I. Défait de publicité. — Nullité sui generis

282. — Caractères de la nullité pour défaut de publicité. — Les conséquences de l'inobservation des formes de publicité diffèrent suivant que l'on est en présence d'une infraction absolue aux prescriptions légales, c'est-à-dire de l'omission complète des formalités imposées par la loi, ou d'une infraction relative, c'est-à-dire d'une publicité plus ou moins incomplète. — Nous nous placerons tout d'abord, pour

1 Lyon, 1 fév. 1882, Journ. S. 86, 67: Rennes, 3 août 1894, Journ. S. 95, 39^3. — Sic : Po.NT, n» ll7i: Dicl. Ruben de Couder, v° Société, n° 33o.

2 Cass., 4 août 18i7, U. 47, 1, 309 (motifs). — Sic : Vavasseur, n" 1023; Houi'iN-, t. H, n" 998: Goir.vxd, n» 213: Ahthuys, t. Il, n» o74.

a Pont, n" 1176: IIoupin, t. 11, n" 998; Roisseau, t. 1", n» 376. — Cesl à cette solution transactionnelle que s'est arrêtée la jurisprudence de certaines Cours dappel, tout au moins dans riiypollièse la plus fréquente, celle où l'un des associés se serait porté fort pour un coassocié éventuel (Rennes, 3 août 1893, Journ. S. 95, 395; Toulouse, 8 déc. 1899, Journ. S. 1900, 159).

DE La I^UBLICITIÎ DES SOCIÉTÉS COMMEIICIALES 369

rétiule (les caractères île la millité j)()ur détaiit de [)ul)licilé et de ses conséquences, en présence d'une infraction absolue ; puis nous rechercherons les sanctions approj)riées aux infractions relatives ou partielles, c'est-à-dire à l'ouiission de certaines seulement des foruialités prescrites par les art. 5o et suiv. de la loi de 1867.

Aux ternies de l'art. 50, in fuie^ la société non publiée est entachée de nullité. ^lais quel est le caractère de cette nullité? — Le vice de clandestinité peut-il être assimilé, dans ses conséquences, au vice de constitution, ou à l'absence de l'une des conditions substantielles auxquelles est, de droit commun, subordonnée la validité d'un contrat quelconque (objet licite, etc.)? — Pour bien comprendre la portée de la question, un bref retour sur la théorie {générale des nullités nous paraît indispensable.

Gomme tout autre contrat, la société peut être nulle d'une nullité absolue ou d'une nullité relative. — Lorsqu'un associé excipe à l'encontre de la société d'un vice du consente^ ment ou d'une cause cVincapacité^ il y si simplement nullité relative. La société, en d'autres termes, ne peut être annulée qu'à la requête soit de la partie lésée (victime d'un dol, d'une erreur substantielle ou d'une violence), soit de l'incapable (femme mariée, ou mineur non autorisés), ou de ses représentants. De plus. Faction en nullité se prescrit par dix ans depuis la cessation ou la découverte du vice, ou depuis la fin de l'incapacité (art. 130i G. civ.); elle est éj^alement susceptible de confirmation, tacite ou expresse, dans les conditions déterminées par l'art. 1338 G. civ.

Mais la nullité, invoquée par l'ayant droit qui n'a, ni laissé prescrire son droit, ni abdiqué celui-ci par une ratilication, fait rentrer le demandeur rétroactivement dans son apport, libre de toute perte. 11 n'y a donc pas lieu de liquider la société dans le passé, comme société de fait, ni à plus forte raison comme société de droit.

Non seulement la nullité a ici un effet rétroactif, mais elle opère in rem^ erf/a omnes^ môme vis-à-vis des créanciers sf)ciaux (sous réserve, toutefois, de la nullité fondée sur le (loi, — V. infra^ n" 401) ; d'où cette conséquence impor-

Des Sociétés commerciales. — T. I, 2'i

ianlo quo l'associé (loniandciir peut, fort (in jn^^omont (l'annula lion, intervonn à son profil, se l'aire d('cliar^(M' [)leinonionl de loul le passif social '.

Lorsque la sociét(», an contraire, est nulle pour oh jet illicite (contrebande, office ministériel, etc.), la nullité est absolue et (Vordre public^ d'où cette double conséquence : — 1'' qu'elle ne peut être couverte, ni par la prescription, ni |)ar un acte conlirmatif quelconque ; — 2^" qu'elle peut être invoquée par tous les intéressés, et notamment par les associés à l'encontre des créanciers, auxquels une négligence tout au moins peut être reprochée, puisqu'ils auraient dû s'enquérir de l'objet de la société ".

La nullité dûment constatée par juslice, chaque associé exercera la répétilion de sa mise aux mains de celui qui en est détenteur (art. 1376 G. civ.). Cette mise, en effet, est dépourvue de cause, le pacte social ayant été, dès le premier jour, dénué de toute valeur légale. — Quant au règlement des pertes ou des bénéfices afférents à la période plus ou moins longue pendant laquelle a fonctionné la société, la jurisprudence admet (sauf certaines divergences) qu'il appartient aux tribunaux de l'elTectuer e./: <^^?^(/ et bono^ sans être liés par les stipulations des statuts, attendu qu'il s'agit d'une pure société de fait, d'une simple communauté d'intérêts ^

Nous nous trouvons ainsi en présence de deux formules de nullité profondément dissemblables : — nullité relative^ susceptible de prescription ou de ratification, opposable aux tiers^ et non susceptible d'être invoquée par eux, opérant d'une manière rétroactive : — et nullité absolue et d'ordre public, impossible à couvrir, susceptible d'être invoquée par

1 Sur les ditlicultés auxquelles l'application de cette règle peut cependant donner lieu lorsque le demandeur en nullité est un commanditaire, dont le nom n'est pas sujet à publicité, v. infra, titre 111, chap. III.

^ Ce grief, toutefois, ne saurait être invoqué contre les créanciers que si Ton admet avec nous (v. supra, n" 263} que l'extrait doit mentionner Vohjet de la société, bien que la loi ne s'en explique pas formellement.

^ Sur cette jurisprudence, v. les développements donnés infra, n" 43o et s. — V. aussi Thaller, n^ 363.

I)K I.A PUBLICITÉ DES SOCICTKS COiMMEHCIALES 371

tous les intéressés sans e.rcrp/ion, Jinéantissant le [nuiv. de société, mais obligeant les parties à liquider eu lait, rx œquo et hono^ les opérations du passé.

283. — La nullité pour défaut de puhlicité est une nidlité sut r/eneris. — De ces deux formules, laquelle peut elre appliquée à la nullité pour défaut de publicité ? — Ni l'une ni l'autre, incoulestablement. — La nullité pour défaut de publicité diffère tout d'abord profondément de la nullité relative, en ce qu'elle nous apparaît comme une nullité d'ordre public, insusceptible de prescription ou de coniirmation, opposable par les créanciers sociaux aux associés ; à ce point de vue elle se rapprocherait nettement de la nullité absolue.

Mais elle se distingue profondément de cette dernière en ce qu'elle ne saurait être invoquée, indistinctement, par tous les intéressés, dans leurs rapports respectifs.

Instituée, avant tout, dans l'intérêt des tiers, elle peut toujours être invoquée par eux ; mais les associés, au contraire, s'ils peuvent s'en prévaloir dans leurs rapports respectifs, ne peuvent, en aucun cas, l'opposer aux tiers, qui tiennent ainsi les associés à leur discrétion. — C'est ce que décide expressément l'art. 56 in fine : « Les formalités prescrites par l'article précédent et par le présent article seront observées, à peine de nullité, à l'égard des intéressés; ?7iais le défaut d'aucune d'elles ne pourra être opposé aux tiers par les associés ».

Solution facile à justifier, si l'on veut bien remarquer que les associés sont en faute d'avoir négligé de se conformer aux prescriptions légales, même si l'on ne peut relever à leur charge aucune intention frauduleuse; tandis que les tiers ne sauraient évidemment être incriminés pour l'inaccomplissement de formalités qui ne leur incombent point.

(>ette première différence, entre la nullité absolue et la nullité spéciale pour défaut de publicité, en entraîne ne seconde : dans les rapports des associés entre eux, la nullité opère comme une dissolution anticipée, et la liquidation doit se faire sur les bases mêmes du pacte social.

3'^2 TITRE II — CJIAPITHE tll — SECTION II

Est-ce à (lire (juc l<i iiiillilé pour (léfaul de jxihlicité ne soit pas une nullilé véritable ? Les auteurs les plus autorisés ont effectiveuient soutenu celte thèse. « La unllilé, — écrit M. Thaller, n" 3()(j, — suj)posc dans le contrat un vice d'origine. Or la société, dans Lacté qui la constitue, est irréprochable : elle est rendue caduque par suite d'une omission postérieure à sa fondation. H est plus vrai de dire que la sociélé non publiée est sujette à dissolution anticipée dans les rapports des associés, et qu'elle est inopposable aux tiers. Telle est la vraie formule ».

Théoriquement, cette antithèse entre la société régulièrement constituée, mais clandestine, et la société viciée dans sa constitution môme est d'une logique rigoureuse. Mais il ne nous paraît pas qu'elle corresponde à l'esprit de la loi de 1867. — 11 convient, en effet, de remarquer que la formule de l'art. 56 est identique à celle de l'art. 7, déterminant le caractère de la nullité des sociétés par actions pour vice initial de constitution. Cette identité de formule paraît bien volontaire ; et nous estimons, avec la jurisprudence et la majorité des auteurs *, que le législateur a entendu, en matière de société, assujettir à des règles uniformes toutes les nullités se rattachant, directement ou indirectement, à une pensée de publicité : — nullité pour défaut d'écrit (v. supra^ n"^ 236 et s.), nullité pour défaut de publicité, nullité (spéciale aux sociétés en commandite par actions ou anonymes) pour inaccomplissement des formalités constitutives prescrites par la loi de 1867.

Toutes ces nullités sont d'ordre public, aucune d'elles n'est opposable par les associés aux tiers ; toutes également, d'après la loi de 1867, étaient insusceptibles de prescription ou de conlirmation. Sur ce dernier point, la loi de 1893, ainsi que nous le verrons bientôt, est venue rompre le parallélisme entre la nullité pour défaut de publicité et la nullité pour vice de constitution ; mais, sous

1 Bordeaux, 26 mai 1S97, Journ. S. 98, 28 (motifs). — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 231; IIgupln, t. II, n° 1023; Arthuys, t. I", n» 373, et t. II, n» SOS.

cotle résorvo ossoniiollc, ridciililc'^ de nalure suhsisto, et les solutions proposées pour Time d'elles doivent être étendues aux autres. Aussi serons-nous très bref dans nos développements sur les droits des diverses catégories d'intéressés, nous proposant d'y revenir avec plus d'ampleur à propos de la sanction des formalités constitutives des sociétés par actions.

Reprenons successivement chacun des caractères de la nullité, précédemment dégagés.

284. — à) La nullité pour défaut de publicité est une nullité d'ordre public. — Que la nullité dont s'agit soit d'ordre public, c'est ce dont on ne saurait douter, si l'on veut bien observer que l'objectif du législateur, en l'édictant, a moins été de protéger les intérêts particuliers, quelque respectables qu'ils puissent être, de telle ou telle catégorie d'ayants droit, que de prévenir les abus graves auxquels pourrait donner lieu la clandestinité des sociétés commerciales, et de fortifier leur crédit en permettant au public de contrôler leurs agissements, depuis l'appel au public qui généralement précède la création des sociétés par actions ^ — D'où cette double conséquence :

l'* Que la nullité pour défaut de publicité n'est susceptible ni de confirmation, ni de prescription, ainsi que nous l'établirons infra en examinant les fins de non recevoir dont elle est susceptible ;

2"^ Que le droit d'agir en nullité est une faculté légale, dont l'exercice ne saurait, en aucun cas et sous aucun prétexte, engager la responsabilité des ayants droit : en conséquence, l'associé qui l'exerce, soit par voie d'action, soit par voie d'exception (refus d'exécuter les obligations mises à sa charge par les statuts) ne saurait être passible d'aucuns dommages-intérêts au regard des personnes intéressées au fonctionnement de la société ^.

1 Lyon-Caen et Renault, 1. If, n" 216; IIoui'in, t. II, n« 1021; Rousseau, t. I",

n» -io:;.

2 Cass., 1" fév. 1881, S. 83, 1, 4i:>; 21 juill. 188:;, D. 87, 1, 212; 5 janv. 1886, D. 86, 1, 122. — S/c : Pont, t. H, n» 1236; Lyon-Caen et Renault, t. JI, ii" 216; Hûui'iN, t. II, n- 1021; Rousseau, t. ^^ n» 403,

285. — Esl-cc il dire que la nullité opère de plein druit^ ou quelque sorte automatiquement, et sans avoir besoin d'être judiciairement déclarée? — Non, incontestablement. 11 faut qu'elle soit demandée par l'un quelconque des intéressés; le tribunal n'aurait pas qualité pour la suj)pléer d'office. Tant qu'elle n'est pas invoquée, provision est due au titre; provisoirement au moins, la société produira les mêmes effets juridiques que si les formalités légales eussent été accomplies *.

11 n'est pas nécessaire d'ailleurs qu'une action en nullité soit intentée devant la juridiction compétente. Le moyen de nullité pourrait également être invoqué, en tout état de cause, par voie iï exception, devant toutes les juridictions ^ à l'exception cependant de la Cour de cassation. Il est, en effet, de principe qu'aucun moyen nouveau ne peut être proposé pour la première fois devant la Cour suprême ^

286. — h) La nullité peut être invoquée par toua les intéressés^ sauf par les associés à l' encontre des tiers. — La nullité pour défaut de publicité, à raison précisément de son caractère d'ordre public, doit pouvoir être invoquée par tout intéressé, sous la seule réserve insérée dans l'art. 56, concernant l'impossibilité pour les associés de s'en prévaloir à rencontre des tiers.

Mais quel est l'intérêt dont l'existence justifie l'exercice de l'action ? Suffit-il d'un intérêt précuniaire quelconque, ou ne convient-il pas d'exciper d'un intérêt juridique, c'est-àdire basé sur un lien de droit préexistant entre la société et le demandeur en nullité ? — La question n'est pas purement tbéorique. C'est ainsi qu'un concurrent de la société aurait

1 Cass., 16 mai 1859, D. 60, 1, 338: :i janv. 1886, S. 86, 1, 241, et note de M. Labbk: Douai, 7 déc. 1905, Hev. S. 1906, 299. — Sic : Lyox-Caen et Renault, t. Il, n" 217; Vavasseur, t. II, n« 1026: Houpix. t. II, n" 1021. — V. aussi Thaller, note sous D. 1902, 1, 89.

- C'est ainsi que le syndic de la faillite du gérant dune société en commandite pourrait, par voie d'exception tirée du défaut de publicité, faire rejeler l'action du syndic de la faillite d'une société anonyme, non publiée, à laquelle le gérant aurait fait apport de l'actif de la première société ^Cass., 14 nov. 1887, D. 88, 1. 203. — Lyox-Caex et Rexallt, op. cit. .

3 Cass., 21 mai 1862. D. 02, I, 212: 24 janv. 1872. D. 72. 1, 300.

évidemment un inlérc^t pécuniaire direct à agir en nullité, puis(jLie le succès de son action le délivrerait d'une concurrence gênante, peut-être même ruineuse, tandis qu'il ne saurait étayer son recours sur aucun intérêt juridique.

Quant à la solution, l'opinion qui a prévalu est que le moyen de nullité ne peut être utilement invoqué que par une personne ayant un miérèt juridique à cette annulation \

Le plus souvent cet intérêt naîtra d'un rapport de droit contractuel préexistant entre la société, ou tel ou tel associé, et le demandeur en nullité; ce peut être aussi un rapport créé par la volonté de la loi, en tant que celle-ci impose par exemple aux sociétés commerciales certaines obligations iiscales. Ce point de départ étant admis, l'on devra reconnaître la qualité d'intéressés : 1^ aux associés eux-mêmes; 2"^ aux créanciers, ou aux débiteurs sociaux; 3^ aux créanciers, ou aux débiteurs personnels des associés ; 4*^ à l'administration de l'enregistrement.

Passons maintenant en revue chaque groupe d'intéressés, en précisant à propos de chacun l'étendue des droits dont les personnes qui le composent sont investies, soit dans leurs rapports respectifs, soit dans leurs relations avec les autres groupes. Le caractère véritable de la nullité pour défaut de publicité se dégagera plus nettement de cette étude analytique.

' « Attendu, lisons-nous dans un arrêt de la Cour de Rouen, du 9 janvier 1890 (sous Cass., 11 janv. 1893, D. 93, 1, 231), que, par le mot intéressés^ on doit entendre outre les associés qui, mieux que tous autres, ont pu connaître ce qui s'est fait au sein de la société, les tiers, dont la loi a eu particulièrement la protection en vue, et toute personne, en définitive, ayant un intérêt juridique quelconque à se prévaloir de la nullité ;... ». — Cf. Cass., 7 juin

1904, D. 1904, 1, 4o.j ; trib. com. Marseille, 18 mars 1895, Journ. S. 96, 82; trib. com. Lyon, 3 oct. 1902, Gaz. com. Lyon, 16 déc. 1902; Douai, 7 déc. 1905, Le Droit, 14 fév. 1906. — Lyon-Caex et Rkn.vult, t. II, n» 224; Arthuys, t. I",

Juf<é, dans le même ordre d'idées, qu'un employé qui a rompu le contrat qui le liait à une société de fait ne peut invoquer le défaut de publicité pour se soustraire à la demande en paiement d'un dédit. Il n'a, en effet, aucun intérêt jijridi(|ue à l'annulation, puisque s'il cessait d'être tenu au regard de la société, il resterait le débiteur des associés personnellement avec lesquels il a traité (iJouai, 15 nov. 1901, fier. S. 1901, 334y. — V. aussi Douai, 7 déc.

1905, liev. S. 1906, 299.

287. — Entre quelles personnes la nullité peut-elle être invoquée, et de ses effets juridiques. — I. Les associrs. Hcct^vahilité de leur action. — Le (Jruil puni* los associés Af" se prévaloir, dans leurs rapports respectifs, de la nullité pour défaut de publicité n'est pas sérieusement discutable. Vainement objecterait-on qu'ils sont irrecevables à en exciper, d'abord parce que c'est à eux que l'omission des formes légales est imputable, ensuite parce que les publications légales n'ont pu être instituées dans leur intérêt, puisqu'ils ne peuvent ignorer l'existence d'une société qu'ils ont contribué à fonder, mais uniquement en faveur des tiers.

Une telle objection serait sans valeur, car elle tendrait à dénaturer le caractère de la nullité : nullité d'ordre public au premier chef, par conséquent susceptible d'être invoquée par tout intéressé, sous les seules restrictions résultant d'un texte formel. Que les associés soient, au premier chef, des intéressés, au sens légal du mot, c'est ce dont on ne saurait douter si l'on veut bien envisager la situation précaire et périlleuse où les place l'irrégularité commise. Exposés d'un jour à l'autre à une action en nullité émanant des tiers, ils peuvent trouver avantageux de prendre les devants, et de mettre fin, par une liquidation immédiate, à une exploitation paralysée dans son développement par cette menace constante d'un arrêt brusque et intempestif*.

Il n'est pas à craindre, du reste, que la faculté d'agir en nullité fournisse à certains associés le moyen de se créer une situation privilégiée au détriment des autres, la nullité n'ayant entre eux, ainsi qu'on le verra dans un instant, que des effets très limités.

Aucune distinction ne saurait être proposée ici entre les associés en nom et les commanditaires ou actionnaires. Quiconque justifie de sa qualité actuelle d'associé ^ est recevable

1 Cass., 22 nov. 1869, D. 70, 1, 23: :3 janv. 1886, S. 86, 1, 241, et la note de M. Labbk. — Cf. Thaller, n" 370: Lyon-Caen et Iîenault, t. 11, no 22.0: Pont, t. H, nû 1247: IIoupin, t. I", n» 568: Ahthuys, t. T", n^ 375: Floucaud-Pénar- DiLLE, t. I", no 452.

2 Si l'action est nominative, l'inscription sur les registres de la société U\^ foi i-le la qualité du réclamant Paris, 9 fév. 1883. D. 83, 2, 113). Si le titre

DK LA IHIHLICITK DKS SOCIKTKS COMMIÎIICIALES 377

à agir 011 iHillilo, ol ce, alors inrinc (jii'il ne se scrjiil pas encore pleiiiemcMil accuiillé (l(^ ses ol)li<;alio]is envers la société', alors inèuHMjiril seraitlauleiir, ou \i\\\ (\os aiileiii's responsables de Tirrégularilé commise ^

288. — Effets de la nullité entre les associés — Deux situations doivent ici être distinguées :

1*^ La société n'avait /?«.s' encore fonctionné lors de son annulation. — Dans cette première hypothèse, aucune opération n'ayant eu lieu, rien ne s'oppose à ce que la nullité produise son plein effet aussi bien dans le passé que pour l'avenir, et à ce que les choses soient remises en l'état antérieur à la formation de la société annulée. En conséquence, les associés qui auraient effectué déjà le versement de leurs apports auront le droit de les reprendre ^ et les autres auront le droit de se refuser à en verser le montant, les obligations par eux contractées se trouvant désormais sans objet par l'effet de l'annulation \

2^ L'annulation survient alors que la société a déjà fonctionné, pendant un temps plus ou moins long. — En ce cas, la nullité ne doit avoir aucun effet rétroactif ; elle opère dans le passé, comme une dissolution pure et simple. En d'autres termes, l'irrégularité commise, extrinsèque au pacte social qui en lui-même est irréprochable, vaut simplement comme

est au porleur, la simple détention matérielle fait présumer la propriété, sauf preuve contraire Taris, 23 avril 1881, U. 81, 2, 2U6; Toulouse, 4 juin iSD.j, Journ. S. 96, 3o3).

* Ainsi, serait recevable à ap-ir l'actionnaire dont les titres ne seraient pas encore entièrement libérés (Lyon, i) fév. 1883, D. 83, 2, 113; Paris, 14 avril 18î)2, S. 93, 2, 140). Il n'en serait autrement que dans le cas où l'actionnaire, n'ayant pas répondu à un appel de fonds, aurait été exécuté en bourse, cette mesure ayant pour efîet de l'exclure de la société (Cass., 23 déc. 1885, D. 86, 1, 261 .

2 Tel serait le cas du gérant, responsable de l'omission des formalités légales ^Cass., 22 nov. 1869, D. 70, 1, 23; Alger, 19 juin 189:;, Jouni.S. 97, 53. — Sic : IIoui'iN, t. I", n» 551; Arthuys, t. 1", n° 375;.

■^ Cass., 10 janv. 1870, D. 70, 1, 11 i. — Sic : Lyon-Gaen et Rknault, t. II, n» 236; Pont, n" 1262; Amtiiiys, 1. 1'% n" 381: Hoi-i'tn, t. 1", n» 508; Valkhy, note sous Paris, 19 déc. 1894, D. »Ki, 2, 85,

* (irenoble, 29 janv. 1870, D. 71, 2, 76: Angers, 24 fév. 1894, S. 90, 2, 2i3, D. 94, 2, 497. — .\uleurs précités,

ju^tc causp de disso/ution jtid'u'uùre (ai"^\ art. 1871 (J. civ.), et rend chacun des coassociés recevahh; à demander contre les autres la riij)ture du lien social. Mais, quant \\ ses effets, la li([ui(lation consécutive au ju^j-ement d'annulation sera semblable, en thèse générale tout au moins, à celle d'une société régulière.

— « On devra régler les opérations faites, les Ix'iiéfices et les perles, les conditions de reprise des apports, il y aura lieu à partage. La liquidation portera non plus sur une société de fait^ comme c'était le cas pour une société illicite, mais sur la société même que les associés avaient constituée en conformité du pacte social. La seule différence qui sépare cette société non publiée d'une société publiée, c'est que la première ne peut accomplir son temps statutaire et est obligée de se dissoudre prématurément^ ».

Il convient cependant de remarquer que, dans la pratique, un pouvoir de libre appréciation est parfois reconnu au juge lorsque la liquidation sur les bases strictes des statuts conduirait à des solutions manifestement iniques. Quelques exemples nous permettront d'ailleurs de mieux préciser la portée exacte du principe, et des exceptions qu'il comporte.

289. — Du principe que l'on doit liquider la société annulée sur les bases des statuts découlent notamment les conséquences suivantes : — a) La répartition des bénéfices et des pertes s'effectuera entre les associés, non pas nécessairement au prorata de la valeur des apports de chacun, suivant la formule de l'art. 18o3 C. civ., mais en conformité des stipulations statutaires, lesquelles peuvent déroger valablement au principe de la répartition proportionnelle ^

1 Thaller, n» 370. — Sic : Cass., 7 juill. 187.3, D. 73, 1, 327; o janv. 1886, S. 86, 1, 2U, et note Labisk: lo nov. 1892, D. 93, 1, 13: :i avril 1895, S. 97, 1, 118: :; juill. 1900, S. 19Ûi, 1, 190: 20 nov. 1901, Paml. 1903, 1, 241: Paris, 31 cet. 1894, Rev. soc. 9:;, lo8: Bordeaux, 13 juill. 1897, sous Cass., 30 avril 1900, S. 1902, 1, 9; trib. civ. Seine. 28 janv. 1898, Journ. S. 98, 2, 235. — Bravakd et Démangeât, t. I", p. 193; Boistel, n" 355: Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 236: Poxt, n" 1263: Houpin, t. I", n» 567: Arthuys, t. 1", n» 384.

2 Cass., 7 juill. 1873, et 5 janv. 1886, précités; 7 juill. 1879, D. 80, 1, 123; Grenoble, 11 juill. 1873, S. 73, 2, 203: trib. civ. Seine, 28 janv. 1898, précité. ^Sic: auteurs précités. — V. aussi Labbé, notes sous S. 73, 2, 169, et S. 86,1,241.

b) Les prescriptions de l'art. 1872 C civ., tendant <'i étendre au partage des sociétés les règles du |)arla^e des snccessions, doivent recevoir leur application en cas de liquidation d'une société annulée pour défaut de pul)licité^

c) La nullité pour défaut de publicité ne fait point échec à l'application des règles de compétence édictées, pour les litiges en matière de société, et notamment pour les procès entre associés, par l'art. 59 C. proc. civ. -. — V. m/ra, chap. IV.

d) Les associés demeurent obligés, comme si la société n'était point entachée de nullité, de compléter leurs apports, et à l'inverse ils sont irrecevables à réclamer la restitution des apports par eux effectués ^ à moins toutefois que les juges du fond ne décident, d'après les circonstances de la cause, et par interprétation de la volonté commune des parties, que les apports n'ayant été faits qu'en jouissance étaient sujets à restitution, au moment môme de la liquidation '\

Le principe de l'application stricte des clauses statutaires devrait toutefois, semble-t-il, recevoir échec dans le cas oii il conduirait à des conséquences iniques, et manifestement non voulues par les rédacteurs de l'acte de société. Supposons, par exemple, que les statuts décident que tel apporteur en industrie, qui n'a contribué pour aucune part à- la formation de l'actif initial, aura le droit de prélever à la dissolution une quote-part déterminée du fonds social. Si la nullité pour défaut de publicité était prononcée à sa requête après quelques mois de fonctionnement, alors que son aippori, successif de su nature, ne représente encore qu'une contribution insignifiante, et qu'il lui fût loisible d'exiger

1 Bordeaux, 26 mai 1897, Journ. S. i)8, 28 (motifs;.

2 Cass., 11 juin 1888, D. 89, 1, 293; 16 juill. 1<)01, D. 1902, 1, 464, S. 1903, 1, 136. — (^f. (iAHSON.NET et Cézar IJbu, Tr. de procédure, 2*^ éd., t. II, § 469.

•î Cass., 19 mars 1862, D. 62, 1, i07; l.'i nov. 18<)2, S. 93, 1, 36i; Grenoble, 11 juill. 1873, S. 73, 2, 202; Paris, 2."; janv. 1897, I). 98, 2, 139.

'^ Cass., 28 mars 1898, Journ. S. 98, 48:;; Paris, 9 mai 1900, Journ. S. 1901, 64. — C'est dans cet espri! que la Chambre des requêtes a rejeté un pourvoi formé contre un arrêt dap[)el autorisant un commanditaire à reprendre son ap[)ort, à la suite de l'annulation de la société.

toute sa port slnlulniro, il l'^nlisornit (''vidommont un enrichissoniciil indu an d/'lrimciil de ses coassociés. Aussi adinol-on (jifeii pareil cas les ju^es auront le droit de rj'duire, rs uupio et hono, sa part dans le fonds social et dans les bénélices, à la condition de réduire corrélativement sa participation aux pertes ^

290. — Effets de la nullité entre les associés et les créanciers sociaux. — Nous reviendrons bientôt, avec tous les détails qu'elle comporte, sur cette règle fondamentale que la nullité pour défaut de publicité ne saurait être opposée aux tiers par les associés. 11 nous suffit pour Tinstant d'en faire ressortir deux des conséquences les plus graves :

1*^ Les créanciers peuvent exiger du chef de la société leur débitrice, soit individuellement, soit collectivement par l'entremise du syndic, agent de la masse, le complément des apports de tous les associés, sans que ceux-ci soient recevables à exciper de la nullité ^ — Sur le droit pour les créanciers d'obliger les actionnaires au paiement du non versé, V. infra, titre IV, chap. VI.

2" Les créanciers sociaux peuvent, nonobstant le jugement d'annulation, demander à l'encontre des associés la faillite de la société, considérée à leur égard comme constituant une personne morale, distincte du patrimoine des associés, en tant qu'ils y ont intérêt ^ — Sur la question de savoir si cette faculté leur appartiendrait également à l'en-

1 Lyon-Caen et Uenaui.t, t. II, n» 2:}G: Pont, n» 1266; Floucauu-Pknahdille, n" 486; Akthuys, t. 1", n» 384. — V. aussi, dans le sens du droit de libre appréciation du juge : Cass., 20 janv. 1875, D. 76, 1, l'f.

2 Cass., 3 juin 1885, D. 86, 1, 26.

-^ Cass., 15 mars 1875, D. 76, 1, 312: 25 fév. 1879, D. 80, 1, 120: 12 nov. 1894, D. 95, 1, 38: 3 avril 1895, S. 97, 1, 118: 5 juill. 1900, S. 190i, 1, 190, D. 1902, 4, 89, rapp. de M. Cotelle et note de M. Thali.ek: Lyon, 18 mars 1884, D. 84, 2, 211: Lyon, 8 mai 1884, S. 84, 2, 107; Bordeaux, 13 juill. 1897, sous Cass., 30 avril 1900, S. 1902, 1, 9. — ^ic : Lyox-Gaen et Uexault, t. II, n" 239; Boistel, n° 894: Dei.oison, n" 95; Tiialleh, liev. critique, 85, p. 298: Pic, Faillite de.f sociétéii, p. 42: IIoupin, t. I", n» 509: Arthuvs, t. I", n» 383. — V. aussi Dalloz. Suppl. au Uép., v" Faillites, n"' 231 et s.: Képert. Fuzier-Hermax, v" Faillite, n" 143 et s. — Gpr. Thallek et Percekou, Des faillites en préparation . — V, cependant Rouen, 5 janv. 1898, Jaurn, S, 98, 344; Vavasseup, n"* 7i3 bis.

DE LA PUBIJCIÏf': DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES 38l

contre dos créanciers personnels des associés, v. Infra, n"^ 21):) el s.

291. — II. fj's créanciers sociaux. — Facnllc (F option. — Au regard des créanciers sociaux, la société, demeurée occulte par suite du défaut de publication, est sans valeur. Cette i'ornvulene signilie point, du reste, que la nullité de la société s'impose aux créanciers, mais qu'il est toujours loisible à ceux-ci d'exciper de la nullité, sans que la réciproque soit exacte de la part des associés qui, eux au contraire, sont irrecevables à s'en prévaloir vis-à-vis des tiers (art. 56, 1. de 1867).

C'est ce qu'exprime, en termes d'une précision juridique d'ailleurs contestable (la nullité pour défaut de publicité se rapprochant plutôt de la nullité absolue, v. supra) ^ un arrêt récent de la Cour de cassation \ aux termes duquel « une société de commerce non publiée n'est pas inexistante, mais seulement entachée d'une nullité relative^ non susceptible d'être opposée par les associés aux créanciers sociaux ». Tant que la nullité, — ajoute le môme arrêt, — n'est pas invoquée par l'une des personnes qualifiées pour le faire, elle ne met aucun obstacle à l'exercice des droits des créanciers sociaux, ni aux pouvoirs dont le tribunal de commerce est investi pour protéger leurs intérêts ».

En d'autres termes, et plus simplement, la loi a entendu conférer aux créanciers sociaux, à l'encontre des associés tout au moins, une faculté d'option qui met à vrai dire ces derniers à leur discrétion. Elle les autorise à opter, suivant leur intérêt, entre le maintien pur et simple de la société, et l'annulation avec toutes les conséquences qu'elle implique ^

En fait, sans doute, les créanciers auront le plus souvent intérêt à tenir la société pour valable, ce qui leur permettra de faire valoir leur droit de préférence sur le fonds social.

» Cass., :> juill. 1!)00, S. lOOi, 1, 1!)0.

« Arrêts précités de la Cour de Cassation des 12 nov. 1804, o avril 189o, :; juin. lOOO; Lyon, 18 mars 1884, Hordeaux, 13 juilL 1897, précités. — V. aussi Cass., 10 fév. 1879, I). 79, 1, 2G.j; li juin 1887, D. 87, 1, 417 (motifs); Bordeaux, 10 mai 1899, Journ. S. 99, 4:]1. — Sic : Tiialler, n" 367; Lyon-Gaen et Renault, t. II, n" 233; Pont, t. II, n" 12i9; IIoupin, t. I", n" 569; Akthuys, t. I", n» 375.

Cependani l'on peut imaginer certains cas particuliers dans les(inels la nullité |)résenl(M'ait, |)oiir tel ou tel d'entre eux, des avanlaj^es évidents : tel sei'ait le cas où un créancier chiroj^raptiaire demanderait l'annulation à l'efTet de faire tomber une hypothèque consentie par les gérants de la société au profit d'un autre créancier social * ; ou encore le cas ofi nu tiers, uni à la société par un contrat synallagmatique, comportant des prestations successives et réciproques, pour un temps plus ou moins long, croirait avantageux de s'en affranchir, au prix de l'abandon de ses propres créances nées ex cadem cfnis/i (marchés à livrer échelonnés, syndicat entre producteurs pour la répartition des commandes, et la fixation d'un prix commun pour certaines catégories de marchandises, cartels ou trusts, etc.) ".

L'annulation pourrait aussi, en certaines circonstances, surtout dans le cas où les créanciers personnels ne formeraient qu'une quantité négligeable, fournir aux créanciers sociaux l'occasion de mettre en jeu certaines responsabilités encourues par les fondateurs et d'en poursuivre contre eux la réparation.

Envisageons successivement les deux termes de l'option.

292. — Les créanciers optent pour la non annulation de la société. — Une observation préjudicielle s'impose ici. Les deux termes de l'option ne sont point, comme on pourrait le croire à première vue, le maintien ou l'annulation de la société. Lorsqu'il plaît aux associés d'invoquer le moyen de nullité, il ne saurait être loisible aux créanciers de la société de les obliger malgré eux à demeurer en société ; il y aurait là un droit exorbitant qui ne leur appartiendrait même pas à rencontre d'une société régulière dûment publiée, et dont l'exercice se heurterait d'ailleurs à une impossibilité matérielle absolue.

Les associés optant pour l'annulation, la liquidation

» Cass., li avril 1893, Journ. S. 94, 68. — Sic : Pont, n" 1277 ; Arthuys, t. 1", n» 383.

2 Cass., 10 fév. 1879, D. 79, 1, 265; 14 juin 1887, D. 87, 1, 417 (motifs). — Sic : Lyon-Gaen et Renault, t. Il, n" 227; Arthuys, t. I", n» 375.

DK LA PllMUCITIC DKS SOCIÉTÉS COMIVIKUCIAI.KS 383

immédiate do la société s'impose nufa omnes ; seulement, si les créanciers ont intérêt à ce que ranmihition ne produise à leur é^ard d'autres ell'ets qu'une dissolution avant terme, c'est leur volonté qui prévaudra, d, pour le passé, la société devra être considérée à leur égard comme régulière. La société sera liquidée, en conséquence, non point comme une simple communauté de fait, ex œquo et bono, mais comme une société régulière parvenue à son terme, et sur les bases mômes des statuts *.

Nous avons déjà indiqué deux conséquences importantes de ce principe : faculté pour les créanciers sociaux de demander la faillite de la société ^, faculté pour eux d'exiger des associés le complément de leurs apports.

De môme et par identité de motifs, les créanciers auront le droit d'exiger des associés l'exécution intégrale des engagements sociaux, contractés jusqu'au jugement d'annulation survenu à la requête de ces derniers, et d'une manière générale l'achèvement de toutes les opérations en cours régulièrement engagées avant cette môme date ^

293. — Les créanciers optent pour l'annulation. — En ce cas, la nullité doit, en principe, produire son plein effet, tant pour le passé que pour l'avenir. Quod nullwn est, nullum producit effectum. D'où cette double conséquence : — a) que les tiers sont déliés des engagements par eux contractés envers la société, à la condition naturellement de renoncer de leur côté aux prestations stipulées en contre-échange, sous réserve toutefois des dommages-intérêts qu'ils pour-

i Cass., 25 fév. 188.*), D. 83, 1, iOi; 12 nov. 1894, D. 95, 1, 38; 5 juili. 1900, S. 1904, 1, 190; 18 fév. 1903, S. 1904, 1, 191; Bordeaux, 13 juill. 1897, sous Cass., 30 avril 1900, S. 1902, 1, 9. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 233 in fine; IIoupin, t. II, n" 569; Pont, t. II, n" 1255; Rousseau, n" 197i; Floucaud- PÉNAKiJirxE, n" 488; Arthuys, t. 11, n" 383.

^ Mais celte faillite ne saurait aboutir à un concordat. Le concordat en efîet impiicjuerait la remise en vi/:(ueur du pacte social, or une société annulée est nécessairement dissoute et en liquidation, et nul événement ne saurait la faire revivre. — Pu;, Fuill. des soc, p. 42 et s.

■' Cass., 13 mars 1854, I). 54, 1, 130; 12 nov. 1894, 5 juill. 1900 et 18 fév. 1903, précités.

384 nTllÈ 11 — CIIAI'ITIŒ lll — SECTION II

ronl réclamer îuix ussociés iiéj^lificiils res[>on!sal>lcs de la inillilé ' ;

h) que les eréaneicrs (|iii, poiii' Icmii' |)«tr(, ont exécuté leurs ohli^aliuns uni le druil, 1 être social disparaissant, d'assigner les associés personnellement obligés au passif social en paiement de ce (lui peut leur ôtrc dû parla société. Les associés deviennent ainsi, aux lieu et place de la société, débiteurs c(>njouit>< ou j)lulot, salissant d'une detle comuierciale commune, débiteurs .sY>//<:/a/y'e.v des créanciers sociaux. « Au lieu d'uii piissiC de société, on est en face d'un ensemble de dettes, contractées par plusieurs personnes à la fois. 11 ressort de là que, dans une société en nom collectif, les créanciers, quelque parti quils prennent, demeurent fondés à poursuivre chaque associé pour le tout » -.

Mais quelle sera, vis-à-vis des créanciers, la situation des commanditaires ou actionnaires? La jurisprudence, à leur égard, a fait preuve tout d'abord d'une certaine sévérité. Partant de ce principe que la société en nom collectif est la société de droit commun et que les associés ne sauraient échapper à la règle d'après laquelle, en matière commerciale, tous les associés sont personnellement et solidairement obligés au passif social, s'ils ne peuvent se prévaloir de statuts, dûment publiés, limitant leur dette au montant de leurs apports, plusieurs arrêts avaient décidé que l'annulation d'une société en commandite avait pour résultat de transformer ipso jure les commanditaires en associés en nom \

1 Jugé en ce sens (juc, toute convention supposant le concours de deux volontés, la société régulière (|ui a passe un marché avec une société non publiée, latjuelle n'avait iju'une existence apparente à raison de sa clandestinité, peut se refuser à exécuter les clauses du marché en excipant de la non existence de toute contre-partie C^.ass., 10 fév. 1879, D. 79, 1, 263. — Sic : Lyox-Caen et 11ex\ult, t. II, n» 233; Arthuys, t. 1", n° 383; Po.xt, n» 1257; Houi'ix, t. I", n" 569; Suppl. Rép. Dalloz, v" Faillites, n" 467).

2 Thalleh. n" 307: Cass., 28 fév. 18o9. D. :j9, 1, 232. — Cf. trib. Cholel, 6 fév. 1890, S. 92, 2, 60; Irib. Ilemiremont. 19 juin 1902, Jowm. S. 1903, 273. — Sic : auteurs précités.

3 Lyon, 7 août 18:31, D. .54, 2, 8-5; 21 déc. 1883, D. 86, 2, 113. — Ce dernier arrêt décidait cependant c{ue les commanditaires pouvaient échapper à la

Mais cette solution draconieniuî est abandonnée et l'on s'accorde aujourd'hui à reconnaître, en doctrine et en jurisprudence, que les créanciers doivent opter entre deux partis : — tenir la société pour nulle, et, en ce cas, limiter leur action aux associés en nom, les commanditaires, dont le nom n'avait pas à être publié (art. -^7, l. de 1867), étant inconnus d'eux ; — ou la tenir pour valable, et agir alors du chef de la société leur débitrice contre les commanditaires pris comme tels, — en limitant par conséquent leur réclamation au montant de la commandite.

On leur dénie donc la faculté d'opter pour un troisième parti, qui ne tendrait à rien moins qu'à dénaturer le caractère de la société et à faire considérer à leur égard, comme associés en nom collectif, des associés qui n'ont jamais entendu accéder à la société comme associés en nom. Solution aussi équitable que juridique ; attendu que, d'une part, il est inique de frapper un commanditaire auquel l'absence de publicité n'est point imputable, et que, d'autre part, les obligations contractées par le gérant n'ayant pas été prises au nom du commanditaire, les créanciers n'ont pu traiter en considération de sa personne qu'ils ignoraient ^

Toutefois, les circonstances de fait feraient au commanditaire une condition pire, si le public connaissait son existence : soit qu'il se fût ouvertement comporté comme un associé en nom collectif, auquel cas les principes généraux sur l'immixtion des commanditaires dans la gérance (art. 28 G. com.) suffiraient à justifier son assimilation aux associés en nom ; soit que, sans avoir positivement fait acte d'immixtion, il eût cependant laissé connaître aux tiers son existence. Dans ce dernier cas, les tiers peuvent avoir contracté en considération de sa personne ; la plus élémentaire pru-

i-esponsabililé solidaire, si les circonstances de la cause, et en particulier la division du (-apital en aclioris, démontraient jusqu'à l'évidence aux veux des tiers la volonté des commanditaires de limiter leur contribution au montant de leurs apports.

» r:ass., 28 l'év. IS.'iO, I). oî), 1, i08 ; :]() janv. 18!)3, S. 97, 1, 493, D. 93, 1, 224; tril). com. Seine, 7 janv. 1887, Loi 21 juill. 1887. — Sic : Tiiallkh, n" 367: Pont, t. Il, n" 12'j.'j; Huavaiii) et Dkmanoeat, t. 1"', p. 226; Lyo\-Caen et Kknault, t. Il, n" 027; Floucal'd-Pknaui>ille, n" 491; Ahtiiuys, t. l"', n" 383.

386 TITHE II — CIIAPITUE 111 — SECTION 11

dence lui faisait vin devoir de s'assurer que la publication avait eu lieu, et d'y procéder à défaut du {gérant pour la sauvegarde de ses droits. C'est aux juges du fond à apprécier en ce cas si sa négligence est assez grave pour justifier son assimilation à un associé en nom ^

294. — Conflit entre créanciers sociaux. — Des explications précédentes, il ressort qu'il peut y avoir opposition d'intérêts entre les créanciers sociaux, les uns ayant avantage à excipcr de la nullité, les autres au maintien de la société ou tout au moins à sa liquidation sur la base des statuts. — En présence d'un conflit de ce genre, à quel groupe de créanciers convient-il de donner la préférence ? Incontestablement, aux partisans de la nullité ! — Le droit d'exciper de la nullité est, en effet, une faculté individuelle pour tout intéressé, sous la seule réserve inscrite dans l'article 56 : dès l'instant que le conflit ne met en présence que des tiers, et non des associés et des tiers, il suffit que l'annulation soit demandée pour que le juge doive la prononcer ^.

C'est ainsi, notamment, que les créanciers chirographaires peuvent victorieusement exciper de la nullité pour faire tomber les liypothèques consenties au profit de certains créanciers privilégiés par les représentants de la société. — • V. supra.

Mais le même associé ne saurait tour à tour et suivant son intérêt exciper ou non de la nullité. Lorsqu'il a une fois opté pour ou contre la nullité, son option est irrévocable, et détermine en quelque sorte automatiquement toute la série des conséquences découlant du parti auquel il s'est arrêté. Nous avons indiqué déjà une conséquence pratique de cette idée, en ce qui concerne la position respective de l'associé

1 Cass., 28 fév. 1839, 30 janv. 1893, précités; Riom, 14 janv. 1862, D. 62, 2, 183; Toulouse, 22 juill. 1891, Joi^rn. S. 92. 65: Bordeaux, 10 mai 1899, D. 1900, 2, 138, S. 1901, 2, 94. — Sic : Thaller, n" 367; Artulys, t. I", n» 383; Houpin, t. 1", n' 572; Rép. Fuzier-Herman, \" Soc. commerc, n»' 342 et s.; Dalloz, Suppl. Rép., V" Société, n"' 470 et s.

2 Sit : Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 240.

demandeur en nullité et des commanditaires, qu'il ne pourrait poursuivre, s'ils ont évité de se faire connaître, qu'en faisant abstraction de la nullité prononcée antérieurement à sa requête.

Nous en conclurons également : i"^ que le créancier qui opte pour l'application des statuts doit les accepter tous, attendu qu'ils forment un tout indivisible ^ ; — 2" que le tiers qui a conclu avec la société plusieurs contrats successifs doit s'arrêter à un parti uniforme pour l'ensemble. — V. cependant, sur la question controversée, connexe de la précédente, de savoir si le jugement de nullité opère erga omnes, ou s'il convient de faire intervenir ici le principe de l'effet relatif de la chose jugée : n*^ 310, infra.

295. — III. Les créanciers personnels des associés. — Pour déterminer l'étendue de leurs droits, il convient de les envisager sous un double aspect. Effectivement, les créanciers personnels des associés nous apparaissent tout d'abord comme les ayants cause de leurs débiteurs respectifs, et, à ce titre, ils peuvent incontestablement faire valoir judiciairement tous les droits dont leurs auteurs négligeraient de faire usage. Mais ils sont aussi des intéressés au sens de l'article 56 de la loi de 1867, et en cette qualité ils doivent pouvoir, en leur nom propre, exciper de la nullité sans être arrêtés par les lins de non recevoir susceptibles d'être opposées aux associés eux-mêmes.

Du droit pour les créanciers personnels d'agir par l'action obliciue de l'article ii66. — Le premier terme de cette formule ne saurait être sujet à contestation, et l'on s'accorde unanimement à reconnaître à tout créancier personnel d'un associé (surtout s'il s'agit d'un associé en nom), le droit d'agir en nullité contre les coassociés de son débiteur, du chef de celui-ci, par V action oblique de l'art. 1166 C. civ. ^

Les créanciers personnels peuvent avoir intérêt, dans

* Rouen, 30 mars 188?3, sous Cass., 10 nov. 1887, S. 88, 1, 369. — Sic : ÎvYon-Cakn et Uknault, t. II, n» 234; Ahthuys, l. I", n" 383.

^ Paris, 4 janv. 1899, Journ. S. 99, 411. — Sic : Tiialler, n" 371; Pont, n" 1261 ; Lyon-Gaen et Renault, t. II, n" 229; Ahthuys, t. I", n" 375; IIoupin, t. I", n" 570.

certaines circonstances, à faire usage de l'action oblique. Supposons que les statuts sociaux confèrent à l'associé débiteur certains avantages spéciaux, lui attribuent par exemple, dans la répartition des bénéfices, une quote-part supérieure à celle qui lui reviendrait si l'on appliquait le droit commun de la participation proportionnelle aux apports. Ses créanciers auront intérêt, pour être admis à se prévaloir de cette clause statutaire, à se présenter comme les ayants cause de leur débiteur, la nullité dans les rapports des associés (ou de leurs représentants) offrant cette particularité, relevée précédemment (n" 288, supra) ^ de ne produire effet que pour l'avenir et d'équivaloir pour le passé à un simple jugement de dissolution.

296. — Du droit propre des créanciers personnels. — Mais le droit des créanciers personnels des associés se limite-t-il à la faculté d'agir en nullité contre les coassociés, du chef de leurs débiteurs respectifs, ou ne doit-on pas leur reconnaître le droit d'opposer la nullité de leur propre chef., tant aux associés qu'aux créanciers sociaux ?

La question présente un intérêt pratique considérable. En effet, le créancier qui agit en nullité par l'action oblique de l'article 1166 ne saurait avoir plus de droits que son auteur, du chef duquel il agit. D'oii il suit que, malgré l'annulation de la société, il doit, s'il est en conflit avec les coassociés de son débiteur (ou leurs ayants cause), respecter les actes accomplis par les gérants de la société jusqu'au jugement d'annulation, lequel opère sans rétroactivité comme un simple jugement de dissolution ; il doit également se soumettre au mode de répartition, quelque défavorable qu'il puisse être à son point de vue personnel, tracé par les statuts. S'il est en conflit avec les créanciers sociaux, il devra, sur le fonds social, subir le droit de préférence de ceux-ci. Aussi longtemps que les créanciers sociaux n'auront pas été remboursés, il ne pourra donc produire utilement; en conséquence, l'action en nullité sera vaine pour lui si la société est insolvable.

Au demeurant, l'action oblique ne présentera d'intérêt

DE LA PUBLICITÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES o89

véritable pour lo créancier personnel que dnns l'iiypolhèsf» assez exceptionnelle, rappelée ci-dessus, où l'absence de créanciers sociaux permettrait de circonscrire le débat engagé, pour la répartition des bénéfices, entre le créancier personnel de l'associé et les coassociés de celui-ci.

La question a fait, à une certaine époque, l'objet d'une controverse. Quelques auteurs avaient cru pouvoir, au lendemain de la promulgation de la loi de 1867, dénier aux créanciers personnels le droit d'agir en nullité de leur chef, par ce double motif : l"" que les ayants cause ne sauraient avoir plus de droits que leur auteur, or les associés ne peuvent opposer la nullité aux tiers ; 2^ que la publicité n'était point édictée dans rintérét des créanciers personnels des associés. Si le législateur de 1867 eût songé à protéger ceux-ci, il aurait exigé que l'extrait fît mention du montant des apports effectués par chaque associé, et renseignât ainsi les créanciers de chacun d'eux sur la valeur des biens soustraits à leur gage \

Mais cette controverse, purement doctrinale, est aujourd'hui close ; et la doctrine et la jurisprudence peuvent être actuellement considérées comme définitivement fixées dans le sens de la reconnaissance du droit propre des créanciers personnels des associés à agir en nullité. L'interprète, en effet, n'a pas le droit d'introduire dans un texte général des distinctions arbitraires ; l'article 56 confère à tous les intéressés le droit d'exciper de la nullité, à raison de son caractère d'ordre public, or les créanciers personnels ont un intérêt évident à une annulation, qui leur permet de concourir avec les créanciers sociaux. Quant à l'argument basé sur l'impossibilité légale de reconnaître à l'ayant cause des droits qui n'appartiennent pas à son auteur, il repose sur une pure pétition de principe : en effet, le créancier personnel qu agit en nullité de son chef ne se présente point comme un ayant cause, mais comme un tiers, excipant des droits que la loi elle-même lui confère^.

1 Beslay et Laukas, n" 006; Hhavahi) et Démangeât, t. I", p. 194. — Cf. Aix, 9 avril 1867, cassé par arrêt du 4 inni 1870, S. 70, 1, 425.

2 Cass., 13 fév. 18.JU, D. 5j, 1, 308; 11 mai 1870, S. 70, 1, 42o; 14 nov. 1887,

Puisant ses droits dans sa seule qualité d intéresse, le créancier personnel, demandeur en nullité, n'a pas à exciper de l'existence d'un rapport juridique direct entre la société et lui ' ; il lui suflit de justifier de sa qualité, par un acte ayant acquis date certaine avant la dissolution de la société entachée de nullité ^

297. — Il est cependant une catégorie de créanciers personnels sur le droit desquels un doute pourrait s'élever ; nous voulons parler des créanciers personnels des commanditaires ou actionnaires. Que les créanciers particuliers des associés en nom soient déclarés recevables à agir en nullité de leur chef, rien n'est plus équitable ; car les extraits d'annonces les auraient informés du déplacement de la partie de leur gage affectée par leur débiteur à une société, or cette information ne leur a pas été donnée.

« Mais, — objecte M. Thaller (n^ 373), — étendre l'action en nullité aux créanciers d'un commanditaire devient anormal. Même si le journal d'annonces avait fait connaître la société, le nom de leur débiteur n'y aurait pas été mentionné. Faite ou omise, la publication ne leur révélerait pas la diminution de leur gage. La communication de l'acte de société au greffe ne leur est pas non plus donnée... ». Ce raisonnement conduirait, semble-t-il, à décider que la nullité ne peut être utilement invoquée par les créanciers du commanditaire. M. Thaller, cependant, se borne à poser la question, qu'il juge délicate, sans la résoudre.

Pour notre part, nous croyons devoir repousser toute dis-

S. 90, 1, lo3: 25 mars 1890, S. 92, 1, 126, 14 avril 1893, D. 94, 1, 91, S. 97, 1, 487; 7 août 1893, D. 94, 1, 102, S. 94, 1, 260: 20 nov. 1901, S. 1904, 1, 22; 7 juin 1904, D. 1904, 1, 433, S. 1903, 1,8; Rennes, 6 mars 1869, D. 70, 2, 224; Lyon, 28 janv. 1873, S. 74, 2, 107: Paris, 12 fév. 1883, D. 86, 2, 191, et 4 janv. 1899, .lourn. S. 99, 411; Grenoble, 24 déc. 1889, sous Cass., 7 fév. 1891, D. 92, 1, 617. — Sic : Thaller, n» 371, et note sous D. 1902, 1, 89: Beudant, Bev. pratique, t. XXV, p. 333 ; Boistel, n» 260 ; Pont, n» 1230 : Lyox-Caen et Renault, t. II, n« 228 ; Deloison, t. 1", n" 77; Houpin, t. I", n° 333: Rousseau, n" 1916: Floucaud-Pénardille, t. I", n» 437; Arthuys, t. I", n» 386.

1 Cass., 7 juin 1904, précité.

2 Cass., 7 mars 1849, D. 49, 1, 77: trib. corn. Marseille, 22 août 1899, J. S. 1900, 80. — Cf. Pont, n" 1250; Houpin, t. I", n» 333.

tinciiun, au point de vue qui nous occupe, entre les créanciers des associés en nom et ceux des associés à responsabilité limitée ; parce double motif que tous sont des intéressés au même titre, et que l'art. 5G ne comporte d'autre exception au droit pour les intéressés d'agir en nullité que celle visant les associés eux-mêmes, dans leurs rapports avec les tiers. L'argument déduit de l'impossibilité pour les créanciers personnels d'exiger communication des pièces déposées aux greffes, ne nous paraît pas probant ; car il pourrait être opposé aussi bien aux créanciers des associés en nom, l'art. 63 n'ayant, par une inconséquence soulignée par nous précédemment, prévu la communication des pièces déposées que pour les sociétés par actions.

La pratique est conforme à l'interprétation large que nous proposons, et aucun arrêt à notre connaissance ne semble avoir dénié aux créanciers personnels des commanditaires la qualité de tiers, admis à agir en nullité de leur chef. La jurisprudence serait d'ailleurs mal venue à refuser à cette catégorie de créanciers le droit d'agir en nullité, sous l'unique prétexte que la publicité légale n'a pu être organisée dans leur intérêt, alors que, à tort ou à raison, elle considère les sociétés civiles, affranchies cependant de toute publicité, comme des personnes morales, et se refuse ainsi à établir un lien indissoluble entre les deux notions de personnification et de publicité ^

1 Partisan, en théorie, de la non-personnalité des sociétés civiles, nous avons déjà souligné l'illogisme de la théorie jurisprudentielle, favorable à cette personnalité. « Si la publicité, avons-nous dit supra (n° 188), est, pour les sociétés de commerce, la condition même de leur reconnaissance légale comme personnes juridiques, est-il a priori admissible que les sociétés civiles, pour lesquelles la loi n'a organisé aucune forme de publicité, puissent être admises au bénéfice de la personnalité? N'est-il pas plus logique d'admettre que le législateur, en n'imposant aux fondateurs de sociétés civiles aucune publicité initiale, a marqué par là son intention d'envisager les sociétés de cette catégorie comme de simples contrats privés, dépourvus de toute existence externe? »

Sans se dissimuler la gravité de l'objection, M. Thaller s'est efforcé d'y répondre. Nous reproduisons ci-après son ingénieuse argumentation, que lui-même reconnaît n'être point décisive : « Gomment se fait-il, dit-il (n» 372], que les créanciers sociaux disposent dans la société civile, en l'absence de

392 TITRE II — CHAPITRE lîl — SECTION II

C-onsidt'rons donc comnio acquis, ol d'ores et déjà démontré, le droit pour tout créancier personnel d'opposer, de son chef, la nullité, soit aux associés de son débiteur, soit aux autres créanciers personnels de l'un quelconque des associés, soit aux créanciers sociaux. En d'autres termes, et pour employer une autre formule définissant plus nettement encore l'enjeu du débat, nous pouvons poser en thèse que tout créancier personnel luttant pour l'annulation, avec rétroactivité, du pacte social, doit l'emporter sur tous ceux, quelle que soit leur qualité (associés, créanciers sociaux ou autres créanciers personnels), qui s'aviseraient de lutter pour le maintien de la société dans le passé, et la liquidation sur la base des statuts. Le conflit doit ici, et par identité de motifs, se résoudre de la même manière que le débat entre créanciers sociaux, intéressés les uns au maintien, les autres à l'annulation rétroactive de la société (v. supra, n^ 294) : ainsi l'exige le caractère d'ordre public de la nullité.

Du principe ainsi dégagé, découle une double série de conséquences.

298. — A. Conflit entre créanciers personnels, ou entre créanciers personnels et associés. — Le droit propre des créanciers personnels de chaque associé, en conflit avec les autres associés (ou avec d'autres créanciers personnels, pris comme ayants cause des précédents), leur permet de considérer le fonds social comme inexistant, et d'exercer en conséquence leur mainmise sur les biens sociaux, pris comme appartenant indivisément à leurs débiteurs ^

toute publicité (puisque la loi n'en requiert alors aucune, dun droit de préférence, et que les créanciers personnels n'aient aucune action en nullité à leur encontre ?

« C'est que la rareté plus grande des contrais, de la part dune société de cette nature, a induit le législateur à penser que les tiers qui se mettraient en rapport avec elle auraient le temps de se renseigner sur le contenu du pacte social. On pouvait se dispenser d'instituer un mode légal de publication. — Nous ne donnons pas l'explication pour péremptoire. Les créanciers personnels souffriront de cette clandestinité ». — Cons. aussi, sur les antinomies de la jurisprudence, note anonyme sous Cass., 14 avril 1893 [Ann. de dr. çommerc. 94, p. 36 et s.).

\ Çass., 2ri piars 1890- S. 92, 1, 126; 14 avril 1893, S. 97. 1, 487, Ann, de dr,

DE LA IMJRLTCITK DES SOCIÉTÉS COMMEIlCIALES .^^93

11 leur est loisibl(\ on pailiciilicr, de faire valoir leurs liypolhè(jues sur les immeiihles dont leur dél)itenr anrait Init apport à la sociét*'. (Test ainsi qu'un créancier d'associé, ayant pris contre ce dernier un jugement de condamnation emportant hypothèque judiciaire, peut considérer comme faisant partie de son gage, non seulement les immeubles restés dans le patrimoine de son débiteur, mais aussi ceux dont il se serait dessaisi par une mise en société, et sur lesquels, la société étant annulée, il se trouve avoir recouvré un droit de copropriété indivise, proportionnelle au montant de ses apports ^

Le droit du créancier hypothécaire ne saurait d'ailleurs ôtre mis en échec par la cession que l'associé débiteur aurait pu faire à un tiers (sa femme, en l'espèce de l'arrêt précité du 14 avril 1893) de ses droits dans la société ; alors que cette cession, portant sur des immeubles indivis, et non sur une part sociale (le caractère mobilier de la part sociale présupposant la personnalité, anéantie par le jugement d'annulation), n'a fait l'objet d'aucune transcription, comme l'exige la loi du 23 mars 1855.

Sur le mode de répartition des biens acquis au cours du fonctionnement de la société, voir ce qui sera dit infra relativement au conflit entre créanciers personnels et créanciers sociaux.

Remarquons du reste que les créanciers personnels, lorsqu'ils excipent de la nullité en leur nom propre, sont à considérer comme des tiers au point de vue de l'art. 56 de la loi de 1 867. Les associés sont donc irrecevables, s'il ne leur paraît pas opportun de s'en prévaloir, à l'invoquer contre eux ^

commerc. 94, p. 36, et la note; 20 nov. 1902, S. 1904, 1, 22. — S/c : Lyon-Caen et Rkxault, t. II, n" 228; Houpin, t. I"', n" 570; Arthuys, t. P', n" 385. — Ainsi le syndic de la faillite personnelle de l'un des associés peut exciper de la nullité pour empêcher un autre associé de se remplir, par voie de prélèvements, des avances qu'il aurait faites pour la marche des opérations sociales (Cass., 25 mars 1890, précité).

^ Cass., 14 avril 1893, 20 nov. 1902, précités.

'^ Ainsi, le défaut de publicité ne saurait être opposé par le siège social pour faire annuler l'assignation qui lui aurait été signifiée par copie unique (Thalleh, n" 371j.

299. — B. Conflit entre créanciers personnels et créanciers sociaux. — Do l'annulation rétroactive de la société, découleront notamment les conséquences pratiques suivantes :

a) Le fonds social s'évanouit. Jl ne subsiste plus qu'une masse indivise entre tous les associés, et sur laquelle viendront concourir, au prorata de leurs droits, tous les créanciers, sans distinction entre les créanciers personnels et les créanciers sociaux * ; sauf le droit pour chacun de faire valoir les causes légitimes de préférence résultant d'un titre individuel, contractuel ou légal "^

b) Le droit de concours des créanciers personnels avec les créanciers sociaux s'étend même aux biens acquis au cours de la société, aux bénéfices résultant de l'exploitation commune. Ces biens font partie intégrante de la masse à répartir entre tous les associés, et cette répartition, sur laquelle se règlent les droits respectifs des créanciers personnels de chaque associé, et des créanciers sociaux (devenus par le fait de l'annulation créanciers personnels de tous les associés), s'effectuera suivant le principe général applicable aux communautés ou sociétés de fait, c'est-à-dire proportionnellement à la valeur des apports de chacun (arg. art. 1853 G. civ.): abstraction faite de toutes les clauses statutaires fixant un autre mode de répartition \

1 Gass., 11 mai 1870, 14 nov. 1887, 25 mars 1890, 14 avril 1893, 7 août 1893, 20 nov. 1901, 7 juin 1904; Lyon, 28 janv. 1873: Paris, 12 fév. 1885, et 4 janv. 1899: Grenoble, 24 déc. 1889, cités supra en note, sous n» 296. — V. aussi Thaller, Beudant, Boistel, Pont, Lyon-Caen et Renault, Deloison, Houpin, Rousseau, Floucaud-Pénardille. Arthuys, cités supra, ibid. — Cf. Cass., 5 janvier 1886, D. 86, 1, 122; 30 avril 1900, S. 1902, 1, 9: Marseille, 26 juillet 1894, Jur. com. Marseille^ 95, 98.

2 Sur le droit des créanciers personnels de faire valoir leurs hypothèques judiciaires, v. Cass., 14 avril 1893, S. 97, 1, 487; 20 nov. 1901, D. 1907, 1, 217, note DE LoYNES et rapp. de M. le conseiller Denis, S. 1904, 1, 22. — De même, la femme de l'un des associés peut se prévaloir, à rencontre des autres créanciers de son mari ou de la masse des créanciers sociaux, de l'hypothèque légale garantissant sa créance de reprises, sur la part revenant à son mari dans les immeubles de la société annulée (Rennes, 6 mars 1869, D. 70, 2, 224. — Sic : auteurs précités. — V. aussi Répert. Fuzier-Herman, \° Soc. commerc, n" 369 à 372; Dalloz, Suppl. au Rép., v» Société, n» 477).

•J Cass., 13 fév. 18.55, D. 55, 1, 308; Rennes, 6 mars 1869, S. 69, 2, 254. — V. aussi Cass., 29 mars 1890. D. 90, 1, 475 ; 7 août 1893, S. 94. 1, 260: Paris,

r) Los créanciers sociaux ])ei'(lr()iit, au regard des créanciers personnels des associés, le bénéfice de la solidarité. — Cette question de la mesure dans laquelle les créanciers sociaux perdront le bénélice de l'action solidaire, qu'ils tenaient de la forme commerciale de la société, ne laisse pas que d'être délicate, et mérite d'être examinée de près. A lire les considérants de certaines décisions judiciaires, il semblerait que l'annulation de la société dût priver entièrement les créanciers sociaux du droit d'agir m solidiim contre la société et les associés en nom \

Cette formule est trop absolue : partant du principe qu'en matière commerciale la solidarité passive se présume ^ et qu'au surplus la nullité n'est pas opposable aux tiers par les associés, les auteurs proposent une distinction et autorisent les créanciers sociaux à exercer, lorsqu'ils sont en présence des associés seulement, un recours solidaire dont ils leur refusent, au contraire, le bénéfice s'ils prétendent l'intenter au préjudice de créanciers personnels, pour lesquels le pacte social est inexistant^. Un exemple va nous permettre de mettre en relief la portée pratique de la distinction proposée.

Soit une société en nom collectif avec trois associés, A., B. et C, ayant apporté chacun 30,000 francs. A la liquidation, l'actif social, grossi d'acquisitions diverses, réserves, etc., est de 100,000 fr.; le passif social, par contre, s'élève à 90,000 fr., dus à une masse de créanciers, que nous dénommerons M. — A., de son côté, est débiteur personnel d'une somme de 50,000 fr., avancée par son correspondant D. ; les deux autres associés, B. et C, n'ont pas de créanciers personnels connus. Quelle somme les créanciers sociaux (M.) pourront-ils réclamer à chacun des trois coassociés ? Selon

4 janv. 1899, /. S. 99, 44. — Cf. Lyox-Caen et Renault, t. Il, n°^ 23-i à 237; IIoupiN, t. I", n" !j71 ; Arthuys, t. I", n" 386.

* Rennes, 6 mars 1869, précitfi,

■^ Sic : Lyo.\-Cakn el Rknault, t. 111, n" 38. — V. aussi Frémery, Etudes de dr. comm., jj. 21. — Pour plus de développements, v. Thaller et Lerebours- PiGEONNiÈRE, Dcs conlvats commerciaux et des tribunaux de commerce (en préparation;.

'•' Lyon-Gaen et Renault, l. Il, n" 238 ; Pont, t. Il, n» 1274 : Ahthuys, t. 11, n" 386, note 3.

nous, ils pourront a^ir solidairement contre h. et C, qui, en leur qualité d'associés, sont irrecevables à exciper de la nullité; mais leur action solidaire ne peut pas nuire à D., créancier personnel de A. Les choses doivent se passer à son é<^nrd comme si A. était simplement débiteur conjoint de ÎJO,0()0 : 3 = 30,000 vis-à-vis de la masse M. — D. ne subira donc, sur la fortune propre de son débiteur, grossie de la part de celui-ci dans l'actif social, le concours de la masse des créanciers sociaux que jusqu'à concurrence de 30,000 fr.

d) Les créanciers personnels peuvent faire opposition à la demande en déclaration de faillite de la société, formée par les créanciers sociaux ^ Cette solution est un corollaire logique de la disparition du fonds social. En effet, l'objectif essentiel de la déclaration de faillite de la société, distincte de la faillite personnelle des associés en nom, est de constituer au bénéfice des créanciers sociaux un gage réservé. L'annulation obtenue par les créanciers personnels fait évanouir ce gage, anéantit rétroactivement la personnalité même de la société, et rend par conséquent la faillite sans objet.

e) Par identité de motifs, les créanciers personnels peuvent exciper de la nullité, soit pour faire tomber les hypothèques constituées par le gérant au profit de certains créanciers sociaux, soit pour faire valoir sur les immeubles sociaux rentrés par l'effet de l'annulation dans le patrimoine de l'associé apporteur, leur débiteur, les causes de préférence (privilèges ou hypothèques) attachées à leur créance ".

1 Cass., 2\ août 1863, D. 63, 1, 353; 5 juillet 1900, D. 1902, 1, 89 et la note de M. Thaller ; Lyon, 8 janv. 1873, D. 73, 2, 38. — Sic : Thaller, n» 371 ; Pic, Faill. des soc, p. 44 ; Boistel, n" 894: Goira.xd, n° 397; Arthuys, t. I". n" 387. — C'est par voie d'intervention, si la demande de faillite est encore pendante, ou d'opposition au jugement déclaratif, dans les termes de l'art. .")80 G. com. (c'est-à-dire dans le mois de la publication légale du jugement), si la faillite est déjà prononcée, que les créanciers personnels feront valoir leurs droits. Passé ce délai, ils seraient forclos, le jugement déclaratif non frappé d'opposition dans les délais légaux étant définitif, et produisant elTet erga omnes, à la différence des jugements ordinaires. — Le tribunal ne pourrait d'ailleurs suppléer dofRce le moyen de nullité (Cass., o juillet 1900. précité, et note Thaller].

2 Cass., 14 avril 1893, D. 94, 1, 91. S. 97, 1, 487; 20 nov. 1901, S. 1904, i, 22;

DE LA PtlBLICITK DES SOCIETES COMMERCIALES 397

/) Enlin, cl [)his ^énéralcinciil, les créanciers personnels peuvent exciper de la nullilé pour faire tomber les opérations sociales qui I(Mir feraient grief, en limilant leur gage, telles que cessions de valeurs on immeuhles apportés par leur débiteur à la société, vente ou nantissement de fonds de commerce consentis par celle-ci, etc. *.

300. — IV. Débiteurs sociaux^ ou débiteurs personnels des associés. — Débiteurs sociaux, ou débiteurs personnels des associés pourront, eux aussi, exciper de la nullité toutes les fois qu'ils justifieront d'un intérêt quelconque. — Le cas le plus simple est celui de la compensation. La compensation n'étant possible qu'entre dettes réciproquement fongibles, le débiteur social ne peut pas plus opposer en compensation à la société créancière le montant de la créance qu'il pourrait avoir acquise contre un associé, que le débiteur de l'associé ne peut opposer en compensation ce que la société pourrait lui devoir ex alia causa. L'être moral société disparaissant par l'effet de l'annulation, l'obstacle qui s'opposait au règlement par voie de compensation s'évanouit ipso facto ^.

L'on peut imaginer également un contrat synallagmatique imposant au correspondant de la société certaines prestations successives, en échange de certains avantages. Ce tiers cumule en sa personne les deux qualités de créancier et de débiteur social; à l'un et l'autre titres, ainsi que nous l'avons fait observer déjà, il peut invoquer la nullité pour se décharger des prestations que le contrat lui impose, à la condition naturellement de faire abandon des avantages stipulés en contre-échange ^

Paris, 10 déc. 18%, 1). 07, 2, 125. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. Il, n" 240 ; Pont, t. II, n» 1277 ; Houpin, t. P', n" 571 ; Arthuys, t. P', n" 386. — V. cependant trib. coHi. Angers, 13 avril 1886, J. S. 1890, 267.

1 Gass., 14 avril 1893, cité supra ; 7 juin 1904, S. 1905, 1, 8.

2 Lyo -Caen et Renault, t. II, n"» 227 et 227 bis; Arthuys, l. Il, n" 375.

■■1 Cass., 10 fév. 1879, I). 79, 1,265.— V. aussi Cass., li juin 1887, D. 87, 1,417. — Ne saurait au contraire être considéré comme intéressé, et serait par conséquent irrecevable à exciper de la nullité le débiteur social qui, la nullité prononcée, se trouverait avoir i)urement et simplement pour créanciers, au

301. — V. Autres intéressés. Enregistrement, etc. — L'éniimération des intéressés, donnée sous les numéros précédents, ne saurait ("^tre considérée comme complète. — Suivant la formule très exacte de la Cour suprême*, nous déciderons, en eiïet, que la qualité de tiers, dans le sens de l'art. 06 de la loi de 1867, ai)partient non seulement aux créanciers ou débiteurs sociaux ou personnels, mais d'une manière plus générale à tous ceux qui, n'étant point chargés de veiller à raccomplissement des formes légales de publicité, ne sauraient être rendus responsables de leur omission.

Devront, en conséquence, être considérés comme des tiers, admis suivant leur intérêt à exciper de la nullité, ou à repousser le moyen de nullité que les associés prétendraient leur opposer : — a) V administration de l'enregistrement. — Ainsi que nous l'avons déjà fait observer à propos des conséquences du défaut d'écrit (v. supra), la Régie est un tiers qui, suivant son intérêt, pourra considérer la société comme régulière à l'effet d'exiger d'elle l'acquittement des taxes diverses auxquelles sont assujetties les sociétés nouvelles, ou exciper au contraire de la nullité, afin de pouvoir considérer les associés comme de simples communistes investis sur le fonds social d'un droit de copropriété, sujet aux droits ordinaires de mutation par décès (droits perçus, avant la loi du 2o février 1901, sans déduction des charges) '.

b) Les associés eux-mêmes, lorsqu'ils entendent se prévaloir des clauses d'un marché par eux conclu avec les gérants ^

lieu de la société, les associés personnellement (Douai, 15 nov. 1901, et 7 déc. 1905, Rev. S. 1901, 334, et 1906, 299.— V. aussi supra, note sous n» 286).

» Cass., 31 déc. 1889, D. 90, 1, 253, S. 92, 1, 454.

« Cass., 23 fév. 1875, S. 76, 1, 473; 29 janv. 1881, D. 81, 1, 265; trib. de Charleville, 17 mai 1872 (Garnier, Bépert. pér., n" 3163); trib. Fontena^', 9 août 1872, ibid.; trib. Bernay, 11 déc. 1878, Journ. enreg., n" 21443; trib. Cholet, 6 fév. 1890, S. 92, 2, 60.— Sic : Rép. Fuzier-Herman, v» Soc. commerc, n°291. — V. cependant trib. Valenciennes, 27 déc. 1872 (Garxier, ibid.).

^ Ainsi l'associé, qui, d'après les statuts, aurait loué à la société un local pour l'exercice de son commerce, aurait le droit de poursuivre l'exécution du bail, et d'actionner solidairement à cet effet tous ses coassociés (Cass., 28 fév. 1859, D. 59, 1, 408).

c) Les porteurs de parts de fondateur*.

302. — Fins de non-recevoir contre l'action en nullité. — l^a nullité pour défaut de publicité est une nullité d'ordre public. Nous en conclurons logiquement :

1^ Qu'elle n'est pas susceptible de confirmation, expresse ou tacite, et spécialement qu'une publicité tardive ne saurait avoir pour résultat de faire disparaître le vice de clandestinité.

2^ Qu'elle n'est susceptible d'aucune prescription.

3" Que la connaissance acquise par un tiers de l'existence de la société et même de la teneur des statuts, ne pouvant suppléer aux formalités légales, ne saurait élever une fin de non-recevoir contre son action.

Seul le défaut d'intérêt peut être, par application du droit commun, admis comme fin de non-recevoir.

Ces différents points nécessitent un bref commentaire.

303. — \. La nullité n'est susceptible d aucune confirmation. — La nullité pour défaut de publicité, à raison de son caractère d'ordre public (v. supra^ n^ 284) n'est susceptible d'aucune confirmation, ni expresse, ni tacite. Elle ne pourrait donc être couverte, ni par une délibération de l'assemblée des associés (confirmation ou ratification expresse), ni par une exécution volontaire du pacte social (confirmation ou ratification tacite) ^. L'on ne concevrait pas, en effet, qu'une manifestation de volonté émanant des associés seuls, qui d'ailleurs n'équivaut nullement à la publicité prescrite, pût avoir pour effet de priver les tiers d'une action en nullité introduite avant tout dans leur intérêt.

Mais si la confirmation émanant des associés est de nul effet, la jurisprudence, au contraire, tient pour valables

* En ce qui concerne les droits des porteurs de parts de fondateur, v. infra^ titre IV, chap. VI.

2 Cass., 1" fév. 1881, D. 82, 1, 21; 1" mars 1882, D. 83, 1, 130 (motifs); Lyon, 2 fév. 1882, ./. S. 86, 67 ; Bordeaux, 4 mars I880, Rev, S'. 88, 545 ; trib. com. Seine, 16 nov. 1887, Rev. S. 88, 166. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n°216; Pont, n" 1236; Holtin, t. il, n» 1021; Ahthuys, t. II, n» 810. — V. aussi Floucaud-Pénaruille, note sous D. 1897, 2, 489. — V. cependant trib. com. Nice, 26 déc. 1900, ./. S. 1901, 204.

les renoncialiolis émanant des tiers, lorsqu'elles se produisent après la naissance de l'action '. Ainsi, le créancier personnel ou social peut régulièrement renoncer à l'exercice de l'action née en sa personne, comme à tout autre droit dans le commerce susceplil)le d'évaluation pécuniaire; et l'on conçoit théoriquement que, par suite de renonciations émanant de tous les ayants droit, la nullité qui menaçait la société, faute d'accomplissement des formalités légales en temps utile, puisse en fait se trouver couverte.

304. — Publicité tardive : son efficacité relative. — L impossibilité légale pour les associés de couvrir, par une confirmation quelconque, la nullité pour défaut de publicité, conduit logiquement à dénier à la publicité tardive tout effet confirmatif. Le pouvoir qui appartient aux tiers d'opposer le défaut de publication, si celle-ci n'a pas eu lieu dans le délai d'un mois imparti par les art. o5 et 56, doit persister à leur profit, alors même que, avant toute réclamation de leur part, la publicité aurait été tardivement faite. « Le droit de se plaindre que la société ne se soit pas révélée dans les délais leur est acquis ; il ne peut plus leur être enlevé par une publication subséquente » -.

Pour logique qu'il soit, et commandé d'ailleurs par le texte impératif de la loi, ce résultat ne laisse pas que d'avoir des conséquences regrettables, en ce qu'il met les associés, pour un relard de quelques jours peut-être, dont nul n'a sérieusement souffert, à la discrétion des tiers, et laisse à ceux-ci toute latitude pour arrêter brusquement dans sa marche une société sérieuse, dont tous les associés désirent la continuation. Un droit aussi exorbitant conféré aux créanciers ne laisse pas que de favoriser, de la part de certains

^ Cass., l""" mars 1882, cité supra. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 216 in fine ; Goihand, n» 229 ; Houi'ix, t. II, n" 1022; Arthuys. t. II, n" 810.

^ TiiALLEH,n'"360et o.'Jo. — Sic : Cass., 10 fév. 1879,8.81, 1.210; 20 déc. 1882, D. 83, 1, 301 (motifs); Nancy, 16 mars 1878, S. 78, 2, lo3; Rennes, 16 mai 1898, J. S. 98, o02; trib. corn. Marseille, 28 déc. 1900, Rec. S. 1901, 2o2 ; Grenoble, 30 ocl. 1901, nev. S. 1902, 343; trib. com. Saint-Etienne, 9 août 1904, Loi 7 nov. 190 i; Pont, t, II, n° 1230; Lyon-Caen et Renault, t. Il, n" 214; Arthuys, t. II, n^ 810 ; IIoui'iN, t. II. n» 1023.

t)E La publicité des sociétés commerciales 40i

concurrents peu scrupuleux, certaines tentatives de chantage qu'une législation prévoyante devrait s'eiforcer de prévenir.

Mais, en droit positii", cette conclusion s'impose. Nous verrons, en elTet, par la suite, que les art. 7 et 41 de la loi de 1867, tels que les interprète une jurisprudence constante, autorisent les créanciers à provoquer à leur gré la nullité de toute société par actions irrégulièrement constituée. « 11 n'y a point de motif, — fait justement observer M. Thaller^ — pour mettre les créanciers en moins bonne position lorsque la nullité a été encourue pour manque de publicité que pour inobservation des règles de souscription intégrale, de déclaration notariée, etc. Toute symétrie disparaîtrait si l'on interprétait Tart. 56, al. 3, autrement que les art. 7 et 41 de la loi de 1867. Les créanciers ont donc bien ce pouvoir, tout abusif qu'il soit en législation pure. Ils l'ont môme a fortiori, car c'était surtout pour eux que la publication avait été imposée ».

Peut-être est-ce cette dernière considération qui, ainsi que nous le verrons ci-dessous, à propos de la prescription, a empêché le législateur de 1893 d'étendre à la nullité pour cause de publicité la possibilité de confirmation, par Taccomplissement tardif des formes légales, et la prescription décennale, formellement consacrées, pour la nullité sanctionnant les formalités constitutives, par le nouvel art. 8. — Sur l'art. 8 de la loi de 1867, amendée par la loi du l'''" août 1893, V. infra, titre IV, chap. II.

Peut-être également a-t-on pensé que les créanciers hési-

1 Le régime belge, analysé précédemment (n" 2o4; est bien supérieur. C'est jiar des pénnlilcs rigoureuses, et non par la nullité, qu'est sanctionné le retard dans l'accomplissement des formes légales de publicité : celle-ci, à laquelle il est procédé iVoffice, donne lieu à la perception d'un droit d'enregistrement supi)lcmenlairo de un pour mille du caitilal social (maximum 5,000 l'r.) ; ce droit est dû solidairement par les nolnires rédacteurs. Entre les associés, la société non encore publiée est valable ; mais les actes antérieurs à l'accomplissement des formalilés légales sont inopposables aux tiers, et la société clandestine est irrecevable à ester en justice pour la défense de ses droits. Cette sanction, à la fois préventive et répressive, est d'une efficacité inconteslable. — Cf. Thaller, n" .'i.'i.j. — V. aussi Cellehier, Sociétés anoni/mes, n" 360. Des Sociétés commerciales. — T. I, 2G

i02 TITIŒ II — CHAlMTRi: III — SECTION II

teraient à faire iisa^c de tout leur droit et à exciper du moyen tiré de la non publicité dans les délais légaux pour faire annuler la société, parce qu'ils risqueraient par là de laisser les créanciers personnels des associés concourir avec eux; risque auxquels ils ne sont point exposés lorsque la publicité a pour base linaccomplissement des formalités constitutives.

305. — Quoi qu'il en soit de ces considérations, le droit des tiers à excij)er de la nullité paraît incontestable. Mais il serait inexact, toutefois, de considérer la publicité tardive comme absolument inopérante; le simple jeu des principes généraux, et notamment de la règle « pan d'action sans intérêt », qui domine toute la théorie des nullités, a conduit les interprètes à toute une série de distinctions et de sousdistinctions, dont le résultat est dans certains cas de rendre pratiquement inopposable le moyen de nullité théoriquement fondé.

Une distinction fondamentale doit tout d'abord être faite entre le cas où la publicité tardive a été précédée de Fexercice d'une action en nullité, et le cas où elle intervient au contraire avant qu'aucun intéressé n'ait fait valoir son droit en justice.

a) Publicité postérieure à F exercice de l'action en nullité. — Les associés ne sauraient, par une publicité tardive, porter atteinte à un droit acquis. Doit, en conséquence, être tenue pour inefficace toute publication tardive, effectuée postérieurement à l'exercice de l'action en nullité : que celle-ci émane d'un tiers, ou même d'un associé. Le demandeur adroit, en effet, à ce que la liquidation s'opère comme si la nullité avait été prononcée au moment prétis où sa prétention a été judiciairement formulée ^

b) Publicité tardive, mais antérieure à l'exercice de toute

» Cass., 20 déc. 1882, D. 83, 1, 301 : o janv. 1886. Gaz. Pal. 86, 1, 399: Amiens, 18 fcv. 1878, S. 78, 2, 97; Lyon, 2 fév. 1882, liev. ^^ 83, 313; Douai, 30 déc. 1891, S. 92, 2, 317 ; trib. com. Seine, 9 mars 1892, Rev. S. 92, 312 ; Rennes, 3 août 1894, Rer. S. 95, 168 : Lyon, 12 déc. 1902, /. S. 03, 302. — Sic : Pont, t. II, n* 1228; Vavasseur, t. II, n» 1026; Houpix, t. II, n» 1022; Arthuys, t. II, n" 810.

action on nullilé. — Va\ ce cas, il convicMit (renvisa^cr séparément la situation des tiers et celle des associés.

I" IjPs tiers. — Le droit pour les tiers, et spécialement pour les créanciers, d'agir en nullité dépendra de la date à laquelle ils sont entrés en rapports juridiques avec la société. Ont-ils traité avec elle anté rieur emeiit à la publication légale, cette publicité survenant tardivement ne saurait, nous l'avons établi supra, les priver du droit, acquis désormais par l'expiration du délai légal, d'agir en nullité.

L'action, au contraire, devra être refusée aux créanciers qui n'auraient contracté avec la société que postérieurement à l'accomplissement, par les représentants de celle-ci, des formes de publicité prescrites par la loi. Pour eux, en effet, la situation est exactement la même que si ces formalités avaient été accomplies dans le mois, puisque au moment où ils ont traité, les statuts étaient publiés et ont pu être connus d'eux \

En d'autres termes, tandis que la publicité effectuée dans le mois rend la société opposable err/a omnes et lui assure une personnification complète à dater du jour où elle a commencé à fonctionner, la publicité tardive n'a d'effet que pour l'avenir, sans rétroactivité, et ne permet par conséquent de valider que les actes de gestion postérieurs.

2^ Les associés. — La question du droit des associés, en présence d'une publicité tardive intervenant avant qu'aucun d'eux n'ait exercé l'action en nullité, a donné lieu à une controverse. Dans un premier système, la publicité tardivement opérée serait inefficace et laisserait subsister intact le moyen de nullité au profit de chaque associé -.

Ce premier système, qui aboutit à ce résultat singulier d'autoriser un associé dissident à imposer à ses coassociés une liquidation immédiate et ruineuse, alors qu'aucune

1 Gass., 10 fév. 1879, S. 81, 1, 210 ; 20 déc. 1882, S. 83, 1, 198 ; Amiens, 18 fév. 1878, S. 78, 2, 97 ; Nancy, 16 mars 1878, S. 78, 2, 153 ; Douai, 30 déc. 1891, S. 92, 2, 317, et 8 fév. 1906, Rec. de Douai, 1906, 118; Rennes, 16 mai 1898, ./. .S'. 98, o02 ; Grenoble, 30 oct. 1901, lier. S. 1902, 343. — Sic : Lyon-Gaen et Renault, t. Il, n" 214; Houpin, t. 11, n» 1022 ; Arthuys, t. 11, n» 810.

^ Paris, 11 juin. 1857, S. 58, 2, 40. — Sic : Troplong, t. P', n" 241.

404 TITRE li — CHAPITRE III — SECTION II

action en nullité nest plus à rodoutcr de la part des tiers, est aujourd'hui couiplèleinent abandonné.

Il a lait place, tout d'abord, à un système diamétralement opposé, tendant à déclarer les associés irrecevables à agir en nullité, toutes les fois que les formes de publicité ont été accomplies, même tardivement, mais avant qu'un seul d'entre eux n'ait fait valoir le moyen de nullité ^

Nous considérons, toutefois, avec une fraction importante de la jurisprudence et de la doctrine actuelles, comme plus juridique une solution intermédiaire, basée sur l'existence ou la non existence du risque d'annulation à la requête des tiers. S'il existe des créanciers antérieurs à la publicité tardive, les associés, menacés d'une action en nullité émanée de ceux-ci, ont le droit de prendre les devants et d'agir eux-mêmes en nullité ; mais s'il n'existe pas de créanciers antérieurs, ou si les seuls créanciers antérieurs connus ont déclaré renoncer à leur action, les associés n'ont plus aucun intérêt légitime à exciper de la nullité, et doivent être déclarés irrecevables à attaquer le pacte social, désormais consolidé. — L'on se trouve en pareil cas, par la force des choses, en présence d'une confirmation virtuelle -.

306. — II. La nullité ne peut être couverte par aucune prescription. — Fondée sur des considérations d'ordre public, la nullité ne peut pas plus être couverte par une prescription quelconque que par un acte confirmatif.

Quelques auteurs ont proposé d'admettre, il est vrai, soit la prescription trentenaire, considérée comme l'expression du droit commun ^ soit même la prescription décennale, par analogie de l'art. 1304 C. civ. \

Mais l'opinion dominante est que la nullité, pour défaut de publicité, étant absolue et d'ordre public, est imprescrip-

1 Cass., 20 déc. 1882, D. 83, 1, 301 (motifs); Amiens, 18 fév. 1878, S. 78, 2, 97 Lyon, o avril 1881, D. 82, 2, 32. — Sic : Thalleb, n" 370; Boistel, n" 353 ; Deloisox, t. 1", n» 48; Vavasseur, t. II, n" 1026.

2 Lyon-Gaen et Renault, t. II, n» 214; Arthlys, t. II. n" 810.— V. aussi Cass., 1" mars 1882, D. 83, 1, 131 ; Rennes, 16 mai 1898, J. S. 98, 502 (motifs).

^ Arg. art. 2262 C. civ. — Cf. Bédarride, n» 159 ; Rivière, n» 74. * Vavasseur, t. II, n" 710 ter.

nK LA PUBLICITÉ DKS SOCIÉTÉS COMMFJlCIALKS -405

tible. C'est là le droit commun des millilos de ce jj^roiipf^ (.svc* : niillilés (mi matière de iiuninge), et il faudrait un texto de loi formel pour y dérober ; or ce texte fait défaut.

Certains auteurs, il est vrai, ont cru pouvoir étendre, par identité de motifs, à la nullité pour défaut de publicité, les règles nouvelles édictées, dans Tintérét du crédit public, par la loi du l*"*" août 1893, et incorporées à la loi de 1867 (art. 8) : règles d'après lesquelles la nullité pour inobservation des formalités constitutives des sociétés par actions pourrait être couverte, soit par la prescription décennale, soit par l'accomplissement tardif des formes omises à l'origine. L'on s'est prévalu notamment, en faveur de cette interprétation extensive, d'un certain passage du rapport de M. Clausel de Coussergues à la Chambre, duquel il semblerait en effet résulter que les rédacteurs de l'article 8 avaient pour objectif de consolider, par la confirmation ou la prescription, toutes les sociétés par actions entachées d'un vice initial quelconque, extrinsèque à l'objet de la société, vice de constitution ou vice de clandestinité ^

Qu'une telle interprétation soit la meilleure en législation, nous en convenons volontiers. En effet, le législateur de 1893, en faisant fléchir la rigueur des principes et notamment en déclarant inattaquable une société irrégulièrement constituée qui, malgré cette tare initiale, avait prouvé sa viabilité par le fait môme de son fonctionnement régulier et ostensible pendant des années, a été déterminé par le désir de mettre fin à de graves abus, voire même à des procédés de chantage ouvertement pratiqués, singulièrement favorisés par le régime antérieur des nullités perpétuelles. V. titre IV, chap. Il, infra. Or, l'objectif poursuivi ne pouvait être pleinement atteint que si l'action en nullité pour défaut de publicité, qui se prêtait aux mêmes abus, était soumise au même régime, et déclarée elle aussi susceptible d'être couverte par la confirmation, ou la prescription décennale. — V. sitpra^ n" 304.

* Trib. coni. Nantes, 11 déc. 18'J7, J. S. 98, 130.— Sic: Faure, Loi du /" août 189ii, p. 82 ; Genevois, Nouveau régime des sociétés^ n° 51 ; Rousseau, t. P',

Mais nous n'avons pas à rochercher pour l'instant quoi le serait la solution prc^forahlo eu Ir^islnlion, mais bion quelle est, ru droit positif, la solution couininndée par les textes ? Or, si Ton se place sur ce terrain, l'assimilation proposée apparaît comme inacceptable. L'unique passage des travaux préparatoires de la Chambre, rappelé ci-dessus, ne saurait prévaloir contre le texte précis de l'article 8 de la loi de i8G7. Ce texte se réfère exclusivement à la nullité pour irrégularité de constitution d'une société par actions : l'interprète est d'autant moins fondé à l'étendre à la nullité pour défaut de publicité que la solution équitable consacrée par ledit article 8 déroge manifestement au droit commun.

Aussi déciderons-nous, avec la majorité des auteurs, que, même depuis la loi de 1893, la nullité pour défaut de publicité est demeurée imprescriptible *. La prescription, sans doute, aura parfois pour conséquence de supprimer certains intéressés, mais elle s'attaquera alors, non point à l'action en nullité, mais aux créances mêmes qui servent de support légal à celle-ci. 11 est clair, en effet, que le créancier dont le droit est prescrit, cessant d'être créancier, perd ipso facto le droit d'agir en nullité -.

307. — Nécessité lViuip réforme législative. — Tel est le régime, assez fâcheux en somme, qui nous paraît découler de l'application des textes en vigueur. Il est permis de s'étonner que les rédacteurs du projet officiel de 1903 ne semblent pas en avoir aperçu les inconvénients, et qu'ils aient cru devoir laisser subsister sans modification le texte de l'article 56 in fine. L'occasion s'offrait cependant au législateur français de faire disparaître V inelegantia juris relevée supra, et de soumettre à un régime uniforme toutes les nullités se rattachant, soit à la constitution, soit à la

* HoupiN, t. II, n» 1021 ; Bouvier-Bangillon, Loi du /" aoiU 1S93, p. 85: Lyox-Gaen et Renault, t. IL n° 218; Rousseau, t. I". n° 433; Dalloz, Suppl. Répert.. V Soc, n» 453 ; Répert. Fuzier-IIerman, v" Soc. comm., n"' 376 et s.; Arthuys, Constit. des soc. par actions, n" 190, et Traité des soc, t. II. n" 810 ; Floucaud-Pénardille, t. I", n» 326.

2 Pont, n° 1239; Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 219; Arthuys, t. H, n" 811.

DE LA PUBLICITÉ DES SOCIKTKS COMMEHCL\LFS 407

publicité de la sociclc, — à moins qu'il no lui [)arrit prrl'cral)lo (le s'inspirer du système belge, analysé précédemment.

Le maintien du i^tatu quo serait déplorable, et nous souhaitons sincèrement que l'initiative parlementaire vienne sur ce point corriger les insuffisances du projet officiel.

308. — m. La connaismnce acquise par le tiers des statuts sociaux n élève contre son action aucune fin de non-recevoir. — Les associés défendeurs à l'action en nullité peuvent-ils opposer au tiers demandeur une fin de non-recevoir déduite de la connaissance personnelle qu'il aurait acquice, par des voies indirectes, des statuts non publiés ? — A première vue, l'affirmative semble commandée par l'équité ; et cependant, c'est la négative qui a prévalu. En effet, lorsque le législateur prescrit, pour un acte juridique quelconque, certaines formes de publicité, son but est de prévenir toutes les difficultés de fait que pourrait susciter un débat judiciaire sur la bonne ou la mauvaise foi des tiers ; aussi édicte-t-il, selon qu'il y a eu ou non observation des formalités prescrites, une présoïïiipïion juris et de jîire de connaissance ou d'ignorance des actes intervenus.

Ce principe est formellement consacré, en ce qui concerne la transcription des mutations immobilières, par l'art. 1071 G. civ., ainsi conçu : « Le défaut de transcription ne pourra être suppléé ni regardé comme couvert par la connaissance que les créanciers ou les tiers acquéreurs pourraient avoir eue de la disposition par d'autres voies que celle de la transcription ». L'on s'accorde à voir dans ce texte renonciation d'un principe général, applicable notamment à la publicité des sociétés. L'associé ne saurait donc échapper à la nullité, même en établissant, par des preuves directes et décisives, la mauvaise foi des tiers \

1 Cass., 13 juin 1854, D. 54, 1, 130; 1" mars 1882, D. 83, 1, 130; 19 avril 1893, D. 93, 1, 317, et le rapport de M. le conseiller Denis; 2 mars 1897, D. 98, 1, 57, S. 97, 1, 261 ; Rennes, 6 mars 18G9, S. 09, 2, 254; Lyon, 28 janv. 1873, D. 73^ 2, 38; Bordeaux, 12 juin 1873, D. 77, 5, 414.— Sic : Pont, n" 1207; Bédarride, n» 369; Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 230: Boistel, n» 360; Houpin, t. II,

309. — IV. Disso/ftlion et liquidation : défaut d'int/'f/^t. — En n'suino, l'action en nullité ponr défaut de pnhlicitc* ne comporte d'autre (in de non-recevoir que celle déduite du défaut d'intn'ét. Nous avons déjà noté incidemment certaines applications de cette idée, notamment dans le cas d'une créance éteinte par prescription. — Mais l'application la plus intéressante se réfère à l'hypothèse de dissolution. Pour savoir si la dissolution, suivie ou non de liquidation, constitue un obstacle à la recevabilité de l'action en nullité, il convient de rechercher si, et pour quelles personnes, la dissolution laisse subsister l'intérêt attaché à la réussite de l'action ? — D'où une distinction essentielle entre les associés et les tiers.

La nullité n'ayant, dans les rapports des associés entre eux, d'autre effet qu'une dissolution, ceux-ci ne sauraient avoir intérêt à intenter l'action postérieurement à la dissolution, amiable ou judiciaire, de la sociétés

La dissolution, au contraire, même suivie de liquidation, même dûment publiée, ne saurait en principe être opposée comme une fin de non-recevoir à l'action en nullité émanant des tiers.

L'action, en effet, est-elle intentée par un créancier personnel, celui-ci aura intérêt, si la liquidation n'est pas terminée, à faire écarter dans la répartition de l'actif, soit le droit de préférence des créanciers sociaux lié à la validité du pacte social, soit les clauses statutaires relatives à la répartition des bénéfices ou des pertes qui lui feraient grief; et, si la liquidation et le partage sont achevés, à les faire rescinder pour obtenir une répartition conforme aux principes des communautés de fait^.

Les créanciers sociaux pourront aussi être admis à agir

n* 1023: Floucaud-Pénardille, t. 1", n" 325; Geouffre de Lapradei.le, Ann. de dr. commerc, 189i, 1, 39. — Il importe peu dès lors que les statuts de la société clandestine aient été rédigés par écrit, et que l'écrit ait été enregistré, (Trib. corn. Saint-Etienne, 9 août 1905, J. S. 1906, 88;.

* Cass., 24 janv. 1872, D. 72, 1, 300; 16 juillet 1901, S. 1903, 1, 236; Grenoble, 24 déc. 1889, sous Cass., 7 déc. 1891, D. 92, 1, 617.— Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 220; IIoupin, t. II, n" 1021.

2 Cass., 7 déc. 1891, précité. — V. cependant Grenoble, 24 déc. 1889, précité.

DE LA PlinUCITK DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES 409

on inillilo, à VoiXvl {ViwWouui'v on (lomma*4os-iritorols los gérants on julminish'aloni's i'os|)()nsa!)los (l(^ l'inohservatiuii dos formai i (os logalc^s '.

Par idonliiodo inoiit's, nons décidorons (ino la doclaration (\o railliio ou do liqnidaiion jndiciairo di' la sooiolo laisse snhsistor lo droit pour los liors d'on doninndi'r la nnllilo -.

• 310. — V. C/iosp jiff/rr ; effet relatif ou absolu ? — A la question des lins do non-recevoir se rattache, par un lien de connexito, la question, très discutée, de savoir si la décision rendue sur l'action en nullité a un effet absolu ou relatif, si, en d'autres termes, elle est opposable erga omnes^ ou n'a dVffet, au contraire, qu'entre les parties présentes ou représentées à l'instance, conformément au principe de l'eftet relatif de la chose jugée?

Précisons tout d'abord le champ de la controverse. La jurisprudence^ et la doctrine s'accordent en effet à limiter aux parties en cause l'effet du jugement rejetant l'action en nullité. Supposons par exemple qu'un créancier, social ou personnel, ait échoué dans son action ; cet échec n'empêchera nullement les autres tiers intéressés d'exciper à leur tour de la nullité, soit par voie d'action principale, soit par voie d'exception ".

Il y a doute, au contraire, sur l'autorité qu'il convient d'attribuer au jugement d'annulation. La jurisprudence paraît fixée dans le sens de l'effet «/>.s'oA< dudit jugement, qui produirait son effet erç/a omnes^ à l'instar d'un jugement déclaratif de faillite \ Cette solution est incontestablement la meilleure au point de vue pratique. Si le jugement d'annulation passé en force de chose jugée n'était pas opposable, ipso facto, à tous les intéressés, et que les personnes non

• » Lyon, IJ fév. 1883, D. 83, 2, 215; Paris, 23 avril 188i, D. 8't, 2, 206. — Cf. Lyon-Cakn et Renault, IIoui'in, loc. cit.; Pont, n" 1240.

2 Sic : Lyon-Caen et Renauf/f, t. Il, n» 220. — V. cependant en sens contraire, ponr la liquidation judiciaire : Bordeaux, 12 mai li)02, Uev. S. 1903, 270.

:• Cass., 25 janv. 1881, D. 81, 1, 2;;2.

4 Gass., 2 juin. 1873, S. 73, 1, 306; 6 fév. 1893, S. 96, 1, lit (motifs); trib. corn. Seine, 22 mnrs 1886, Rev. S. 86, 1, 272; 5 avi'il 1890, J. S. 91, 245; Toulouse, 4 juin 1896, liev. S. 97, 31; Gand, 23 juill. 1887, D. 89, 2, 89. — Sic : Pont, n" 1242; Goihand, n" 374; Houimn, t. P', n" 545.

repr(^sentoos h rinstance eiissont !<' droit de le tenir pour non avenu à leur égard, la licjuidalioii des sociétées annulées se heurterait à des complications inextricables, surtout si des décisions contradictoires, les unes favorables, les autres con- Iraires à la nullité, venaient à être rendues. L'on conçoit dilTicilement une société à double face, nulle pour les uns, valal)le à l'égard des autres.

Mais la supériorité pratique ou législative d'une solution suffit-elle à l'imposer, lorsqu'elle se heurte d'autre part à un texte aussi impératif que l'art. 13')! C. civ.? Une fraction importante delà doctrine, à laquelle nous nous rallions, se refuse à l'admettre, et décide que le jugement d'annulation n'a d'effet, comme le jugement de rejet, qu'entre les parties en cause. Sans doute, l'effet relatif du jugement d'annulation est de nature à présenter de réels inconvénients ; mais ces inconvénients n'ont rien de spécial à la matière des sociétés, ils se retrouvent par exemple dans les procès en pétition d'hérédité, et cependant nul ne prétend écarter alors l'application du principe posé par l'art. 1351. Au surplus, lorsque le législateur entend déroger à cet article et attribuer au jugement un effet absolu, il s'en explique formellement, et prend soin, comme en matière de faillite, d'autoriser tous les intéressés, parties ou non à l'instance primitive, à user contre le jugement des voies de recours ordinaires *.

Il convient d'ailleurs de remarquer que les inconvénients de la relativité du jugement peuvent être sensiblement atténués, soit par l'application des principes de la représentation juridique, soit par la mise en cause des intéressés. Cette mise en cause peut toujours être prescrite par le tribunal; certains tribunaux ont même cru pouvoir déclarer l'action en nullité non recevable jusqu'à la mise en cause de tous les représentants de la société '\ ou même, s'il s'agit d'une société par intérêt, de tous les associés ^

1 Lyon-Caen et Renault, t. Il, n° 231. — V. aussi Arthuys, t. I", n° 387. — Ce dernier auteur, toutefois, ne prend pas nettement parti dans la controverse, qu'il se borne à exposer.

2 Agen, 19 mars 1886, Rev. S. 86, 1, 600.

3 Trib. civ. Marennes, 28 juill. 1896, /. S. 96, oll.

DE LA ininLIClTÉ DRS SOCIÉTÉS COMMERCIALES 411

Dans les sociéh'S par aclions, rnpjK'l en ('anse de tous les aclioiinairos so heurlcrail à une impossibilité; mais le j<mi des princi|)(^s de raclioii sociale permellra cependant, d'après certains antcurs, d'étiMidre le champ d'a})plicalion du juj^ement. En eiïet, de deux choses lime : on Faction en nnllité sera intentée par les représentants légaux des associés, ut iinivorsi, et en pareil cas le jugement, quelle qu'en soit l'issue, acquerra l'autorité de la chose jugée à l'égard de tous les associés. Quant aux tiers, si l'annulation est prononcée, le jugement, équivalant à une convention de dissolution, leur sera opposable pour l'avenir. Ou l'action en nullité est intentée par un associé agissant dans son intérêt, ut ùnguli^ et en ce cas l'on distingue entre le jugement d'annulation, qui produit effet erga omnes, et le jugement de débouté, qui n'est opposable qu'au demandeur \

Nous nous bornons pour l'instant à mentionner ces solutions, liées à la question, dont nous réservons l'examen, de savoir si l'on doit réellement envisager comme une action sociale l'action en nullité de la société, ou s'il ne convient pas plutôt de l'envisager comme une action individuelle. — V. titre IV, chap. V infra ; cf. notre note sous D., 93, 2, 249.