CHAPITRE PREMIER

PERSOXXALITE DES SOCIETES

SECTION PREMIÈRE. — Fondement juridique et étendue d'application de la personnalité morale des sociétés

161. — Définitions. — L'on dit généralement des sociétés commerciales (et même, depuis quelques années, des sociétés civiles), qu'elles constituent àcts personnes morales, c'est-à-dire des êtres de raison, capables de droits et d'obligations à l'instar des personnes physiques, capables par conséquent de détenir et d'administrer un patrimoine, entièrement distinct du patrimoine propre de chacun des associés.

La personnalité des sociétés, spécialement des sociétés de commerce, reposerait sur une fiction légale, c'est-à-dire sur un acte de volonté souveraine du législateur, qui, en considération des avantages pratiques de cette solution (avantages énumérés infra), érigerait de sa propre autorité lesdites sociétés en personnes juridiques, avec toutes les prérogatives et aussi toutes les charges corrélatives découlant de cette reconnaissance légale.

Telle est la théorie classique, celle qui prévaut encore en jurisprudence, et, ajoutons-le, dans les milieux parlementaires, attendu que plusieurs lois récentes, sur lesquelles nous reviendrons plus loin, en sont manifestement inspi-

rées. Dans celle doclriiie, « lorscjne plusieurs personnes se sont mises en société, ce ne sont pas elles qui exercent le commerce. // s'est interposé entre ces associés un être juridique^ séparahle de leurs personnes physiques. 11 a un nom : la raison sociale ou la dénomination de l'entreprise. 11 est animé d'nn mouvement qui lui permet d'occuper la scène juridique, d'acquérir des biens, de s'obliger, de plaider » (Thaller, Traité élém., n^ 274).

162. — La théorie et la pratique. — Depuis quelques années, cette théorie a perdu beaucoup de terrain dans les milieux doctrinaux. L'esprit critique des auteurs, français, allemands ou italiens, s'est donné sur ce point libre carrière ; et divers systèmes, plus ou moins ingénieux, plus ou moins subtils, ont été proposés, à TefTet d'expliquer certains phénomènes juridiques, sur le principe desquels Taccord est d'ailleurs à peu près unanime, tels que le droit de préférence reconnu aux créanciers sociaux à l'encontre des créanciers personnels des associés.

11 est en effet curieux de constater en passant, — et cette observation incidente suffira, croyons-nous, à justifier la brièveté relative de nos explications, — que toutes ces divergences, fondamentales en apparence, se maintiennent presque exclusivement dans le domaine de la théorie pure : pratiquement, presque tous les auteurs s'accordent à admettre, sauf à en présenter une justification différente, les conséquences juridiques qui, pour la jurisprudence et pour nous-meme, partisan convaincu de la théorie classique, découlent de la fiction légale de personnalité.

C'est ce qu'il nous sera facile d'ailleurs de mettre en relief", en étudiant tout d'abord en eux-meines les divers systèmes entre lesquels se partage la doctrine, et en passant ultérieurement en revue les conséquences pratiques, soit de la personnalité, soit des conceptions divergentes actuellem(!nl enseignées pour expliquer et justifier la séparation du patrimoine social d'avec le patrimoine propre et individuel de chacun des associés.

§ 1". — Du concept juridique de personnalité. — Examen critique des principaux systèmes en présence

163. — Lrs divers sfjslèmes rn présence. — Nombreuses sont les Ihéories écloses dans ces dernières années, tant en France qu'à Tétranger ^, en vue de passer au crible de la

1 Pai'iiii les auteurs de langue française, qui ont étudié le concept de personnalité, cons. de pi'éférence : IIauuiou, De la personnalité comme élément de la réalité sociale (Ilev. gén. du di-oit, 1888j; Leçons sur le mouvement social; Précis de droit administratif, ']" éd., p. 80 et s.; Rerthklemy, Traité élém. de dr. administratif, 4" éd., p. 28 et s.; Piamol, Traité élém. de dr. civil, 3" éd., t. I", n"' 300o et s.; Saleilles, Etude sur Vhistoire des sociétés en commandite 'Annales de dr. comm., 189") <à 1897), et Essai d'une théorie juridique des obligations d'après le Code civil allemand, p. 36o; Michoud, La notion de personnalité morale 'Rcv. de dr. public, janv. -avril 1899), et La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, 1" partie, 1906; JossEH.VN'D, Essai sur la propriété collective (Le Code civil, livre du centenaire, t. I", p. 357 et s. ■ ; de Vareilles-Sommières, Les personnes morales, 1902; Laplace, De la capacité des associations contractuelles, th. 1903. — Cons. également : Thaller, Dr. commerc, 3* éd., p. 161 et s.; Lyon-Caen et Renault, Dr. commerc. t. il, n"' lOo et s.; Arthuys, Traité des sociétés, t. I", p. 106 et s.; Vauthier, Etude sur les personnes morales, Bruxelles, 1887; Van den IIeuvel, De la situation légale des associations sans but lucratif en France et en Belgique, 1884; Monoin, Situation juridique des sociétés dénuées de personnalité (Rev. critique, 1890, p. 697); Epinay, Capacité juridique des associations formées sans but lucratif, th. 1897; Vandernotte, De Vorganisation des sociétés civiles dans leurs rapports avec les tiers (Ann. de dr. commerc, 1898); Mestre, Les personnes morales et le problème de leur responsabilité pénale; Masse, Caractères juridiques de la communauté entre époux dans ses précédents historiques, th. 1903; Meynial, notes sous S. 92, 1, 73 et 497, et Du caractère juridique de la communauté entre époux (Rev. trim. de dr. civil, 1903, p. 811j; CAPriAXT. Introduction à l'étude de droit civil, 2'= éd., 1904, p. 149 et suiv. ; Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit positif , p. 122 et s.; GuÉRiN, La société en nom collectif est-elle une personne morale"! (Rev. critique, 1902, p. 2i.j); DuGuiT, L'Etat, le droit objectif et la loi positive, 1901, passim.; GuiSAN, La notion de Gesnmmte hand ou de conjonction appliquée à la société en nom collectif, th. Lausanne, 190.j; Guillouard, Sociétés, p. 44; Ducrocq et Barrilleau, Cours de dr. admin., t. VI, n"" 2180 et s. ; Aubry et Rau, Droit civil, t. I", § ij4; Baudry-Lacantinerie et IIouques-Fourcade, Droit civil, des personnes, n" 295 et s. ; Pic, notice hibliogr. sur le Traité des sociétés de Manara {Bull, de la Soc. de législ. comparée, 1905, p. 436); Cellérier, Etude sur les sociétés anonymes, p. 39 et s.

Auteurs allemands : Beseler, System des Gem. deutschen Privatsrechfs, 1873; GiERKE, Die Genossenschaftstheorie und die deutsche Rechtssprechung 1887; ZiTELMANN, Begriff und Wesen der sogenannten juristischen Personen;

PERSONNALITÉ DKS SOCIÉTÉS 197

crilique la docli'iiic classi(jiio de la jx^rsoiiiialili* ; mais, rainenéos à leurs traits (loniinaiils, Loiites ces ihéorios peuvent se répartir en trois groupes : 1" Théorie classique de la liction légale ; 2" Théorie de la réalité des personnes morales ou théorie organique; »V* Théorie de la propriété collective ou patrimoine d'alFectation.

164. — Théorie classique de la fiction légale *. — Les sociétés comuierciales (pour les sociétés civiles, il y a controverse, V. infra)^ constituent des personnes morales, à la seule condition d'être puhliées dans les formes légales. La publicité ou extériorisation, jointe à l'observation de certaines formalités constitutives, qui, pour les sociétés par actions, ont généralement remplacé l'autorisation administrative jadis exigée, joue au regard de ces sociétés, le rôle de la reconnaissance légale pour les établissements publics ou d'utilité publique ^.

Adi.eh, Zur Enivicklungslehre uncl Dogmalik des Gesellscha/tsrechts, Berlin,

Auteurs italiens, Manaka, Délia societh dclle associazione commerciali^ t. II, sect. I", Turin, 190 i; Navarhim, Sulla personalità giuridica délia società commerciali fRivista italiana per la scienze giuridiche, 1901); A'ighi, La personalità giuridica délia società commerciale^ Vérone, 1902, etc.

1 Parmi les auteurs favorables à cette théorie, cons. notamment : Lyon- Gaen et RENAur.T, Aubry et Rau, Guillouard, Arthuys, Baudry et Houques- FouHCAUE, Vauthier, Ducrocq et Barrilleau, Josserand, Pic, Vighi, cités supra. — (]f. Pont, Soc. civ. et comm., t. P'', n" 126; Hue, Droit civil, t. XI, n" 23. — La jurisprudence française peut être considérée comme universellement favorable : Cass., 9 fév. 186t, D. 64, 1, 138; 28 janv. 188i, S. 86, 1, 46:j; 2 déc. 188:i, D. 86, 1, 357: 7 nov. 1898, S. 99, 1, 269, D. 1903, 1, 233 fsoluL implicite); Nancy, 19 fév. 1881, S. 82, 2, 161; Paris, 11 janv. 189:;, S. 97, 2, 241, et note de M. Tissier ; Rouen, 27 mars 1895, S. 98, 2, 185, et note de M. Wahl ; Douai, 15 juin 1896, Journ. des soc, 96, p. 422. — Cpr., pour plus de développements sur la jurisprudence dont nous aurons à faire état ultérieurement en exposant les conséquences pratiques de la personnalité : Dalloz, Suppl. au Répert., V Société, n" 483 et s. ; Répert. Fuzier- IIkrmax, V Société fen général), n" 466 et s.

2 Sur la théorie de la personnalité envisagée au point de vue du droit public, cons. notamment : BERTnÉr^KMY, Hauriou, Duguit, op. cit.; Savigny, System des heutigen rômischen Rechts, t. II (systématisation du système de la ficlion légale), et son école; Vautiiikr, Dccrocq, op. cit. ; Laferrière, Cours de dr. publie, t. I", p. 310: Tissikr, Traite des dons et legs aux établissements publics et d'utilité publique, t. T", titre prélim. — V. aussi Saleilles, Des personnes juridiques dans le futur Code civil (Bull. Soc. d'Etudes législ.,

198 TITRE II — CIIAPITHK PMKMIER — SECTION PHEMIÈRE

Cclto personiialilT', qu'il s'agisse (!<' IP^tal, la personne morale par excellence, celle dont loiiies les autres ne sont qu'une émanation et en quelque sorte un rellet, des établissements publics ou d'utilité publique, ou des sociétés privées, ne relevant que du droit commercial, découle d'une véritable fiction hUjalo. En d'autres termes, le législateur, par des motifs d'utilité pratique sur lesquels nous reviendrons, feint de considérer l'association reconnue, ou la société régulièrement constituée, comme une personne juridique, indépendante de la personne de chacun de ses membres, ayant un patrimoine distinct, capable de droits et d'obligations à l'instar d'une personne physique.

Sans doute, cette fiction n'est pas directement affirmée par la loi française, comme par certaines lois étrangères récentes (v. infrd) ; mais elle découle irrésistiblement de tout un ensemble de textes, qui présupposent l'existence de la personnalité sociale. Nous retrouverons ces différentes dispositions, en énumérant par la suite les diverses conséquences juridiques de la personnalité. Il nous suffira pour l'instant de rappeler ceux de ces textes, sur lesquels s'est principalement étayée la théorie classique, en ce qui concerne du moins les sociétés commerciales. — Le premier est l'article 529 C. civ., aux termes duquel « sont meubles par la détermination de la loi les actions ou intérêts dans les compagnies de finance, de commerce ou d'industrie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies. Ces actions ou intérêts sont réputés meubles à l'égard de chaque associé seulement, tant que dure la société ». Sur cet article, les partisans de la personnification des sociétés commerciales raisonnent ainsi : — la nature des droits réels se détermine par leur objet ; si donc les parts d'associé sont réputées meubles même lorsque le fonds social comprend des immeubles, c'est que la propriété dudit fonds ne réside point indivisément sur la tète des associés, mais qu'elle appartient à une personne

1906, p. 2.j1 et s. : Otto Mayeh. Droit administratif allemand^ édit. franc, t. IV.

invisible planant on ((ik^Iciho sorte an-dessus des associés, à l'être moral société. La pei'sonne morale a sur les biens sociaux des droits, mobiliei's ou immobiliers, suivant leur consistance; et, concurremment, les associés sont investis à rencontre de la société d'un droit sid r/eneris^ mobilier en tout cas. Si ce droit est toujours mobilic^r, c'est que, présentement, il s'analyse simplement en une créance de dividendes et en un droit de participation aux assemblées, et ne porte que inédiatement sur les valeurs sociales, pour l'époque où par la dissolution la personnalité sociale aura cessé de s'interposer entre les valeurs collectivement acquises et les associés.

165. — Un autre texte, non moins significatif, est l'article 69 G. proc. civ., portant que « les sociétés de commerce sont assignées, tant qu'elles existent, en leur raison sociale ». Si la société n'était point une personne morale, les assignations dirigées contre la société par le demandeur devraient toucher individuellement chaque associé. 11 faudrait leur donner citation par copies distinctes ; l'adage de procédure « nul ne plaide par procureur » le veut ainsi. La signification au « siège social » par copie unique prouve qu'en ce siège réside une personnalité fictive, unique, distincte des associés, et symbolisant en quelque sorte la cohésion de leurs efforts et de leur activité en vue d'un but commun.

Les lois sur l'enregistrement viennent d'ailleurs corroborer l'argument fourni par les deux textes précédents. Les parts d'associés étant meubles, les cessions de parts ne donnent jamais lieu, quelle que soit l'importance des immeubles sociaux, à la perception du droit de mutation immobilière. Ces cessions sont uniquement assujetties aux droits institués par les lois du 22 frimaire an VII (art. 69, § 2, n^' 6), du 23 juin 18o7 (art. 6 et 7), des 16 septembre 1871 (art. 11) et 30 mars 1872 (art. 1*^') pour les actions, et au droit de 2 0/0 établi sur les ventes de droits et biens mobiliers pour les parts d'intérêt (L. 22 frim. an Vil).

Non moins significatives sont les dispositions du Code de

commerce organisant la i'aillilc des sociétés (arl. 438 et 531 G. com.). Dire qu'une société peut être déclarée en faillite, et que la faillite sociale se déroulera distinctement, sinon indépendamment de celle des associés, n'est-ce pas reconnaître que la société constitue une véritable personne juridique?

Nous ne citerons que pour mémoire, nous réservant d'y revenir, l'argument d'analogie très fort, fourni par toute une série de textes récents, affirmant expressément la personnalité morale des communes, établissements publics, associations déclarées dans les termes de la loi de 1901, etc.

166. — Théorie de la réalité des personnes morales (théorie organique^ Wiiiensthcorie, etc.). — Cette théorie, ramenée à ses traits essentiels, et en quelque sorte schématiques, est celle de l'école sociologique contemporaine, qui se plaît à envisager les sociétés humaines, non point comme de simples groupements de personnes physiques, unies entre elles tant par la communauté de langue, de race ou d'intérêts économiques que par la soumission volontaire à des lois communes, mais bien comme des orcjanismea vivants^ analogues aux organismes individuels par leur structure interne ou anatomie, et par leur fonctionnement biologique ou physiologie.

L'Etat, c'est-à-dire la nation organisée, ne serait pas seul une réalité vivante et agissante. Cette vie collective se communiquerait en quelque sorte à tous les organismes sociaux multiples disséminés sur l'ensemble du territoire : organismes d'ordre politique ou administratif comme les provinces, départements, communes, ou les établissements publics (d'assistance, prévoyance, enseignement, etc.) ; ou organismes non politiques, poursuivant un but économique ou social, intéressé ou non, tels que les associations de toute nature, elles sociétés, civiles ou commerciales.

Soutenue d'abord en Allemagne \ adoptée par plusieurs

1 Beseler, Gierke, op. cit, — Cf. Jellinek, System der suôjectiven offentlichen Rechte,

PERSONNALlTl': DES SOCIÉTÉS 201

sociologues, français ou étraugers *, celle liièse a élé reprise et dévelo})pée depuis queliiues aimées, avec un grnnd talent, par llauriou. Daus celle théorie, la loi ne crée pas les personnes morales ; celles-ci existent en dehors d'elle, d'une existence propre et ohjective : « 11 est incontestable, écrit Hauriou, qu'une association, un élahlissement, une fondation, lorsqu'ils ont fonctionné pendant un certain temps, prennent aux yeux de tous une personnalité. Une société de courses, une société de patronage, une société de secours mutuels, ne sont plus, au bout de quelques années, des comités composés de tels ou tels membres ; ils sont la société, le patronage, la mutuelle.... On ne peut pas dire que ce sont des êtres fictifs ; ils ont une réalité concrète, ils ont un local, ils ont un mobilier, ils ont un personnel, et de plus ils existent dans la pensée de ceux qui y collaborent ou qui les connaissent » ^.

167. — Variantes du système. — Il est à remarquer d'ailleurs que la plupart des auteurs ne s'avancent sur ce terrain de la réalité des personnes morales qu'avec une certaine réserve. La théorie organique pure, qui voit dans les sociétés humaines de véritables organismes vivants, analogues à l'organisme humain, avec un cerveau, un appareil circulatoire, etc., a été défendue avec talent par plusieurs sociologues ; mais les jurisconsultes ont reculé généralement devant les assimilations hasardeuses qu'elle implique, et se sont efforcés de substituer à l'hypothèse physiologique initiale, une doctrine à base psychologique [Willenstheorie du droit allemand).

L'administration corporative, sans doute, n'est pas une simple représentation ']\\v'vA[{^uQ d'un être moral fictif, comme

1 EspiNAS, Les sociétés animales^ 1877; Wohms, Organisme cl société^ 1896; Novicow, Conscience et volonté sociales^ 1897; Dl'hkiikim, La division du travail social, 1901 ; Fouillkk, La science sociale contemporaine, etc. — V., pour plus (le développements sur cette 6cole et ses nombreuses variantes, notre Traité de législation industrielle, 2" éd., n" 23.

^ IIauiwou, Précis de dr. admin., p. 124. — V. aussi, du même auteur : De la personnalité comme élément de la réalité sociale, et Leçons sur le mouveineut social, cil. supra.

dans la théorie classique : ello est Vorr/anr d'un être collectif réel. Mais cel (Mi'c culh^clif nous n|)j)arnît moins comme une réalité orpmi(jue (|iie comme un faisceau de volontés particulières conver^cnnl vers un but commun et se résolvant en une volonté collée tice K M. llauriou, en particulier, ne nous représente nulle part l'association comme une réalité physique ou même métaphysique ; suivant l'expression très juste de La[)lace (op. eit.^ p. 103), pour cet auteur, « la personne morale n'est réelle que d'une réalité sociale ; elle est une construction juridique basée sur un ensemble de faits sociaux » .

C'est l'unité de but qui crée l'unité psychologique de chaque personne morale, qui fait d'elle une réalité, reeonnue^ mais non créée par la loi. L'individualité des groupements humains, associations ou fondations, « se perpétue par le but qu'ils poursuivent; ...elle consiste, en somme, en un certain groupement de forces humaines ; ce sont des forces volontaires, dispersées en un système, et envisagées objectivement ». En d'autres termes, les relations des hommes composant l'être collectif sont de deux sortes : les unes sont individuelles et divergentes, les autres sont convergentes et déterminées par le but social. Ces dernières « s'organisent (m un faisceau, de manière à produire une unité ^ car la personnalité est une comme l'individualité est une » -.

A ce système, M. Michoud apporte une variante. Substituant au critérium de la volonté collective celui de Yiitilité commune^ cet auteur voit dans la personnalité le moyen {\^ objectiver certains intérêts collectifs, de les grouper en face

* Gons. en ce sens les ouvrages précités de Gierke, Zitelman, Hauriou, Mestre, Epixay, op. cit. — V. aussi Meurer, Der Begriff und die Eigenthûmer der heiligen Sachen, Zugleich eine Révision der Lehre von den jurislischen Personen, p. 84 et s. ; Miraglia, Le persone incorporali nella filosofia del diritto iFilangieri, 1883. p. 83,. — Sur la responsabilité pénale des êtres collectifs, basée sur la réalité objective de leur existence, et les conséquences pratiques de cette responsabilité, admise par le droit médiéval et, sauf controverse, par le droit canonique, cons. louvrage de Mestre sur La responsabilité pénale des personnes morales. — V. aussi Saleilles, Th. de r obligation, etc., n» 320.

2 Hauriou, article précité de la Rev. générale, p. 130, 134 et s.

PKRSONNALITK T)KS SOCIÉTÉS 203

(Ips iulcrrls iiidividiicls en vik; de leur assiiror nn(^ proLoclioj) plus efficace. « Si le droil, écril-il, veut correspondre aux besoins de l'hiiinaiiilé,... il ne doit ])as seulement protéger Tin lérèl de l'individu, il doit garantir aussi et élever à la dignité de di'oits subjectifs les intérêts collectifs et permanents des groupements humains » ^ Paillant de ce i)oint de départ, M. Michoud envisa^^e comme des personnalités pouvant évoluer sur le terrain juridique, indépendamment des individus dont elles se composent, non seulement l'Etat et ses dérivés, mais aussi les associations, et parmi les sociétés à but lucratif, celles dn moins dont le personnel se renouvelle sans cesse (sociétés par actions).

168. — Théorie de la propriété collective, ou patrimoine d'affectation. — Dans ce dernier système, ou plus exactement dans ce dernier groupe de systèmes, qui paraît avoir hérité de la faveur obtenue pendant quelques années par la théorie précédente, la personnalité morale ne serait qu'une étiquette, une formule commode pour désigner une forme de propriété, — nous dirions volontiers une forme de tenure, tant cette conception nouvelle rappelle à certains égards les traditions médiévales. — Mais il n'y aurait, sous cette étiquette, aucune réalité ni objective, ni juridique.

Les sujets du droit seraient toujours et en tous cas, les individus. Seulement, lorsque plusieurs individus posséderaient collectivement certains biens, de telle sorte que ces biens forment un faisceau étroit, échappant, dans une large mesure au droit de libre disposition des associés [Gesammte hand^ « jyropriété en main commune » de l'ancien droit ger-

1 MiciiouD, La notion de personnalité morale^ p. 4;) et s. — V. aussi, du même auteur, La théorie de la pcmonnalité morale^ op. cit. — Cf. Valéry, Contribution h ré1,ude de la personnalité morale (Rev. gén. du droit, janv.l'év. 1903;; Negulesco, Le problème juridique de la personnalité morale et son applinafioa aux sociétés civiles et commerciales^ th. 1900. — « Les groupes, écrit dans le même sens M. Capiïant [op. cit., p. 172), sont institués pour défendre des intérêts propres, qui sont, non pas ceux d'un individu, mais ceux d'une masse plus ou moins compacte. Ils sont les représentants des intérêts collectifs, comme l'homme est le représentant de ses intérêts individuels. Ce sont eux qui sont les véritables supports des droits qui protègent les intérêts collectifs ».

manique), l'on emj)loiorail, pour individualiser ce patrimoine grevé d'une atreclalion spéciale, la dénomination commode de personne morale. Mais, au fond, ce patrimoine serait purement et simplement la propriété collective de Tensemble des individus composant l'association.

La formule la jdus exacte du système nous paraît avoir été donnée, en France, par MM. Planiol et Berthélemy. « Je suis tout à fait de l'avis d'Ihering, écrit M. Planiol. Le Louvre appartient aux Français et le British Muséum aux Anglais; quand on dit qu'ils appartiennent à la France et à l'Angleterre^ on se sert d'une formule abstraite qu'il ne faut pas matérialiser. Cest une idée incompréhensible qii il puisse y avoir sur la terre des titulaires de droits autres que les hommes... ia vérité est uniquement qu'il existe des « biens collectifs à l'état de masses distinctes possédées par des groupes d'hommes plus ou moins nombreux et soustraits au régime de la propriété individuelle » ^ — « Nous pouvons être, — écrit à son tour M. Berthélemy -, — de trois manières, propriétaires d'un champ ou d'un troupeau : individuellement^ c'est-à-dire chacun pour une part divise, pour un nombre déterminé de betes; indivisément, c'est-à-dire chacun pour une quote-part du champ ou du troupeau ; collectivement, c'est-à-dire à nous tous, envisagés comme ii étant quun. Dans ce dernier cas, on pourra bien dire qu'à nous cinq nous ne formons qu'un sujet de droit, une personne... mais cette personne, ici, loin d'être distincte de nous cinq, n'est autre chose que nous cinq, pris ensemble. Cette conception de la personnalité morale, toute différente de celle

1 Planiol, Dr. civil, p. 982 et s. — Sont-ce vraiment les doctrines d'Ihering qu'exprime M. Planiol ? Nous n'en sommes pas absolument convaincu. Sans doute, Iiierixg [Esprit du droit romain, trad. de Meule>aehe, t. IV, § 71, et Zweck im Recht , ne voit dans la personnalité morale qu'une simple construction juridique recouvrant la réalité des faits. Mais, ainsi que le fait très exactement remarquer M. Josseraxd (op. cit., p. 360, note 1), « il ne propose nullement d'en faire bon marché; il la considère comme tout à fait indispensable; il estime que l'être moral est ïa>/ant cause technique nécessaire des individus composant la collectivité... ».

2 Rerthélemy, op. cit.,T[). 32 et s. — Op.. dans le même sens : Duguit, Van DEN IIeuvel, Gény, Manara, Navarrini, Gukrin, Guisan, etc., op. cit. ; Nézard, Théorie juridique de la fonction publique, 1901, p. 401 et s.

i'KHBONNALÎTIi; DKS SOGIETKS 20'o

qtii poiisso la riclion jusqu'à ses lirniUîs cxtrrmos, conviont à merveille aux sociétés civiles et commerciales. Les hiens (les associés sout séparés du patrimoines de l'association ; qui alors est propriélaire de celui-ci? Ce sont les associés réunis comme s'ils ne faisaient qu'un. La même conception doit être étendue aux personnes mornles du droit administratif... Quand je dis que TEiat est une personne morale, je ne veux pas exprimer autre chose que ceci : les Français so?i(, collectivement, propriétaires de biens et titulaires de droits ; ils ont, à eux tous^ un patrimoine collectif qui n'est pas plus à la disposition de chacun d'eux que les biens d'une société de commerce n'appartiennent à chaque associé pris individuellement ».

169. — Voisine de la précédente, paraît bien être la théorie àw patrimoine d'affectation^ théorie très séduisante à première vue, directement inspirée des doctrines médiévales ou modernes allemandes sur la Gesanwite Jiand ou propriété en main commune^ et développée notamment, par M. Saleilles, dans son Histoire de la commandite [Ann. de dr, comm.f 1897, p. 46 et s.) : « Nous sommes en droit, écrit-il, de revendiquer pour le droit moderne la conception, en dehors de toute personne fictive^ de patrimoines séparés, ayant pour lien et pour base d'unification leur affectation, et constituant ainsi un gage spécial et réservé pour une masse spéciale de créanciers... L'on a cru que la personnalité était indispensable pour expliquer toute séparation de patrimoines, toute constitution d'un patrimoine distinct, fonctionnant en toute indépendance, à côté, ou en dehors des différents patrimoines individuels dont il fût extrait. — Au point de vue historique, c'est une erreur fondamentale. La fiction de personnalité n'était indispensable que pour servir de base à l'organisation corporative ; mais il ne faut pas confondre corporation et séparation des patrimoines, c'està-dire constitution d'un patrimoine d'affectation ».

170. — Les associations contre VEtat. — Poussant à l'extrême la tbéorie de la propriété collective, M. d(i Vareilles-

Sommièrcs et ses disciples * en sont arrivés à construire de toutes pièces, sur celte base, une doctrine qui ne tend h rien moins qu'à paralyser complètement le droit de contrôle de l'Etat sur les associations. L'association n'est qu'un groupement de personnes ; ces personnes ne doivent pas leur existence à l'Etat, donc elles peuvent en toute liberté mettre en commun leur activité et leurs biens pour un but quelconque, ce but fùt-il en opposition avec les principes fondamentaux du droit public moderne.

Ce point de départ étant admis, les congrégations non autorisées elles-mêmes, malgré toutes les prohibitions légales, pourraient indéiiniment fonctionner et même développer leur patrimoine de mainmorte au mépris de la loi : certaines associations politico-religieuses, les plus dangereuses, sans contredit, pour l'Etat laïque, pourraient impunément se dresser au-dessus du droit, rompre en visière avec la loi et en éluder les prescriptions fondamentales. 11 ne s'agit plus d'une querelle de mots, comme on voudrait bien nous le faire croire (Laplace, p. 62) ; au fond, toutes les prérogatives de la société civile sont ici en jeu, et ainsi s'explique la passion, à première vue singulière, de certains des protagonistes de la doctrine nouvelle.

Il est trop clair que, pour M. de Vareilles-Sommières comme pour ses disciples, le véritable intérêt du débat est d'arriver à soustraire à la mainmise possible de l'Etat, représentant des

1 De Vareilles-Sommières, Les personnes morales, et Bull. Soc. d'ét. législ., 190.J, n° 5; Laplace, De la capacité des associations contractuelles. « La personne morale, — écrit M. de Vareilles-Sommières, — n'est que l'expression d'un état particulier des droits individuels ». En d'autres termes, « la personne morale est une personne fictive, d'origine purement doctrinale, qui, dans les associations soumises à un certain régime, et pour les seuls besoins de la pensée et du langage, est censée unique propriétaire, créancière, débitrice des biens, des créances, des dettes, dont les associés, comme tels, sont en réalité copropriétaires, cocréanciers, codébiteurs » (op. cit., p. 149}. La personnalité morale n'étant qu'une image, une apparence trompeuse, M. de Vareilles-Sommières en conclut, contrairement à la théorie classique, qu'il qualifie dédaigneusement de théorie de l'école, que l'Etat n'a aucune prise sur les associations et qu'il n'est au pouvoir du législateur ni de déclarer personne morale une association qui n'adopterait pas le régime personnifiant, ni d'ôter la personnalité à une association qui l'adopterait (Vareilles- Sommières, p. 164 et s.; Laplace, p. 145).

PEHSONNALITK DES SOCIÉTÉS 207

intérêts généraux \ le patriinoino des associations à but non lucratif lorsque pour uue cause quelconque, légale ou autre, ces associations viennent à disparaître. Cet intérêt s'évanouit sans doute pour les personnes inorales d'intérêt privé, dont la disparition laisse évidemment subsister une masse indivise à répartir suivant certaines règles entre ceux qui ont contribué à sa formation ; mais il eût été imprudent pour le succès de la thèse de droit public exposée ci-dessus de proposer une construction juridique dilTérente pour les associations à but non lucratif relevant du droit public, et pour les sociétés susceptibles de personnification relevant du droit civil ou commercial. Ainsi s'explique le puissant effort de généralisation tenté par certains auteurs, effort disproportionné, en apparence, aux résultats tangibles obtenus, si on ne l'envisage que par rapport aux sociétés de droit privé.

171. — Critique du système de la propriété collective. — Nous nous empressons, d'ailleurs, de faire observer que les conséquences du système de la propriété collective sont loin d'être acceptées par tous ses partisans. La plupart les repoussent, et M. Berthélemy, en particulier, reconnaît hautement à l'Etat le droit de limiter les concessions qu'il croit devoir faire aux associations et d'empêcher la propriété collective de se dresser contre l'Etat comme une sorte de machine de guerre ^.

1 Sur le droit de l'Etat au regard des biens des congrégations non autorisées, envisagés comme biens vacants et sans maître., v. supra, n"' 11 à 14. — Gons. aussi Beudant, notes sous Cass., 5 mai 1870, D. 80, 1, 147, et Montpellier, 17 avril 1893, D. 94, 2, 329.

2 " Détachons notre esprit, — écrit cet auteur, — de l'hypothèse commune des associations commerciales et industrielles, toujours permises; n'est-il pas dangereux que, sous prétexte de bienfaisance ou de religion...., on laisse se constituer des patrimoines de mainmorte?.... A côté de ces dangers économiques, il y a le danger politique. Les associations sans but lucratif ont coutume d'acquérir sans cesse et de n'aliéner jamais ; par la suite du temps, on verrait donc se former et se développer, avec la libre pratique de la propriété collective, des associations d'une incomparable richesse, c'est-<à-dire d'une dangereuse puissance. Telle l'h^glise catliolique dans l'ancienne France. Voilà pourquoi il est conforme à l'intérêt général que l'autorité intervienne nécessairement pour dire si tel ou tel groupe aura le droit de posséder des

Elles n'en déconlont pas moins des prémisses posées, par une série de déductions, d'une logique très spécieuse, sinon convaincante'; et celle simple observation nous oblige à examiner de très près le système, et à rechercher si vraiment le concej)l de personnalité peut s'analyser ou mieux se fondre dans un concept ])ntrimonial? Posée en ces termes, la question, quoique très délicate, nous paraît devoir être résolue par la négative. Nous estimons sans hésiter, avec la majorité des auteurs, avec tous les partisans de la fiction légale, et aussi avec certains de ses adversaires, dont M. ïhaller, que ce concept est beaucoup trop étroit, et qu'il est vraiment impossible, dans bien des cas (nous inclinerions même à dire dans tous les cas), de ramener la notion de personnalité morale à un simple groupement de biens patrimoniaux, en vue d'une destination commune.

172. — Personnes morales de droit public. — Sur le terrain du droit public, tout d'abord, cette conception nous semble absolument inacceptable, pour plusieurs raisons. La première, c'est qu'il est des personnes morales du droit public, et précisément parmi les plus riches, qui n'ont point pour support un groupement d'individus, mais uniquement une fondation -, élevée par la volonté du législateur, et à

biens soumis au régime de la propriété collective... » Beutiiklemy, p. 36. — Cf. Planiol. t. 1". p. 283.

1 On peut relever assez aisément à la base de la brillante argumentation de M. DE Vaueilles-Sommières un vice de raisonnement, voire même ime contradiction foncière que M. Beudant a fait nettement ressortir, dans une remarquable note publiée sous Montpellier, 17 avril 1893, D. 94, 2, 329. N'est-il pas contradictoire, en eiïet. de venir déclarer, afin de justifier le droit de posséder par lui reconnu aux congrégations non autorisées, que la personnalité morale n'est (ju'un mot dissimulant une réalité que le législateur est impuissant à faire disparaître, à savoir la propriété collective du groupement, et de refuser ensuite aux individus, dont on proclame la copropriété, tout droit individuel leur permettant de jamais prétendre au partage? Qu'est-ce que cette propriété collective qui jamais ne pourra s'individualiser au profit des ayants droit ?

^ Cons. notamment : Truchy, Des fondations, 1888; Geouffre de Lapradelle, Théorie et pratique des fondations perpétuelles, 189-3; Marcadé, Les fondations et le problème de la personnalité, 1901; Berthomieu, Le legs avec charges \ TissiER, Dons et legs aux établissements publics, passim. — V. aussi notes Beudant sous D. 93, 2, 1, et D. 94, 1, 2.^7; Cass., 12 mail 902, D. 1902. 1, 425,

PKHSONNAFJTl': DKS SOCIKTKS 209

raison do son ÎTilorAL publie h In di^Tiiln do porsonnc inorale : un hospice, par exemple, n'est pas un groupe d'hommes, ol cependant il est de loule évidence qu'une fondation hospilalière, une l'ois reconnue d'ulililé publique, jouit de tous les avantages de la personnalilo.

Un second argument, non moins décisif, nous est fourni par le but même que la plupart des personnes morales du droit public assignent à leur activité. Tandis que nous voyons en effet des fondations opulentes érigées en personnes morales par la seule volonté du législateur sans qu'aucun groupement apparaisse à la base, par contre et à l'inverse nous constatons que les groupements d'individus les plus nombreux, tels que les syndicats, les associations récréatives de toute nature, etc., sont dans la généralité des cas dépourvus de toute fortune patrimoniale appréciable, et que leur action sociale ne se mesure nullement à l'importance des biens qu'ils ont pu amasser. Nul n'a, plus nettement que M. Josserand, mis cette idée essentielle en pleine lumière : « Nombreuses, — dit-il, — sont les personnes juridiques qui ne possèdent point de richesses ou dont les richesses ne jouent, dans leur existence ou dans leur fonctionnement, qu'un rôle tout à fait secondaire et presque négligeable. Dira-t-on d'une association d'étudiants, d'un syndicat professionnel, que « leur personnalité est synonyme de propriété collective? » Ce serait fausser l'esprit môme de pareils groupements : les personnes qui s'unissent pour se prêter une mutuelle assistance, pour défendre leurs intérêts professionnels, pour se créer un lieu de rendez-vous où elles pourront se réunir, causer et lire en commun, ne songent guère à constituer un état particulier de la richesse. Ce qu'elles entendent mettre en commun, ce ne sont pas leurs biens, mais leur activité, leurs intérêts vitaux, leurs aspirations, leurs loisirs, el jusqu'à leiu^s infortunes. La richesse collective, à supposer qu'elle existe, se limitera assez souvent au produit de cotisations modiques qui cons-

ct les conclusions do M. lo jn-ocurcur gônéral Baudouin; Dallez, Suppl. au Répert., V" DisposiLions cuire vifs el testamentaires, n"» 842 et s., et Secours publics, n" '.il.

Des Sociélé.s commerciales. — '/'. /. 14

litiieront h moyen ot non le but de F entreprise^ qui resteront sans influence sur sa physionomie et qui, à plus forte raison, ne lui insuflleront pas la vie » (Josserand, op. cit.^ p. 363) K

Que certaines personnes morales, et, parmi elles, la personne morale par excellence, l'Etat, possèdent des ressources patrimoniales considérables, nous n'en disconvenons pas. Mais ce n'en est pas moins le résultat d'une confusion que de représenter ce patrimoine comme Tunique raison d'être de la personnalité juridique dont elles sont investies. « Qui donc définirait l'Etat : une masse de biens qui appartiennent à tous les nationaux? L'Etat est un être abstrait qui personnifie les traditions, les idées, les aspirations du pays, qui maintient l'unité, la cohésion dans cette masse d'hommes vivant sur les divers points de son territoire, qui, à l'extérieur, représente les intérêts supérieurs de la nation, relève toute injure à elle faite, toute atteinte portée à son honneur ». — Gapitant, op. cit.^ p. 170 ^

173. — Au surplus, et si l'Etat n'était qu'un terme de langage, qu'un vocable servant à désigner la copropriété collective dont serait investi l'ensemble des citoyens sur le patrimoine national, il faudrait nous montrer, dans les droits reconnus privativement à chaque copropriétaire, certains signes extérieurs de son droit patrimonial, et ces signes, nous les cherchons vainement. Nous ne retrouvons en effet, dans la propriété dite collective, aucun des caractères distinctifs du droit de propriété. « Elle ne donne à

^ '< Il y a des personnes morales sans propriétaires, des personnes morales patrimoniales. Il y a aussi des personnes morales sans patrimoine. Telle est la personne morale ouvrière constituée par le syndicat professionnel. Elle est une personne même si elle n'a rien, et quoique n'ayant rien elle peut contracter, obliger, plaider ». E. Lévy, V exercice du droit collectif i^Q\. trim. de droit civil, 1903, p. 99). — V. aussi en ce sens notre définition de l'association ii" 2. supra).

2 Cous, aussi : P. Vidal ue la Blache, Tableau de la géographie de la France (vol. initial de l'Histoire de France de La visse . — Toute cette étude magistrale tend à mettre en lumière cette idée, que la Finance, pour l'historien, est une personne, un être géographique, et plus généralement que chaque contrée est « une médaille frappée à l'effigie d'un peuple ».

ceux qu'on dil (m être investis aucune des lacullés dont renseml)l(^ constitue la propriété. Prenons par exeinjde, les rues et les places d'une ville. Gomment, par quels avantages se manifeste le droit de propriété des habitants sur ces parcelles du territoire communal? Par le droit d'en user, de s'en servir, d'y passer? Mais ce droit appartient à tous les Français, h tous les hommes môme, nationaux ou étrangers, qui viennent visiter la ville. Pourquoi dire que les habitants de la commune seuls sont propriétaires collectifs ? De même, un Français a-t-il plus de droits sur le musée du Louvre qu'un étranger ? Si le Louvre appartient à une collectivité, cette collectivité, c'est le monde tout entier. Ainsi apparaît le vice de cette théorie : le prétendu droit qu'elle accorde à chacun des membres du groupement n'est qu'une apparence, un fantôme « (Gapitant, op. cit., p. 169).

Tout au moins conviendrait-il de nous expliquer, — et c'est ce que l'on ne fait point : a) Gomment, en présence de l'extrême mobilité du personnel de la collectivité, l'on peut fixer, à un moment quelconque, sur la tête de chacun des citoyens de l'Etat ou de chacun des habitants de la commune, les droits patrimoniaux que nous considérons, nous, comme appartenant à l'Etat, à la commune, entité permanente et toujours identique à elle-même, alors que la masse des citoyens est essentiellement mouvante et en quelque sorte insaisissable ; — ô) « Par suite de quel phénomène juridique la propriété indivise ordinaire, qui est un « état de torpeur forcée » (expression de M. Planiol), se perfectionne et s'épure en quelque manière, au point de devenir, malgré le silence des textes qui ne disent rien de cette prétendue division de la copropriété en deux genres, la propriété collective^ laquelle serait pourvue d'attributs très différents sans avoir à sa base un être distinct des individus eux-mêmes » (Thaller, n'' 278). Ges droits sans sujet, dépourvus de titulaire susceptible d'une désignation précise, nous apparaissent bien nuageux, bien contraires également à toutes les traditions de notre droit. — V. infra.

Pourquoi toute cette subtilité ; et n'est-il pas plus simple, et aussi plus conforme à la réalité des choses d'envisager

les personnes morales du droit public comme de vérilahles individiialil«''s jiiiidicjiics, j)iiis(jir;mssi hieii chacun admet qu'elles ne sont point des créations arbitraires du législateur, qu'elles répondent à un bcsc^in social, et qu'enfin elles accomplissent des fonctions que de simples individus seraient impuissants à remplir !

174. — Personnes morales de droit privé. — La théorie de la propriété collective est-elle au moins satisfaisante pour les personnes de droit privé, spécialement pour les sociétés commerciales? M. Thaller inclinerait à le penser. Sans doute, il formule des réserves expresses sur la théorie du patrimoine d'affectation telle que l'enseigne M. Saleilles ^ Cette théorie implique, en somme, la possibilité, pour une personne quelconque, de détacher de son patrimoine propre certains éléments qui iront grossir un patrimoine collectif, fruit des apports concomitants de tous les associés. « Ces valeurs réunies ne vont pas à un être nouveau, chaque associé conserve sur elles une copropriété. Mais cette copropriété obéit à un régime spécial, et tout associé peut se dire que, à côté de son patrimoine propre, il a un fragment de patrimoine distinct, séparé de l'autre par une vraie barrière ».

« Nous n'adhérons pas à cette construction, fait observer M. Thaller. Sur quoi se base la pluralité des patrimoines pour un même particulier? L'indivisibilité indispensable du patrimoine est au contraire une conception logique, issue de l'indivisibilité même de l'individu... Le silence des textes, ou plutôt les art. 2092 et 2093 du C. civ.. qui disent positivement le contraire, l'absence de tout régime de publicité pour démarquer extérieurement les biens qui doivent former ce prétendu patrimoine d'affectation, réfutent ce système avec la dernière énergie - ».

Mais au fond, par des voies indirectes, M. Thaller semble

* Saleilles, Histoire de la commandite (Annales de dr. commerc, 1897, p. 46). — Cf. théorie allemande de Bhinz sur le Zwectmcrmôgen. - Thalleh. op. cit., n° 286.

bien revenir <\ la Ihéorie de la propriété collective ou du j)nl rimoine d'alTeclalioii, qui iTeii est qu'une variante. En edcl, d'une part, il s'élève avec vigueur contre l'idée de la personnification juridique des personnes morales d'intérêt privé. « Pour elles, écrit-il, la personnalité est fictive au sens le jdus catégorique du mot, autrement dit, elle n'existe pas. — ?]lle provient d'une simple figure de langage. C'est un terme commode destiné à représenter à l'esprit la condition de plusieurs personnes physiques soumettant un ensemble de biens à une gestion centralisée dont les effets se produiront au regard de tous comme dans les rapports des associés eux-mêmes ». jVi l'argument tiré de Fart. 529 G. civ., ni celui fondé sur l'art. 69 G. proc. civ., ne sont décisifs. Ges textes, en effet, peuvent s'expliquer aisément par de pures considérations d'intérêt pratique et de simplification, sans qu'il soit nécessaire de faire intervenir l'idée, non énoncée expressément, d'une personnalité morale des associés [ibicl, n«^ 28 i et 28o).

D'autre part, ^I. Thaller esquisse (n^^ 287 à 294), une théorie nouvelle des plus ingénieuses et qui se différencie sans doute des précédentes en ce qu'elle fait à la publicité, ou môme à V extériorisation^ de droit ou de fait, des sociétés commerciales ou même civiles, une part plus grande, mais qui, au fond, s'en rapproche beaucoup puisqu'elle aboutit finalement, qu'on le veuille ou non, à construire un patrimoine sans titulaire : patrimoine individualisé par sa destination, mais ne reposant sur aucun support juridique autre que cette destination môme.

175. — Théorie de l'extériorisation : sociétés sans existence au dehors et sociétés à existence externe. — Toute la théorie repose, en somme, sur une distinction essentielle entre les sociétés sans existence au dehors et les sociétés à existence externe. « Tantôt la société est une convention intime et secrète, destinée à donner lieu seulement à des créances et à des obligations entre ses membres. Alors la personnalité morale, ou ce qu'on désigne sous cette appellation, n'existe pas. La société n'a pas pour but de s'extério^

ruer. — On verra que c'e.sl; ainsi que les choses se passent clans r « association en participation » ; la société civile afTecte aussi le plus communément cette forme... Dans ce type de société, la représenlation des associés par leur gérant, vis-à-vis des clients de l'entreprise, fait complètement défaut. — Le gérant fait les opérations en son nom..., il n'oblige que lui, et sur tous ses biens. 11 devient seul créancier. 11 n'y a pas vis-à-vis des tiers un groupe de biens réunis composant le gage des dettes ».

Il peut sans doute y avoir un « fonds commun » constitué par les apports de chaque associé. Mais ce fonds n'est, au regard des tiers, qu'une masse indivise ordinaire. — L'on peut aussi imaginer que les associés accomplissent certains actes concurremment. Ils seront alors codébiteurs ou cocréanciers conjoints. Mais cette communauté dans la dette ou la créance aura sa source, non dans la société existant entre eux, laquelle est pour le public res inter alios acta et joue le rôle de contre-lettre, mais dans la convention spéciale par eux conclue en commun : convention dont les effets seraient identiques, au point de vue des rapports avec les tiers, s'il n'existait entre les coobligés, ou entre les cocréanciers, aucun contrat antérieur d'association. Aussi « tous les associés seront-ils tenus, parce que tous sont obligés par hypothèse, et ils le seront indéfiniment, sans limitation, à une somme déterminée, quand même le contrat renfermerait pareille limite, parce qu'une clause de ce genre est de nature tout intime et ne doit pas rejaillir à l'extérieur ».

176. — A la société ainsi comprise fait antithèse la société commerciale, et môme la société civile moderne, qui tend de plus en plus à se commercialiser, par conséquent à s'extérioriser. La société, dans le droit contemporain, est publique, d'une notoriété de fait tout au moins, et abstraction faite du point de savoir si elle est assujettie à une certaine publicité légale et si les formes de publicité prescrites ont été observées. — Les associés entendent que leur contrat ait une répercussion au dehors, que ses clauses, notam-

PERSONNALITK DKS SOCIKTKS 215

mont en co qui concorno les pouvoirs (lu gérant, In mesure de la responsabilité de chacun des associés non gérants, etc., soient opposables aux tiers, et règlent leurs relations juridiques avec ces derniers, qui cependant n'y ont pas été parties.

Ainsi comprise, la société ne limite plus ses eiïets aux relations des associés. « Son action est assez forte pour obliger les tiers à en respecter les clauses, et inversement pour permettre aux tiers de se prévaloir de ses dispositions. La prétendue personnalité des sociétés à existence externe n'est pas autre chose que cette répercussion extérieure du contrat social, de ce rayonnement qu'il exerce autour de lui ». Il y a là une généralisation de l'idée de mandat, une conception de la représentation poussée à son maximum de puissance. Au fond, la personne morale n'est qu'un mot, masquant une propriété en main commune, gesamnite hand, (( qui recevra, au respect de qui que ce soit, raffectation centralisée que les associés ont entendu lui donner » (Thaller, n^ 289). De là, toute la série des conséquences que la théorie classique fait découler de l'idée de personnalité :

1^ Impossibilité pour l'associé de détourner les valeurs sociales de leur affectation commune; d'oii l'art. 1860 G. civ., portant que « l'associé qui n'est point administrateur ne peut engager ni aliéner les choses môme mobilières qui dépendent de la société ». Cet article, dit M. Thaller, est particulièrement significatif ; il ne tend à rien moins qu'à armer les coassociés d'un véritable droit réel, qu'il convient d'ajouter à la liste de l'art. 543 G. civ., et qui, frappant au profit de la collectivité l'ensemble des apports, les rend indisponibles au profit de chaque associé individuellement. Une telle interprétation, ajoute-t-il, n'a rien que de conforme à l'esprit du Gode civil : en effet « les seuls droits réels contre lesquels s'élève la législation sortie de la Révolution sont ceux qui nuiraient au trafic réel des biens. Gelui-ci, de quelque nom qu'on le désigne, sert bien au contraire à leur circulation » (op. cit., n^^292);

2'' Interdiction pour l'associé de faire servir les valeurs sociales au remboursement de ses dettes propres : autre-

ment dit, droit poiii' les créanciers sociaux de primer, siii* les biens à destination sociale, les créanciers personnels des associés ;

3^ Régularité des citations données au siège social ;

4° Faculté de restreindnv, nieine au regard des tiers, la responsabilité des associés par une clause statutaire, etc.

177. — Justification de la théorie classique de la personnalité. — Quelque savante qu'elle soit, la construction juridique que nous venons d'esquisser ne nous satisfait pas pleinement, et cela pour deux motifs principaux. Le premier, c'est que, — M. Thaller le reconnaît autre part, — nous avons peine à concevoir en droit français l'existence d'un patrimoine sans titulaire, de biens détachés du patrimoine individuel des apporteurs et ne se rattachant néanmoins à aucune personnalité juridique autonome ; le second, c'est qu'en définitive, cette extériorisation de la société, dont on prétend faire découler tout un ensemble de conséquences juridiques également admises par les partisans de la théorie classique, est une notion plus subtile, plus abstraite que le concept traditionnel d'une personne juridique de création légale, se juxtaposant ou plutôt se superposant aux personnes physiques dont la société se compose.

Il est tout à fait inexact, selon nous, de ne voir dans les personnes morales d'intérêt privé qu'un agrégat de biens détachés, en vertu d'un accord commun, d'un certain nombre de patrimoines particuliers, pour faciliter la réalisation d'une œuvre commune. Au-dessus de cet agrégat, et c'est précisément ce qui distingue les personnes morales des communautés non personnifiées, de la simple Gesaimnte hand du droit germanique, se profile un organimie représentatifs que Ton ne peut songer à éliminer.

Ainsi que le fait très justement observer M. Josserand, « les personnes morales, qu'elles relèvent du droit public ou du droit privé, qu'elles s'appellent Etat, département, commune, hospice, université, société^ association, sont concrétisées par des organes qui exécutent la volonté collective : ministres, préfets, maires, administrateurs, gérants, etc,

On ne concevrait pas mieux qu'une personne morale, Aire abstrait, immatériel, demeurât sans rei)résentant, qu'on n'imaginerait qu'un enfant en bas âge restât sans tuteui' ou sans administrateur légal : une telle situation se ramènerait en définitive à une véritable incapacité de jouissance, c'est-à-dire pratiquement à Tinexistence » [op. cit., p. 3G3). A l'inverse, la Gcsammte haml, précisément parce qu'elle n'est qu'une agglomération d'individualités physiques, n'implique pas nécessairement l'existence d'un organisme représentatif.

D'un côté, par conséquent, nous sommes en présence d'une organisation centralisée, réalisant la synthèse des volontés individuelles, abdiquant en quelque sorte leur individualité « pour constituer l'être moral, en qui se résumeront tous les droits, toutes les aspirations, comme toutes les charges de la collectivité ». De l'autre, nous voyons simplement une juxtaposition de personnes physiques, qui constituent, en première comme en dernière analyse, les titulaires véritables des droits de la collectivité, et d'oii ne se dégage aucune âme collective. Ce sont là deux situations bien différentes, qui ne sauraient sans un réel inconvénient être confondues.

178. — Que la portée de la fiction légale de personnalité ait été exagérée par certains de ses partisans, nous l'admettons volontiers. Nous reconnaissons, par exemple, qu'il n'est pas impossible, par l'idée d'une affectation commune, de justifier le droit de préférence reconnu aux créanciers sociaux sans faire intervenir la notion de personnalité.

Mais c'est commettre une exagération au moins aussi grave que de dénier à la notion de personnalité tout effet pratique, comme l'affirment résolument MM. Planiol et de Vareilles-Sommières. Nous démontrerons au contraire un peu plus loin qu'à divers points de vue, notamment en ce qui concerne soit la durée ou la mise en œuvre des droits collectifs, soit la validité des actes intéressant la collectivité, la notion de personnalité conduit à des solutions, con-

formes h l'iniérèt général, (iiiil est diflicile d'admettre pour les collectivités non personnifiées.

179. — L'histoire et les textes. — Droit romain et ancien droit. — Est-ce à dire qu'il convienne, passant d'un extrême à l'autre, de se rallier à la théorie organique précédemment résumée ? Nous ne le pensons pas. Les variantes innombrables de cette théorie en démontrent la subtilité. Au fond, les partisans de la réalité des personnes morales^ lorsqu'ils nous parlent d'organisme social, procèdent par comparaison, par analogie ; ils reculent pour la plupart devant l'assimilation pure et simple de l'organisme social à l'organisme humain, et font intervenir au premier plan le facteur psychologique, l'idée de volonté collective ; bon gré mal gré, ils en viennent à des fictions.

Fictions pour fictions, nous préférons celle consacrée par la tradition. Qu'on ne vienne pas nous dire que la fiction légale n'explique rien, qu'elle est une simple superfétation inutile et gênante. Nous croyons avoir démontré d'abord qu'elle est utile, ensuite qu'elle est au moins aussi claire que les théories concurrentes, dont les variations incessantes suffiraient à éveiller la défiance du jurisconsulte et du praticien. La propriété collective, nous l'avons établi, n'est pas l'indivision, c'est quelque chose de plus : c'est ce quelque chose, cette forte cohésion d'intérêts communs s'extériorisant, s'individualisant par la volonté de la loi, qui tient ici compte des nécessités économiques, que nous appelons une personne morale.

Cette conception n'a rien que de très logique. Mais elle a de plus le mérite de cadrer avec les précédents historiques et avec les textes, et d'assurer aux principes du droit public moderne une sanction plus sûre que tous les autres systèmes.

Sans remonter aux textes du droit romain, qui cependant pourraient nous fournir des arguments sérieux, sinon décisifs S nous trouvons incontestablement dans les textes

1 La presque unanimité des romanistes s'accorde à admettre que la notion de personnalité morale était familière aux jurisconsultes de l'époque

de l'époque médiévale, spécialemenl dans les statuts des Républiques italiennes, puis dans les écrits de nos anciens auteurs, des aftirmations très nettes concernant l'existence, dans l'Etat, et par la volonté expresse ou tacite de celui-ci, de tout un ensemble de corporations ou fondations investies de la personnalité juridique. « Les corps ou communautés établis suivant les lois du royaume, — écrit Pothier, — sont considérés dans l'Etat comme tenant lieu de personnes, veluti personam sustinent. Car ces corps peuvent, à l'instar des personnes, aliéner, acquérir. Ces corps sont des êtres distincts des personnes qui les composent » (Pothier, Des personnes^ n^ 210). C'est la reproduction, presque littérale, du principe affirmé au Digeste dans la loi première Qiiod cujuscwnqite universitates. Dès le xvi^ siècle, la môme idée apparaît dans les Maximes de Loysel, et l'on ne saurait nier que notre ancien droit n'ait relevé la fiction romaine de la personnalité des corporations de droit public, qui avait sombré dans le chaos des invasions barbares, et qui, reprise par l'Eglise, intéressée au développement des fondations pieuses et d'ailleurs rompue au maniement des fictions juridiques, domine en un certain sens le droit public de la monarchie. Celle-ci respecte la fiction, créée par Rome et amplifiée par l'Eglise; mais elle la fait servir à la consolidation de son pouvoir, en subordonnant toutes les personnes morales du royaume, laïques et ecclésiastiques, à son

classique. Sans doute, les sociétés purement privées n'étaient point envisagées comme des personnes morales (1. 68 pr. Pro socio, Dig., 17, 2) ; mais TElat, les municipes, les collèges religieux, les collèges d'artisans, les sociétés de publicains et généralement toutes les associations fonctionnant en vertu d'une autorisation régulièrement émanée des pouvoirs publics compétents, apparaissent nettement dans les textes comme des personnes juridiques de création légale, distinctes de la personne physique des associés (1. 1, Dig., Quod cujuscumque universitates, liv. III, tit. IV). L'autorisation une fois obtenue avait pour corollaire nécessaire la personnification.

Le concept de personnalité apparaît, plus clairement encore, au Bas-Empire, dans les fondations pieuses {universitates fjonorum, par opposition aux universitates personarum). — Girard, Manuel de dr. romain, p. 228; Goudsmith, Pandectes, § 32 ; Vautiiier, Des personnes morales, ch. I" ; Saleilles, Etude sur l'hist. des soc. en commandite (Ann. de dr. comrnerc, 9o, p. 77); Capitant, Inlrod., p. 1;J2. — V. aussi : Truchy, Des fondations ; Geouffre de Lapradelle, Théorie et pratique des fondations perpétuelles.

auloi'il('' souveraine, el en plaçaiil liurs de coriioste ce princi[)e liilrlaire, sauvo^^anlo de IP^laL contre Taccroissenient indélini des l)iens de niainmorle, que loule personne morale émane du roi, et présuppose par conséquent l'obtenlenlion préalable d'une autorisation \

180. — (^e principe était-il absolu, ou n'y fit-on pas exception, dès le moyen â<^e, pour les sociétés commerciales, à raison du but lucratif qu'elles poursuivent, et dont l'autorité publique ne saurait prendre ombrage ? La question est controversée. Une fraction importante de la doctrine estime que la règle de l'autorisation spéciale, de laquelle la personnalité découlait d'ailleurs de plein droit, était absolue, et par suite que les sociétés de commerce, à l'exception des sociétés par actions, lesquelles ne pouvaient se former qu'avec le consentement du roi -, ne constituaient nullement des personnes morales. ^ Sans doute, nos anciens auteurs admettaient, pour les sociétés de commerce, certaines règles que l'on rattache assez communément à l'idée de personnalité, telles que l'affectation du patrimoine social au gage exclusif des créanciers de la société, ou l'interdiction pour les non gérants d'en disposer même partiellement. Mais ces règles, que l'on peut faire découler de l'idée de séparation des patrimoines (v. .mpra, l'exposé de la théorie dite des patrimoines d'affectation), n'impliquent nullement, diton, la reconnaissance des sociétés de commerce comme personnes juridiques.

Cette argumentation ne nous paraît pas convaincante. Tout d'abord, nous l'avons .déjà fait remarquer, cette conception d'un patrimoine social distinct sans le support d'une personne juridique, sujet du droit, est difficilement

1 LoiSEL, Institutes coutumières, liv. 3, tit. III ; Ferrikres, Dict. de droit et de pratique, v" Corps et communautés ; Domat, Le droit public, liv. 1", tit. V; Saleilles, op. cit\ Meynial. note sous S. 92, 1, 73; Esmein, Cours élém. d'hist. du droit, p. o93 ; Viollet, Hist. du droit, 2* éd., p. 7.'33; Capitaxt, op. cit.. p. irji; Artiiuys, op. cit., t. I", p. 130 et s.

2 V. supra, notre historique, n°' 9o et s., et les autorités citées.

3 Saleilles, op. cit. (Ann. de dr. comm,. 97. p. 29) ; Meynlvl, S. 92, l-'t9T; Capitant, p. lo6 ; Th.vller, n» 282,

PKUSONNALITÉ DES SOCIETKS 22l

achnissi])lo. Mais, ot on adincilaiil inoino (|u'<'ll(: soil lliroiiquonionl acccphihle, il no senihle pas qu'elle traduise fidèlement la pensée; de nos anciens auteurs. Dès le moyen a<;(', l'idée que les sociétés commerciales constituent de véritables personnes juridiques se rédète nettement dans les statuts des républiques italiennes et les écrits des commentateurs. Societm est corpus mysticiim et pluribus nominibus confiatwn^ lisons-nous dans Straccha [Rote de Gênes, sect. Vil, n" 10). Et, paraphrasant celte formule, Gasaregis écrit : « Creditores societatum mercatorum.... in rébus et bonis societatum — prœferuntur quibuscumque aliis creditoribus sociorum sin-

gulorum etiam dotibus » [Statuts de Gênes, liv. IV,

chap. XII). Nos anciens auteurs paraissent bien, eux aussi, envisager les sociétés de commerce comme investies de la personnalité juridique. « La société (de commerce), — écrit Emèrigon (Traité des contrais à la grosse, chap. XII, sect. VI), — est une espèce de personne civile. Les biens de la société considérés dans un certain rapport ne sont pas les biens des associés considérés en leur particulier..., etc. » ^

181. — Le droit moderne. — Que les rédacteurs du Gode civil, du Gode de commerce ou du Gode de procédure civile aient entendu rester fidèles à la thèse traditionnelle, c'est ce dont il est aisé de se rendre compte, en se reportant d'une part aux textes déjà cités, art. o29 G. civ., 69-6^ Proc. civ., etc., desquels s'induit sans efTort l'existence d'une personnalité juridique et fictive distincte de la personne physique des associés ; d'autre part, aux travaux préparatoires desdits Godes.

Maintes fois, au cours de la discussion, reparaît, en ce qui concerne les sociétés de commerce, la théorie classique de la fiction légale de personnalité : nous en trouvons l'affirmation ou au moins l'indication discrète dans plusieurs passages de Treilhard, dans les discussions du Gonseil d'Etat, relatives à la Banque de France, et dans les délibérations du ïribunat ^.

1 Cf. Lyon-Caen el Renault, t. II, n° 127; Ahthuys, t. I", n» 146.

^ V. notamment la phrase suivante de M. Bk^engeh, conseiller d'Etat

Qiio si, au surplus, la pcnséo des rédacteurs des Codes du début (lu XIX'' siècle n'est pns toujours d'une netteté parfaite, il est indéiiial)le que depuis quelques années toutes les législations se sont elForcées de mettre en pleine lumière le concept de personnalité : si bien qu'on a pu dire sans exagération, lors des fêtes du Centenaire du Code civil, que « l'essor législatif de la personnalité morale est un des phénomènes les plus constants, les plus indéniables, du mouvement juridique contemporain » ^

Alors que le Code civil en présuppose l'existence, mais sans l'affirmer en termes exprès, certaines lois récentes se réfèrent formellement à cette institution. Telles sont la loi municipale du Ti avril 188i, art. 111, où figure en bonne place l'expression de personnalité civile ; la loi du 21 mars 188i sur les syndicats professionnels, et la loi du l^*" avril 1898 sur les sociétés de secours mutuels ; la loi de finances du 28 avril 1893 ; la loi du 19 décembre 1900, attribuant à l'Algérie \d. personnalité civile \ la loi de finances du 31 mai 1903, conférant le même privilège aux écoles françaises d'Athènes et de Rome. Enfin et surtout, nous invoquerons la loi du 1"" juillet 1901 sur le contrat d'association, qui est en quelque sorte dominée par la môme conception : puisqu'elle reconnaît trois classes distinctes d'associations, les associations reconnues d'utilité publique, investies de la personnalité la plus large ; les associations simplement déclarées, dotées de la petite personnalité civile (l'expression est de Waldeck-Rousseau, elle a fait fortune) ; et enfin les associations non déclarées, les seules auxquelles la loi dénie toute existence indépendante, et dont le patrimoine se confond avec la fortune propre de leurs membres.

(séance du 20 vendém. an XII ; Locré, VIII, p. 37), à propos de la Banque de France (société anonyme) et de l'entreprise des ponts de Paris : « La propriété du pont ou des immeubles que la Banque acquerrait n'appartiennent qu'à l'entreprise, qui est là un être moral ». — Cpr. rapport Goupil-Phéfeln au Tribunat (20 nivôse an XII) : « Chacune de ces compagnies (de commerce, etc.) est une personne morale qui agit, administre et régit les affaires de l'association » iLocRÉ, VIII, p. 66 .

* JossERAND, Essai sur la propriété collective (Livre du Centen., I, p. 361).

personnaliti'î: des sociétés 223

LVUiido dos lois (Hrangères roconics osl encore [)lus déinonsiralive. Plus ces lois sont récentes, plus elles s'appliquent à dégager et à mettre en lumière le concept théorique de la personnalité civile, création ou fiction légale ^ Le Code civil italien se bornait, dans son art. 2, à affirmer la personnalité civile des communes ou établissements publics. C'est déjà nn chapitre que le Code civil espagnol de 1889 (art. 35 et s.) réserve à la question. Cf. C. c'w. portugais (art. 32 et s.). — C'est tout nn titre que le législateur allemand a, dans le Code de 1900, consacré à la question des personnes juridiques (art. 21 à 89) ! ^

182. — Conclusion. — La jurisprudence française, en affirmant de plus en plus nettement l'existence de personnes juridiques, basées sur une fiction de la loi ^ n'a donc pas fait du droit prétorien (tout au moins à l'égard des sociétés commerciales). Tout en suivant une impulsion irrésistible du droit contemporain, elle n'a fait, selon nous, qu'interpréter fidèlement la pensée du législateur français, telle qu'elle s'induit du rapprochement des Codes du début du siècle dernier et des lois récentes.

Considérons donc comme d'ores et déjà démontrée la prérogative reconnue par elle aux pouvoirs publics (législa-

1 Sic : JossEHAND, op. cit. — Y. aussi : Saleilles, Rapp. à la première sous-commission de la Commission de revision du Gode civil, sur la question de savoir s'il y aurait lieu de traiter de la matière des personnes juridiques dans le futur Gode civil {Bull. Soc. d'Etudes législat., 1906, p. 251 et s.).

* A la même inspiration appartiennent le nouveau Code civil du Japon (art. 33-84), les projets de Code civil suisse (art. 61-98j et hongrois (art. 21-86), ainsi que le projet de revision du Gode civil des Pays-Bas, le premier qui, dès 1838, ait consacré des développements importants aux personnes juridiques (associations ou fondations). — Gpr. Code civ. autrichien (art. 26 et s.). Code civil de Zurich (art. 17 à 47), etc. — Cons. aussi Saleilles, op. cit.; BiEHUYCK, î.e régime légal de la personnification civile en Hollande., p. xiii et s. — M. Saleilles, dans le rapport précité, se prononce nettement pour l'incorporation dans le Code civil français révisé d'un titre réglementant pratiquemont, à l'instar des lois étrangères récentes, la personnalité civile, abstraction faite des controverses théoriques auxquelles le concept môme de personnalité a pu donner lieu. — Sic : Gellkrier, Etude sur les sociétés anonymes en, France^ p. 74.

•^ Sur cette jurisprudence, v. supra, n" 161 (note), et infra, section II.

tour, 011 pouvoir exéculif, n<^issant par d('lé^'alion), de créer do leur propre autorité des personnes juridiques, et par voie de conséquence de délimiter avec précision l'étendue des droits conférés à ces personnes morales, dont l'existence repose sur une pure fiction légale.

§ 2. — De la personnalité juridique des sociétés civiles

183. — Position de la qurstion. — Si la volonté du législateur d'ériger les sociétés commerciales en personnes morales nous paraît bien étalilie, beaucoup plus délicate est la question de savoir si les sociétés civiles elles-mêmes doivent également, comme l'afiirme la jurisprudence française depuis l'arrêt de cassation du 23 février 1891, être considérées comme investies de la personnalité juridique ? La doctrine demeure très divisée sur ce point. Mais, avant d'exposer les arguments invoqués pour ou contre, il importe de délimiter le champ de la controverse.

Tous les auteurs s'accordent en effet à admettre, comme découlant de textes précis, la personnalité morale de certaines sociétés à objet civil. Tel est le cas, non seulement des sociétés à objet civil constituées sous la forme par actions depuis la loi du 1"" août 1893, et auxquelles le législateur a imprimé, d'autorité, tous les caractères de la commercialité, mais aussi des sociétés civiles constituées, soit antérieurement à 1893 sous une forme commerciale quelconque, soit depuis 1893 sous une forme commerciale autre que l'anonymat ou la commandite par actions. Pourvu que ces sociétés civiles commercialisées se soient conformées aux règles de publicité imposées par la loi de 1867 aux sociétés commerciales, la jurisprudence et la doctrine s'accordent à les considérer comme investies de la personnalité juridique ^ V. pour le développement de cette thèse : titre VI, infra.

» Cass., 21 juill. 1873, T). 7i, 1, 127. — Lyon-Caex et Renault, t. II. n° 131 : Lyox-Caen. note sous S. 88, 1, 161; Aubry et Rau, t. I", § .54; Pont. t. 1",

l'EHSONNALlTK DKS SOCIKTKS 225

11 en est (le mnine, d'après ropinioji j^^énémlo, dos sociétés il ca])ital variable régies par la loi du 24 juillet 18G7 (art. 48 et s.), (^e vocal)l(^ juri<lique désigne les sociétés coopératives^ qni peuvent élre commerciales ou civiles suivant les cas. Ainsi, sont civiles les coopératives de consommation, dont l'objet unique est d'acheter au prix du gros cerlaincs denrées et de les revendre aux seuls associés (v. supra ^ titre P'", cliap. III, sect. I"). Or, il résulte implicitement de l'art. 53, aux termes duquel « la société, quelle que soit sa forme^ sera valablement représentée en justice par ses administrateurs », que le législateur de 1867 attribue la personnalité juridique à toutes les coopératives régulièrement constituées, abstraction faite de leur objet K

Même solution, enfin, relativement aux sociétés de mines. L'art. 8 de la loi du 21 avril 1810, en déclarant meubles, par application de l'art. o29 C. civ., les actions ou intérêts dans les sociétés de cette nature, présuppose, en effet, la personnalité juridique de cette catégorie de sociétés : la propriété de la mine, droit immobilier par définition, appartient à la société, être moral, et non aux actionnaires ^

184. — Evolution jurispriidentielle . — C'est pour les autres sociétés civiles que la controverse s'est poursuivie jusqu'à nos jours. La jurisprudence, jusqu'en 1891, s'est montrée très hésitante. Certains arrêts de Cour d'appel semblaient favorables à la personnalité, et tenaient en conséquence pour régulière l'assignation donnée au gérant, agissant comme représentant de tous les associés, de même qu'ils reconnaissaient aux créanciers sociaux un droit de préférence sur le fonds social (Paris, 6 mars 18i9, D. 49, 2, 180; Orléans, 2G août 18G9, S. 70, 2, 113). Mais la tendance dominante était de dénier à la société civile non

n" \±\: Di'.Kviis, Soc. cir. à forme commerciale^ \). 81. — V. aussi Répeii. Fuzieh-Hehman, v" Sociétés (qi\ général), n"' o33 et s. — Conlra : Guillouard, n" 23 .

1 Cf. Lyo.n-Cakn (;I, Mr;.\Aijr/r, l. H, n" 131. — V. infra, notre titre VII.

2 Cass., 2f) ocl. I.S!)2, S. l):i, 1, 321.— Cf. Fkr.\ud-Gihauu, Code des mincs^ t. Il, n" 282; Oelkchoix, Des soc/étés de mines, n" li8.

commercialisée toute personnalité véritable (Cass., 21 juillet 18;]i, S. 54, 1, 490; 3 février 18G8, S. 68, 1, 185), sauf à corriger celte formule ufi peu absolue, à partir d'une certaine époque, par une solution intermédiaire consistant à considérer les gérants comme investis d'un mandixi ad lilem, limité à la défense des intérêts collectifs engagés dans l'entreprise (Cass., K; février 1884, S. 85, 1, 188).

11 y avait là un acheminement à l'admission de la personnalité, et la Cour suprême n'a fait que terminer l'évolution commencée en déclarant formellement, par deux arrêts successifs qui ont fixé la jurisprudence, que les sociétés civiles constituaient des personnes morales au même titre que les sociétés de commerce (Cass., 23 février 1891, S. 92, 1, 73, D. 91, 1, 337; 2 mars 1892, S. 92, 1, 497, et note Meynial, D. 93, 1, 169) '.

185. — Arguments en faveur de la persotinalité. — Sur quels arguments s'appuie la thèse jurisprudentielle ? Les arrêts précités invoquent de préférence certains articles du Code civil (art. 1848, 1850, 1852 et s.), desquels ressortirait l'intention du législateur d'envisager les biens sociaux, non comme une masse indivise, mais comme un bloc unique, comme un patrimoine distinct, appartenant à une entité juridique autonome ; tous ces textes, en effet, semblent opposer la société, être moral, aux associés.

Pour étayer cette argumentation un peu fragile, les auteurs favorables à la thèse de la personnalité, ou à la thèse voisine, par ses conséquences pratiques tout au moins, du patrimoine d'affectation (sur cette dernière thèse, v. supra), ont fait valoir deux séries d'arguments, les uns historiques, les autres exégétiques.

Ils invoquent d'abord certains textes, notamment la loi 24 au Digeste, De fidejuss., aux termes de laquelle : societas...

1 Tous les arrêts postérieurs sont coiiruniies. — Cons. notamment : Cass., 22 fév. 1898. D. 99, 1, 593; Lyon, 13 juill. 1900, Loi, 22 nov. 1900.— Le fonds social appartient à la société, non aux associés; en conséquence, est nulle riiypothèque consentie par un associé sur sa part indivise. — Cass., 23 fév. 1891, précité.

personœ vlcr funrjilur^ el (j(iol([ii(\s passages habilement choisis de nos anciens auteurs. Mnis la base de leur argumentation repose sur les art. 1859 et 18()0 C. civ., qui, diton, affirmeraient nettement l'extériorisation des sociétés civiles. Que dit, en ell'et, l'art. 18-')!) ? Que chaque associé peut se servir des choses appartenant à la société^ pourvu qu'il les emploie à leur destination fixée par l'usage, et qu'il ne s'en serve pas contre l'intérêt de la société. Cette formule déjà est signilicative : elle oppose, en elîet, le fonds social, envisagé in globo^ dans sa destination collective, qu'il n'appartient pas aux associés de modifier, à la fortune propre de ceux-ci, dont ils conservent la libre disposition.

Mais elle s'éclaire et se précise encore dans l'art. 1860, aux termes duquel « l'associé qui n'est point administrateur ne peut aliéner ni engager les choses, même mobilières, qui dépendent de la société ». Cet article, dit-on, peut s'entendre de deux façons. Pour les tenants de la théorie classique sur la personnalité, il signifie que le fonds social n'appartient pas, môme pro parte indivisa^ aux associés, mais à la société, personne juridique distincte, représentée par les gérants. Tel est le point de vue jurisprudentiel, qu'admettent encore aujourd'hui certains auteurs ^

Les partisans de la théorie plus moderne, sinon plus juridique (v. supra) ^ du patrimoine cV affectation^ ou de la propriété collective, ou propriété en main commune [Gesammte hand)^ y voient une confirmation de leur système. Les rédacteurs de l'art. 1860 auraient, sans prétendre ériger la société civile en personne juridique distincte, propriétaire ou créancière, soumis les biens sociaux, envisagés in globo^ à un régime spécial déterminé par leur destination collective : régime impliquant l'impossibilité pour chaque associé de disposer de sa part dans les biens sociaux tant que la société dure, et pour les créanciers personnels de chacun d'eux de pratiquer

1 Houi'LN, l. \'% ri" 8; Vavasskuii, L 1'=', p. 24; DiiiAM.vuHK et Lkpoitkvin, /)ro/^ cornmcrc.^ L 111, ]). ."iO. — La inême lliôse avait été défendue, au milieu du siècle dernier, par une Inieliori importante de la doctrine : Tkoi'long, Société, t. ]"% p. 7:;; Lakombièhe, Ohtiyalwns, t. V, p. 121; Pardessus, Droit commerc, t. 111, p. 14; iiHAVAHD, Dr. commerc, t. 1", p. 173.

des saisies sur Icsdils hicns nn (h'iriincnl des créanciers sociaux. Il y aurait là une exlcnsion de l'idée qui a inspiré l'art. 1743 C. civ., el fail adinellre la possibilité pour un locataire, investi cependant diiu siuiph^ droit de créance, de méconnaître les actes de disposition émanés du bailleur en tant que ces actes tendraient à détruire ou à modifier son droit sur la chose louée K

En définitive, les deux thèses, quelque peu divergentes, théoriquement, convergeraient pratiquement vers le mcune résultat : isoler le fonds social, et rtiffecter par préférence aux créanciers sociaux.

186. — Critiqup de la tJiéorie j iirkp rude ntie lie . — La théorie, aux contours un peu flottants, que nous venons d'exposer, est assurément spécieuse, et habilement présentée par ses défenseurs actuels ; mais elle ne nous paraît pas convaincante, et nous persistons, avec une fraction importante de la doctrine, à considérer comme plus juridique la théorie adverse, qui dénie aux sociétés civiles ordinaires toute personnalité-.

Nous ferons remarquer tout d'abord que l'argumentation historique proposée par quelques partisans de la personnalité des sociétés civiles est d'une extrême fragilité. Ainsi que nous l'avons fait observer déjà, l'école romaniste moderne s'accorde avoir, dans la personnalité juridique reconnue à l'époque classique à certaines associations, le résultat d'une concession de l'autorité souveraine, autrement dit un acte de droit public ; d'où ressort par a contrario cette conclusion.

» ïiiiKY, Rev. crilique, 18."Ji, p. 438; Mongin, lier, critique, 1890, p. 700; PlaxiOL, t. III, n" 2002; ïhaller, n" 298; Saleilles. Hist. de la commandite Ann. de dr. commerc, 97, p. 46 . — V. aussi Lyox-Caen et Renault 't. II, n" 117;. Ces derniers auteurs, tout en déniant à la société civile toute personnalité civile, semblent bien interpréter l'art. 1860 comme les partisans de la thèse jurisprudentielle.

^ AuBUY et Rau, Droit civil, t. IV, § 377, note 14; Boistel, Dr. commerc. n»' 163 cl s.; Glillouahd, n"* 2i et s.; Pont. Sociétés, n» 126; Démangeât sur BiuvARD. t. 1", p. 174, note 1; Demolombe. Code civ., t. I", p. 257; Pic, An/iales de dr. conunerc, 1892, 2. 219; Lyon-Gaen et Renault, t. Il, n"' 126 et s.; Arthuys, t. I", n"' 139 et s.; Negulesco, Le problème juridique de la personnalité morale.

PKIISONNAI.ITK DKS SOCIÉTÉS 229

(railleurs ariiriucM» en lei'ines iioii é(jniv()(iuos par plusieurs textes, (pie les soci(U(''s pnreiinMil privées ne e(jnslilnerit point des persouues JMri(li(pies '.

Que uolre aiu'ien droil ri';ui(;jus soil denieun^ li(l(Me à la théorie classique, c'esl ce doul il est aisé de se couvaiucro en cousnllaul sans esprit j)récourii les ouvrages de Dumoulin ou de Potliier. « (^elui qui met une chose eu société, lisonsnous dans le Contrat de société d(^ Pothier (n" 3), 7ie cesse pas entièrement cVen être propriétaire^ mais seulement pour une part qu'il transfère à son associé en la rendant commune ».

Ces citations nous dispensent d'insister. Aussi bien l'argument historique ne se retrouve-t-il guère que sous la plume d'auteurs déjà anciens, Troplong notamment. Les auteurs contemporains, d'un sens critique plus sûr, loin d'invoquer l'ancien droit à l'appui de leur opinion, se sont au contraire appliqués à faire ressortir la divergence fondamentale du point de vue moderne, affirmé dans l'art. 1860 G. civ., et du point de vue classique.

Puisque l'on en revient toujours à ce texte, pivot de toute l'argumentation, c'est à l'interprétation proposée par les partisans de la personnalité, ou du patrimoine d'affectation, que nous allons désormais nous attacher. Les rédacteurs du Gode, nous dit-on, ont entendu innover par ce texte, en extériorisant le contrat de société; et ce qui le prouve, c'est- la différence caractéristique qui sépare l'art. 1860 de la formule de Pothier. « Un associé ne peut aliéner ni engager les choses dépendant de la société, si ce n'est pour la part qu'il y a ))^ dit cet auteur, paraphrasant ainsi la loi 68, Pro socio. En retranchant ce dernier membre de phrase « si ce n'est pour la part qu'il y a », les rédacteurs de l'art. 1860, dit-on, ont entendu marquer clairement qu'à leurs yeux un associé n'avait pas le droit de disposer, même /?ro parte, des valeurs comprises dans le fonds social; qu'en d'autres termes

1 Nous citerons noUiniment l.'i, loi 08 pr., Pro socio^ Dio., 17, 2 : « Nemo ex aociis plus parle sud polesl alienare^ elsi tolorum bonorum sint ». L'associé pourrait-il aliéner sa quole-part s'il n'était copropriétaire par indivis de la masse sociale ? — Cf. L. i:{, § 1, prœscripiis verbis^ Dio,, 19, 5. — Sic ; GHi\mj, Manuel de dr, rom,^ p. 228,

ce fonds (Uail à considoror coinino nj)|)arioiiant à la société, rlro moral, on loiil nii moins comme iormani nn bloc, détaché par sa destination colloctivo des valeurs ligurant dans le patrimoine propre de chaqm* associé.

Cette interpréta lion de l'art. 1860 est-elle bien conforme à la pensée vérilnble des rédacteurs du Gode civil ? Personnellemenl, nous en doutons fort. L'unique objet des art. 185G et s. est de déterminer le mode d'administration du fonds social, ainsi que la situation respective des associés gérants et des associés non gérants. Spécialement, l'art. 1860 refuse à l'associé non gérant la faculté d'empiéter sur les attributions du ou des gérants, seuls autorisés à disposer du fonds social; mais il ne dit nullement que l'associé n'ait pas le droit de disposer à son gré de sa part sociale. Ce dernier point est étranger à la matière traitée dans la section où ligure l'art. 1860, et c'est à l'art. 883 qu'il faut se reporter, ainsi que nous le verrons bientôt, pour déterminer les effets des actes de disposition consentis par des communistes relativement aux biens indivis. C'est donc pour une pure raison de méthode, et non pour formuler une règle nouvelle, en contradiction absolue avec la théorie jusqu'alors prédominante, que les rédacteurs de l'art. 1860 ont fait disparaître le dernier membre de phrase de la formule de Pothier K

187. — Notre interprétation de l'art. 1860 se fortifie singulièrement si on la rapproche de toute une série de dispositions du même titre, desquelles s'induit clairement le maintien de la théorie classique. C'est ainsi que la série des art. 1832 à 1873 vise exclusivement des rapports inter socios, sans découvrir un être autonome. Vainement la Cour de cassation, dans son arrêt de 1891, se prévaut-elle de l'emploi du mot société par divers articles du Code, pour dégager la volonté qu'aurait eue la loi d'élever le groupe des associés au rang d'une personne. Pour que l'argument eût quel-

* << 11 était d'autant plus inutile de reproduire cette phase finale, — fait justement remarquer M. Arthuys. n° 113, — qu'elle n'aurait pas été d'une exactitude irréprochable, puisque l'aliénation n'est pas définitive, qu'elle est subordonnée au résultat du partage (art. 883) ».

PERSONNALITK DES SOCIÉTÉS 231

que valeur, il faudrait (|ue dans les articles où ce uiot socuHé figure, la loi uioutràt le groupe d(is associés traitant avec les tiers. Or il se trouve au contraire que les situations visées par ces textes concernent pres(|ne toutes les relations des associés entre eux. Qu'est-ce à dire, sinon que le mot société^ employé par les textes précités, est une expression synthétique, servant à désigner l'ensemble des associés, mais ne préjugeant pas le fond des choses? Au surplus, la définition du contrat de société est caractéristique : mise en commun^ cela veut dire, semble-t-il, indivision, formation d'une masse passive et inerte, dépourvue de toute fonction spéciale.

Ce dernier argument, nous le reconnaissons, n'est pas décisif, car l'art. 1832 ne se prononce point sur les suites juridiques de la mise en commun des apports. Mais l'argumentation des • adversaires de la personnalité trouve, par contre, un point d'appui très solide dans l'art. 1863 G. civ. Si la société civile était susceptible de s'extérioriser, les clauses statutaires tendant à limiter la responsabilité des associés au montant de leurs apports (clauses dites de commandite) devraient être, comme dans les sociétés de commerce, déclarées opposables aux tiers. Or l'art. 1863, tel du moins que l'interprète la jurisprudence dominante (v. infra^ sect. 11 du présent chapitre) décide que chacun des associés est responsable pro parle virili au regard des créanciers sociaux, personnellement et in infinitum, sur tout son patrimoine, nonobstant toute clause statutaire contraire. N'y a-til pas une certaine contradiction à venir déclarer, comme le fait la jurisprudence, que la société civile est une personne morale, s'affirmant au regard des tiers comme une entité juridique autonome, et à dénier toute efficacité aux clauses limitatives de responsabilité inscrites dans les statuts ?^

1 Rappelons aussi, d'un mot, l'argument a contrario fourni par les art. 529 C. civ. et 6!i, 6", C. proc. civ. Dans ces deux textes, dont on argumente généralement en faveur de la personnalité (v" supra, n" 16o), il n'est question que dos sociétés de commerce-, littéralement, ils sont donc inapplicables aux sociétés civiles.

232 TITRE II — CHAPITRE PREMIER — SECTIOiN PREMIÈRE

188. — Clandestinité un jmhlicifj' (h' fnit inmffisante des, sociétés civiles. — Mais l'ol)j('cli()n la plus décisivo contre la porsoniialilc dos socioh's civiles est lirce dr Iciii- non publicité. — Il y a, selon nous, nn lion très étroit entre ces deux lonnos : porsonnalilo juridique, ])nl)li(it('. Le législateur moderne a entendu subordonner, à l'observation des formalités de publication, la validité même des sociétés commerciales au regard des tiers. Une société commerciale non publiée n'est qu'une société de fait, dépourvue de toute personnalité juridique (v. infra, chap. II du présent titre) ; le fonds social, au lieu d'être aiïeclé, par préférence, aux créanciers sociaux, n'est qu'une masse indivise, sur laquelle les créanciers personnels des associés peuvent faire valoir leurs droits, comme sur les autres biens de leur débiteur. — Une seule catégorie de sociétés commerciales est affranchie de publicité, la société ou association en participation ; or, précisément, de l'avis unanime, cette association est dépourvue, par définition môme, de toute personnalité juridique.

Si la publicité est, pour les sociétés de commerce, la condition mcMue de leur reconnaissance légale comme personnes juridiques, est-il «/)r /or /admissible que les sociétés civiles, pour lesquelles la loi n'a organisé aucune forme de publicité, puissent être admises au bénéfice de la personnalité ? N'est-il pas plus logique d'admettre que le législateur, en n'imposant aux fondateurs de sociétés civiles aucune publicité initiale, a marqué par là son intention d'envisager les sociétés de cette catégorie comme de simples contrats privés, dépourvus de toute existence externe ? K

L'objection basée sur le défaut de publicité légale des sociétés civiles est si grave que certains partisans de la personnalité ont tenté d'y répondre par une distinction entre les sociétés civiles occultes (genre association en participation), et les sociétés civiles ayant reçu une certaine publicité de fait, résultant notamment de l'adoption de statuts

1 Cons. notamment en ce sens : Rép. Fi'zieu-IIehmax, v" Société (en général), n" 551; Arthias, t. I", n° 146.

PERSONNALITl': DKS SOCIKTKS 23îi

écrits réputés cornnis des licrs. Voici on quels termes M. Tliallor, par oxcinpic [op. cil., w"" 2Î)8), formule cette distinction : « Loi'sqiie la société civile agit de manière occulte et sans se révéler, la société sera un simple rapport de comptes. Lorsqu'un administrateur agit es qualité au nom des pouvoirs que Tacte de société lui confère, la société aura les mêmes prérogatives que la société de commerce. Sans doute, il n'y a pas de publicité organisée par la loi, c'est la publicité do fait qui en tiendra lieu. La loi n'a pas cru indispensable, dans la vie civile où Ton a le temps de se renseigner, d'instituer un système d'extraits dans les journaux ou de dépôt d'acte au greffe. Bref, ainsi que le dit M. Labbé (S. 8i, 1, 361), la séparation entre la société personnalisée et la société simple contrat se fera cï après la manière dont elle se comportera au regard des tiers ».

Mais cette distinction, si on la serre de près, nous semble bien fuyante. Sur quels textes s'appuie-t-elle ? A quel critérium précis s'attachera-t-on pour différencier la société simple contrat de la société personnalisée ? C'est le triomphe de l'arbitraire. Nous ne voyons pour notre part qu'un seul moyen pratique de personnaliser une société civile, c'est d'adopter pour elle une forme commerciale ; cette société se conformera aux conditions de publicité correspondant à la forme extérieure sous laquelle elle se présente au public,. et la personnalité découlera, comme un corollaire nécessaire, de l'accomplissement des formes légales de publicité.

189. — Conclusions. — Concluons donc qu'en droit pur, et sur le terrain des textes ou des principes, les sociétés commerciales, ou civiles à forme commerciale, peuvent seules prétendre à la personnalité juridique. Nous ne faisons du reste aucune difliculté pour reconnaitre qu'au point de viu^, prati([ue bi jurisprudence de 1891 ne laisse pas que de présenter de réels avantages, et que les tribunaux et auteurs qui se sont jalliés à la thèse de la personnalité des sociétés se sont laissés influeTicer par des considérations écolujmiques, dont on ne saurait nier l'importance.

Le droit civil tend de plus en plus à se commercialiser;

les règles coiiiinciciales, protectrices du crédit, ont une force de pénélralioii de plus en plus grande, et la jurisprudence sait, quand il le faut, se plier aux nécessités de l'évolution sociale, nir'me au prix de certaines hardiesses, de certaines iuterprélalions contestables au point de vue juridique (V. en ce sens le magistral discours de M. le premier président Ballot-Beaupré aux fêtes du Centenaire du Code civiP). Ayant reconnu les inconvénients, de la non personnalité des sociétés civiles (atteinte au crédit de l'entreprise résultant du droit pour les créanciers personnels de concourir sur le fonds social avec les créanciers sociaux, complications et frais découlant de l'obligation de mettre en cause tous les associés dans les litiges intéressant la société ^), elle s'est appliquée à les écarter, d'abord en attribuant le bénéfice de la personnalité à toute société civile qui se constituerait sous une forme commerciale, puis, s'enhardissant, elle est allée jusqu'à envisager toutes les sociétés civiles, même non publiées, comme des personnes morales.

« Qui donc, fait observer M. Meynial (note sous S. 92, 1, 497), pourrait se plaindre de cette jurisprudence? Ce ne sont pas les créanciers sociaux, puisque cette combinaison a pour résultat de leur réserver les biens sociaux sans leur

1 Le Centenaire du Code civil, brocli. gr. in-8. Imprim. Nation., p. 23 et s.

2 A ce point de vue, il est intéressant de rapprocher l'évolution jurisprudentielle concernant les sociétés civiles d'une évolution parallèle au regard des associations n'ayant pas le caractère de sociétés. EITectivement, ainsi que nous lavons indiqué supra (tit. I", cliap. 1", sect. 1"J, dès avant la loi de 1901, qui a créé pour les associations déclarées la petite personnalité civile, la jurisprudence avait une tendance très marquée à admettre, au profit des associations formées dans un but d'intérêt général et autorisées comme telles, une sorte d'individualité juridique ou de personnalité restreinte. Celle-ci, sans leur conférer les mêmes droits que la reconnaissance d'utilité publique, avait tout au moins cet avantage pratique de les soustraire à l'application de la maxime « nul en France ne plaide par procureur », et de conférer à leurs représentants réguliers pouvoirs suffisants à l'efîet d'ester en justice, es qualité, pour la défense de leurs intérêts collectifs. — Gass., 30 août 1839, D. 59, 1, 365; 25 mai 1887. D. 87, 1, 289, S. 88, 1, 161, et note Lyon-Caex; 2 janv. 1894, S. 94. 1, 129, D. 9t, 2, 81. — Nous ne pouvons qu'indiquer ici sommairement cette jurisprudence, dont l'étude critique nous entraînerait en dehors de notre cadre. — V. pour plus de développements : Répert. Fuzier- Herman, V Société (en général), n»' 552 et s.

PERSONNALITÉ OFS SOCIÉTÉS 235

onlovcr lo hr^nrlico du droit coininim cl \i\ lacnlh' i\o poiiisnivre los associés sur lours hit^us jM'rsouiicIs. Co no soûl pns uou plus los croauciors persounols dos associos, car leurs dohilours ont conservé le droit d'adiniuislror leur j)atrinioiuo ot d'aliéner leurs biens ou de les engager.... Aussi bien la tendance de la législation, depuis bien longtemps déjà, est-elle vers la spécialisation du gage, les alTectations de biens, la création d'universalités indépendantes des personnes physiques qui en sont propriétaires. On dirait que de plus en plus l'obligation, depuis le droit romain, se sépare de la personne obligée, pour grever plutôt la chose possédée que le possesseur... Eh bien, la personnalité de la société civile n'est que la continuation de cette marche, dont les diverses étapes sont signalées par la création du bénéfice de séparation des patrimoines, par la théorie des prélèvements entre cohéritiers, associés ou communistes, et par le traitement accordé aux sociétés commerciales. La seule garantie qu'on peut légitimement exiger est une certaine publicité ; il ne faut pas dépouiller les créanciers personnels sans qu'ils aient été prévenus du sort qui pouvait leur être réservé ».

Ces considérations philosophiques sur l'évolution jurisprudentielle sont des plus intéressantes et nous y acquiescerions volontiers, sous une réserve essentielle toutefois. M. Meynial reconnaît que l'on a le droit d'exiger, dans l'intérêt des créanciers personnels, wna certaine publicité \ or, c'est précisément cette publicité qui fait absolument défaut lorsque la société est civile. Ici apparaît l'infériorité des réformes prétoriennes, isolées de l'adjuvant législatif : quelle que soit leur habileté à assouplir les textes aux nécessités nouvelles, les tribunaux sont impuissants à créer de toutes pièces un régime extra-légal de publicité ; ils ne le pourraient qu'en em[)iélant délibérément sur le domaine législatif ^ Là est le point faible de la théorie jurisprudentielle sur la personnalité, et le motif de notre opposition, sur le terrain doctrinal.

1 Sur les limites extrêmes de l'action réformatrice possible de la jurisprudence, cons. également Ballot-Tjeaupré, dise, précité.

230 TITRE II — CHAPITRE FREMI Elî — SECTION II

SECTION II. — Des principales conséquences pratiques de la personnalité morale des sociétés commerciales (ou civiles,

sauf controverse).

190. — La pliipai't (le CCS conséquences ont déjà été incJiqné'cs iiK'ideinnieul, au cours des discussions doctrinales qui précèdent; aussi nous bornerons-nous h en présenter ici un tableau synthétique, aussi concis que possible. Toutes peuvent se grouper autour des quatre formules suivantes :

1" La société (commerciale), régulièrement constituée (et publiée) est une personne juridique, ayant, à l'instar des personnes physiques, un domicile légal, auquel toutes les assignations doivent être envoyées, attribulif de compétence pour toutes les instances intéressant la société, y compris la déclaration de faillite. La société personnifiée est capable d'acquérir et de contracter par rentremise de ses représentants légaux, capable aussi par l'entremise de ces mômes agents d'ester en justice pour la défense de ses droits.

2^ Le fonds social, c'est-à-dire l'ensemble des biens délenus par la société, ès-qualités, est le gage exclusif des créanciers sociaux. Ces créanciers ont donc, à l'encontre des créanciers personnels des associés, un droit de préférence, qui ne saurait exister (sauf controverse, v. supra) dans les sociétés non personnifiées.

3° Les clauses statutaires, dûment publiées, déterminent aussi bien à l'égard des tiers que dans les rapports des associés entre eux la mesure de l'obligation de ces derniers au passif social.

4^ Les associés, individuellement envisagés, n'ont, sur les biens dont se compose le fonds social, tant que la société dure, aucun droit réel; leur part sociale est un pur droit mobilier, quelle que soit la composition dudit fonds.

Ces quatre formules, qu'il nous faut maintenant développer, sont l'expression synthétique de la théorie classique, adoptée par nous, sur la personnalité juridique envisagée comme une fiction légale. Mais il convient de remarquer, ainsi que nous l'établirons par la suite, que la doctrine de

la |)r()[)i'i(H(' collecLive, ou palrimoiiie d'aiïoclnlion, jilxjiiliiail j)rali([n('nuMil à dos coiis('([ii(mic('.s presque j(IeuLi(|ues.

191 — 1. Domicile légal et capacité juridique de la société personnifiée.— l.a société (coinuierciale), régulièreuuïut couslituée (et publiée) est uue pei'sonne juridiijvu', ayant un domicile légal, et capable de ligurer dans tous les actes juridiques sous le couv(M'l de ses représentants légaux. Cette formule complexe doit elle-même s'analyser en plusieurs propositions :

A. Toute société personnifiée a, comme les personnes physiques, un domicile légal \ ce domicile est, conformément au principe posé par Tart. 102 C. civ., au lieu de ^.^yl principal établissement. Sur ce premier point, la théorie classique que nous défendons, et la doctrine du patrimoine d'affectation aboutissent, d'ailleurs par des voies différentes, à des conclusions identiques. Pour nous, c'est parce que la société dûment publiée est une personne juridique qu'elle a un domicile ; pour MM. Planiol (I, n« 728), Thaller (n« 309), etc., le domicile de la société ne serait pas un domicile naturel^ mais un domicile d'élection (art. 111). « Il a été entendu, par la formation même de la société, que pour toutes les questions se rapportant à l'exécution de ce contrat, les parties substituaient au domicile personnel et respectif de chacun d'eux un lieu plus commode, celui où les intérêts sociaux sont ramassés et concentrés. Cette règle fait la loi entre les associés et à l'égard des tiers » (Thaller, ibuL).

Domicile naturel, ou domicile d'élection, tous s'accordent à le localiser au principal établissement. Mais, que faut-il entendre ici par principal établissemenll. Avant de répondre à la question ainsi posée, il convient d'en préciser l'intérêt. Cet intérêt est considérable, à un triple point de vue : — 1^ le domicile social sert à déterminer en droit international la nationalité de la société \ et par voie de conséquence les

1 " Jl l'.uil, — éci'il M. TiiAi.LKi;, p. 1<S2, iiolc 1, — rendre à la, Llièse classique de la personn.illlé morale cette justice, qu'elle est la seule de foules en iiiesiir(! d'expliquer comment la nationalité d'une société, résultant de l'endroit de son siège social, n'est nullement inilucncée par la nationalité

238 TiTia<: ii — ciiapithk pulmieii — sectioxN ii

règles légalos présidant à sa constitution ot à son fonctionnement; — 2" ... Va\ procédnre, il lixc le tribunal compétent pour slatuei' sur l(»s j)rocès entre associés, procès en nullité, en dissohilioi!, en |)aieinent d'apports, etc., ainsi que le lieu où citation doit être donnée à la société, et où, d'une manière générale, tous les actes judiciaires ou extra-judiciaires doivent lui éêre signifiés (art. 59, 5", C. proc. civ.); — 3" c'est enlin, par identité de motifs, au. tribunal de commerce du domicile social que la loi attribue compétence pour, en cas de cessation de ses paiements, déclarer la faillite ou la liquidation judiciaire de la société (art. 438 C. com.) K

192. — Critérium du domicile social : siège social ou siège d'exploitation? — La détermination du domicile social ne laisse pas que d'être délicate, lorsque le siège social et le siège d exploitation ne se confondent pas, lorsqu'ils sont situés dans deux circonscriptions différentes, et à plus forte raison dans deux pays diiïérents. Lequel doit l'emporter ? Définissons tout d'abord ces deux termes; de la définition donnée découlera, logiquement, la solution du problème.

« Le siège social (ïhaller, n" 309), est celui où résident les organes juridiques de la socité, administrateurs, assemblées générales, et où sont délibérés les contrats et marchés se rapportant à la marche de l'entreprise (nous ajouterons, et d'où partent en général les émissions de valeurs sociales.

personnelle de ses membres ». Cette observation très exacte est précieuse à enre{,astrer pour nous, partisan convaincu de ladite thèse. — Pour plus de développements relativement à la non-répercussion de la nationalité personnelle des associés sur la nationalité de la société, cons. notamment notre étude intitulée << De la faillite et de la liquidation judiciaire des sociétés commerciales en droit international privé » (Extr. du Journ. Clunet, 1892). — V. aussi nos notes sous D. 1903, 1, 233, et D. 1904, 1, 225.

1 Nous ne pouvons sur ces dilTérents points ({uc nous borner à des indications sommaires. En ce qui concerne la nationalité des sociétés^ nous renvoyons au Traité de droit international privé commercial et maritime^ de MM. Thallek et Geouffhe de Lai'Radelle, ainsi qu'à nos études précitées ; pour la question de compétence, au Traité des contrats commerciaux et des tribunaux de commerce.^ de MM. Thaller et Lerebours-Pigeonmère ; pour la faillite ou la liquidation judiciaire des sociétés commerciales, au Traité des faillites^ de MM. Thaller et Percerou.

ohlij^alions, aclions nouvelles, etc.). Le siège d rxploitaùoa est celui où s'exercent les opérations techniques de la société, manufactures ou autres ».

l^]xeinple : une société crarnieinents maritimes a son siè^e administratif à Paris (tel est le cas de la Compagnie transatlantique) et le centre de ses opérations techniques (construction, réparations, armement proprement dit des navires de la Hotte) dans le, ou les ports d'attache de ses navires. Une société métallurgique (exemple : Société des établissements Schneider et G''\ dits du Creusot) a son siè<^e statutaire à Paris, ses usines principales en Saône-et-Loire. Où est le domicile de cette compagnie d'armements, de cette société métallurgique ?

Après quelques fluctuations, la jurisprudence s'est prononcée en faveur du siège social, pourvu qu'il s'agisse d'un siège social réel et sérieux, et non d'un établissement fictif, choisi pour échapper à l'application de lois gênantes ou donner le change aux intéressés sur la situation véritable de l'entreprise. La majorité de la doctrine est également fixée en ce sens ^ Nous n'hésitons pas à nous rallier à cette interprétation, qui nous paraît à la fois la plus juridique et la plus pratique.

La plus juridique, attendu que c'est du siège social que vient l'impulsion, l'unité de direction : le siège social est l.a

' Gass., 20 juin 1870, D. 70, 1, 416 [Débarcadère de Cadix) ; 9 août 1881, S. 82, 1, 150 [Sucrerie de Frégicourt); 30 jaiiv. 1882, I). 83, 1, 223 [Soc. des pâles et pajners de l'Ain); 29 mars 1898 [Charbonnages du Poirier), S. 1901, 1, 70 ; Pnris, 23 janv. 1889, D. 90, 2, 1. — Sic : Thaller, n"» 309 et 763 ; Pic, op. cit., et note sous D. 1904, 1, 22o ; Deloison, Sociétés, t. I", n" 164; OjHKNDY, note sous D. 90, 2, 1 ; Giieuvet, Soc. commerc. en dr. intern. privé, p. 12i ; Leven, De la nationalité des sociétés ; Dalloz, Suppl. au Rép, v» Société, n"" 2220, 22.")7 et s. ; Rép. Fuzier-Hekman, n»^ 5869 et s., 6479 et s., et les autorités citées. — Mais le critérium basé sur le siège social doit être écarté en cas de fraude. Cass., 29 avril 1885, The impérial land Company of Marseille^ I). 85, 1, 225; 22 déc. 1896, Société dite Construction limited, i). 97, 1, 159 1 Toulouse, 23 nov. 1892, Rev. Soc.,d'S, 135. — V. en sens contraire, c'est-à-dire en faveur du siège d'exploitation : Lyon-Caen et Renault, t. Il, n" 1167; BoisTEi., n" 396 ter; (iehuaut. Compétence des tribun, franc, ci l'égard des étrangers ; Weiss, Traité de dr. intern. privé, t. Il, p. 419. — V. aussi : Douai, 9 août 1882, S. 84, 2, 26.

totc de roiilrepriso, le ceiilre (rexploiUilion n'en est que le bras ou riiislrmnenl.

Pouvail-oii, sans uii illogisme évidenl, cl sans coni[)roinellre en même temps les intérêts les plus certains des |)orteurs de litres, considérer comme une société colombienne la Société de l*anania, constituée avec des capitaux français, dirigée par des ingénieurs français, administrée par un conseil siégeant en France ? Peut-on sérieusement tenir pour turque la Société des quais de Gonstantinople, constituée par des capitalistes français, et ofticieusement protégée par la France, dont la diplomatie se lieurle fréquemment, pour nos entreprises orientales, à la diplomatie germanique? Nous pourrions multiplier les exemples, et montrer que, sur le terrain diplomatique en tout cas, les Etats européens n'hésitent jamais à considérer comme des sociétés nationales les entreprises constituées par leurs nationaux, domiciliés statutairement sur leur territoire, en vue d'exploiter au loin des branches d'industrie, que le pays plus ou moins civilisé où elles sont importées serait impuissant à faire vivre avec les ressources locales.

Notre solution est aussi la plus pratique, car seul le siège social fournit, dans tous les cas, un critérium précis, tandis que celui du centre d'exploitalion est forcément en défaut toutes les fois que la société crée simultanément, ou successivement, des usines ou agences d'une importance équivalente. Nous ne pouvons, à cet égard, que reproduire les observations formulées par nous, dans l'article précité [Cliinpt^ 1892), à propos de la nationalité des sociétés : — « Même dans les hyix>thèses où l'exploitation aurait une connexité intime avec le sol (compagnie minière, compagnie de chemins de fer), le critérium du siège d'exploitation pourra se trouver en défaut s'il s'agit d'une société cosmopolite [omnium) constituée, par exemple, en vue de créer, dans divers Etats, des chemins de fer, des canalisations d'eau et de gaz, etc. A plus forte raison, ce critérium est-il insuffisant lorsque les opérations en vue desquelles la société a été constituée, sont des opérations de pure spéculation (sociétés de banque ou d'assurances, par exemple), ne

Personnalité des sociétés 241

présentant avoc le sol <uicune connexitéet susceptibles d'cHrc simultanément entreprises en divers pays. F. 'importance respective des agences constituées en divers pays est un fait éminemment variable, qui ne saurait in (hier en aucune manière sur la nationalité de la société ».

Ces observations sont exactes, même lorsque le conflit s'élève entre deux centres situés dans le même pays, et que la difficulté porte, non sur la nationalité de la société, mais seulement sur la détermination du tribunal compétent. — Les centres d'exploitation se déplacent ou se disséminent suivant les nécessités économiques ^ ; seul le siège social subsiste, identique à lui-même, au milieu de toutes les fluctuations de Tentreprise, tant que les statuts qui Font fixé ne sont pas modifiés -.

193. — Succursales ; compétence relative. — Le domicile juridique est un, comme la personne juridique elle-même, dont il est un des attributs. Mais ce domicile général et unique résultant, pour toute société personnifiée, de l'adoption d'un siège social, n'exclut pas la possibilité pour elle d'avoir autant de domiciles d'élection qu'elle a de succursales ou agences autonomes, chacun de ces domiciles élus étant attributif de compétence, au profit du tribunal de la circonscription correspondante, pour tous les litiges nés entre l'agence et les tiers.

La question est intéressante pour les compagnies de chemins de fer, ou de transports maritimes, les compagnies minières ou métallurgiques ayant plusieurs centres d'exploitation, et généralement pour toutes les entreprises in-

1 Ainsi, le Creusot a créé des élablissements importants, qui peuvent un jour égaler en inii)()rlan(;e les usines primitives, à Cette, à Clialon-sur- Saôiie, à Cliampagne-sur-Seine ((jOnnahd, Une visite au Creusot, Quest. prat> de léfj. ouvr., mai et juillet 1906;. Même observation pour les banques. Il sei-ait difficile aujoui-d'hui de dire laquelle est la plus importante, au point de vue financier, de l'agence lyonnaise (siège socialj ou de l'agence parisienne du Crédit Lyonnais.

2 Ces considérations sont si gi'aves que les partisans du siège d'exploitation sont obligés de reconnaître qu'en certains cas les tribunaux doivent pouvoir donner la préférence au siège social. — Lyon-Caen et Hemault, t. II, n° 1167.

f)e.s- Sociétés commerciales. — T. I. 16

diisliiellos vX commerciales posscdanl })lu.sieurs établissements distincts, à la tète desquels sont placés des chefs d'agence investis de pouvoirs assez larges pour représenter la société, tant dans la conclusion des marchés que dans les instances judiciaires nées à l'occasion desdits marchés. Ainsi, doivent être considérées comme des agences autonomes, au point de vue de la validité des assignations, les gares de chemins de fer pourvues d'un personnel ayant qualité pour négocier les affaires de service de la ville ou de la région, et pour recevoir les réclamations du public et y répondre au nom de la Compagnie K Ex. : Je charge une marchandise à la gare de Lyon-Perrache, ou de Marseille- Saint-Charles. Ce n'est dans aucune de ces deux gares que se trouve le siège social de la C'*' P.-L.-M., lequel est fixé à Paris. Mais, si le transport donne lieu à un litige, l'expéditeur n'en sera pas moins fondé à considérer la gare de Lyon, ou de Marseille, comme étant un domicile d'élection, par rapport au contrat de transport qui y a été conclu (ou encore par rapport à tous les transports conclus dans la zone d'exploitation de ladite gare) ^

1 Cass., 26 mai 18o7, Ch. de fer d'Orléans, D. 57, 1, 246, 5 avril 1859, Ch. de fer de Lyon, S. 59, 1, 673; 30 juin 1891, Ch. de fer du Nord, et 15 avril 1893, Ch. de fer d'Orléans, D. 94, 1, 539; Rouen, 14 fév. 1894, Ch. de fer de VOuest, D. 97, 2, 327; Paris, 25 déc. 1896, Ch. de fer de V Ouest, S. 97, 2, 279 ; Nîmes, 4 nov. 1904, S. 1905, 2, 32. — V. aussi : Bruxelles, 16 fév. 1898, D. 98^ 2, 408. — Des solutions identiques ont été données, par identité de motifs, à propos d'agences principales établies par des sociétés minières (Gass., 18 nov. 1890, Soc. des gîtes de fer. D. 92, 1, 414), des sociétés industrielles (Amiens, 26 nov. 1893, Produits chimiques de St-Dcnis, D. 84, 2, 8), des compagnies d'assurance, etc., etc. Pour ces dernières, la question de compétence ratione personne est actuellement réglée par un texte. — V. n" 194 bis, infro.

^ Sic : Thaller, n" 310; Lyox-Caen et Renault, t. II, n" 3199; Ahthuys, t. I", n" 165; Chauveau et Carré, Quest. de procédure, SuppL, n° 370; Roitard, Colmet-Daage et Glasson, t. I", n° 137. — Cf. Rép. Fuzier-Herman, v" Soc. commerc, n" 983 et s., 1010 et s., 5875 et s.; Supul. au Rép. Dalloz, v Voirie par chemin de fer, n""* 800 et s. — En fait, le tribunal de lieu de la succursale sera déjà le plus souvent compétent, pour un autre motif. L'art. 420 C. proc. civ. attribue en effet compétence, non seulement au tribunal du domicile du défendeur, mais au tribunal du lieu du contrat, sous certaines conditions. Mais, même en ce cas, la règle que nous exposons n'est pas dénuée d'intérêt : elle permet en effet aux tiers intéressés d'assigner valablement la société en la personne des agents de la succursale (gare secon-

PERSONNAUTK DES SOCIÉTÉS 243

Ce (loniicil(^ (IT^Ioclion sjx'cial (*,sl 1(^ rnsiillal (Tunn convention tacite inlervennc (Milre la société et ses clients, par conséquent d'un usa^e. 11 n'est pas limité à la matière des contrats : même en matière de délits, le demandeur peut s'en prévaloir.

C'est ainsi, en particulier, que la jurisprudence attribue compétence, en matière d'accidents de chemins de fer, au tribunal de la succursale dans le périmètre de laquelle l'accident s'est produit ^

L'on pourrait objecter, il est vrai, qu'en pareil cas, la compagnie est responsable ex contractu et non ex delicto ; mais ce point de vue n'est pas celui de la pratique ^. Aussi, admettrons-nous la compétence du tribunal de la succursale, même pour les accidents causés à des tiers n'ayant aucun rapport contractuel avec la compagnie ^

Par identité de motifs, il faudrait reconnaître au particulier blessé par un camion, destiné à véhiculer les produits fabriqués par l'agence d'une société industrielle, le droit d'assigner le chef de l'agence par-devant le tribunal de la circonscription.

194. — Mais la compétence du tribunal dans le ressort duquel se trouve l'agence ou succursale est essentiellement limitée et relative. Ces divers domiciles élus, que possède la compagnie à agences multiples, n'emportent juridiction que relativement aux affaires traitées par elles, sans absorber ni détruire la compétence primordiale du tribunal du siège social eu égard aux questions intéressant la société

daire, agence, etc.), sans que le demandeur soit tenu de donner citation au siège social. — Thaller, n° 310, in fine.

1 Cass., i:; avril 1893, D. 94, 1, r339, et 27 juin 1899, S. 1900, 1, 101; Gaen, 4 nov. 1897, et Rouen, 9 avril 1898, D. 1900, 2, 99; Agen, 29 juin 1898, D. 1900, 2, 99, S. 99, 2, 260; Orléans, 16 mars 1899, D. 1900, 2, 99, S. 99, 2, 261 ; IJordeaux, 18 janv. 1904, S. 1904, 2, 109. — Cf. Tissikr, note sous S. 99, 2, 2;34.

2 Arrêts précités. — V. aussi Cass., 14 déc. 1903, S. 1904, 1, 261; Rouen, 3 déc. 1898, S. 1900, 2, :i7 ; Pau, 26 nov. 1900, S. 1901, 2, 15; Trib. Saint- Klienne, 23 avril 1901, S. 1904, 2, 116. — V. au contraire, dans le sens de la responsabilité con^raf/we//e, EsMf:jN, notes sous 8. 1900, 2, 57, et 1901, 2, 15.

3 Ex. : Accidents survenus à un passage à niveau (Agen, 29 juin 1898 ; Orléans, 16 mars 1899, cités supra).

244 TITRE II — CHAPITRE PREMIER — SECTION tt

tout entière. En conséquence, les tribunaux correspondants pourront bien connaître des instances engagées par les tiers contre les agences de la société à raison des engngements contractés envers eux par celle-ci ; mais un tribunal de succursale serait radicalement incompétent pour connaître, par exemple, des actions intentées contre la société par ses propres agents K

194 bis. — Assurance f> terrestres; loi du 2 janvier 1902. — Les règles de compétence résumées ci-dessus peuvent être considérées, sinon comme une pure création jurisprudentielle, du moins comme une adaptation ingénieuse, à des situations nouvelles, des textes généraux sur la compétence.

Mais, en matière d'assurances terrestres, le législateur a cru nécessaire de formuler dans un texte précis les règles de compétence ratione personœ, considérées comme susceptibles de sauvegarder, sans nuire aux compagnies, les intérêts des assurés, trop souvent compromis par les clauses de style insérées dans les polices (ex.: obligation, onéreuse pour les assurés résidant loin de Paris, d'assigner en tous cas la compagnie par-devant le tribunal du siège social, c'est-à-dire pour toutes les grandes compagnies, par-devant le tribunal de la Seine), d'oi^i la loi du 2 janvier 1902 (D. 1902, i, 26 et s.).

Ces règles, sur lesquelles nous aurons l'occasion de revenir avec les développements qu'elles comportent (chap. III, infra de notre titre, et titre V), peuvent se résumer dans les quelques formules suivantes :

a) 11 n'est en rien dérogé au droit commun, en ce qui concerne la compétence ratione mater iœ (départ de compétence entre le tribunal civil et le tribunal de commerce, suivant les cas, v. cliap. 111, infra).

b) La compétence ratione personœ , en tant du moins qu'il s'agit d'instances relatives à la tixalion et au règlement des

* Cass., 28 mai 1877, S. 79, 1, «2: Alger, 2 mars 1896, Agencé Haras, S. 96, 2, 249. Co7itra, Bom-ges, 30 nov. 1903. S. '190 i, 2, 108. — Cf. Rép. Fuzier- Herman, V" Assurances (en général), n°' 972 et s.; Compét. chile et comni., n» 389; Chemin de fer, n" 6449. — V. aussi infra, chap. III du présent titre.

PEUSONNALITÉ DES SOCIÉTÉS 245

iniloiniiilés, s(* (lotonniiic d'après les disliiiclions suivantes : — 1" dans los assurances en faveur des personnes^ sauf Tassurance-accidents (ex. : assurance-vi(^ avec ses variantes inulliples, maladie, chômage), le Irihunal compétent est celui du domicile de Tassuré ; — 2" dans V assurance-accidents^ le tribunal compétent est celui du lieu où s'est produit l'accident (motif : l'endre les expertises plus faciles, plus rapides et moins coûteuses) ; — S"" pour l'assui'ance de risques matériels, mobiliers ou immobiliers (incendie, explosion de gaz, dégâts causés par l'eau, grêle, mortalité du bétail, risques de transport, etc.), la loi attribue compétence au tribunal de la situation des objets assurés ; — 4" les règles de compétence posées dans la loi de 1902 sont impératives ; toute clause dérogatoire est nulle de droit. Mais, en vertu du principe de la non-rétroactivité des lois, elles sont inapplicables aux polices en cours lors de sa promulgation (art. 2).

195. — B. Faillite ou liquidation judiciaire de la société. — La faillite ou la liquidation judiciaire sont, en droit français, des institutions spéciales aux commerçants ; une société civile, môme si on lui reconnaît le caractère de personne morale, ne saurait donc être déclarée en faillite.

Par contre, le Code de commerce assujettit expressément à la faillite toutes les sociétés commerciales personnifiées, en nom collectif, en commandite ou anonymes, lorsqu'elles viennent à cesser leurs paiements (art. 438 C. com. — Cf. 1. 4 mars 1889, art. 3, pour la liquidation judiciaire). Il n'est fait exception à ce principe que pour les associations en participation, à raison de leur caractère occulte. Le Gode de commerce fournit donc, à la théorie classique, un point d'appui très solide, en établissant un lien direct entre la personnification et la faillite, mode global de liquidation du patrimoine entier. Seule la société personnifiée possède un patrimoine ; seule aussi cette société sera passible de la faillite.

Il est assez difficile a priori de concevoir la possibilité juridique d'englober dans une faillite spéciale, distincte de

la laillilc jxM'somiclh' de chacnii des associés, les biens sociaux, si ces biens ne sont pas individualisés, s'ils continuent, quoique soumis à une administration dislincte, à ressortir an j)alriiii()ine de chaque associé. I/oii a cependant, dans la théorie du patrimoine d'alTectation, proposé une conciliation ingénieuse, sinon absolument satisfaisante, de cette antinomie. La voici, telle que nous la trouvons formulée par Thaller (n" 311) :

« C'est, dit-il, par suite d'une extension des règles habituelles qu'on en est venu à concevoir l'application possible de la faillite à l'ensemble des biens d'une société considérés comme formant un être autonome. Cette extension était désirable. Les biens sociaux composent un gage commun de poursuite. Ils ont en face d'eux un groupe de créanciers agissant de front, primant d'autres créanciers, ceux qui ont traité privativement avec chaque associé. Il y a donc deux masses distinctes et compactes, la masse des biens sociaux tout d'un bloc, la masse des créanciers sociaux ayant un droit exclusif sur la première. Des convenances de crédit ont élargi le cadre habituel de la faillite ; on a forcé le raisonnement logique ».

196. — Faillite sociale et faillites individuelles des associés, — La faillite de la société, qu'on la considère ou non comme un corollaire de la personnification, n'englobe que les biens sociaux. D'oii la question de savoir dans quelle mesure elle inJlue sur la situation personnelle des associés et sur l'administration de leurs biens propres? La pratique a depuis longtemps résolu la question par une distinction, basée sur le caractère de la société, ou plus exactement sur la mesure de la responsabilité imposée par les statuts à chaque associé à raison du passif social. S'agit-il d'un associé personnellement et solidairement obligé, associé en nom collectif ou commandité , lequel est commerçant par répercussion, l'on admet généralement ^ que la faillite sociale entraîne de plein

1 V. cependant les observations présentées à ce sujet dans notre Traité de la faillite des sociétés commerciales, p. 21 et s.

PERSONNALITÉ DKS SOCIÉTÉS 247

droit la faillilo do cet associé (ou louL au moins sa liquidalion judiciaire), l/on verra donc s'ouvrir el se dérouler [)arallèlemenl autant de faillites qu'il y a d'associés indéfiniment responsables, plus \\m\ la faillite sociale, surlaquelle se grelfent toutes les autres. Les créanciers sociaux produiront dans chacune de ces faillites jusqu'à ce qu'ils aient obtenu plein paiement (art. 542 G. com.), sous réserve des décharges partielles pouvant résulter pour tel ou tel associé de l'obtention d'un concordat particulier. Seulement, dans les faillites individuelles d'associés, ils subiront le concours des créanciers personnels de ceux-ci, concours dont ils sont affranchis dans la faillite sociale.

La faillite sociale ne saurait, au contraire, s'étendre de plein droit aux associés à responsabilité limitée, actionnaires ou commanditaires. Ceux-ci demeurent, comme tels, integri status, tant à raison de la limite que les statuts ont assignée à leurs engagements, que parce qu'ils n'ont pas la qualité de commerçants. Ou du moins, cette qualité, s'ils la possèdent, ne découle pas de leur situation d'associés, mais du commerce autonome qu'il leur est loisible d'exercer par ailleurs.

A supposer que l'actionnaire ou commanditaire soit encore débiteur de tout ou partie des apports promis au moment de la déclaration de la faillite sociale, le syndicde celle-ci pourra le contraindre à se libérer ; mais il ne pourra faire usage, contre lui que des moyens de contrainte que lui fournit le droit commun, c'est-à-dire des saisies ^

197. — C. Capacité juridique de la société personnifiée. — La société personnifiée est capable d'acquérir, d'aliéner, de contracter et d'ester en justice pour la défense de ses intérêts collectifs, par l'entremise de ses représentants légaux.

Les statuts sociaux ou les actes postérieurs qui les complètent ou les modifient, font des gérants ou administra-

1 l'our réludc do Ja faillite des sociélés, qui est en dehors de notre cadre, cons. TiiALLER et Percekou, Des failliles\ Thaller, Des faillites en droit comparé; Pic, De la faillite des sociétés, etc.

teurs, au re^aid du publie, les ropirsentants du groupe dos associés, roprésoulaiils dùuionl (iiinlifiés pour accomplir, dans la liiniio des pouvoirs qui leur sont conférés, Tensomble des opérations commerciales techniques ou autres rentrant dans l'objet statutaire.

L'acte serait nul s'il était accompli par un associé sans pouvoir, ou encore par un administrateur excédant ses pouvoirs.

Nous aurons l'occasion de revenir, tant sur les formes de publicité destinées à porter à la connaissance des tiers cette habilitation des gérants ou administrateurs, que sur la détermination des pouvoirs reconnus à ceux-ci, sauf clauses statutaires contraires, dans chaque type de société, par intérêt ou par actions. Nous n'avons, pour l'instant, à examiner cette question des acquisitions ou aliénations effectuées, ou des obligations contractées par les représentants de la société, qu'en tant qu'elle se rattache à l'étude de la personnification.

198. — a) Acquisitions réalisées pour le compte de la société. Quid^ des acquisitions à titre gratuit? — Les gérants ou administrateurs peuvent évidemment faire toutes les acquisitions à titre onéreux, mobilières ou immobilières, qu'ils estiment nécessaires à la marche des affaires ou au remploi des capitaux disponibles de l'entreprise ; sauf à se soumettre aux indications statutaires, ou aux décisions de l'assemblée générale sur ces difTérents points.

Mais peuvent-ils acquérir à titre gratuit, ou, plus exactement — puisque les gérants n'acquièrent qu'au nom de la société, — les sociétés personnifiées sont-elles, ou non, capables d'acquérir à titre gratuit"] Cette question, aujourd'hui résolue par la jurisprudence dans le sens de la capacité pleine et entière des sociétés \ n'a pas donné lieu en doctrine à moins de trois systèmes.

1 Trib. Seine, 30 mars 1881, D. 83, 2, 31; Cass. 2 janv. 1894, S. 94, 1, 129, et rapp. de M. Cotelle; 25 déc. 1897, J. Soc, 98, 209. — V. aussi Toulouse, ^ août 1894, S, 9:;, 2, 77; Trib. com, Seine, 29 juillet 1902, /. Soc, 1903, 42,

Un premier groupe (railleurs dénie aux sociélés personnifiées ioule capaeilé (Faequérir à liliH» gratuit ^ La personnalité, en eiïet, dil-on, est une faveur légale dont Tellet n'est nullement d(^ conférer à l'être fictif tous les droits d'une personnes physique, mais dont l'étendue est au contraire rigoureusement limitée parler but qu'il poursuit. Or, le but des sociétés est uniquement de réaliser des bénéfices par le groupement des apports des associés ; il leur suffit, pour y parvenir, d'être convenablement gérées, il est absolument inutile qu'elles soient autorisées à recevoir des dons et legs, qui en fausseraient le caractère, et qui auraient, en outre, ce grave inconvénient de faciliter l'extension des biens de mainmorte, contrairement à l'esprit de notre droit public, favorable à la circulation des biens. Le danger est plus apparent encore si l'on étend le bénéfice de la personnalité aux sociétés civiles, sous le couvert desquelles peuvent se dissimuler des groupements poursuivant des visées politiques ou religieuses.

La capacité d'acquérir à titre gratuit doit également, dit-on, être refusée aux sociétés parce qu'elle fournirait un moyen commode de gratifier des incapables. Le donateur gratifierait la société dont fait partie l'incapable, au lieu d'investir directement celui-ci, et grâce à la fiction de personnalité, les prohibitions légales (exemple : art. 909, .762 G. civ.) les plus impératives deviendraient lettre morte. En effet, tandis que les fondations, pour la réalisation desquelles se constitue un établissement d'utilité publique, poursuivent un but d'utilité générale non susceptible d'enrichir leurs créateurs ou administrateurs, la personnification n'est, pour les sociétés commerciales, qu'une forte concentration des droits individuels, qu'un moyen pour chacun des associés de réaliser le plus de bénéfices possibles. OJa est si vrai qu'à la dissolution les associés se partage-

* Labbk, note sous S. 81,2, 249; Cassagnade, Etude sur les personnes morales et sur Vapplication de la théorie de la personnalité aux sociétés civiles et commerciales, p. ioO; LAL'nKNT, 1. V, n" 287; Sainctelette, Rev. critique, 1885, p. 2:50 ; Haudhy-Lacantinehie et Colin, Des donat. entre vifs et des testam,^ t. P% n"' 128 cl s,

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ront lo fonds soci<il, accru de loiilcs les acquisitions à lilro gratuit que la sociélé aura réalisées. Qu'est-ce à dire, sinon que les donations fait(*s à une société s'adressent, en réalité, à la personne des associés, et (jue la capacité prétendue de la société faciliterait toutes les interpositions de personnes ?

Dans un second système^ transactionnel, les sociétés commerciales ne seraient pas incapables d'acquérir à titre gratuit, mais elles ne pourraient valablement acquérir qu'en se conformant au i)rincipe établi, pour les établissements publics ou d'ulilité publi(|ue, [)ar l'art. 910 G. civ. En d'autres termes, la validité de toute donation entre vifs, et de tout legs fait à une société serait subordonnée à l'obtention par la société gratifiée d'un décret d'autorisation, rendu dans la forme des règlements d'administration publique (Gamberlin, La Loi, 18 mai 1881). Ce système intermédiaire s'appuie sur deux arguments principaux : 1° sur l'esprit de l'art. 910, dont les rédacteurs ont entendu soumettre au contrôle des pouvoirs publics toute constitution nouvelle d'un patrimoine de mainmorte, ou toute extension de la mainmorte existante ; 2*" sur les facilités que la capacité d'acquérir, conférée sans limitation aux sociétés, fourniraient aux personnes désireuses d'éluder les dispositions légales tendant à entourer de formalités restrictives l'acceptation des dons et legs par les personnes morales de droit public.

199. — Aucun de ces deux systèmes ne nous paraît acceptable, et nous acquiesçons sans réserves, avec la majorité des auteurs \ à la théorie jurisprudentielle, d'après laquelle les sociétés personnifiées doivent être considérées comme capables de recevoir à titre gratuit, sans aucune limitation.

1 Lyon-Gaen et Renault, t. II, n"" 118 et s. ; Lyon-Caen, note sous S. 88, 1, 161 ; AuBRY et Rau, t. I", p. 191 ; Thaller, n" 302, et note sous D. 96, 1, 145 ; Lot, Des libéralités aux sociétés civiles et commerciales ; Gapitaxt, Introduct., p. 188 ; Planiol, note sous D. 93, 1, 217 : Meynial. note sous S. 96, 1, 130 ; Baudry-Lacantinerie et Wahl, n» 17 ; Arthuys, t. I", n" 133.

Oii'il s'a^iss(\ (^ii cllct, (1(^ [)ersoini('s pliysi(|ii('s on de personnes morales, la capacilé est la rè^le, rincapacilé Texceplion (arl. 1)02 C. civ.), et l'on ne peut, sans tomber dans l'arl)i traire, et empiéter sur le domaine législatif, soit créer une incapacité nouvelle, soit subordonner l'acceptation des libéralités à des formalités restrictives que nul texte n'impose ni ne prévoit.

Lorsque le législateur prétend limiter la capacité d'une personne morale, il le dit expressément. C'est ainsi que l'art. 910 G. civ. subordonne la validité des libéralités faites à des établissements publics ou d'utilité publique, à la nécessité d'une autorisation administrative ; que la loi du 21 mars 1884 (art. 6) prohibe toute donation d'immeubles (autres que ceux nécessaires aux réunions des syndicats, à leurs bibliothèques et à des cours d'instruction professionnelle), d'où la plupart des commentateurs de la loi syndicale ont conclu logiquement à la pleine validité des libéralités mobilières, entre vifs ou à cause de mort, faites à des syndicats professionnels régulièrement constitués K C'est ainsi également que la loi du 1^^ juillet 1901, dans le but d'empêcher le développement des biens de mainmorte au profit d'associations à objectif politique ou religieux dont la puissance pourrait porter ombrage à l'Etat, a sévèrement limité la capacité d'acquérir à titre gratuit des associations à but non lucratif : les associations simplement déclarées ne pouvant rien acquérir à titre gratuit en dehors des subventions des pouvoirs publics (art. 6), et les associations reconnues d'utilité publique elles-mêmes ne pouvant recevoir des dons et legs, même mobiliers, que dans les conditions prévues par l'art. 910 C. civ., et l'art, o de la loi du 4 février 1901 (art. 11).

Aucune de ces restrictions ne figurant dans les textes du C. civ. ou du C. de commerce relatifs au contrat de société, pas plus que dans les lois de 1867 et de 1893 sur les sociétés par actions, les principes généraux en matière d'interprétation juridique doivent nous conduire logiquement à reconnaître

1 Cf. noire Trailé de lojjisl. indusL, 2" éd., n» 432, et les autorités citées.

aux sociétés personnifiéos uuo ploino ot entière capacité (l'ac([U('rir à lilrc urnluil.

(^ette ((inclusion, du reste, un licu qup de conforme à l'esprit de la loi. En ellet, ainsi que nous l'avons démontré sf/pra ', le lé<::islaleur moderne se montre fj-énéralement beaucoup plus libéral à Fé-^ard des sociétés poursuivant un but de lucre, comme les sociétés commerciales, qu'à l'égard des associations ayant un objectif désintéressé, et susceptibles, àraison même de ce but, de contrecarrer sur certains points l'action politique ou l'idéal social des pouvoirs publics. Les premières, réputées, à tort ou à raison inolfensives, peuvent se constituer librement, et jouissent en thèse générale de la personnalité par cela seul qu'elles ont satisfait aux règles légales de constitution et de publicité'; les secondes n'obtiennent, par la déclaration, qu'une personnalité restreinte, et la reconnaissance d'utilité publique elle-même ne les affranchit point du contrôle des pouvoirs publics. 11 n'est donc nullement contradictoire de considérer les sociétés à but de lucre, et en tout cas les sociétés commerciales, comme capables d'acquérir à titre gratuit sans limitation, malgré les restrictions dont cette capacité est entourée pour les établissements ou associations ressortissant au droit public.

L'opposition à cet égard, entre les deux catégories de personnes juridiques, se justifie d'autant mieux que le péril de la formation d'un patrimoine de mainmorte ne saurait sérieusement exister pour les sociétés de commerce, dont la durée est beaucoup plus limitée que celle des fondations, dont les biens ne sont nullement soustraits à la circulation générale, et se partagent à la dissolution entre tous les membres de la société disparue.