PUBLICITK INCOMPLÈTE. — GONSÉQUEINCES Jl RIDIQUES
311. — Nous avons raisonné jusqu'ici dans l'hypothèse, soit d'une absence complète de publicité, d'une clandestinité absolue, soit d'une publicité effectuée dans les formes légales.
1 Cass., 6 fév. 1893, D. 93, 1, 318 (molifs) ; Lacoste, De la chose jugée, n°" 703-10 à 703-2.J; Arthuys, t. I", n° 387. — Mentionnons ici, simplement pour mémoire, le cadre de cet ouvrage ne nous permettant pas d'en entreprendre la discussion, une théorie nouvelle, adoptée par plusieurs auteurs récents, d'après laquelle l'art. 1351 serait inapplicable aux actions concernant l'état et la capacité des personnes, physiques ou morales. L'action en nullité, mettant en cause Vétaf. de la société, personne morale, échapperait à la règle formulée par ledit article, et pourrait, sans aucune atteinte aux principes, se terminer par im jugement produisant effet erga omnes. — Chkneaux, De l'autorité de la chose jugée sur les (juestions d'état et de capacité générale; Baudhy- Lacantinei'.ik et Chkneaux, De la paternité et de la filiation, n"' 423 et suiv. — Contra : Lacoste, op. cit., n" 703-3°.
412 TITRE II — CHAPITRE lîl — SECTION II
mais lardivoment. Une troisième hypothèse, très fr<*qiienle en fail, est n envisaj^er : nous voulons parler du cas où les l'ormalilès légales auraient été remplies dans les délais légaux, mais incomplètemenl. Quelles seront les consé- (|U(Mi('es de celle demi-clandeslinili' ? La société sera-t-elle nulle, commet au cas d'omission complète des formalités prescrites? ]^]t si elle n'est pas nulle, quelles seront les sanctions ?
La réponse à cette question n'est pas susceptible d'une réponse uniforme. Tout dépend, en réalité, de l'importance des omissions commises ; certaines d'entre elles, d'une gravité particulière, seront sanctionnées par la nullité de la société, — d'autres par la nullité de la clause non publiée, — d'autres enfin par un simple recours en dommages-intérêts. La ligne de démarcation à établir à cet égard entre les diverses formalités ne laisse pas que d'être délicate; de là des controverses nombreuses, que nous résumerons brièvement.
312. — A. Des oinissions graves, sanctionnées par la nullité de la société. — Il est, tout d'abord, certaines formalités essentielles dont l'omission peut être considérée comme aussi grave que l'absence complète de publicité, et doit par conséquent, comme celle-ci, être sanctionnée par la nullité de la société elle-même. Supposons que, des deux formalités essentielles des art. 55 et 56, Tune ait été omise, que l'extrait par exemple ait été publié, mais que le dépôt aux greffes n'ait pas été fait, ou que le dépôt n'ait été effectué qu'à l'un des deux greffes, justice de paix on tribunal de commerce, alors que la volonté du législateur a été que ces deux greffes fussent concurremment dépositaires des statuts, ou à l'inverse que, les dépôts aux greffes ayant été faits, aucun extrait n'ait été publié K
Dans ces difTérents cas, la publicité est radicalement insuffisante, et la société doit être tenue pour nulle.
1 Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 210: Holimn. t. 11, n" 1020; Arthuys, t. II, n° 809.
t)E La t»UBLÎCITÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES 413
11 en sérail de inèine, dViprès ropiiiion doininanle, dans le cas on, les formalités ayante lé remplies, Ton anrail omis d'en conserver la jiislilicalion dans les formes prescrites par la loi. Le cerlilical de Fimprimenr, la légalisation dn maire, Tenregistrement de Texemplaire cerlilié et légalisé dans les trois mois de sa date font corps en quelqne sorte avec Tinsertion elle-même, qn'ils complètent et aullientiqnent ; si ces formalités complémenlaires on Tnne d'elles font défant, la sanction sera, ici encore, la nnllité V
313. — B. Des omissions sanctionnées simplement pav la nullité de la clause non publiée. — Nous estimons au contraire que, lorsque les deux formalilés prescrites cumulativementpar la loi de 18G7 ont été accomplies, mais que certaines mentions ont été omises dans l'extrait dûment certifié, cette irrégularité ne saurait suffire à justifier rannulation de la société.
La question, cependant, est controversée, et la solution la plus rigoureuse, d'après laquelle l'omission d'une des mentions dont la loi prescrit l'insertion dans l'extrait devrait entraîner l'annulation de la société tout entière, paraît avoir les préférences de la Cour suprême, et de plusieurs Cours d'appel. La publicité organisée par les art. 55 et s. de la loi de 18G7 forme, dit-on, un tout indivisible ; que l'une des mentions expressément visées par les art. 57 et 58 de ladite loi vienne à être omise, le but poursuivi par le législateur n'est pas atteint, puisque les tiers peuvent demeurer dans l'ignorance d'une clause statutaire qu'ils avaient intérêt à connaître. La société est donc entachée d'une clandestinité sui (jeneris dont la sanction doit être la nullité, conformément à l'art. 56^.
» Cass., 10 nov. 1879, D. 80, 1, 127 (iiiotifs; ; Agen, 10 mars 1858, Û. 58, 2, 116; Douai, 1!J fév. 1892, He.v. 8. 92, 248. — Sk : Pont, I;. FI, n" 122i; Lyo.n- Caen el Renault, t. 11, n" 211; Houpin, l. 11, n" 1019; AimiuYS, t. U, n" 809.
2 Cass., 20 juill. 1870, S. 72, 1, 65; 8 mars 1881, D. 81, 1, 198; Paris, 9 août 1877, S. 78, 2, 225; Douai, 9 avril 1903, fkc. Douai, 1906, 235; Cour supr, de Luxembourg, 3 août 1882, S. 83, 4, 30. — Sic : Rivièke, n" 375 ; Mathieu et liouHouioNAT, n''317; Poxt, n" 1225; Goirand, n" 231; Hourm, l. 11, n" 1020; Vavasseuh, n" 1016 Ois; Floucaud-Pé.naiujille, t. l",n" 576.
414 TITRE II — CIIAPITHK III — SKCTION II
S'il s'agit au coniraire crime clause que les tiers ont intérêt à connaître, mnis dont la loi n'impose pas expressément l'insertion dans l'extrait (sur ces clauses, v. supva^ rsP^ 2i(j et s.), l'on admet communément qu'il serait excessif d'annuler la société, et l'on se borne à déclarer la clause non publiée inopposable aux tiers, en tant que ceux-ci ont intérêt à en méconnaître l'existence*.
Cette dernière solution prévaut également dans le cas où la convention non publiée, bien qu'unie par un lien d'étroite connexité avec l'acte de société dont elle est contemporaine, n'aurait pas été incorporée aux statuts. Tel serait le cas d'une convention verbale par laquelle, en cas de substitution d'une société nouvelle à une société en liquidation, les fondateurs de la société nouvelle mettraient à la charge de celle-ci le passif de la société dissoute, ou du passif propre à certains d'entre eux. Il ne saurait être question ici d'annuler la société nouvelle, dont les statuts ont été par hypothèse intégralement publiés ; mais la convention complémentaire, sorte de contre-lettre destinée au fond à modifier la situation respective des associés, et susceptible de compromettre dès le début le gage de ses créanciers, doit être réputée nulle au regard des tiers ^
314. — Toutes ces distinctions jurisprudentielles, qui s'induisent du rapprochement des arrêts sans y être formulées bien nettement, nous paraissent devoir être écartées ; et nous croyons à la fois plus juridique et plus équitable de décider, avec la majorité des auteurs, que l'omission d'une mention quelconque intéressant les tiers, qu'il s'agisse ou non d'une mention visée expressément au texte, ne doit jamais être sanctionnée par la nullité de la société, mais uniquement par la nullité de la clause demeurée clandestine. En d'autres
» Cass., 20 juin. 1870, précité; 22 déc. 1874, D. 75, 1, 254; 19 juill. 1893, S. 94, 1, 261; Lyon, 2 fév. 1882, J. S. 86, 66; Dijon, 14 juiil. 1882, Rev. S. 83, 459; Paris, 19 fév. 1892, Rev. S. 92, 248; Limoges, 26 juill. 1897, J. .s'. 98, 408. — Sic ; auteurs précités.
2 Cass., 14 déc. 1886, S. 87, 1, 310, D. 87, 1, 103 (ainsi interprété, l'arrêt de 1886 n'est nullement en opposition avec les arrêts de Cass. de 1870 et 1881, comme on lécrit assez communément;; Lyon, 28 fév. 1907 (inédit).
termes, la société dùinent publiée dans l'(mseinble de ses dispositions existera, anssi l)i(Mi au regard des tiers qu'entre les parties. « Mais la înrntion omise sera inopposahlc aux premiers. Telle la société s'est présentée à eux, telle les tiers sont fondés à la dire constituée » K
Que cette solution soit la plus équitable, c'est ce dont on ne saurait douter si l'on veut bien remarquer que les droits des tiers, lésés par la clause litigieuse, sont entièrement sauvegardés dès l'instant que cette clause leur est reconnue inopposable. Mais est-elle juridique? Nous le croyons. La nullité de la société est une sanction rigoureuse, qui le plus souvent dépasse le but, et que l'interprète ne doit admettre que s'il y est contraint par le texte ou l'esprit évident de la loi. Or d'une part, l'art. 56 n'édicte la nullité que comme sanction des art. 55 et 56 ; il n'y est rien dit concernant la sanction des prescriptions formulées dans les articles suivants. D'autre part, l'esprit de la loi n'est nullement favorable à la nullité ; ce que la loi a voulu, c'est sauvegarder les droits des tiers, or nous venons d'établir qu'ils le sont pleinement par l'annulation de la mention non publiée dans l'extrait.
Nous n'admettrions la thèse de la nullité totale que dans le cas, très exceptionnel, d'un extrait tellement incomplet qu'il aurait pour résultat de dénaturer complètement les caractères et le mode de fonctionnement de la société, et par conséquent d'égarer les tiers, au lieu de les renseigner sur ce qu'ils ont le plus d'intérêt à connaître ^
315. — Faisons l'application du principe posé à quelques espèces usuelles. De toutes les mentions prescrites par les art. 57 et 58, l'une des plus importantes pour les tiers
1 Thaller, n" 368. — Cf. Rouen, 10 mars 1897, J. S. 97, 398; Perpignan, 4 juin 1897, Droit 7 juilL; Poitiers, 6 nov. 1899, J. S. 1900, 215. — Beudant, De la puhlicHé des actes de société d'après la loi du 24 JuilL /867, n" 41 {fiev. pratique, t. XXV, p. 338); Labkk, note sous S. 78, 2, 225; Lyon-Gaen, note sous S. 86, 2, 41; Lvon-Gaen et Renault, t. Il, n" 213; Dalloz, SuppL, V" Société, n" 4;jl. — Y. aussi Akthuys, t. 11, n" 809 (cet auteur se borne à exposer brièvement les deux systèmes en présence, sans conclure).
^ Cass., 19 avril 1893 [Annales de dr. commerc. 93, 1, 86).
416 TITRE II — CHAPITRE III — SECTION It
est assurcinonl celle relative à la consistance du capital social (v. supra, n" 207). (À^tte mention doit avant tout être sincère, c'est-à-dire renseiji:ner exactement les créanciers sociaux sur l'iinpoi'tance réelle du ^age qui leur est atleclé par préférence. Doii cette double conséquence : — a) que Ton doit considérer comme inopposahie aux créanciers sociaux, et notamment au syndic de la faillite sociale, si elle n'a point été publiée dans l'extrait, toute clause statutaire grevant l'actif nominal d'un certain passif, imposant par exemple à une société nouvelle l'obligation d'acquitter le passif d'une société ancienne ou les dettes personnelles de l'un des associés ^ ;
h) 11 en serait de même de la clause stipulant que les apports des associés seront productifs d'intérêts à un taux déterminé, intérêts payables à tout événement, même en l'absence de bénélices. D'où il suit que, si cette clause n'a pas été publiée, les créanciers auront le droit d'exiger des associés le rapport des intérêts par eux touchés, si ces intérêts, en l'absence de bénélices régulièrement constatés, ont été prélevés sur le capital -.
Est également sujette à publicité (v. supni^ n^ 271 et s.) toute clause tendant, soit à désigner les associés autorisés à gérer, administrer et signer pour la société, soit à limiter plus strictement que ne le comporte le droit commun les pouvoirs des gérants ou administrateurs. Si donc la clause désignant l'un des associés comme gérant, seul investi de la signature sociale, n'a pas été publiée, les créanciers sociaux
1 Cass., 14 déc. 1886, D. 87, 1, 103 ;iiiotifs;; Lyon, 28 fév. 1907, cité supra. — Par contre, les créanciers ne sauraient être admis à critiquer linsuifisance d'évaluation donnée à tel ou tel élément de l'actif. Dès l'instant que les éléments constituant l'actif social sont exactement décrits, et qu'aucun passif ne leur est dissimulé, le vœu de la loi est satisfait : le fait que révaluation est inférieure à la réalité ne saurait, à la dilTérencc d'une majoration frauduleuse d'actif ou d'une dissimulation du passif, leur causer aucun préjudice (Toulouse, 8 déc. 1809, Gaz. trib. :i avril 1000.
^ Amiens, 26 mai 1006. D. 1907. 2. 2"3. et la note de M. Thaller. — Cfr. Lyon-Caen et Renault, t. II. n" 213. — V. aussi Paris, 4 déc. 1899. Reu. soc. 1900, 112 (motifs). — Sur la question, controversée en jurisprudence, mais résolue par nous affirmativement, de savoir si la clause d'intérêts est sujette à publicité, v. supra, n" 269.
DE La publicité des SOCIETES COMMEUCIALES il 7
auront le droit, faisant abstraction de cette clause, de traiter avec Tun quelconque des associes, conformément à Fart. 18o9 {]. civ. ; par identité de motifs, les actes que le gérant aurait accomplis au mépris d'une clause l'estrictive non publiée, seront obligatoires pour la société, du moment qu'ils n'excèdent point les attributions d'un mandataire général telles que les définit le droit commun '.
Les juges du fond ont d'ailleurs, lorsque les tiers se plaignent de la non publicité d'une clause non expressément visée au texte, ou de certaines inexactitudes dans la rédaction de l'extrait dûment publié, qualité pour apprécier en fait si l'omission ou l'inexactitude relevée a été ou non de nature à porter préjudice aux tiers, et conséquemment si ceux-ci sont bien ou mal fondés à en exciper pour faire annuler à leur égard telle ou telle partie du pacte social-.
11 est à remarquer, d'autre pari, que la sanction consistant dans l'annulation de la clause statutaire non publiée ne recevra normalement son application qu'en cas de conflit entre les associés et les tiers. Dans leurs rapports respectifs, les associés ne sauraient être admis à exciper de la non publicité donnée à l'une des clauses des statuts, puisque aussi bien toutes les clauses dont se compose l'acte social, publiées ou non, sont nécessairement connues ou réputées
1 Cass., 21 lev. 186U, I). 60, 1, 121. — Stc : Tii.vLi.Eii, n" :J68; Lvon-Gakn et llEXAULT, t. II, n"' 213 et 226.
2 Cass., 28 juin 1869, S. 70, 1, 163; 2i mai 187!), D. 70, 1, 273; 26 avril 1880, S. 81, 1, 13; :') mai 1880, S. 81, 1, 5, et la noie de M. Lahbk; 13 lev. 1894, S. 04, 1, 121, D. 94, 1, 165; 21 janv. 189o, S. 9o, 1, 77, U. 93, 1, 112; Bordeaux, 12 août 1879, J. S. 80, 113. — C'est ainsi quil appartient aux juges du l'ond d'apprécier si Tomission de certaines indications dans la liste nominative des souscripteurs a été ou non de nature m induire le public en erreur sur la personualitc de ceux-ci Cass., 13 lev. 1804, et 21 janv. 189.j, précités;; que le même pouvoi)" dappréciation leur appartient dans le cas où quehiues exemplaires du joui'nal d'annonces légales ne contiendraient pas l'insertion certiiiée (Cass., 10 nov. 1879, I). 80, 1, 127, v. supra), ou dans le cas où la désignation des valeurs, mobilières ou immobilières, ;q)portées par certains associés, serait entacbée do certaines inexactitudes (Cass., 26 avril 1880; Bordeaux, 12 août 1879, précités. — Sic : Pont, t. 11, n" 1132; Vavasseuu, t. I'', n" 400; Ilourix, L II, n" 1009; Lyox-Caex et Benallt, t. Il, n" 807; Tissiek, Dahuas et Louiciie- Dksfoxtaixes, Code de proc. civ. aniiolc, art. (>1; Suppl. Rép. Dalloz, V Société, II" li61; Rép. Fl-/ieu-Hekman, v" Soc. comm., w" 254 et s.;.
Des Sociétés comme rciaics. — T. 1. 27
41S TIïUE II — CHAPITHK III — SECTION II
connues de tous les associés. L'ensemble de ces clauses forme un tout indivisible ; et si l'un des associés s'avise de demander contre ses coassociés l'annulation de l'une d'entre elles, qui lui serait préjudiciable, ceux-ci ont le droit de répondre que l'insertion de cette clause a été précisément la cause déterminnnte de leur adhésion au pacte social, et qu'ils en demandent soit l'exécution intégrale, soit la dissolution immédiate ^
316. — C. De^ omissions n entraînant (T autre sanction qu'une condamna tlon éventuelle à des dommages-intérêts. — Ainsi qu'on l'a fait observer au numéro précédent, il serait excessif de sanctionner par la nullité, soit de la société, soit même de la clause incriminée, toute omission ou toute inexactitude dans la publication. Les juges du fond, en présence des omissions que l'on pourrait qualifier de vénielles, ont un certain pouvoir d'appréciation et peuvent déclarer qu'en fait telle irrégularité relevée par un créancier n'a pu lui causer aucun préjudice.
Mais n'existe-t-il pas certaines formalités, imposées par la loi de 1867, et dont l'omission, malgré leur importance réelle, ne saurait avoir pour sanction la nullité ? Cette question, très délicate, s'est posée à propos des sociétés possédant des succursales dans des circonscriptions autres que celle du siège social. Toutes les formalités légales ont été remplies, par hypothèse, au siège social ; elles ont été omises, par contre, au siège des succursales, ou de l'une d'elles. Quelle sera la sanction ? — La question est grave. L'on ne peut, en effet, ici, proposer de moyen terme, tenir la société pour valable dans la circonscription du siège social et pour nulle au delà : force est de choisir entre la nullité de la société et son maintien.
Un parti important se prononce pour la nullité. La loi, en effet, dit-on, a entendu protéger contre toute surprise les tiers qui contracteraient avec la société ; or ces contrats peuvent aussi bien être conclus avec les succursales qu'avec
1 Sic : Lyox-Caen et Renault, t. 11, n° 2l3 in firie.
DE LA riJBLICITK DES SOCIÉTÉS COMMERCJALES 410
la maison principale. Le; s(miI moyen de protéger el'licaccment les tiers est de les autoriser à tenir pour nulle une société qui n'aurait pas satisfait aux prescriptions légales, dans toutes les localités où elle possède des agences; ainsi, d'ailleurs, le veut la loi : l'art. 59 ne renvoie-t-il pas, en effet, aux art. 55 et 56 ? *.
Nous estimons au contraire que l'omission des formes légales de publicité ne saurait être sanctionnée par la nullité de la société. A pinori, en effet, il paraît impossible de qualifier de clandestine une société qui, par hypothèse, a satisfait à toutes les prescriptions légales au siège social, centre de ses opérations et de ses affaires, point de convergence de tous ses marchés importants. La gravité même de la sanction proposée doit la faire écarter toutes les fois qu'un texte précis ne l'impose point. Or ce texte n'existe pas.
Effectivement, tandis que l'art. 42 G. com. plaçait sur le même plan, au point de vue de la sanction, la publicité au siège social et dans chacune des succursales, l'art. 59 de la loi de 1867, au contraire, est muet sur la sanction des prescriptions concernant ces dernières. Il renvoie bien, sans doute, à l'art. 56, mais seulement pour la détermination des formes à suivre j non pour la sanction. Qu'est-ce à dire, sinon que la sanction de la nullité n'est instituée que pour les formes de publicité à accomplir auprès du siège principal? ^
L'omission des formalités imposées par la loi au siège de chaque succursale ne sera pas, pour autant, dépourvue de toute sanction. Les tiers lésés puiseront en effet, dans le droit commun de l'art. 1382, le principe d'une action en dommages-intérêts contre les personnes responsables de l'irrégularité commise '\
> Paris, 29 déc. 188o, S. 86, 2, 41. — Sic : Pont, t. P% n" 1223 ; Rivière, n» 378; HoupiN, t. H, n'- 1019; Goikand, n" 231; Vavasselr, n" 1021; Rousseau, t. 1", n» 392. — Cf. CiiAVEOHiN, Dissert, sous ./. S. 1902, ;j32.
2 Sic : trib. com. Seine, 9 nov. 1899, J. S. 9!), 90; trib. com. Marseille, 13 août 1903, ./. S. 1904, 164. — Sic : Thallek, n" 366; Beudant, Rer. pratique, t. XXV, p. 338; Lyo.n-Caen et Renault, t. II, n" 212; Lyon-Gaen, note sous S. 86, 2, 41 ; Deloison, t. 1"% n" 51 ; Ahthuys, t. II, n" 809 ; Dalloz, Suppl. Rép., V Soc, n" 450.
^ Thaller, Beudant, Lyon-Gaen et Renault, o/?. cit. — Certaines législations
420 TITRE II — CHAI'lTllK lil — SFXTION H
111. Pkkso.n.nks ukspo.nsablks de l*i>obsl:mva(H).\ des fommes
de publicité
317. — Tandis que les art. 8 et 42 de la loi de 1867 délerniineiil la mesure des responsabilités encourues à la suite de l'annulation diine société par actions pour inobservation des formalités constitutives, et dressent la liste des personnes responsables, aucune disposition législative ne vise expressément les responsabilités pouvant découler de l'annulation d'une société pour défaut de publicité.
Ces responsabilités seront donc régies par le droit commun (art. 1382 et 1383 G. civ., ii 1. de 1867), et toute personne se prétendant lésée par l'annulation pourra, à la condition de justifier du préjudice éprouvé par elle, former un recours en dommages-intérêts contre la ou les personnes auxquelles incombait l'obligation de publier les statuts \
Ces personnes sont, ainsi que nous l'avons établi précédemment (n^ 279), pour la société en nom collectif, totis les associés sans exception ; pour la société en commandite simple ou par actions, le ou les gérants, à l'exclusion des commanditaires " ; pour la société anonyme, les premiers administrateurs.
llemarquons toutefois : en ce qui concerne la société en nom collectif, que si tous les associés sont responsables du défaut de publicité au regard des tiers, celui d'entre eux qui avait reçu mandat de ses coassociés de procéder aux formalités légales sera exposé de leur part à une action
clrangères, plus [trcvoyanles, comprenant la nécessité de sanctionner rigoureusement les prescriptions qu'elles édictcnt sans nmltipiicr pour autant les cas de nullité, infligent une amende pénale aux personnes responsables de la non publicité au siège de la succursale. — Sic : C. com. allemand, art. 178, 211 et s.
1 Cass., 16 janv. 1878, S. 78, 1, 441; Douai, 7 déc. 1888, /. S. 1891, oM; trib. com. Seine, 9 mars 1892, Bev. S. 92, 312. — 5/c : Lyo.\-Caen et Renault, t. II, n" 241 et 525; Houi'in, t. 11, n" 1024; Pont, n° 39; Floucaud-Pénardille, t. 1", n» 584; Authuys, t. II, n" 812.
2 Cass., 16 nov. 1887, J. S. 1891, 220: Rouen, 2u janv. 1893, Rev. S. 93, 274. — Mêmes auteurs.
DÏ-: LA PUHLICITK OKS SOCIÉTÉS COMMKKCIALES '^121
récursoiro tenduiil à l'obi i^oi- m siipporlor dolinilivcrnonl le poids {\o la coiidainiialion oiicoiiiiic ' ; cl, relali veinenl à la commandite pai" aeiions, que, parmi argument d'analogie tiré de l'art. 0, les membres du ])remier conseil de surveillance pourraient être déclarés responsables, conjointement avec les gérants qu'ils ont mission de surveiller, de l'accomplissement des formes de publicité ^
Par contre, l'on s'accorde à considérer, dans la société anonyme, les fondateurs comme affranchis de toute responsabilité. Effectivement, si leur rôle est prépondérant dans la période de formation, d'où la sévérité de l'art. 42 à leur égard, leur mision cesse aussitôt la société constituée, c'està-dire immédiatement après la nomination des premiers administrateurs. C'est à ceux-ci par conséquent qu'incombe exclusivement l'obligation de procéder, dans le mois de leur nomination, aux formalités légales \
Rappelons enfin, en ce qui concerne le notaire rédacteur, que son rôle tout matériel (délivrance des expéditions, signature des extraits) est trop effacé pour mettre en jeu sa responsabilité ; à moins toutefois qu'il n'ait implicitement ou expressément accepté le mandat de procéder à l'accomplissement des formes de publicité, auquel cas l'inexécution du mandat assumé par lui pourrait, conformément aux principes généraux, l'exposer à une action en dommagesintérêts de la part des personnes lésées par l'annulation '\
SECTION m. — Publicité des actes mcdificatifs
§ 1"'. — Détermination des actes modiûcatifs soumis à publicité
318. — Nécessité de publier toutes les modifications intéressant les tiers. — La théorie de la publicité doit avoir sa répercus-
' I.yon-Cakx et Renault, l. IT, n" 2il.
2 IIoupiN, t. H, n» 1024; AirriiUYS, t. II, n» 812. — Contra : Vvvasseuh, n" 580.
•î Pont, n" 120.;: Hoipin, t. II, n» 1024; Ahthuys, t. II, u" 812.
^ Besançon, 16 fév. 1898, J. S. !)8, 267 (motifs). — Sic : Pont, n» 1151 ; Lyon- Caen et Renault, t. 11, n" 197; IIoupin, t. II, n" 1025; Floucaud-Pénardille, t. I", Xi" 584. — V. ausçi Bauby, De la respons, civ, des notaires, p. 322.
sion sur les faits (|ui, an cours de la société, viennont modilier les coiidilioiis de sou f'oucliounemeiit. Une législation qui assujeltirait les statuts constitutifs à publicité, et négligerait d'y soumettre les actes modilicatifs, serait une véritable prime offerte h la fraude, puisqu'il dépendrait d'associés peu scrupuleux de supprimer, par une délibération clandestine, les garanties que l'acte primitif faisait miroiter aux yeux des créanciers.
Aussi bien, toutes les législations s'accordent-elles à prescrire la publicité des actes modificatifs intéressant les tiers. « Les parties ne pourront pas c/ia/u/er, d'un commun accord, l'une des clauses du contrat de société, sans avoir à renouveler^ pour cette délibération, les formalités prescrites à lorigine. Autrement les tiers seraient fondés à croire que l'acte primitif persiste, et cet acte continuera de faire loi pour eux » ^
Ainsi l'exigeait l'art. 46 du G. de com. ; ainsi l'exige encore aujourd'hui l'art. 61 de la loi de 1867, ainsi conçu : (( Sont soumis aux formalités et aux pénalités prescrites par les art. 55 et 56 : — Tous actes et délibérations ayant pour objet la modification des statuts^ la continuation de la société au delà du terme fixé pour sa durée, la dissolution avant terme et le mode de liquidation, tout changement ou retraite d'associés et tout changement à la raison sociale.
— Sont également soumises aux dispositions des art. 55 et 56 les délibérations prises dans les cas prévus par les art. 19, 37, 46, 47 et 49 ci-dessus ».
319. — Des modifications sujettes à publicité. — Dépôt aux greffes. — Sur le principe, aucune difficulté ne saurait donc s'élever; mais il y a doute sur sa portée d'application.
— Pris à la lettre, en effet, l'art. 61 assujettirait à publicité tous les actes modificatifs quels qu'ils fussent. Cette interprétation littérale semble difficilement acceptable, et la plupart des auteurs proposent, sur ce texte, une distinction.
L'art. 61 s'applique à la lettre en tant qu'il renvoie à
1 Thaller, n° :n5. — Cf. Lyon-Caen et Renault, t. II. n^ 200: Houpin. t. II, n»' 1027 et s.; Arthuys, t. II, n» 800.
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Tart. 55. Eu d'autres terinos, toiis les actes inodilicatifs, sans exception, devront être déposés aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce du siège social, ainsi qu'aux gred'es des succursales, conformément aux prescriptions de l'art. 59 \ Cette solution s'impose surtout en ce qui concerne les sociétés par actions, dont les statuts déposés sont mis à la disposition du public (art. 63, 1. de 1867). — Les tiers ont droit à la communication des statuts actuels de la société ; pour que la publicité organisée par l'art. 63 ne soit pas illusoire ou même mensongère, il est donc indispensable que tout acte modificatif, même relatif au fonctionnement interne du pacte, et étranger en apparence aux relations de la gérance avec les tiers, soit déposé aux greffes ^.
Une difficulté s'est élevée toutefois, dans la pratique, sur le point de savoir si le dépôt de l'acte modificatif seul satisfait suffisamment au vœu de la loi, ou s'il ne convient pas d'exiger aussi le dépôt des feuilles de présence et des procès-verbaux des délibérations des assemblées générales qui ont modifié lesdits statuts. — Nous retrouverons plus tard cette question lorsque nous examinerons, avec les développements qu'elle implique, la question des formes de publicité complémentaires imposées aux sociétés par actions ; il nous suffira de faire observer que le texte (actes et délibérations) et l'esprit de la loi semblent militer en faveur du dépôt cumulatif des statuts modifiés, et des procès-verbaux de l'assemblée \
1 Cass., 15 juin. 1878, D. 79, 1, 361 (motifs) ; Grenoble, 30 oct. 1901, /. 5. 1902, 159; Lyon, 12 déc. 1902, J. S. 1903, 302. — Thallek, n« 375; Lyon-Gaen et Renault, t. II, n» 201 ; Rousseau, t. I", n» 460; Arthuys, t. II, n° 800. — V. cependant Houpin, t. I", n» 1028. — Toutefois, ce dépôt n'est nécessaire que le jour où la modification est devenue définitive (Besançon, 28 juin 1890, sous Cass., 9 juill. 1891, D. 9i, 1, 173, S. 93, 1, 300). — V. au surplus ce qui sera dit infra sur le délai dans lequel les actes modificatifs doivent être })ubliés.
^ Toutefois, la mission des greffiers se borne à la délivrance des expéditions qui leur sont demandées. Ils ne peuvent donc être tenus de délivrer un certificat constatant qu'aucun acte modificatif des statuts primitivement publiés n'a été déposé entre leurs mains (Bordeaux, 16 août 1876, J. S. 1880, 208).
•1 .S'ic : Fkaissainoea, note sous D. 1903, 2, 201. — Conlra : Orléans, 9 janv. 1901, l). 1903, 2, 201.
320. — ï)is('rtion par ci I nul dans /es joKrnan.r (T annonces, /('(/a/es. — L'application lilléralc de I arl. 01 à la socoiidc l'ornio de ])ul)licité, c'osl-à-diro à l'insertion par extrait dans un journal d'annonces légales, j)ul)lié dans la circonscription du siège social ou de chacune des succursales, est au contraire o-énéralement rejetée '. 11 existe, en effet, entre la publication de l'acte constitutif et celle des actes modificatifs, une corrélation étroite. L'une et Laûtre ayant avant tout pour objet de porter à la connaissance des tiers toutes les clauses susceptibles de les intéresser, Ton ne concevrait pas, rationnellement, que l'insertion au journal d'annonces fût exigée pour une délibération modificative concernant une clause, exempte de toute publicité lorsqu'elle figure dans l'acte constitutif-.
En d'autres termes, il convient ici, comme pour la publicité originaire, de faire le départ des clauses ne présentant d'intérêt que pour les associés, concernant exclusivement le fonctionnement intérieur de l'entreprise, et de celles qui, au contraire, sont susceptibles d'intéresser les tiers. — V. supra^ n^ 264. — Les premières seront affranchies de toute publicité ; les secondes, au contraire, visées ou non par les art. 57 et 58 de la loi de 1867, devront être portées à la connaissance du public.
Faisons l'application de ce critérium, en procédant par élimination. Recherchons, en d'autres termes, quelles sont les clauses qui, par leur objet, doivent être considérées comme non sujettes à publicité. Puis nous passerons en revue celles qui doivent, selon nous, être publiées, soit qu'elles figurent expressément dans rénumération des art. o7 et o8 de la loi de 1867, soit qu'elles se rattachent aux précédentes par un lien d'étroite connexité ; soit entin qu'elles
1 Sur les modalités de l'insertion, et sa justification, les prescriptions de l'art. 56. auquel renvoie d'ailleurs lart. 61. s'appliqueront sans conteste. — V. supra, n"' 258 et s.
2 Çass., 15 juill. 1878, S. 80. 1, 105: 22 fév. 1892, S. 93, 1, 49, D. 94, 1, 147: Lyon, 28 janv. 1890, D. 92. 2. .33: Grenoble, 18 mars 1890, Rei\ S. 1890, 424. — Sic : Thaller, n» 375; Bravard et Démangeât, 1. I". p. 606; Lyox-Gaex et Renault, t. TT, n" 202: Rousseau, t. l", n» 461 : Pont. t. II. n° 1118; Bgistel, n" 352: HoupiN. t. II, n" 1028; Yavasseur, t. II, n" 1053; Arthvys, t. II. n" BÇO,
DE LA PUBLICFTl': DES SOCIKTKS COMMERCIALES 42
nlïVclenl 1(» giige dos croniicicrs (M prosciiliMil à ce lilic, (jiioique non provuos «ui l(\\l(', un iiih'rr'l dii-oct et ('vidciil pour los tioi's.
321. — Modifications sans intérêt pour les tiers, affranchies de la publicité par voie d'extrait. — Rentreront dans cette catégorie : l'' Les délibérations tendant à modifier, soit les proportions établies pour la répartition des bénéfices entre les associés*, soit le mode de répartition-;
2° Les délibérations ayant pour objet de modifier certains détails d'administration intérieure, tels que le montant des appointements du gérant'', l'assurance contre l'incendie des immeubles sociaux \ la date ou le nombre des inventaires ', etc. ;
3'' L'acte par lequel, sans l'assentiment de ses coassociés, un associé en nom collectif s'aviserait de céder sa part sociale à un tiers, une telle cession n'ayant pas pour résultat de faire sortir le cédant de la société, et ne modifiant en rien la mesure de ses obligations au regard des tiers ^ Sur les effets juridiques de la cession de part dans la société en nom collectif, v. titre IIl, ch. IV, infra.
11 y a doute, cependant, sur la délibération conférant expressément à l'assemblée le droit de révoquer le gérant, ou déterminant à ce point de vue l'étendue de ses pouvoirs.
Certaines décisions judiciaires ont admis qu'une telle modification aux statuts était sujette à publicité '. Nous esti-
< Cass., la juin. 1878, S. 80, 1. 105: Lyon, 28 janv. 1890, Rev. S. 1890, 509: Grenoble, 18 mars 1890, Rev. S. 1890, 't2't. — Ainsi, échapperait à toute publicité la délibération allouant au gérant une quote-part plus importante flnns les bénéfices (Class., 15 juill. 1878, motifs).
2 Ex. : délibération autorisant les actionnaires à prélever, à titre d'acompte sur le dividende, un intérêt fixe annuel, ou suspendant au contraire le prélèvement prévu aux statuts primitifs (Lyon, 28 janv. 1890, D. 92, 2, 3.3, S. 93, 2, .52j. — Devrait au contraire être publiée, en tant qu'alTectant le capital, la délibération autorisant une allocation d'intérêt aux actionnaires, même en r.'ibsence de bénéfices 'V. infra).
3 Cass., 22 fév. 1892, S. 93, 1, 49, I). 9i, 1, 145.
4 Cass., 22 fév. 1892, précité.
•• Paris, 17 nov. 1859, Journ. Pal. 60, 40 'Substitut ion, aux deux inventaires semestriels prévus, d'un seul inventaire annuel . 8 Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 202; IIoupix, l. Il, n" 1028. ■7 Trib. com. Seine, 21 août 1891, Rev. S. 9J, i06.
iTions ail coiilrniro (jiio los droits des tiers sont suffisamment snuvc^^ardés \)i\\' la publicité donnée à la révocation, lorsque, eu l'ait, les associés croient devoir faire usaj^e de leurdroit*.
— Sur la révocation des ^éi'jints, v. titre III, cliap. IV, i/ifra .
322. — Modifications susceptibles d'intéresser les tiers, et assujetties de ce chef à la publicité de l'article 61. — Classées par catégories, ces modilicalions, dont nous ne pouvons d'ailleurs songer à donner une énuméralion complète, peuvent se répartir sous quatre chefs principaux : — 1" Modifications concernant la durée du pacte social ; — 2" Changements, soit dans le personnel social, soit dans les conditions ou modalités de radministration, ou de la liquidation ; — 3*^ Changements affectant Tétendue du gage des créanciers;
— i" Transformation du type de la société.
323. — A. Modifications concernant la durée du pacte social. — Ces modifications, tendant soit à prolonger, soit à abréger la durée prévue aux statuts primitifs, sont la prorogation et la dissolution avant terme : l'une et Tautre expressément visées par Tart. 61 .
a) Prorogation. — Doivent être publiés, dit l'art. 61 : « tous actes et délibérations ayant pour objet : la continuation de la société au delà du forme fixé pour sa durée ». Cette solution se justifie d'elle-même. Le droit pour les gérants ou administrateurs d'obliger la société par leurs actes, présuppose naturellement l'existence de la société ; lors donc qu'ils traitent avec les tiers, postérieurement à la date prévue aux statuts pour la dissolution du pacte, il est indispensable qu'ils puissent se prévaloir d'un acte de prorogation dûment publié ; sinon, les tiers auront le droit, s'ils y ont intérêt, d'arguer du défaut de pouvoir du gérant, sans que celui-ci d'ailleurs puisse exciper à leur encontre de la non publicité de la prorogation. — V. ce qui sera dit infra sur la sanction de l'art. 61. — Sur la question de savoir si la
1 Cass., 9 mai 1860. S. 60. 1, 621. — Sic : Pont, n" 1189: Houpin, t. IT, n« 1028.
DE LA PUnLICITK DES SOCIÉTÉS COMMERCrALES 427
prorogation est un changcmoni substantiel exigeant l'assentiment unanime des associés, v. litre IV, chap. V, infra.
Sur le principe, aucune contestation ne saurait s'élever. Mais une première difficulté surgit lorsqu'on se trouve en présence d'une prorogation tacile^ c'est-à-dire d'une continuation de fait des opérations sociales, non précédée d'une délibération en forme décrétant cette prorogation. Etant donné l'esprit de la loi, qui est de renseigner les tiers sur tous les agissements des associés tendant à prolonger la durée normale de la société, l'on s'accorde à admettre, en doctrine et en jurisprudence, que les associés sont tenus de publier, sous peine des sanctions indiquées infra^ non seulement la délibération en forme portant prorogation, mais aussi la prorogation tacite ou verbale : et ce, quand bien même l'acte primitif n'aurait reçu aucune publicité, et que la société ne serait par suite qu'une pure société de fait, dont les tiers pourraient selon leur intérêt contester la validité ou invoquer les statuts K
Vainement objecterait-on que la société prorogée de fait, sans qu'aucune délibération ne soit intervenue avant la date prévue aux statuts pour sa dissolution, est au fond une société nouvelle, dont la régularité doit s'apprécier isolément. En réalité, la question de savoir si les modifications introduites dans le fonctionnement d'une société ont ou non pour résultat de créer une société nouvelle est une question de pur fait ; et les juges du fond peuvent toujours, sans excéder leurs pouvoirs, déclarer que la société prorogée n'est que la continuation de l'ancienne ^
1 Cass., 2 mars 1897, S. 97, 1, 261, D. 98, 1, 57; Rouen, 30 janv, 1897, sous Cass., 2 mars 1897, précité; Orléans, 9 janv. 1901, D. 1903, 2, 201, et la note de M. Fiuissanoea; Douai, 29 nov. 1900, sous Cass., 5 fév. 1902, S. 1903, 1, 3i8, I). 1904, 1, 115. — Sic : Thallkr, n" 376; Arthuys, t. II, n° 806. — V. aussi Uép. FLzrKM-IlKRMAN, V" Soc. commerc, n""* 143 et s.
^ <( Attendu, lisons-nous dans l'arrêt précité de la Cour de Kouen, du 30 janv. 1897, qu'aucune modification n'a été apportée dans les relations de la société avec les tiers, qu'elle a toujours continué, après le 31 décembre 1879 comme auparavant, à fonctionner avec la môme raison sociale et sous la direction du même gérant; ...que par suite, pour tous ceux qui ont traité avec elle, elle n'a pas été dissoute à l'expiration du terme fixé pour sa durée, les
Il es! coiH'iKlaiil un cjis on In proro^nlioii sernil allViinchie de luulc pulilicili', c Csl le cas uù la cuiitinualiuii de la société nu delà de son terme statutaire résulterait de Tapplicalion pure et simple d'une clause de l'acte de société, l(dl(' (pTune clause de prorogation avec les héritiers d'un associé prédécéd(''. Il ne s'agit plus ici, en efTet, d'une manifestation de volonté, postérieure au pacte social et destinée à en modifier les prévisions, mais d'un événement d'ores et déjà prévu, dont la date seule était incertaine, mais dont la réalisation ne saurait conslituer une surprise pour les tiers, la clause qui s'y réfère ayant été dûment publiée'.
324. — l)\ Dif^^iolution avant tennp. — La dissolution avant terme est la contre-partie de la prorogation. Sa publicité se justifie exactement parles mêmes motifs : tant que l'acte de dissolution n'a pas été porté dans les formes légales à la connaissance des tiers, ceux-ci ont un droit acquis à considérer la société comme existante, et à se prévaloir des engagements contractés envers eux par ses représentants légaux.
Gomme pour le cas de prorogation, et toujours pour les mêmes motifs, la jurisprudence assimile les sociétés de fait aux sociétés régulières, et décide que la dissolution d'une société clandestine en droit, c'est-à-dire non publiée à l'époque de sa constitution, mais connue en fait des tiers (auxquels la nullité par défaut de publicité est inopposable), doit elle-même être publiée dans les formes légales. A défaut d'une publicité régulière, les tiers qui ont traité avec le gérant depuis la date fixée pour la dissolution du pacte social ont le droit de soutenir qu'à leur égard celui-ci n'a
opérations sociales avant été contimiées après ce terme sans interruption et sans modification apparente dans les choses et dans les personnes... »
1 Cass., 2 mars 188:i. S. 8:i, 1, 362, D. 8o. 1, 441. — Sic : Lyon-Caex et Renault, t. II, n° 318: Houpin. t. II, n° 1032; Akthuys, t. II. n" 801, note 1. — La publicité serait de droit, au contraire, si la continuation du pacte social avec les héritiers résultait d'une convention postérieure, ou si cette continuation impliquait une transformation du type social ^société en nom collectif, se transformant en commandite au regard des héritiers . Lyon. 2 fév. 1882, lier, soc. 83. 315. — Sic : Houpix. t. II. n" 1032: Vavasseur. n" 1039, — Sur la pu- Jîlicité des transformations du type social, v. infra.
UE LA PlJBLlClTl': DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES \2d
pas cessé d'otre en vi^ueiii' '. — V. ce qui sera dit in/ra au sujet (les sanctions de l'art. 61.
11 en serait de un^'uie, dans l hypothèse, plus complexe, d'une société de fait, proroj^ée de fait, puis dissoute, sans que ni la prorogation, ni la dissolution ultérieure n'aient été portées à la connaissance des tiers, dans les formes que la loi détermine -. Informés en fait de la prorogation, les tiers peuvent, s'ils y ont intérêt, tenir pour non avenue à leur égard la délibération, non publiée, mettant lin au pacte social.
325. — DUsolutlon prévue aux statuts : non publicité. — Par contre, doivent être considérées comme opposables aux tiers, en dehors de toute publication spéciale, toutes les causes de dissolution découlant de l'application môme des statuts, ou du droit commun des sociétés ; attendu qu'en ce cas la dissolution est un événement prévu^ quant à sa réalisation sinon quant à sa date, événement sur lequel la volonté arbitraire des associés n'a aucune prise, et que les tiers peuvent être présumés en avoir eu connaissance. Cette distinction nous parait découler, et du texte, lequel n'exige in terminis la publicité que pour l'acte de dissolution avant terme, acte essentiellement volontaire de la part des associés et susceptible de receler une arrière-pensée de fraude (Labbé, note sous S. 82, 1, 5), et de l'esprit de la loi (rapprochement manifeste de la prorogation, et de la dissolution avant terme).
Faisons l'application de cette formule aux quelques hypothèses usuelles de dissolution, sauf à y revenir ultérieurement, lorsque nous traiterons spécialement des causes de dissolution et de la liquidation des sociétés.
Ecartons tout d'abord, d'un mot, les cas non controvei'sables. 11 est de toute évidence, par exemple, que l'on ne
J Cass., 1 mars 1897, S. 07, 1, 201, 1). 08, 1, 57; 5 fév. 1002, D. lOOi, 1, 115, Paad. 1005, 1, W.). — V. aussi Douai, 20 nov. 1000, sous Cass., 5 févr. 1002, précité. — Sic : Tii.vij.kr, n" 376; llivii'iu:, n" 380; Lyon-C.ven et Renault, l. II, 11" 357; Vavasseuh, t. Il, ii" 1040; Rousseau, 1. I", n" 485.
^ Cass., 2 mars 1807, précité.
saurait exi^rr la publication du ne dissolution se produisant au terme fixé par les statuls (;ux-inèines ^ fArg. art. 61 et 6i cbn). Aucune dislinclion ne saurait être proposée, à cet égard, entre le terme certain et le terme incertain'-^ : dès Tinstant que la société n'est pas dissoute avant le terme statutaire, et que celui-ci a été porté par l'extrait légal à la connaissance des tiers, la répétition à l'arrivée du terme des formes de publicité serait inutile et frustratoire ^
Au terme incertain, il convient d'assimiler la condition résolutoire prévue aux statuts, à moins toutefois qu'il ne s'agisse d'une condition potestative de la part des associés ou de quelques-uns d'entre eux, auquel cas l'on se trouve en présence d'un acte volontaire àa dissolution (cf. art. 1865, 2^, G. civ.), sujet à publicité en vertu du principe posé au texte'.
Il ne nous paraît pas moins certain, à l'inverse, que tout acte volontaire de dissolution doit, pour être opposable aux tiers, être publié. Aucune distinction rationnelle ne saurait être proposée à cet égard entre le cas d'une société constituée pour une durée déterminée, prévue aux statuts, et que les associés d'un commun accord décident de dissoudre avant l'arrivée du terme statutaire (hypothèse prévue in terminis par l'art. 61), et le cas d'une société formée pour une durée indéterminée, à laquelle chaque associé peut mettre fin, par un acte de volonté unilatérale [renonciation de l'art. 1869 G. civ.)^
* PourM i toutefois que ces statuts eux-mêmes aient été publiés (Lyon-Caen et Renault, t. IL n° 353: Houpix, t. II. n» 1033; Arthuys, t. II, n" 804.
* Ainsi, il y aurait terme incertain dans Ihypothèse d'une société constituée en vue de lexécution de certains travaux, travaux publics par exemple. Une fois les travaux achevés, la société se dissout erga omnes. conformément aux art. 1866-5° et 1869 C. civ., par la consommation de la négociation (Gass., 19 avril 1893, S. 94, 1, 289. — Sic : Pont, n" 1197; Lyon- Caen et Renault, t. II, n" 334; Wahl, note sous S. 94, 1, 289; Arthuys, t. Il, n" 804).
^ Il en serait de même si le terme était prévu, non aux statuts primitifs, mais dans un acte modificatif dûment publié , Wahl, note sous S. 94, 1, 289).
* Auteurs précités. — V. cependant Pardessus, t. III, n» 1088.
•^ Il en serait ainsi, même si la société conclue pour une durée indéterminée avait pour objet l'exécution de certains travaux. Dès l'instant que les
i)K LA purlicitk: des sociétés commerciales 431
326. — Dissolution rcsidlan!, dua ('vrneinent irwolonUiirr^ non prévu aux statuts : non publicité. — Certaines (lii'licMltés se sont élevées an contraire sur la question de savoir si Ton doit [)iil)Iiei- les causes de dissolution provenant d'un événement indépendant de la volonté des parties, tel que le décès, la faillite ou liquidation judiciaire, l'interdiction de l'associé en nom ? — Dans un premier système, ces causes de dissolution devraient être publiées, attendu que ces événements, n'ayant pu être énoncés à l'avance dans l'extrait des statuts, sont en un certain sens des événements imprévus pour les tiers, et que ceux-ci ont par conséquent un intérêt évidente en être immédiatement informés \
Mais ce système, qui serait peut-être le meilleur en législation (v. infra)^ peut être considéré comme abandonné. II ne trouve aucun point d'appui dans les textes, le cas de dissolution visé par l'art. 61 étant essentiellement volontaire [acte ou délibération), ni dans l'esprit de la loi ; attendu que, si les tiers peuvent en fait rester pendant un certain temps dans l'ignorance du fait qui a déterminé la dissolution ^, ils ne sauraient cependant être surpris par un événement, auquel la loi attache de plein droit, au regard des sociétés en nom tout au moins, un effet extinctif. Aussi est-il aujour-
statuts ne spécifient point que la société se dissoudra aussitôt les travaux parachevés, leur achèvement ne saurait ipso facto mettre fm au pacte social. Celui-ci ne se dissoudra que par une délibération spéciale des associés, laquelle devra être publiée.
La jurisprudence décide même que, lorsque deux délibérations successives ont été prises, l'une spécifiant que la société se dissoudra après l'achèvement des travaux, la seconde assignant à la dissolution une date précise, la publication de la première délibération serait insutfisante, pour rendre la dissolution opposable aux tiers (Cass., 19 avril 1893, S. 94, 1, 289, et note Wahl, D. 9.3, 1, 41).
1 Cass., 26 juin. 1843, S. 43, 1, 881. — Sic : Pardessus, t. 111, n' 1088; Bra- VARD et Démangeât, t. 1", n" 432.
2 Cette ignorance est très plausible en ce qui concerne le décès. — Aussi peut-on se demander si les tiers, trompés par l'altitude du gérant, n'auraient pas le droit d'cxciper de leur bonne foi pour faire considérer à leur égard comme existante la société dissoute par le décès d'un des associés ? (V. infra). — Elle est moins vraisemblable relativement à la faillite ou liquidation judiciaire, ou à l'inlerdirtion, qui résultent de jugements entourés d'une asseis large publicité (art. 442 C. com., 501 C. civ.).
432 TtTHi: H — CHAPITRE 111 — SECTION 111
dhiii constaiil, vu doclrino cl en jurisprudence, (juc la dissolution de la société n'n [)as besoin d'être publiée, lorsqu'elle provient de l'un des iails involontaires indiqués ci-dessus (décès, faillite, etc.) \
327. — M y a controverse, cependanl, sur deux causes de dissolulion qui, prises en elles-mêmes, ont un caractère involontaire, mais que plusieurs auteurs assimilent néanmoins à la dissolution volontaire parce qu'il dépend dans une certaine mesure des associés de les provoquer. — La première est la (lissolutlon judiciaire, prononcée par jugement, pour justes motifs, dans les conditions déterminées par l'article 1871 C. civ. Une fraction importante de la doctrine décide que ce ju«ienient n'est opposable aux tiers qu'à la condition d'être publié. Cette tlièse s'appuie, d'une part, sur le caractère semi volontaire de ce cas de dissolution, puisque le jugement intervient toujours à la requête de l'un des associés, d'autre part sur ce fait que la dissolution est ici la conséquence, non d'un simple fait matériel comme le décès, mais d'un acte ; or l'article 61 vise précisément les actes ou délibérations ayant pour objet la dissolution de la société -.
Nous croyons plus juridique d'assimiler à la dissolution par décès, faillite, etc., la dissolution judiciaire de l'article 1871 et de la déclarer, en conséquence, opposable aux tiers en deliors de toute })ublicité. Celte dissolution, en effet, œuvre du juge seul, n'est pas plus volontaire que ne le serait la faillite, qui, elle aussi, peut être provoquée par
J Cass., 10 juin. 184i, S. U, 1, 763; 13 déc. 1880. S. 82. 1. .'3, et note de M. Labbé; Poitiers. \% juiil. 1894, D. 96, 2, 26, S. 96, 2, 171: Rouen, 30 déc. 189o, sous Cass., 2 mars 1897, S. 97, 1, 261, D. 98, 1, 87: Dijon, 20 janv. 1897, /. .<. 98, o7; Aix, 23 juin 1902, ./. S. 1903, 119. — Sic : Thallek. n» 439; Gcillouabu, n" 308; Boistel. n" 378; Lyon-Caen et Renault, t. H, n" 356; Vavasseur, t. li, n" 1038; Houpln, t. Il, n" 1033; Waiil, note sous S. 94. 1, 289; Arthuys, t. 11, n» 80 i.
2 Thalleh, n" 439: Lyox-Caen et Re.nallt. 1. 11, ir 3:i6 ; Waiil, S. 94, 1, 289; Ahthuys, t. 11. n» 803. — Holpin signale la controverse ^n" 1033 \ mais sans se prononcer. — Cf. Trib. com. Seine, 13 septembre 1878 (cité par Houpin) ; Trib. com. Marseille, 28 juin 1888, Rev. Soc. 89, li3: Aix, 7 janvier 1889, liée. A/\t, 91. 1. 302.
I)K LA PLIBLICITÉ DES SOCIÉTÉS COMMEIlCIALES 433
r^issocié, sous loniH' de drpùl de hilaii. Ouaiil h \'dry;[\iiuir\t (le texle déd II il du uiol, aclc, s'il était fondé, il faudrait retendre anx jugements de faillites ou d'interdiction, qiii, eux aussi, sont des actes ^.
La seconde cause, au sujet de laquelle une difliculté a surgi, est la dissolution pour cause dv. perle du fonds social (extinction de la chose, art. 1865-2°). Au fond, a-t-on dit, cette dissolution est volontaire, puisqu'il dépendrait des associés de continuer la société en effectuant de nouveaux apports '^ Ce raisonnement repose sur une pure pétition de principes. La question n'est pas de savoir si les associés pourraient, théoriquement, reconstituer le fonds social, mais uniquement si la perte complète ^ du fonds social n'entraîne pas, de plein droit et ahstraction faite de toute manifestation de volonté, la dissolution de la société ? Or, la loi, d'accord avec le bon sens, est formelle et i?npose en pareil cas la dissolution. Si les associés voulaient, en ce cas, rester en société, ils devraient former une société nouvelle ; c'est cette société nouvelle, non la dissolution légale de l'ancienne, qu'il y aurait lieu de publier.
327. — Fusion de sociétés. — La dissolution est le plus souvent le prélude d'une liquidation ; mais parfois également elle intervient en exécution d'un traité de fusion conclu entre deux ou plusieurs sociétés. — A quelles formes de publicité donnera lieu la mise en vigueur d'un tel traité ? Nous posons simplement la question, nous réservant d'en donner la solution lorsque nous étudierons le mécanisme
» Cass., i:i décombic 1880, I). 82, 1, 393 (inolilsj ; Paris, 18 juin 1867, D. 67, 5, 406; Rouen, 7 août 1880, ./. S., 82, 708. — Sic : Pont, n- 734 et 1200; HuBEN DK GouDKR, Dictionn., v" Société, n" 42"), et SuppL^ n" 135.
^ Pahukssus, t. III, n» 1088.
3 S'il n'y avait que perle parUelle du fonds social, il serait loisible aux associés de conlinuer la société, et par conséijuent la dissolution serait volontaire de leur pari, el devrait être publiée. L'art. 37 contient une applicalion particulière de ce principe au cas de perte des trois quarts du capital d'une société anonyme. L'assemblée doil, en pareil cas, être appelée à se prononcer sur le maintien on la dissolution : cette délibération est sujette à publicité.
Des Sociétés commerciates. — 'l\ l. 28
assez complexe de 1m fusion ', (|iii tantôt implique dissolution des sociétés coniraclantes et naissance d'une société nouvelle, issue de la mise en commun de Tactif des sociétés dissoutes, avec ou sans adjonction de capitaux nouveaux, et tantôt afTecte la forme iVannexion d'une société, qui seule est dissoute, aune société plus puissante qui l'absorbe.
11 nous suffira de faire observer que les. tiers ont le droit de considérer comme non avenu à leur égard tout arrangement entre sociétés, quelle qu'en soit la qualification, qui aurait pour résultat de faire disparaître leur gage. Les solutions données infra sur la publicité de toute modification ayant pour efTet de diminuer ou d'altérer simplement le gage des créanciers nous fournissent un argument a fortiori décisif".
328. — B. Changements, soit dans le personnel social, soit dans les conditions ou modalités de l'administration, ou de la liquidation. — a) Chanrjement ou retraite d'associés. — L'article 61 soumet à publicité « tout changement ou retraite d'associés » ; mais, malgré la généralité apparente de cette formule, l'on s'accorde à admettre qu'elle ne saurait s'appliquer qu'aux associés en nom, dont l'engagement personnel et illimité est un des éléments du crédit social. Nous déciderons donc qu'il est inutile de publier :
1° Les mutations survenues dans le personnel des actionnaires d'une société anonyme ou d'une commandite par actions. L'action est par excellence un titre circulant; aussi la loi (sous réserve de la disposition de l'article oo prescrivant d'annexer à l'acte constitutif de la société anonyme la
1 V. les développements donnés infra sur les fusions de sociétés, soit dans le chapitre consacré à la liquidation des sociétés par intérêt (titre III, chapitre V, m/Va), soit dans celui relatif aux modifications aux statuts des sociétés par actions (titre IV, chapitre V, infra).
^ Ainsi devrait être publié l'acte, équivalant à une dissolution, par lequel le gérant d'une société céderait tout son actif à une autre société, société anonyme et concurrente, ou société nouvelle prenant la place de la société cédante.— Gass., 31 décembre 1889, S. 92, 1, 454. — Toutefois, il a été jugé que le traité de cession lui-même n'a pas besoin d'être publié ; il suffit de publier la dissolution qui en est la suite. Paris, 2 février 1888, J. S. 88, 484. — Sic : HoupiN, t. Il, n" 1033.
DE LA l'IJHLICiTÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES 435
liste nominative des sonsci'iptenrs, — liste qui, d'ailleurs, n'c^st point reproduite dans l'extrait destiné à la presse) a-telle alVraiiclii les mutations qui se produisent dans le personnel des actionnaires de toute publicité. Nous verrons d'ailleurs que cette exemption ne laisse pas moins subsister pendant un certain temps, à la charge du souscripteur ou du cessionnaire intermédiaire qui a aliéné son titre, une obligation personnelle au non versé (art. 3, 1. de 1867, v. infra, titre IV, chap. 11, sect. IV).
2" Les changements survenus dans le personnel des corninanditoires d'une société en commandite par intérêt, pourvu bien entendu qu'il ne s'agisse que d'une mutation, de la cession à titre gratuit ou onéreux d'une part de commandite, et non du retrait pur et simple de Tapport d'un commanditaire, dont l'effet serait de diminuer le gage des créanciers. Quelques auteurs ^ ont cependant soutenu que cette mutation devait être publiée ; mais il semble qu'ils aient commis une confusion, entre l'obligation au versement intégral de la commandite promise et l'obligation de publicité.
Nous établirons par la suite, en traitant de la question de savoir si les créanciers sociaux ne sont point investis d'une action directe contre les commanditaires, que ceux-ci doivent être considérés comme obligés de parfaire leur apport, et qu'ils ne sauraient par une cession, même rendue publique, s'affranchir de leur dette au regard des créanciers antérieurs, — attendu qu'en droit français les dettes ne se cèdent point (V. titre 111, chap. IV, infra). — Mais il ne s'ensuit nullement que l'on doive publier par extrait les mutations survenues dans le personnel des commanditaires. Dès lors que leur nom ne figure point dans l'extrait dressé lors de la constitution de la société (art. 57, I. de 1867), il est inadmissible que l'on soit obligé de publier les noms de ceux qui, au cours de la société, viennent prendre leurs lieu et placée
* Pont, n" 1210 ; Ruhen de Goudeh, v Soc. en command., n» 436. '^ Mathieu et Bouhouionat, n" 320 ; Lyon-Caen et Renault, l. II, n" 776 ; lIouj'iN, t. II, n" 1037; Akthuys, t. II, n» 801.
436 TITIIK II — CHAI'ITHK 111 — SECTION III
Faul-il décider, à l'inverse, que ioule ifiodl/lcatlon survenue dans le personnel des associés en nom doit (Mre publiée ? — [.a lettre de la loi commanderait peut-être cette solution ; mais son esprit est contraire et l'opinion à peu près unanime est que les changements volontaires (retraite pure et simple d'un associé en nom collectif ou commandité, cession de part ayant pour résultat de substituer un nouvel associé à l'ancien) sont les seuls dont la publicité s'impose '.
Les autres modifications, résultant d'un événement indépendant de la volonté des associés et d'ailleurs prévu aux statuts dûment publiés, ne se prêtent à aucune fraude au détriment des tiers, et n'ont pas, dès lors, à être publiées. C'est ainsi qu'aucune publication ne sera nécessaire, ni en cas de continuation de la société avec les héritiers d'un associé prédécédé, appelés par une clause (publiée) des statuts à prendre dans la société les lieu et place de leur auteur '", ni au cas de survie de la société à la faillite, la liquidation judiciaire ou l'interdiction de l'un des associés, en exécution d'une clause (également publiée) des statuts, spécifiant que ces divers événements n'emporteront point dissolution \ 11 y a, en ce dernier cas, parallélisme complet entre la solution que nous préconisons et celle proposée par nous pour le cas où, conformément au droit commun, la société se trouverait dissoute par lun des événements précités (v. supra).
Une question plus délicate est celle de savoir s'il ne convient pas de publier le fait de Yadjonction d'un nouvel associé aux anciens ? L'aflirmative a été soutenue. L'on argumente en ce sens, tout d'abord, des précédents historiques.
1 Sauf pour les sociétés à capital variable (art. 62). — V. titre VII, infra.
2 Cass., 2 mars 1883, S. 83, 1, 362 ; Rouen, 28 janvier 1884, Rev. Soc. 89, 128 ; Aix, 23 juin 1902, J. S. 1903, 119. — Sic : Pont, t. II, n" 1211; Lyox-Caen et Renault, t. II, n° 203 ; Houpin, t. I", n° 1032; ARTHUYS,t. II, n° 801. — Cette solution n'est vraie d'ailleurs qu'autant que le décès de l'associé n'entraîne ni modification dans la raison sociale, ni changement dans la nature juridique de la société (ex. : société en nom collectif se transformant en commandite au regard des héritiers de l'associé décédé). Arrêts précités. — V. aussi Lyon, 2 février 1882, Rev. Soc. 83, 31o.
^ Sic : Lyo-X-Caex et Renault, t. II, n^ 203 ; Arthuys, t. Il, n" 801.
Joiisse, sur rOrdunnauco dv, 1()7)J, laquelle soumcJlait à, publicilé « lotfs actes portant c/ianf/m)if'nt cl associé », assimilait au chang-omont d'associé V admission d'un associé nouveau ; or rarliclo 4() (i. coni. procède manifestement de l'article i de l'Ordonnance, comme l'article 61 de la loi de 1867 procède du Gode de commerce. — L'on ajoute que les tiers ont un intérêt évident à connaître l'entrée dans la société d'un nouvel associé, tout au inoins si celui-ci est admis à gérer ^
Nous estimons, au contraire, avec la plupart des auteurs, que, — sous réserve du cas où le nouvel associé serait appelé à la gérance (v. infra)^ — cet événement n'est assujetti à aucune publicité. En effet, d'une part, le texte de l'article 61 ne vise que les changements et non les adjonctions d'associé ; et, d'autre part, le but de la loi a été d'informer les tiers de tout événement susceptible de compromettre leur gage ; or l'adjonction d'un nouvel associé en nom aux anciens ne peut que renforcer ce gage^.
329. — /;) Changement de raison sociale^ ou de siège social. — Toutes les clauses statutaires tendant à individualiser la société, raison sociale pour la société en nom collectif ou en commandite, dénomination pour la société anonyme, détermination du siège social, doivent être publiées dans le mois de la constitution de la société (v. supra):
La publicité des actes modilicatifs étant, nécessairement, en corrélalion étroite avec la publicité initiale, nous déciderions qu'il convient de publier, outre tous les changements survenus dans la raison sociale (fait prévu expressément par l'art. 61)^ :
1^ Tout changement dans la dénomination d'une société anonyme * ;
2" Tout transfert du siège social. En ce cas, la ])ul)licité.
1 HoL'iMN, t. II, n" 1037; Goirand, n» 238.
2 Cass. Belgique, 2."> janvier 1880 {Rev. prat. des Soc, 89, p. 128). — Sic : Lyon-Caen el HEXAir/r, t. II, n" 204 ; Arthuys, t. Il, n° 801.
' Trib. com. Marseille, 27 avril 1904, J. S. \90'^, 513.
^ Trib. com. Seine, 30 mars 1893, /. S. 93, 161. — Sic : Lyox-Caen et JiENALLT, t. U, n' 776 ; IIûupin, t. 11, n" 1038; Ahthuys, t. Il, n" 801.
|)our rtre complèlo, comporte une dovihle formalité, destinée à renseij^iier com|)lèteni('iil les licrs : — à l'ancien siège social, sera publiée la déllhération prescrivant le transfert ; — au siège nouveau, il y aura lieu de procéder à une publicité complète, tant par dépôt aux greffes que par extrait, comme à l'époque de la constitution de la société ^ ;
3" Toute création d'une succursale nouvelle. — Vainement objccte-t-on, contre cette solution, que cette création ne constitue pas une véritable modification aux statuts".
Il suffit, pour se convaincre de la nécessité de publier cet événement de remarquer, d'une part, que toute extension des opérations sociales se traduisant par l'apparition d'une succursale nouvelle présente un intérêt direct pour les tiers, d'autre part que l'esprit de la loi est en ce sens : la publicité faite aux succursales créées au début de la société (art. o9) serait mensongère si les succursales ultérieurement constituées pouvaient demeurer clandestines. Quant aux formes de la publicité, elles seront les mômes que pour le cas de transfert du siège social : publication complète, conformément à l'art. 59, au lieu de la succursale nouvelle ; publication limitée à la délibération, au lieu du siège social \
330. — c) Modification'^ dans le personnel directeur, ou les pouvoirs des gérants [ou administ rateurs) . — L'art. 61 ne se prononce pas sur les mutations survenues dans le personnel directeur de la société ; mais, si l'on veut bien remarquer que l'art. o7 impose aux fondateurs la publication, dans l'extrait de l'acte constitutif, des noms et qualités de tous les associés autorisés à gérer, administrer, et signer pour le compte de la société, l'on est conduit logiquement à exiger la même publicité pour toutes les mutations survenues ultérieurement dans la gérance ou le conseil d'administration ; que ce soit par démission, révo-
1 HoupiN, t. II, n" 102o : Arthuys, t. II, n» 802.
2 Trib. corn. Seine, 9 novembre 1898, J. S. 99, 9U. — Sic : Yavasseur, n» 1038.
i Pont, n" 1187: Houpin. t. II, n» 1030: Arthuys. t. II. n" 802.
caliuii, création (\{\ noiivf^aiix postes de gérants, ou expiration normale des pouvoirs d(is i)reiniers f^érants ou aduiinistrateurs. Sinon, les tiers seraient l'ondés à consi(Jérer les personnes dont les noms figurent dans l'extrait initial comme n'ayant jamais cessé de représenter la société.
L'art. 62 nous fournit, du reste, en ce sens, un argument a fortiori ; s'il exige la publication des modifications survenues dans le personnel des sociétés à capital variable, affranchies en principe de toute publicité, notamment en ce qui concerne les changements d'associés en nom, à plus forte raison cette publication s'impose-t-elle pour les sociétés ordinaires, astreintes à faire connaître tous les changements survenus dans le personnel des simples associés en nom, même non gérants ^
Par identité de motifs devront être publiées toutes les délibérations tendant à modifier, et spécialement à limiter les pouvoirs des gérants, par exemple à leur faire défense de contracter aucun emprunt hypothécaire ou d'aliéner aucun immeuble avant le remboursement complet de toutes les obligations émises ou à émettre par la société-.
331. — d) Clauses limitant la responsabilité de certains associés. — Toute modification dans la mesure de la responsabilité des associés ou de l'un d'eux intéresse directement les tiers, et doit par conséquent être publiée. Il n'est nullement nécessaire qu'elle soit le corollaire, soit d'un changement survenu dans le personnel de la société (décès d'un associé en nom, remplacé par ses héritiers, appelés dans la société comme simples commanditaires, v. supra)^ soit d'une
1 Sic : Paris, 3 juillet 1859, S. 59, 2, 533 (révocation du gérant) ; Cass., 23 février 1878, D. 80, 1, 20 (retraite non publiée d'un administrateur de société anonyme). — Sic : Rivière, n° 393; Pont, n" 1217; Lyon-Caen et Renault, f. TI, n" 776 ; Goihand, n» 221 ; IIoupin, t. II, n» 1039; Goirand, t. II, n" 802. — La jurisprudence la plus récente est cependant en sens contraire, tout au moins en ce qui concerne les administrateurs de sociétés anonymes. Trib. corn. Seine, 14 octobre 1887, ./. .S. 88, 427; Aix, 23 juin 1904, J, S. 1903, 313; Cass., 23 octobre 1905, Fiec. Marseille, 1906, 3, 2. — Le projet de loi de 1903 exige expressément la publication de tous les changements survenus dans la composition du personnel directeur.
^ Lyon, 26 novembre 1863 ; D. 64, 2, 233. — Sic : Houpin, t. II, n» 1029.
transfornialion du type de la soc^iélé (société en nom collectif transiormée en commandite). Même dans le cas, par exemple, où, dans une société en commandite, l'un des commandités passerait au rang de commanditaire, Tévénement est de ceux que les créanciers sociaux ont le droit de connaître; puisqu'il les prive pour l'avenir d'un de leurs débiteurs personnels K
332. — r) Persomirl préposé à la liquidation^ et modalités de celle-ci. — L'art. 61 mentionne expressément, comme sujets à publicité, les « actes et délibérations ayant pour objet le mode de licjuidation ». Les tiers, en effet, ont le droit de supposer, lorsque ni l'acte constitutif, ni les délibérations postérieures publiés par la voie de la presse ne se réfèrent au mode de liquidation, que tous les associés ont entendu coopérer à la liquidation.
Aussi interpréterons-nous le texte dans le sens le plus large, et déciderons-nous que l'on doit publier non seulement la délibération déterminant le mode de nomination du ou des liquidateurs, mais aussi les noms et qualités des liquidateurs nommés (associés ou étrangers, peu importe), et de tous ceux qui, pour une cause quelconque, démission, révocation, décès, faillite, etc., leur seraient substitués avant l'achèvement des opérations de la liquidation -. Il y a parallélisme complet, à ce point de vue, entre la publicité du nom des gérants ou administrateurs qui se succèdent au cours de la société (v. supra), et celle du nom des liquidateurs.
Il suffit d'ailleurs que l'acte initial de la liquidation, ou
1 Lyon, 2 février 1882, Rev. Soc. 83, 313. — Sic : Lyox-Caen et Renault, t. n, n° 203 ; Holpin, t. IT, n" 1029.
2 Lyon, 21 novembre 1903, J. S. 190i. 421. — Sic : Pont, n° 1193; Goirand, n" 232 ; Lyon-Caen et Renault, t. II, n»' 203, 373 et 376 : Houpin, t. II, n» 1036. — La plupart des lois étrangères sont en ce sens. — Sic : G. allemand, art. 135; Code hongrois, art. 110. — Toutefois la loi belge de 1873 (art. 111) exige simplement que toutes les pièces émanant d'une société en dissolution mentionnent quelle est en liqiiidafion: d'après la loi suisse (Code des Oblig., art. 380, 3";, la publicité n'est exigée que lorsque la liquidation est confiée à une autre personne qu'au gérant.
I)K LA PUnLICITK DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES AH
les chan^oinoiils siirv(MUis, soil dniis le. porsoniK^ des li(jiiiclateui's, soit (huis rcUoiidiie de leurs pouvoirs, soient publiés. Aucun acte juiblic ne niar(|iie, eu droit français, l'achèvement des opérations de la licjuidjition '.
333. — C. Changements affectant l'étendue du gage des créanciers. — Tout clianj>enieiit ailectant l'étendue du ^age des créanciers, mrMue s'il a pour résultat de renforcer ce gage, doit être considéré comme sujet à publicité. L'on peut argumenter en ce sens, non seulement de Tart. 61, qui prescrit d'une manière générale de publier toutes les modifications aux statuts (celles, du moins, intéressant les tiers), et aussi, par a contrario, de l'art. 62 qui, déclarant non assujettis aux formalités de dépôt et de publication les actes constatant les augmentations ou les diminutions du capital social d'une société à capital variable (art. 48), présuppose la nécessité d'une publicité de ce genre pour toutes les modifications apportées au capital d'une société à capital fixe.
Distinction absolument rationnelle d'ailleurs; car dans la société à capital variable, les fluctuations du capital, dans les limites du maximum et du minimum légal, doivent être prévues des tiers ^; tandis que ceux-ci ont le droit de compter sur le permanence du fonds social, dans les sociétés ordinaires. — Sur le principe de fixité du capital dans les sociétés par actions et de variabilité de ce même capital (bans les sociétés coopératives, v. infra, titre IV, chap. V, et titre VII.
Nous déciderons, en conséquence, et sous cette seule réserve, que toute délibération tendant à modifier le chiffre
1 llordeaux, 24 décembre 1890, Rev. Soc. 90, 300. — Sic : Lyon-Caen et Henauf/p, i. II, n" 404; ÏIoupin, t. II, n» 1036. — C'est là une lacune inexplicable de notre droit ; plusieurs législations étrangères, notamment la loi belge fnrt. 101, ij 2;, assujettissent à publicité la clôture de la liquidation.
2 Sauf toutefois l'augmentation décidée par une assemblée générale statuant dans les conditions déterminées par lart. 49. Aussi est-il admis que, par exception, cette augmentation, bien qu'intéressant une société à capital v.'iri.'ible, est sujette à publicité (Argument a contrario déduit de l'art. G2, lequel n'alîrancbit de publicité (lue les fluctuations du capital visées par l'art. 48 : versements ou retraits d'apports).— Sic : Mathieu et Uoubguignat, ^'' 320 ; HoupiN, t. Il, u'" 1040 et 1041. - V. infra, titre VU.
du capital poih' aux stalnls priinilifs dovra Atro puhliéo; sans qu'il y ail lieu de (lislin*;n(M- outre les sociétés par intér(M ou les socic'lés j)ar nctioiis, ontro le cas d'auj^inoiitalion et celui de rédiiclion du cnj)ilîil '. Peu iuiporte é*;nl(uuent le procédé employé pour réaliser la réduction : retrait pur et simple j)ar l'associé, commanditaire par exemple, de tout ou partie de son apport social ; libération accordée aux actions non libérées, sans versement d'espèces ; échange des actions primitives contre des actions nouvelles d'une valeur nominale moindre, etc., etc. — Sur ces multiples procédés, v. infra, titre IV, chap. V.
Devrait également être publiée la délibération, assez fréquente dans la pratique, par laquelle l'assemblée générale réduit tout d'abord le capital nominal pour le mettre en harmonie avec la situation présente du fonds social, et augmente ensuite par une émission d'actions nouvelles le capital ainsi réduit.
II n'y aurait dispense de publicité, et encore pourrait-il y avoir doute, que si l'entrée (dans une société de personnes) d'un nouveau membre versant à la société une somme au moins aussi forte que celle qu'on rembourse à l'associé démissionnaire devait concorder avec la sortie de celui-ci ^
Une difficulté peut s'élever toutefois sur la nature des pièces à publier. Lorsque l'augmentation ou la réduction de capital implique, eu égard aux circonstances de fait dans lesquelles elle se produit, formation d'une société nouvelle ^ il sera évidemment nécessaire de se conformer littéralement à toutes les prescriptions des art. 0.^-64 de la loi de 1867. Mais il semble que dans le cas contraire, il soit suffisa-nt de déposer aux gretîes le procès-verbal de la délibéra-
» Cass., 1" août 1893, S. 94, 1, 22. D. 94, 1, 126: Amiens, 18 février 1878, S. 78, 2, 97, et la note de M. Bourguignat ; Toulouse, 30 juin 1883, J. S. 86, 28o ; Orléans, 9 janvier 1901, D. 1903, 2, 201, et la note de M. Fk.ussaixgea. — V. aussi Cass.. 19 octobre 1892, D. 92, 1, 593, S. 93, 1, 89 (motifs). — Sic : Thaller, n° 377; Houpin, t. IL n°' 1029 à lOiO: Arthuys, t. II. n° 802.
2 Thaller, n» 377.
3 Sur la question de savoir dans quels cas les modifications aux statuts, et spécialement les augmentations ou réductions de capital impliquent création dune société nouvelle, v. infra. titre IV, chap. V.
tion (lo rass(Mnl)l('o poj'laiil niodilicalion dos sLaliils, à moins ccpoiulaiil (jiK^ c(Ml(' (loi ilxM'a lion ii'ail oio priso sur h' vu (riiu arliclo dos slaluls aulorisaiiL rnu^inoninlion ou In. roduclion du capilal dans los coud i Lions d(^ niajorilo dotorniinoos par Tai'l. )M, auqu(»l cas lo d<''[)ol inlo^ral des slaluls inodilios ot dos procos-verbanx do la doliboralion sera iiécessairo '.
Môme dislinclioii on ce qui concerne l'extrait. S'il y a société nouvelle, roxlrail devra contenir toutes les mentions visées par les art. 57 et 58, ainsi que celles, môme non énumérées expressément, susceptibles d'intéresser les tiers (v. supra); dans le cas contraire, l'insertion dans un journal d'annonces légales, d'un extrait faisant connaître le montant et la composition du nouveau capital, satisferait suffisamment au vœu de la loi.
334. — Réduction de capital^ indirecte on déguisée. — Les prescriptions légales ayant pour but de prévenir les fraudes, et de renseigner aussi fidèlement que possible les créanciers sur l'abandon de leur gage, nous déciderons que l'on doit publier dans les formes légales, non seulement les délibérations tendant à augmenter ou à réduire ouvertement le fonds social, mais tous les actes impliquant une réduction du capital initial, indirecte ou déguisée. Telle serait, par exemple, la clause modificative assurant aux associés, à tout événement et môme en l'absence de bénéfices, le paiement d'un intérêt fixe sur les sommes par eux versées. Si cette clause doit ôtre publiée lorsqu'elle ligure dans les statuts primitifs, et nous avons établi qu'elle le doit^, puisque son
1 Wahl, De V aug7nentation du capital social dans les sociétés par actions^ n°' 78 et s. ; Arthuys, t. Il, n» 802. — Il suffirait même, d'après certaines décisions, de déposer aux greffes le texte des nouveaux articles adoptés, sans les procès-verbaux qui les expliquent. Orléans, 9 janvier 1901, D. 1903, 2, 201. — Mais cette décision paraît très critiquable, une telle publicité étant manifestement insuffisante. Telle a été l'opinion do la Chambre des requêtes fpji, par arrêt du li mai 1902, a admis le pourvoi formé contre l'arrêt. Ce pourvoi, il est vrai, a été retiré à la suite d'une transaction; mais la doctrine de la Chambre des requêtes s'éclaire par la lecture du rapport de M. le conseiller Gotelle. — Fkaissalngea, note sous D. 190.'^, 2, 201.
^ Sur les controverses auxquelles la (juestion a donné lieu en jurisprudence, V. supra, n" 269.
ni)|)lic;ilioTi peut, en cas de perle, nboiilir ;i une réduction du capital, eli(î doit aussi, par identité de motifs, èlre portée à la connaissance des tiers lorsqu'elle est introduite après coup dans le pacte social, dont elle altère gravement l'économie^
Il en serait de même de la délibération tendant h mettre le passif d'une société anonyme à la charge d'une société nouvelle, alors que les statuts primitifs de cette dernière ne prévoyaient aucune obligation de ce genre, et que, par conséquent, les tiers pouvaient considérer l'actif social comme net de toutes charges antérieures. Ce que la loi exige ici, d'ailleurs, c'est une publicité sérieuse, assez explicite pour faire connaître aux tiers l'abandon des obligations assumées par la société ; des indications vagues, sur l'existence d'un passif antérieur dont ni la délibération moditicative, ni l'extrait publié, ne permettent d'évaluer le montant, seraient absolument insuffisantes. Une publicité illusoire et mensongère équivaut, en droit, à l'absence de toute publicité *.
335. — I). Transformations du type de la société. — L'art. 61, par son renvoi aux art. 19, 46 et 47, prévoit expressément trois hypothèses de transformations : — transformation d'une société en commandite par actions en société ano-
1 Paris, o février 188:i (cité par IIoui'ix, 1. TL n° 1029;: Lyon, 28 janvier 1890, D. 92, 2, 33 (motifs) ; Limocjes, 26 juillet 1897, J. S. 98, 408 (motifs) ; Amiens, 26 mai 1906. D. 1007. 2, 2:i. el In noie de M. That.ler. — Sic : Iïoupin, t. IT, n» 1029.
« Gass., 14 décembre 1886. D. 87, 1, 103 fmotifs) ; Lyon, 28 février 1907 (inédit, cité supra^ n"' 313 et 31.^). — Dans l'espèce, très caractéristique, de ce dernier arrêt, il était établi que le gérant de la société nouvelle avait, sans y être autorisé par les statuts primitifs, fait ser^ir l'actif social à l'acquittement d'un passif de la société ancienne inconnu des souscripteurs. Pour régulariser après coup la situation, le gérant avait imaginé de provoquer une délibération des associés l'autorisant à solder le passif ancien et à prélever à cet efTet sur l'actif social une somme à déterminer d'après les résultats de la liquidation en cours. Cette délibération avait été publiée par extrait. La Cour de Lyon a justement décidé que cette publicité était illusoire et Inopérante, puisqu'elle ne permettait pas aux créanciers de la société nouvelle d'apprécier, même approximativement, l'importance de la réduçtioii pratiquée de ce chef sur le capital nominal.
DE LA iniBLICITl'i: DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES 445
nyinc (art. Il)); (Timo socicUé anonyme conslitucc sous le régime de Tautorisation en société anonyme soumise à la loi (le 18()7 (<u'l. 4()) ; d'une société à responsabilité limitée, type 181)3, en société anonyme (art. 47).
Mais ce ne sont là que des exemples, des applications d'un principe général. Toute transformation, quelle qu'elle soit, du type social, intéresse manifestement les tiers, puisqu'elle tend à modifier, pour l'avenir tout au moins, la responsabilité des associés ou de certains d'entre eux ; aucune d'elles n'est donc opposable aux tiers qu'à la condition d'être publiée ^ Tel serait le cas, notamment, soit de la transformation effectuée en exécution de l'art. 7 de la loi du l'^^" août 1893 (sur laquelle nous aurons l'occasion de revenir avec les développements qu'elle comporte, v. titre IV, chap. V, iafrci)^ soit de la transformation d'une société en nom collectif en société en commandite', soit, à plus forte raison, de la transformation en société commerciale, d'un type quelconque, d'une société civile, affranchie jusqu'alors de toute publicité ^
336. — Délais impartis pour la publicité. — a) Durée du délai: quld au cas de dissolution? — L'art. Gl ne s'explique pas formellement sur le délai dans lequel les actes modificatifs doivent être publiés ; mais, comme il renvoie aux art. 55 et 56, lesquels prescrivent la publicité de l'acte constitutif dans le délai d'un mois, l'on s'accorde à étendre, en principe, cette exigence légale à la publicité complémentaire de l'art. 61 '\
Il n'y a de difficulté que pour la dissolution. Dire que le délai d'un mois est imparti aux intéressés pour procéder aux formalités légales équivaut, semble-t-il, à reconnaître à la dissolution, publiée dans ce délai, un effet rétroactif; or une telle rétroactivité serait périlleuse pour les tiers qui ont
1 Houpi.N, I. Il, n" lOiO; Aktiuiys, t. II, iv 801.
2 Lyon, 2 février 1882, Rev. Soc. 83, 315.
3 HoupiN, t. II, n" 102Î).
'' LvoN-CAKNet HFNAui/r, I. Il, IV 20(; ; IIoupin, t. II, n'' 1027 ; Arthuys, t. Il,
traité avec le gérant dans Tintervalle compris entre la dissolution et sa |)iil)lication. Il l'aiidrait un texte bien formel pour adinettn» une solution aussi contraire à l'objectif essentiel i\v la publie! !(', (jui est de préserver les tiers de toute surprise dommageable et de toute fraude; or ce texte n'existe pas.
Bien au conlraii'e, ajoute-t-on, Fart. 6i C. com. fournit un argument décisif en faveur de la non rétroactivité. 11 ressort en elfet de cette disposition que, dans tous les cas où la dissolution est assujettie à publicité, la prescription quinquennale, extinctive des actions dirigées contre les associés non liquidateurs, court non point du jour de la dissolution, mais seulement du jour où l'acte de dissolution a été dûment publié. Ne serait-il pas contradictoire d'assigner un point de départ différent aux autres effets de la dissolution ? 11 est a la fois plus juridique et plus équitable de décider que la société n'est réputée dissoute à Tégard des tiers, sans rétroactivité aucune, que du jour où les formalités légales de publicité ont été accomplies, môme dans le cas où celles-ci interviennent avant l'expiration du mois ^
La jurisprudence, cependant, paraît plutôt favorable à une solution transactionnelle d'après laquelle la publicité effectuée dans le mois aurait un effet rétroactif au regard des tiers qui, en fait, auraient connu la dissolution, tandis qu'elle n'aurait effet que pour l'avenir, comme au cas de publicité tardive, au regard des tiers de bonne foi ^
Cette nécessité d'une enquête sur la bonne ou la mauvaise foi des tiers, écartée avec raison dans les autres hypothèses, enquête très délicate, en fait, et contraire au but même de la piiblicité, nous paraît inacceptable et- condamne, selon nous, la distinction proposée. Nous verrons toutefois bientôt qu'il n'est pas indifTérent, dans les rapports des associés entre eux, de savoir si la publicité a été ou non effectuée dans le mois.
1 Lyox-Caen et Renault, t. II, n» 358 ; Arthuys, t. II, n" 807.
2 Lyon, 2 février 1882, Rev. Soc. 83, 315 : Aix, 7 janvier 1889, Rec. Aix, 91, 1, 302; Douai, 13 juin 1893, J. S. 93, 509. — V. aussi Cass., 5 février 1902, S. 1903, 1, 348. —Sic : Houpi.\, t. II, n° 1034.
h) Point de départ du délai. — Transportant ici, rnutatis niutandis^ les règlos forinuIcM^s procédcinnieiit (n" 281) an snjol (lu point de départ du délai d'un mois imparti pour la pnblication de Tacte constitutif, nous déciderons : 1" que pour les modilications subordonnées à une condition suspensive, le délai ne doit courir qu'à compter de la réalisation de cette condition^; 2" que, notamment, en matière d'augmentation de capital d'une société par actions, le délai ne commence à courir qu'après l'achèvement des formalités qui rendent l'augmentation définitive, c'est-à-dire, dans la commandite par actions, après la déclaration du gérant dans un acte notarié constatant la souscription intégrale des actions nouvelles (art. l^'"), et, dans la société anonyme, à partir de la date de l'assemblée générale extraordinaire dans laquelle a été reconnue la sincérité de la déclaration de souscription et de versement (art. 24, 1. de 1867) ^
§ 2. — Sanction des prescriptions légales, concernant la publication des actes modiâcatifs
337. — Nullité de la modification : caractères de cette nullité. — Le droit de se prévaloir de la nullité des modifications non publiées dans les formes légales appartient, comme pour la nullité de l'acte constitutif, à tous les intéressés, sous une seule réserve, imposée par le jeu des principes, et par le renvoi de l'art. 61 à l'art. 56 de la loi de 1867 : — les tiers peuvent l'invoquer à l'encontre des associés, ceux-ci peuvent également en exciper dans leurs rapports respectifs ^ mais ils sont irrecevables à s'en prévaloir à l'encontre des tiers.
Quant aux intéressés, la définition donnée supra (n^ 286),
* Jugé en ce sens que l'obligation de publier la délibération de l'assemblée des associés tendant à réorganiser la gérance d'une société en commandite est suspendue, tant «lue ces modifications ne sont qu'éventuelles et demeurent subordonnées à des conditions non encore réalisées. Gass., 22 février 1892, S. î)3, 1, 4î), D. ÎJ4, 1, 147. — Sic : Houpin, t. Il, n° 1027; Ahthuys, t. II, n" 800.
' Sic : IIoupiN, Arthuys, loc. cil.
■i Trib. corn. Lyon, 9 mai 190o, Rev. Soc. 06, 252.
(à propos (le la niillilé de l'iicle coiistilutifj, pourrait être reproduite ici sans modilicalions. l^^st intéressée, au sens de Inrl. ")(')(]. com., loule personne « ayant un niohilc juridique à se prévaloir du défaut de publicité » *.
Mais, comme il s a^it ici d'une simple modification apportée au cours de son fonclionnement à une société supposée régulièrement constituée, la sanction de l'irrégularité commise ne saurait évidemment consister dans la nullité de ladite société. — La nullité affecte exclusivement la clause non publiée, et a pour conséquence de rendre cette clause inopposable aux intéressés.
En d'autres termes, et tant que la publicité n'a pas eu lieu, les tiers sont fondés à croire que l'acte primitif persiste, et à faire abstraction de toutes les stipulations postérieures qu'ils sont censés ne pas connaître, afin de tirer de l'état de choses ancien, lequel subsiste à leur égard, tout le bénéfice qu'il comporte pour eux -.
La délibération modificative ne leur devient opposable, elle ne l'est môme pour les associés qui cependant y ont été parties, que du jour où elle a été dûment publiée dans les formes que la loi détermine. — Tout autre mode de publicité serait inopérant ; et la connaissance acquise indirectement, par les tiers, de la modification non publiée, ne saurait les rendre irrecevables à exciper de la nullité. Ici encore, la règle admise à propos de l'acte constitutif doit
1 Formule proposée à propos de la nullité d'une dissolution non publiée. Rouen, 9 janvier 1890, sous Cass., 11 janvier 1893, S. 97, 1, 443. — Jugé de même que l'on doit entendre par tiers, non seulement les créanciers sociaux, mais plus généralement tous ceux qui, n'étant point chargés de veiller à Taccomplissement des formalités légales, ne sauraient être rendus responsables de l'omission commise. Ainsi, à supposer que l'actif d'une société dissoute soit apporté à une société nouvelle, cette dernière est un tiers si elle n'a point assumé l'obligation de publier la dissolution de l'ancienne société. Or, la nullité étant inopposable aux tiers par les associés, l'on doit logiquement en conclure que la nullité résultant de la clandestinité de cette dissolution ne saurait être opposée à la société nouvelle par les ayants droit de l'ancienne. Cass., 31 décembre 1889, D. 90, 1, 233 ; S. 92, 1,
* Cass., 19 avril 1893, D. 93, 1, 417, S. 9i, 1, 289. — Sic : Tiialler, n" 379; V.WASSEUR, t. 11, n" 1041: IlouPix, t. 11, n" 1043 ; Arthuys, t. II, n" 813.
DE La iMrtLICITK DKS SOCIKTKS COMMERCIALES 4 'lO
(Hre élcndiK', par ideiililé de iiiolils, aux actes inodilicatifs*.
Lorsque à riiiverse la délibéralioii a été publiée, elle devient, en principe, opposable à tous. Ses eli'ets cependant sont plus ou moins incomplets suivant qu'elle intervient dans les délais légaux (un mois, art. 55, 1. de 1867 -), ou après cette date. — Si la publicité est tardive, elle ne produira d'etïet que pour l'avenir, sans rétroactivité aucune '\ Son efficacité serait nulle, en conséquence, à Tencontre d'un tiers qui aurait déjà excipé de la clandestinité de l'acte inodilicatif, et dont le droit acquis à une décision judiciaire conforme à ses conclusions devrait être respecté.
Que si, au contraire, la publicité intervient dans le mois, son effet devra rétroagir en principe au jour de l'acte luimême. L'exactitude de cette solution est toutefois très discutée en ce qui concerne la dissolution. Nous ne pouvons que renvoyer sur ce point aux explications fournies précédemment (Y. supra, W 386).
338. — Application du principe. — Faisons l'application du ])rincipe posé aux modilications les plus usuelles.
A. Modification'^ concernant la durée du pacte social. — a) Prorogation. — La prorogation non publiée est inopposable aux tiers, qui pourraient, par conséquent, s'ils y avaient intérêt, la considérer comme inexistante. Cet intérêt, d'ailleurs, est difficile à concevoir, à moins que la prorogation ne se complique de certains apports nouveaux ; auquel cas l'on pourrait concevoir une hypothèse où les créanciers personnels d'un associé auraient intérêt à faire
1 Juge en ce sens que la loi a voulu écarter toute contestation sur la bonne ou la mauvaise toi des tiers et a édicté dans ce but, suivant qu'il a été ou non satisfait aux prescriptions légales, une présomption juris et de jure de connaissance ou d'ignorance des actes modificatifs. — Cass., 26 mai 1886, S. 88, 1, 21^; 1!» avril l8!i;5, précité; Rouen, 0 janvier 1890, sous Cass., H janvier 18!):i, S. i)7, i, W^ ; 30 janvier 1895, sous Cass., 2 mars 1897, D. 98, 1, :37. Sic : Lyon-Caen et Renault, t. lî, n» 339: Pont, t. II, n" 1207; IloriMN. I. I", n" 618.
'^ Sur le poinl de dépai'l du délai dun mois, v. supra, n" 281.
■' Cass., ;; février 1902, S. 190:), 1, :)48, D. 190i, 1, U.j.
Des Soctclcs commerciales. — T. I. 29
450 TITHE II — CMAPITIU: lil — SKCTION 111
anmil(;r la proro-^aliuii, avec luiilcs les clauses accessoires qui l'accompagnenl.
La prorogation non publiée est également annulable dans les rapports des associés entre eux *. Par suite d'une prorogation verbale (ou écrite, mais demeurée clandestine), « le gérant pourra sans doute continuer l'exploitation et faire des marchés réguliers. Mais la durée de cette société sera désormais précaire, chaque associé étant admis, quand il le voudra, à plaider en nullité. — Dès lors, quant à cet acte de prorogation : 1"^ si la publicité en a été laite, tardivement, le terme nouveau deviendra obligatoire pour les associés ; — 2° s'il est demeuré clandestin, ou si Ion a procédé par tacite reconduction, la société continuera au jour le jour, jusqu'à ce qu'un intéressé fasse annuler cette continuation » ^
b) Dissolution avant terme. — Les mêmes solutions doivent être proposées, tnutatis mutandis^ pour le cas de dissolution avant terme. Sur les cas précis où la dissolution est sujette à publicité, v. supra, n^^ 326 et s. — D'où il suit : 1^ que, suivant leur intérêt, les tiers pourront tenir la société pour dissoute ou la considérer comme subsistant à leur égard % sans qu'il soit loisible aux associés de leur opposer leur mauvaise foi, c'est-à-dire la connaissance qu'ils auraient pu acquérir du fait de la dissolution, par une voie autre que la publicité légale. V. supra, n^ 337.
Pratiquement, les créanciers personnels pourront avoir intérêt à tenir la société pour dissoute, afin d'être admis à se faire payer sur la quote-part revenant à leur débiteur dans le fonds social. — Les créanciers sociaux, au contraire, auront intérêt à faire déclarer la dissolution nulle et non avenue à leur égard, soit à l'effet d'écarter la prescription
1 Les associés, au contraire, seraient irrecevables à exciper à rencontre des tiers de la nullité de la prorogation. Cass., 2 mars 1897, D. 98, 1, 57.
2 Thaller, n° 376.
3 Cass., 26 mai 1886, S. 90, 2, 33; M janvier 1893, S. 97, 1, 443; Aix, 28 janv. 1886, Rev. Soc. 86, 453 ; trib. com. iMarseille, 16 mars 1887, Rev. Soc. 88, 203; Rouen, 30 janv. 1895, ./. S. 95, 317; trib. com. Rouen, 11 août 1897, J. S. 98, 94. — Sic : Thaller, n" 376; Lyon-Caex et Renault, t. Il, n° 359; HoupiN, t. II, n" 1035 ; Poxt, n" 1206 ; Arthuys, t. II, n° 814.
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DK I-A PUBLICITÉ DES SOCIÉTÉS COMMEHCIALES 451
quinquennale de ïiwL (ii C coin., en ce qui concerne les créances acquises par eux contre la société du fait d'engagements antérieurs à la dissolution \ soit en vue de faire valider les engagements par eux contractés depuis cette époque avec les gérants ou administrateurs de la société, et déclarer les associés personnels responsables solidairement de ce passif social nouveau, créé depuis la dissolution ^
2" ... Que les associés, bien qu'ayant d'un commun accord prononcé la dissolution, pourront, à raison môme du risque qui les menace du côté des tiers, revenir chacun individuellement sur l'accord intervenu, et s'opposer les uns aux autres la nullité de la dissolution non publiée dans les formes et délais légaux. Ce droit ne saurait toutefois leur appar tenir que lorsqu'un mois au moins se sera écoulé depuis la délibération portant dissolution ; car jusqu'à ce moment, les délais légaux impartis par l'art. 5o n'étant pas expirés, les représentants de la société ne sauraient être considérés comme en faute de n'avoir pas encore procédé aux formalités légales.
D'autre part, et même si aucune publicité n'a eu lieu, l'action en nullité de l'associé ne sera plus recevable si la dissolution a été suivie d'effet, c'est-à-dire s'il y a eu liquidation et partage. Il est désormais trop tard pour faire revivre la société, et l'associé n'aurait aucun intérêt à contester les attributions faites en conformité des statuts, puisque dans les rapports des associés entre eux la nullité pour dé-
1 Annales de dr. commerc, 1894, 1, 39.
2 Gass., 26 mai 1886, précité ; 5 fév. 1902, S. 1903, 1, 348, D. 190i, 1, 115, Pand. 1905, 1, 163. — Cf. Douai, 29 nov. 1900, sous Cass., '6 fév. 1902. — Jugé éf^aleiijcnt que, la dissolution étant inopposablc aux tiers, on ne saurait élever contre la demande en déclaration de faillite émanée des créanciers sociaux une fin de non-recevoir. Rouen, 25 juin 1887, S. 90, 2, 53. — Cette formule, toutefois, appelle une observation. 11 est presque universellement admis qu'une société dissoute peut être déclarée en faillite depuis sa dissolution fPic, Faill. des soc, p. 32 et s.). Seulement, si la dissolution a été di'imenl, pul)liée, les créanciers antérieurs seuls pourront demander la faillite ; dans le cas contraire, celle-ci pourra être demandée, même par des créanciers postérieurs.
•452 TITRE II — CHAPITME III — SFXTION Ht
IVuil (!(' |)ul)Iiciir' Il ;i (HIC les cIVcIs (I iiiic ili>>(>liili(jji, cl ne porniet point de procéder à une li([nid(ilion cj: œquo et hoiio '.
339. — Société de fail^ prorogée, puis dissoute. — Les j)rincipes lorinulés précédemineni doivent recevoir leur apj)lica(ion, non senlement au cas de prorogation on dissoliilion clandestine d'uiie société régulièrement publiée, mais aussi dans le cas où la société prorogée ou dissoute avant terme serait une pure société de fait, dont la constitution, connue et acceptée des tiers, n'aurait pas été publiée dans les formes légales. — Supposons, par exemple, qu'une société étant parvenue à son terme normal, ou dissoute par un événement fortuit, tel que le décès de l'un des associés, les associés ou les survivants d'entre eux demeurent en société, sans dresser d'écrit et en vertu d'un pacte de prorogation tacite. — (^ette association de fait fonctionne, au vn et au su des tiers, puis se dissout. Cette dissolution ne deviendra opposable aux tiers, qui ont contracté avec la société de fait, comme telle, que du jour où elle aura été dûment publiée. Jusqu'à ce moment, ils seront pleinement fondés : — a) à se prévaloir du contrat non publié de société, qu'ils connaissaient en fait ; — b) h repousser, comme occulte, la délibération des associés portant dissolution de ladite société de fait ^.
340. — B. Chanycnirnts, soit dan'> le personnel social, soit df/ns les conditions ou modalités de F administration, ou de la liquidation. — a) Changement ou retraite d'associés. — Toute retraite d'un associé en nom doit être publiée (v. supra). En conséquence, l'associé dont la retraite n'au-
1 Cass.. 27 mars 1861, D. 61. 1. 330. — 5/c : Pont. n° 1206; Houpix, t. 11. 11° 103o; Artiiuys. t. IL ii" 814.
2 Cass., 2 mars 1897, D. 1)8. 1, 57 et la note ; 5 iev. 1902, S. 1903, 1, 348. D. 1904, 1, 11.'). — Sic : Thaller. n" 376 : Ahthuys, t. II, ir 801. — Les tiers, par contre, pourront-ils exciper de leur ignorance de fait dune dissolution dûment publiée pour faire valoir les engagements contractés envers eux par les ex-reprcsenlants légaux de la société? — Nous réservons la question, qui en réalité est étrangère à la théorie de la publicité, nous réservant d y revenir à propos des effets juridiques de la dissolution. — V. infra^ titre III, ch. Y.
I)K LA PUMLirJïK DKS SOCIKTKS COMMIÎRCIALES ^i5î^
rait pas été piibliée resterait obligé, non sealcincnt an passif social antéi'icur, dont sa retraite ne sanrait ipso facto le dégager, mais môme an passif créé depuis son départ de la société ; vis-à-vis des tiers, en effet, il n'a point cessé de figurer au nombre des associés \ Il pourrait même, par identité de motifs, être englobé à raison de ces dettes récentes dans la faillite sociale et déclaré personnellement en faillite.
b) Chanr/ement de raison sociale, ou de siège social. — Tant qu'aucune publication n'est venue porter à la connaissance des tiers les changements survenus dans la raison sociale, ou le transfert du siège social, ceux-ci ont le droit de considérer ces modifications comme non avenues. — Conséquemment, tous les associés dont les noms figuraient dans l'ancienne raison sociab^ pourront être considérés comme obligés au passif, quand bien môme certains d'entre eux seraient devenus étrangers à la société, ou seraient passés dans la catégorie des commanditaires-. — De môme, l'ancien siège social, seul connu des tiers, devra toujours être considéré comme attributif de compétence.
c) Personnel et pouvoirs des gérants ou administrateurs. — Démissions ou nominations de gérants, et (sauf controverse) d'administrateurs de sociétés anonymes, doivent être publiées. D'où il suit : — l*^ que le tiers qui contracterait avec un gérant ou un administrateur-délégué démissionnaire, dont la démission n'aurait pas été publiée et qui se présenterait à lui comme le représentant de la société, aurait le droit de considérer la société comme sa débitrice^; —
1 Cass., 12 janv. 18.j2, D. :j2, 1, FJ3 ; 8 avril 1872, D. 72, 1, 107 ; Trib. corn. Nantes, 7 juin 1899, J. S. 1900, 16i. — Sic : Lyon-Caen et Renault, L II, n» 278; IIoufMN, t. II, n" lO.'n ; AinniYS, t. II, n" 801 ; Amiot, De la responsabilité n raison du passif social [Annales de dr. commerc, 1900, p. 283). — Sur la question de savoir si cette obligation du passif ne subsisterait pas également dans le cas où l'associé, bien qu'ayant fait publier sa retraite, aurait omis de faire supprimer son nom de la raison sociale, v. infra, n"" 395 et s.
■^ Trib. com. Marseille, 27 avril 1904, ./. S. 1904, 513 (motifs).
•i TnALfj;h, n" 370 ; IIoui'ix, t. Il, n" 1039 ; Goirand, n" 221. — V. cependant, en ce qui concerne les administrateurs : Trib. com. Seine, 14 octobre 1887, J, S. 88, 427.
2** que les adminislraleurs (runo société anonyme, qui se retireraient sans puhlici' leurdéniission, pourraient être parla suite reconnus responsables des fautes de gestion commises par leurs successeurs, alors surtout qu'ils ont né<^ligé de dénoncer les nullités existantes *.
cl) Clause limitant la respoiimbilité de certains associés. — La clause tendant à limiter la responsabilité d'un associé, par exemple à transformer un associé en nom collectif en un commanditaire, n'est opposable aux tiers qu'à la condition d'être publiée^.
e) Personnel préposé à la liquidation^ et modalités de celle-ci. — Si les noms des liquidateurs n'ont pas été publiés, les tiers ont le droit de considérer que tous les associés ont reçu pouvoir de liquider : les conventions qu'ils passeraient avec celui d'entre eux qui se présenterait faussement comme mandataire de ses coassociés auraient donc pour effet d'obliger la société ^
Que si l'on avait omis tout à la fois de publier la dissolution et la nomination du liquidateur, les tiers conserveraient le droit d'assigner les anciens administrateurs, demeurés à leur égard les seuls représentants légaux de la société en liquidation *.
341. — C. CJtanc/ements affectant F étendue du gage des créanciers. — a) Réduction de capital. — Toute réduction de capital, ayant pour résultat de diminuer le gage des créanciers, doit être publiée. Ce n'est pas à dire que la réduction, même dûment publiée, puisse immédiatement décharger les associés du passif antérieurement créé. Soit une société de personnes et une délibération autorisant l'un des associés à retirer son apport. Cette restitution équivaudra, du côté de l'associé sortant, à une liquidation partielle de la société ; mais elle ne saurait avoir pour effet, même
» Cass., 23 fév. 1878, D. 80, 1, 20.
2 Lyon, 2 fév. 1882, Rev. S. 83. 315.
3 Sic : Lyox-G\ex et Renault, t. IL n° 373: Houpin, t. II, n° 1036: Pont, n» 1193.
* Lyon, 21 nov. 1903. J. S. 1904. 421.
(lùmont publiée^,, de l'exonérer du passif social exislant. Les créanciers aiUf'rimrs à I.i piihlicnlion conserveront, au contraire, un droit de poursuite d'une durée de cinq anncps sur l'apport de c(dui-ci, quoique revenu entre ses mains (arg. art. 04 G. coin. — V. infra, titre 111, chap. V). — Soit une société de capitaux et une délibération réduisant le capital primitif, sous forme par exemple d'une clause d'exonération du non versé sur les titres. L'on admet très généralement que les créanciers antérieurs n'en auront pas moins le droit d'assigner les actionnaires libérés en paiement du non versé, ces actionnaires étant à leur égard débiteurs personnels de leur apport primitif ^
Du moins la réduction publiée a-t-elle pour effet de libérer les associés à l'égard des créanciers postérieurs^ lesquels n'ont dû compter que sur un gage réduit. — Non publiée, au contraire, la réduction est inopposable même aux créanciers postérieurs, qui sont censés n'en avoir pas eu connaissance. Au regard de tous les créanciers, anciens ou nouveaux, peu importe, le capital, gage des dettes, est demeuré au chiffre que portait l'acte de société. C'est ainsi, notamment, que le commanditaire, autorisé par une délibération demeurée clandestine à reprendre tout ou partie de sa commandite, devra rapporter le montant intégral de ses reprises à la requête des créanciers ^.
Rappelons du reste, à cet égard, que la publicité volontairement incomplète ou mensongère équivaut à l'absence de publicité. C'est ainsi que la délibération modifîcative tendant à autoriser le prélèvement, sur l'actif d'une société nouvelle, du passif d'une société ancienne dont il n'était pas fait mention dans les statuts primitifs de ladite société nouvelle, doit faire connaître l'importance du passif. Si les tiers ne peuvent l'apprécier exactement, d'après la lecture de
1 Cass., 30 nov. 1892, S. 93, 1, 469, D. 94, 1, 83; Paris, 6 fév. 1891, D. 92, 2, 385 et note de M. Boistel. — Sic : Thaller, note sous Cass., 30 mai 1892, D. 93, 1, 105; Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 87:3 ; Houpin, t. II, n» 914; Rép. Fuzieb-IIekman, y Soc. commerc, n'" 3529 et s. — Sur le principe, et les tempéraments qu'il comporte, v. infra, titre IV, chap. V.
2 Thalleh, n° 377.
456 TirriF ii — chapitiu: ni — skction iii
l'oxirnil pnl^lit', ils sont iond^'s ;i Icnir la i'(Hliiclioii poiii' claiuloslinc (it à exiger le ijipport des sommes iTMlûmenl (lislraiies de l'actif de la société noiiV(dle\
b) Auf/mcnfation do capital. — L'augmentation de capital, elle-m(^me, doit être publiée. Vainement objecterait-on que cette publication ne présente aucun intérêt pour les tiers, puisque leur gage se trouve accru d'autant. Nous répondrons tout d'abord que cette augmentation, si elle se réalise par exemple an moyen d'un apport en nature effectué par tel ou tel associé, est susceptible de nuire aux créanciers personnels de ce dernier, lesquels seront par conséquent fondés à arguer l'apport de nullité et à le revendiquer comme faisant partie de leur gage.
D'autre part, il convient de remarquer que fréquemment l'augmentation n'est qu'un des incidents d'une opération plus complexe, sur laquelle nous aurons à revenir (titre IV, chap. V, infra)^ consistant à réduire tout d'abord le capital primitif et à augmenter ensuite, par une émission d'actions nouvelles, le capital ainsi réduit transitoirement. Nulle combinaison n'est plus périlleuse pour les tiers, et l'on conçoit aisément que ceux-ci puissent arguer de nullité l'opération dans son ensemble, lorsqu'elle n'a pas reçu la publicité nécessaire.
342. — D. Transi format ions du tijpc de la sociét.r. — Non publiée, la transformation, quelle qu'elle soit (v. supra, n" 335), est inopposable aux tiers. — Les associés, obligés au passif social, dont la responsabilité se trouve supprimée ou atténuée par le fait de la transformation clandestine, resteront donc obligés, dans les termes des statuts primitifs.
Sur les responsahilités encourues pour non publication des actes modificatifs, v. supra, n"" 337 et suiv.
Sur le tribunal compétent pour statuer sur les actions en nullité, V. infra, chap. IV, à notre titre.
» Lyon. 2S fév. J9U7, inédit cité supra, W 313. 31.j et 334 . — Cons. aussi, sur la nécessité de préciser le montant du capital pet : Toulouse, 8 déc. 1899, nev. S. 190Q. 178.
