé, à cet égard, les législations française et étrangères, v. siipra^ n*^^ 101 et suiv.

149. — Evolution jurisprudentielle : atténuation progressive des différences spécifiques entre la société civile et la société commerciale. — Nous avons jusqu'ici opposé le type classique de la société civile, dérivant directement de la tradition romaine, au type moderne de la société commerciale. Mais il convient de remarquer que, sous l'empire des nécessités pratiques, ce type classique s'est considérablement altéré depuis quelques années, et que, la jurisprudence aidant, la société civile actuelle est loin de se différencier de la société de commerce aussi nettement qu'au lendemain de la promulgation du Gode civil.

Le facteur essentiel de cette évolution a été la reconnaissance, par la Cour supr^'ine, de la personnalité morale des sociétés civiles (Cass., 23 fév. 1891, D. 91, 1, 337, S. 92, 1, 73, et note Meynial). Nous reviendrons bientôt (titre II, chapitre V) sur cet arrêt et sur les conséquences pratiques considérables qui en découlent. Mais il convient dès maintenant de faire observer que, si l'on admet cette personnalité, l'on reconnaît ipso facto à la société civile elle-même

CLASSIFICATION DES SOCIKTKS 1S1

la faculté de s'oxlériorisor, de s'alliriner an ]'c<^ard des tiers comme une personnes juri(li([ue (Uiloiiome, capnl)le do posséder et, par couséqueut, d'oH'rir aux créanciers sociaux un gage spécial et réservé, disliiict de la fortune personnelle des associés.

Dès avant Tarrét de 181)1, était apparu dans la ])rali({ue le type liyl)ride des sociétés civiles à forme commerciale ; et, sans leur appliquer toutes les règles des sociétés commerciales, notamment au point de vue de la faillite, les tribunaux avaient reconnu, à la forme adoptée par ces sociétés, une certaine inlluence sur le fond du droit. — V. titre VI, infra. Le législateur de 1893 devait singulièrement renforcer cette tendance en imprimant, d'autorité, le caractère commercial à toutes les sociétés à objet civil qui adopteraient, à Tavenir, la forme par actions (société anonyme ou en commandite par actions). — V. supra ^ n^ 140. Sur la question controversée de savoir si une société à objet civil, se constituant sous l'empire de la loi de 1893, ne peut pas, sous certaines conditions, diviser son capital par actions tout en demeurant société civile, v. titre VI, infra.

Il n'en subsiste pas moins, même dans le système le plus favorable à l'extériorisation de la société civile, une ligne de démarcation très tranchée entre celle-ci et la société commerciale. La société civile, en effet (sauf controverse lorsqu'elle adopte une forme commerciale) est affranchie de toute publicité; et c'est peut-être par cette demi-clandestinité qu'il convient d'expliquer le refus par la jurisprudence de considérer comme opposables aux tiers les clauses statutaires limitant la responsabilité des associés au montant des apports. Tandis que les sociétés commerciales comportent, suivant le type adopté, toute une gamme décroissante de responsabilités, depuis la responsabilité illimitée et solidaire des associés en nom collectif jusqu'à la non-responsabilité personnelle des actionnaires dont les apports seuls répondent du passif social, la Coui' suprrMue maintient, à tort ou à raison, comme règle générale des sociétés civiles, abstraction faite de toutes clauses contraires inscrites dans les statuts,

182 TITRK PnEMÎFR — CIIAPTTnF 111 — SECTION H

l\)l)li^ali()n ix'rsoimcllc cl conjoiiilc des associés, dans les limites spéciliées précédeinnieiit (ii" liij K

SEGTIDN H. — Des divers types de sociétés commerciales

150. — Sociétés de personnes et sociétés de capitaux. — L'art. 19 C. coin, distingnc trois espèces de sociétés commerciales : la société en nom collectifs la société en commandite et la société anonyme. En réalité, il y en a qnatre (sans compter Tassocialion en participation, mentionnée par l'art. 47, mais qui n'est point une véritable société) : la commandite, en elî'et, se dédouble en deux types bien distincts, commandite simple et commandite /?«;• actions.

Ces quatre espèces de sociétés, envisagées dans leurs caractères constitutifs, se ramènent à deux groupes : 1*^ les sociétés de personnes ou sociétés par intérêt (société en nom collectif ou en commandite simple) ; 2^ les sociétés de capitaux ou sociétés par actions (commandite par actions et société anonyme).

151. — 1. Sociétés de personnes ou par intérêt. — Les sociétés de ce premier groupe sonl dites « de personnes » à raison de la prédominance de Vintuitas personse (considération de la personne) dans leur fonctionnement. La part d'associé, dite intérêt, dans les sociétés de ce groupe, n'est ni cessible entre vifs, ni transmissible à cause de mort. En d'autres termes, l'associé ne peut, d'une part, par une cession non autorisée de ses coassociés, se soustraire aux obligations sociales ; et, d'autre part, les représentants de l'associé décédé ne prennent point sa place dans la société, le décès de tout associé entraînant, à moins de clause contraire, dissolution du pacte.

D'ailleurs, la responsabilité encourue au regard des tiers n'est pas la même pour tous les porteurs de parts d'intérêt.

1 Cass., 21 oct. 189o, S. 98, 1, 43; 26 juin 1900, D. 1900, 1, 591. — V. aussi Montpellier, 20 mai 1903, D. 1904, 2, 241.

Elle osL illiiiiilée v.l solidaire pour les associés en nom colleclif el gérants de corinuandile ou commandités, elhî est limitée an montant de leurs n|)|)orts |)oiir les commanditaires.

152. — A. Société en nom collectif. — La société en nom collectif est une société entre deux ou plusieurs personnes, dont tous les membres répondent personnellement et solidairement de lintécjr alité du passif social^ et qui se manifeste publiquement sous une raison sociale^ composée des noms de tous les associés ou de certains d'entre eux. Responsabilité solidaire de chacun des adhérents, raison sociale sous laquelle la société est connue et sont contractés les engagements sociaux, tels sont donc les deux caractères spécifiques de la société en nom collectif.

Nous en avons précédemment (n^^ 93 et s.) décrit les origines historiques, et marqué les ressemblances et différences qui existent entre la société en nom collectif, type moderne, et la société romaine ou la société incorporée des Républiques italiennes du moyen âge. Ce type de société vient toujours en tête pour le nombre, sinon pour le chiffre du capital engagé ; les sociétés en nom collectif, par rapport à l'ensemble des sociétés commerciales, représentent environ les trois cinquièmes : 3724 sur 5689, en 1903, d'après la dernière statistique officielle du ministère de la justice K A première vue, cette faveur relative du public commerçant pour la société en nom collectif ne laisse pas que de surprendre un peu. Les chances de bénéfices y sont moins étendues que dans les sociétés de capitaux, à raison de la sphère étroite dans laquelle se meuvent les associés, et les risques sont énormes, chaque associé étant exposé à voir sa fortune personnelle anéantie par la faute de ses coassociés. Gomme le fait remarquer ïhaller (n'' 257), il faut entre les membres une confiance absolue, pour se porter ainsi garants sans limites des engagements peut-être inconsidérés d'un des leurs.

* V. pour plus de dcvelopp. les doc. slatist. donnés par nous .nipra en noie sous le n" 81) (p. 05, note 2).

184 TITRE PREMIER — CHAIMT[{K lïl — SECTION H

(a' sonliinciil ne se. roncoiilic tiin'io qu'ontre personnes de même sam/ (père el enfants, frères succédant à un père commerçant), ou ayant déjà travaillé dans la maison à des titres dilïerents et appris ainsi à se bien connaître (patron cédant son fonds à deux ou plusieurs de ses anciens employés, employés élevés par leur patron au rang d'associés, etc.). Aussi a-t-on pu représenter la société en nom collectif comme une sorte de transposition moderne de l'antique copropriété familiale (v. supra).

La fréquence de cette société ne s'explique que par la nécessité, lorsque le capital est faible, de suppléer à l'insuffisance du gage matériel offert aux créanciers par un autre procédé de crédit. Ce procédé, c'est la garantie personnelle des membres, la promesse contractée par chacun d'eux de se solidariser sans réserve avec ses coassociés et de suivre les destinées de la société. Une telle garantie était surtout précieuse avant la suppression de la contrainte par corps en matière commerciale. INIais elle a, néanmoins, aujourd'hui encore, une certaine efficacité, cette solidarité passive ayant pour résultat d'englober tous les associés en nom dans la faillite ou la liquidation judiciaire de la société.

153. — B. Société en commandite. — La société en commandite simple ou par intérêt se différencie essentiellement de la société en nom collectif en ce qu'elle comporte, par définition même, deux catégories d'associés : d'une part, un ou plusieurs associés personnellement et solidairement responsables du passif social, les commandités ou gérants \ qui, dans leurs rapports respectifs, sont exactement dans la situation d'associés en nom collectif; et, d'autre part, un ou plusieurs associés, tenus seulement jusqu'à concurrence de leur apport, exclus de la gérance à raison précisément de

1 Cette expression de gérants n'est pas toujours conforme à la réalité. Sans doute, le ou les gérants sont presque toujours choisis parmi les commandités; cependant, on peut confier la gérance dune commandite à un étranger jamais à un commanditaire), et, s'il y a plusieurs commandités, à plus forte raison peut-on ne confier la gérance qu'à certains d'entre eux. L'on désigne aussi quelquefois les commandités sous le nom de complimentaires, mais ce vocable tend à tomber en désuétude.

CLASSÏF-'ICATION DES SOCIKTKS 185

celle liinilalioii de l<'ur responsal)ilil('% (jiie l'on iioinme commanditairo^ ou bailleurs de fonds K La coininandite simple ressemble au conlraire à la société en nom collectif en ce qu'elle repose éj>alein(Mit sur une idée A'intuitus pnrsonœ, de confiance uiutuelle de tous les associés les uns dans les autres ; d'où cette conséquence que les parts de commandite, même celles appartenant à des commanditaires, sont en principe intransmissibles ou incessibles, sauf clause contraire dans les statuts.

Coexistence de deux catégories d'associés, les uns indéfiniment responsables, les autres à responsabilité limitée ; exclusion complète des commanditaires de la gestion ; existence d'une raison sociale, dans la composition de laquelle ne peuvent entrer que des noms de commandités ; incessibilité des parts, sans distinction entre celles appartenant aux gérants et les parts de commandite : tels sont donc les caractères spécifiques de la société en commandite simple.

La proportion des commandites simples par rapport à l'ensemble des sociétés commerciales est assez faible : 1051 en 1903, soit moins d'un cinquième ^ Mais ce chiffre ne correspond pas exactement à la réalité. Il convient en effet de noter qu'il intervient en fait, sous la forme d'associations en participation, échappant à toute statistique régulière, de nombreux arrangements de compte à demi qui, au fond, ressemblent fort à la commandite. Leur nombre a même une tendance à s'accroître, sans doute à raison des facilités particulières que la participation offre aux spéculateurs.

154. — Economiquement, la commandite simple convient surtout aux entreprises d'envergure moyenne, assez limitées

^ CoUe seconde expression est équivoque. Le terme de bailleurs de fonds convient ('•'(îilement aux enpitalisles qui font à la gérance, abstraction faite du type social, l'avance des fonds nécessaires à la mise en train de la société. Les premiers sont des associés à responsabilité limitée, les seconds de simples créanciers.

'^ D'après la plus récente stalislicjuo du tribunal de commerce de la Seine, il se serait constitué à Paris, en 1004, 1,397 sociétés en nom collectif (c. 1,349 en 1903; et 709 commandites simples (c. 717 en 1903).

i86 TITRE PREMIER — CHAPITRE ÎII — SECTION II

pour no pns ociMici', \r,\v In porsj)0(-liv(' d'iin risque excessif, les coimner(;anls ou industriels de profession, assez étendues pour nécessiter l'npport d'un capital étranger, tout au moins comme fonds de roulement. Le capital ne joue d'ailleurs, dans la commandite simple, qu'un rôle secondaire et subordonné : le premier nMe est dévolu au travail, à la capacité technique, représentés par le ou les gérants. Cette position dépendante et subordonnée du capital se traduit extérieurement par la défense d'immixtion du commanditaire dans les opérations do la gérance.

11 est curieux de noter que cette subordination, très caractérisée, du capital au travail, qui avait fait bénéficier la commandite, au moyen âge, d'un régime de faveur, alors que le droit canonique, adversaire systématique du capitalisme naissant, prohibait le prêt à intérêt ^ tend de nos jours, pour des motifs différents, à remettre en honneur cette variété d'association. Socialement parlant, en effet, elle passe à juste titre pour la combinaison de production la mieux équilibrée et la plus morale. Elle fournit à l'intelligence, à la capacité technique, le moyen de sortir du salariat ; elle permet à l'ingénieur, à l'inventeur peu fortuné d'arriver sinon à la richesse, tout au moins à l'indépendance, avec le concours d'un capital qu'il utilise, tout en conservant la direction de l'entreprise, et qui assume sa part de responsabilité sans pour autant prétendre au premier rang.

En un certain sens, la commandite ainsi comprise nous apparaît comme un acheminement à la coopération de production, dans laquelle le travail a un rôle plus prépondérant encore, le capital y étant réduit à sa plus simple expression et n'intervenant plus que pour faciliter la mise en train de Tentreprise ^.

1 Malgré leur dénomination commune de bailleurs de fonds, le commanditaire et le prêteur de deniers ne doivent pas être confondus, puisque le premier court les risques de lenlreprise tout au moins jusqu'à concurrence de ses apports, tandis que le second a droit, à tout événement, au remboursement de ses avances. — Sur les origines de la commandite au moyen âge, v. supra. n°' 96 et s.

2 Cf. Gide, La coopération, conférences de propagande, passim; Pic. Traité de législ. industrielle, n" 1342.

155. II. Sociétés de capitaux ou par actions. — Aux sociélés (lo [)ersonnes ou par iiilorr^L, font anLilli(>so, les sociétés de capitaux ou par actions. Nous reviendrons ultérieurement sur les caractères spécifiques de Y action. V. fit. IV, chap. Il, infra. — 11 nous suffira, pour Tinstant, de les résumer en deux mots : Faction, à la diiTérence de Tintérét, est cessible, ou mieux, négociable. Dans les sociétés par actions, le capital se divise, en principe, en coupures égales, représentées par un titre matériel dans lequel s'incorpore le droit de l'associé et qui en facilite la circulation. Cessible, l'action est à plus forle raison transmissible ; la mort de Tactionnaire est sans influence aucune sur la marche des opérations sociales.

Gomme les sociétés par intérêt, les sociétés de capitaux se subdivisent en deux groupes : les sociétés anonymes et les sociétés en commandite par actions. Mais, pratiquement, ces deux groupes sont d'importance très inégale : tandis qu'au cours de l'année 1903 il ne se fondait en France que 88 commandites par actions, le nombre des sociétés anonymes constituées s'élevait à 601. Le montant du capital engagé dans les sociétés par actions nouvelles, pour les deux classes réunies, s'est élevé, pour certaines années, à un milliard de francs environ (992 millions exactement en 1900). Mais un fléchissement considérable s'est produit au cours des années 1902 et 1903, ainsi qu'il ressort des chiffres cités en note K

* Les sociétés par actions fondées en 1900 s'élevant au chilTre total de 980 (8.J commandites et 89.j sociétés anonymes), la moyenne du capital nominal pour chacune d'elles ressortirait à un million. — Mais le capital total des sociétés par actions fondées dans Tannée fléchit, pour 1902 à .j60 millions, et pour 1903 à 3.'>1 millions fdont 75 sociétés seulement dépassant l million) iAnn. de dr. comm.^ li)06, p. 336). Une légère reprise se serait produite en 190i, tout au moins pour les sociétés constituées dans le ressort du tribunal de commerce de la Seine. Les sociétés en commandite par actions constituées à Paris en 1904 s'élèvent à 14 seulement [c. 17 en 1903j; par contre, les sociétés anonymes ont légèrement progressé, de 276 à 281. Les sociétés à capital variable ont passé de 19 à, 24. Le total des apports sociaux, pour toutes les catégories de sociétés, s'est élevé pour Paris, en 1904, à 581,880,771 francs contre 476,834,120 francs en 1903, soit une progression de 10.j,0i6,6;Jl francs.

Pour se rendre compte de limporlance de la fortune mobilière représentée

156. — Cominanditp par actions. — La coiiimandito par aclioiis iHHis apparaît coininc iiii lypo hybride, participant à la fois (le la société de personnes et de la société de capitaux, bien que rentrant plutôt dans cette dernière catégorie.

(]e n'est, au fond, ({u'une société en commandite ordinaire, avec cette modalité que la part dont chaque commanditaire est porteur forme non une part d'intérêt, mais une action. Le commanditaire peut donc négocier son titre, ce qu'il n'a pas le droit de faire dans la commandite simple ; et, d'autre part, la société continue de plein droit avec ses héritiers.

Du coté du commandité, rien n'est changé à la commandite ordinaire ; ce commandité a pleine vocation à la gérance ; il est responsable sur tous ses biens ; sa part est un intérêt, son nom entre dans la raison sociale ; s'il y a deux ou plusieurs commandités, il y a solidarité entre eux, conformément aux principes de la société en nom collectif.

La société en commandite par actions peut donc se définir : une société composée dun ou de plusieurs associés en nom, responsables in infinitum, et de commanditaires actionnaires, responsables seulement jusqu'à concurrence de leur apport.

157. — Société anonyme. — La société anonyme est au contraire une pure société de capitaux, exclusive de tout intuitus personœ. Plus d'associés en nom responsables personnellement ; tous les associés sans exception sont des actionnaires dont le droit social est représenté par un titre négociable. A la tOte de la société sont placés des adminis-

par des titres d'actions ou d'obligations, il convient de se reporter à la cote officielle de la Bourse de Paris. A la fin de déc. 1904 [Bull, de statistique, 190."j, p. 331), les valeurs françaises admises à la cote ofiicielle s'élevaient au total de 63,990,726.700 fcours du 31 déc.) et les valeurs étrangères au total de 66,110.6:i9,.j00, soit plus de 130 milliards pour l'ensemble, sans compter les valeurs cotées en banque ou en coulisse, dont l'évaluation est beaucoup plus incertaine. Sur ce cbitTre, les rentes françaises ou étrangères, bons du Trésor, oblig. départem., communales ou coloniales, représentent, au bas mot, 70 milliards. Restent 60 milliards environ d'actions et obligations, françaises et étrangères, admises à la cote,

CLASSIFICATION DES SOCIKTKS 189

lral(Mirs, élus par l'assoinhlrc', loinpoiaircs cl rc'vocabics qui, suivanl les principes généraux du mandai;, obligent la société sans s'ohligei' enx-memes.

Si la commandite représente ralliaiic(» du capital et de rindustrie, la société anonyme associe, avant tout, /es capitaux entre eux, sans les obliger à faire, dans les bénéfices, la part d'un facteur différent : l(^ travail. En d'autres termes (et sous réserve de ce qui sera dit infra pour les sociétés coopératives à forme anonyme) tous ceux qui travaillent pour le compte de la société, y compris le haut état-major et le directeur lui-même, sont, au sens large, de simples employés.

L'on comprend aisément que la puissance dont disposent, en apparence au moins, les actionnaires, au moyen de leurs délibérations en assemblée générale, ait fait préférer par le capital et par l'épargne ce type de société à tous autres, et que toutes les compagnies importantes en aient fait choix. Grands établissements de crédit ou d'émission, compagnies d'assurances, compagnies de chemins de fer ou de navigation, compagnies minières, grands établissements industriels (sociétés métallurgiques, industries chimiques, manufactures de toute sorte) ont adopté de préférence la forme anonyme.

Il eût été malaisé, d'ailleurs, de trouver pour des sociétés d'une telle envergure, des gérants responsables, dont la fortune personnelle, quelque considérable qu'elle pût être, aurait risqué de sombrer tout entière en temps de crise, sans qu'il en résultât pour les tiers un surcroît appréciable de garantie. Lorsque le capital social dépasse un certain chiffre, la garantie personnelle du chef de l'entreprise devient illusoire ; c'est dans l'organisation d'un pouvoir de contrôle sérieux, à côté de l'autorité représentative dévolue aux assemblées générales, qu'il convient de chercher la solution du problème légal de la meilleure législation applicable aux |)ures sociétés de capitaux : problème délicat entre tous, et dont la complexité suffit à expliquer les multiples variations de la législation sur les sociétés au cours du dernier siècle ^

1 Sur les oi-iginos liisloi-iques de la société anonyme, v. supra, tit. h'\ cliap. II, sect. 11. — Sur les phases diverses par lesquelles a passé la réglementation

Les caraclèros spéciliqiios de la société anonyme étant ainsi (Jé^'a*^és, nous poniTons la détinir : une société, composée cxclusiveincnt (l'associés tenus jusqu'à concurrence de leur apport, dépourvue, par conséquent, de raison sociale^ dans laquelle tontes les parts sont représentées par des actions négociables^ et dont la gestion est dévolue à des mandataires révocables, dits administrateurs^ n'ayant point à répondre du passif social sur leur fortune personnelle, si ce nest en cas de faute engageant leur responsabilité.

158. — Société en commandite par actions. — La commandite par actions est une société hybride, se rapprochant de la société anonyme par la composition de son capital, divisé en actions négociables, s'en distinguant, au contraire, par la coexistence de deux catégories d'associés : les uns, les commandités, personnellement et solidairement responsables comme dans la société en nom collectif ou en commandite simple; les autres, les commanditaires, porteurs de titres semblables en tous points aux titres émis par les sociétés anonymes.

Du côté du commandité, rien nest changé à la commandite ordinaire : le commandité a pleine vocation à la gérance, il est responsable sur tous ses biens, sa part est un intérêt, intransmissible et incessible, sauf clause contraire, son nom entre dans la raison sociale. Pour le commanditaire, au contraire, la forme du titre a une influence I décisive sur le fond du droit : tout intuitus personœ disparaît, I il peut librement négocier ses titres à la différence du commanditaire dans la commandite simple, et, d'autre part, sa mort n'a pas pour effet de dissoudre le pacte social. De plus, tandis que les commanditaires ordinaires sont, de par la loi, relégués dans la coulisse et se voient interdire toute immixtion dans la gérance, les commanditaires-actionnaires participent indirectement à la marche des affaires

législative des sociétés par actions, tant en France qu'à l'étranger depuis le Code de com. de 1807 jusqu'à la loi de 1905, sur le contrôle des sociétés d'assurances, en passant par les étapes successives des lois de 1863, 1867 et 1893, et sur les projets de réforme, v. supra, tit. 1", chap. II, sect. 11,^2 à 4.

sociales par leurs assonihlées et leiii' conseil (j<; surveillance.

Praliquenient, il y a même mie certaine anlinomic enlni le pouvoir de libre adminislralioii dévolu au ^éi'aiiL de commandite et les droits reconnus à la collectivité des actionnaires. La limite au delà de laquelle ceux-ci risqueraient de faire l'acte d'immixtion interdit par les textes est parfois très difficile à tracer, et cette difficulté est Tune des causes principales du petit nombre relatif des sociétés en commandite par actions.

Cette forme est cependant assez en faveur dans le haut commerce, où le crédit personnel des gérants est un des facteurs principaux de la prospérité de l'entreprise ; la majorité des grands magasins se constituent sous forme de commandite par actions, sauf à se transformer par la suite en sociétés anonymes, parfois même en coopératives. Ce type de société est également assez répandu dans la moyenne industrie ; mais au delà d'une certaine limite, la valeur technique ou commerciale du gérant le cède en importance à la nécessité de grouper des capitaux considérables, et la transformation en société anonyme s'impose.

La réglementation légale des sociétés en commandite par actions, abstraction faite des règles concernant la gérance (par oii ces sociétés se rapprochent du type société par intérêt), est conforme dans ses grandes lignes à celle des sociétés anonymes. Nous verrons même, parla suite, que la plupart des différences de délail qui séparent à ce point de vue les deux types de sociétés de capitaux ne s'expliquent guère qu'historiquement \ et qu'elles devraient disparaître si le Parlement s'avisait enfin de procéder à une révision d'ensemble, sur des bases logiques, de notre législation des sociétés.

Quoi qu'il en soit, la société en commandite par actions, telle qu'elle se comporte dans la législation française actuelle, peut se définir : une société composée d'ïin ou de pludeurs

' Sut' l'oH^^ine historique de la cominandile \);u' actions, et sur les phases diverses j)ar lesquelles a passé la législation de ce type de société, v. supra, tit. 1"% chap. il, § 2 et 3.

192 TITRE PREMIER — CHAPITltE III — SECTION II

associ/'s m nom^ los commandit/'fi, rosponsables in infinitiim^ et (Vactlo)itiaires commcuidltalres tenus seulement jusquà concurrence de leur apport^ et héiiéliciant d'iino protection analogue à celle édictée pour les actionnaires des sociétés anonymes.

159. — Types exceptionnels de sociétés. — En dehors des sociétés précédemment étudiées, le Code de commerce mentionne (art. M) Y association en participation, qui se dilï'érencie nettement des sociétés commerciales proprement dites, sinon par la spécialisation de son objet, tout au moins par son caractère occulte et Tabsence de toute personnalité distincte de celle des membres dont elle se compose.

Citons également les sociétés de crédit agricole, spécialement réglementées par la loi du o novembre 189i.

Quant aux sociétés dites à capital variable, ou coopératives, aux sociétés d^ assurances, aux sociétés civiles à forme commerciale , aux sociétés étrangères \ que nous aurons à étudier par la suite (v. infra, titres V à Vil), ce sont moins des types distincts' de sociétés que des modalités susceptibles de s'adapter à l'un des types connus de sociétés, pour en modifier le caractère ou les effets juridiques. C'est ainsi qu'une société coopérative, une société étrangère, etc., peut indifTéremment se présenter sous l'aspect d'une société par intérêt ou d'une société par actions.

160. — Pouvoirs du juge. — Chaque type, chaque variété de société obéissant à des règles dillerentes, il est intéressant de déterminer le critérium dont les juges auront, en cas de contestation sur le caractère de la société, à s'inspirer.

S'il y a doute sur la commercialité de l'entreprise, le tribunal devra, conformément aux règles formulées précédemment (sect. I), envisager l'objet principal de la société, à moins toutefois que l'on n'ait adopté la forme par actions, auquel cas la société sera réputée commerciale, abstraction faite de son objet, pourvu qu'elle se soit constituée depuis la promulgation de la loi de 1893.

i Sur les sociétés étrangères, v, Tiialler et G. de Lapradelle, Droit international privé commercial et maritime, en préparation.

CLASSIFICATION DES SOCIKTKS 193

Si lo caraclèro commorcial de. Tontropriso est au contraire hors (le contcslaiion, le tribunal devra s'inspirer de la volonté des parties, lesquelles sont absolument libres d'opter entre l'un des types légaux précédemment décrits. En principe, cette volonté s'induira du qualificatif adopté par les statuts : mais encore faut-il qu'il n'y ait pas contradiction entre ce qualificatif et la portée des obligations assumées par les associés. Il est bien évident, par exemple, que si les parties avaient qualifié de société en nom collectif une société dans laquelle il est spécifié que certains associés ne répondront du passif que jusqu'à concurrence de leurs apports, ce qualificatif serait inopérant, et qu'il appartiendrait au juge, faisant prévaloir le fond sur l'apparence, de restituer à la société son véritable caractère, et de lui appliquer les règles de la commandite. — Cf. Rép. Fuzier- Herman, v° Soc. commerc,.^ v^''^ 18 et s., et les autorités citées. — Sur la question de savoir si l'appréciation des juges du fond est souveraine, ou si elle ne peut pas dans certaines circonstances tomber sous la censure de la Cour suprême, v. ce qui sera dit infra à propos de Y association en participation (titre VllI).

/)<?.ç Sociétés commerciales . — T. t. 13

TITKE II Des Sociétés commerciales. — Règles communes