CAHACTÈRES COMMUNS; DIFFÉRENCES SPÉCIFIQUES

358. — Définitions. — - Les sociétés en nom collectif ou en commandite simple constituent un premier groupe de sociétés commerciales, dites sociétés de personnes,^ à raison de la prédominance de Y Intuitus personœ dans leur fonctionnement, ou sociétés par intérêt, à raison du caractère spécial de la part d'associé, incessible et intransmissible en principe, par opposition à Vaction des sociétés de capitaux, titre transmissible et négociable.

La société en nom collectif peut se définir : une société entre deux ou plusieurs personnes, dont tous les membres répondent personnellement et solidairement du passif social, et qui se manifesta publiquement sous une raison sociale, composée des noms de tous les associés ou de certains d'entre eux '.

Cette définition, qui met en relief les deux caractères spé-

1 La définition que nous proposons se rapproche beaucoup de celle du Code de commerce hongrois, art. 64 : « Il y a société en nom collectif quand deux ou plusieurs personnes exercent un commerce sous une raison de commerce commune et avec une responsabilité illimitée et solidaire ». — Cf. art. 85 C. com. allemand : « Il y a société en nom collectif lorsque deux ou plusieurs personnes font le commerce sous une raison sociale commune et lorsque la responsabilité d'aucun des associés nest limitée à un apport ». — V. aussi art. 5o2 Code fédéral suisse des obligations. — La définition du Code de commerce italien (art. 76-i») met en relief la solidarité de tous les associés, mais ne fait point mention de la raison sociale.

(*ifi(|iios de lu société en nom colloclif, rpsponsahllUé personne/le et solidaire de chacun des associés, raison sociale sons laquelle la société exerce son commerce et sont contractés les en^î'a^ements sociaux, semble préférable à la définition de l'art. 20 C. com., ainsi conçu : « La société en nom collectif est celle que contractent deux personnes ou un plus grand nombre, et qui a pour objet de faire le commerce sous une raison sociale ».

La formule de Lart. 20 nous paraît doublement critiquable : d'abord parce qu'elle omet de mentionner l'obligation personnelle et solidaire commune à tous les associés, qui cependant, ainsi que nous le verrons bientôt, est de l'essence de la société en nom collectif (arg. art. 22 G. com.); en second lieu parce qu'elle fait de la raison sociale le trait distinctif de ladite société, alors que d'une part ce caractère lui est commun avec la commandite, et qu'au surplus, l'on peut concevoir l'existence d'une société en nom collectif dépourvue de raison sociale. Par contre, l'art. 20 semble considérer la commercialité du but comme une condition essentielle ; or, nous établirons infra, que les sociétés civiles peuvent adopter la forme extérieure des sociétés en nom collectif, et se soumettre par là même à certaines des règles qui les régissent. V. m/m, titre VI.

359. — La société en commandite simple ou par intérêt se différencie essentiellement de la précédente en ce qu'elle comporte par définition même deux catégories d'associés : les commandités et les commanditaires. Nous proposons, en conséquence, la définition suivante :

La société en commandite simple est une société pourvue d'une raison sociale et composée de deux catégories d'associés : un ou plusieurs associés en nom, dits commandités, personnellement et solidairement responsables à l'instar d'associés en nom collectifs et un ou plusieurs associés, dits commanditaires, responsables seulement jusqu'à concurrence de leur apport, et à ce titre exclus de la gérance ; les parts de l'un ou de l'autre groupe étant également, en principe^ incessibles et intransm issibles .

1/art. 23 C. com. donno une définitioTi un peu difTérenle : « L«i société en commandite se contracte entre un ou plusieurs associés responsai)les et solidaires, et un ou plusieurs associés, simples bailleurs de fonds, que l'on appelle commanditaires ou associés en commandite. — Elle est régie sous un nom social... ».

Gomme la précédente, cette définition est incomplète, attendu qu'elle ne fait pas ressortir le caractère spécial de la commandite, — à savoir l'incessibilité, qui différencie la commandite simple ou par intérêt de la commandite par actions, — ni l'exclusion absolue de la gérance, également caractéristique, dont sont frappés les commanditaires. — De plus, cette expression de bailleurs de fonds est équivoque, puisqu'elle s'applique indifféremment, dans la pratique, aux simples préteurs de deniers et aux associés à responsabilité limitée. — V. supra, n*^ io3.

360. — Pouvoirs du juge ; présomption en faveur de la société en nom collectif. — Dans la généralité des cas, la qualification de la société ne présentera aucune difficulté, les parties ayant donné à celle-ci, dans les statuts môme, le qualificatif légal correspondant aux effets juridiques qu'elles entendent lui faire produire.

Il se peut cependant : — l'* que les parties aient formé entre elles une société commerciale, sans en déterminer expressément la nature. En ce cas, la solidarité étant de règle en matière commerciale, la présomption sera que la société est en nom collectif. D'où cette double conséquence, consacrée par une jurisprudence constante : — a) que l'on doit considérer comme une société en nom collectif toute société dont les statuts ne déterminent pas la nature, mais affirment simplement l'existence d'un lien de solidarité entre tous les associés, ce lien étendu par hypothèse à l'ensemble des associés étant par lui-même spécifique de la société du type prénommé * ; — b) que ce même caractère doit être

1 Gass., 10 août 1859, D. 59, 1, 360; trib. civ. Tunis, 13 avril 1889, Loi 21 mai 1889; Paris, 17 mai 1890, Bev, S. 91, 81; 22 juin 1891, Rev, S, 91, 481; Amiens, 2 juiU. 1892, D. 93, 2, 305. — Sic : Pont, t, II, n" U20; Boistel, n" 196; Lton-

reconnu à la société dont les slalnls ne précisent ni le type légal, ni la mesure de l'obligation des associés, dès Tinstant qu'aucune clause des statuts n'implique l'intention de limiter aux apports la responsabilité de Tun ou de plusieurs des associés *.

Il se peut également que les parties aient donné à la société qu'elles fondent un qualilicatif mensonger ou contradictoire; il appartient en ce cas aux juges du fond de faire prévaloir le fond sur l'apparence, et de restituer à la société improprement qualifiée son caractère légal. C'est ainsi en particulier qu'ils pourraient considérer comme société en nom collectif : soit une société qualifiée de commandite, mais dont aucune clause ne limiterait Tobligation d'un ou de plusieurs associés à \\\\ certain chiffrer- \ soit une société qualiliée indûment d'association en participation, mais se manifestant au public, avec ou sans raison sociale, comme impliquant engagement illimité et solidaire de tous ses membres au regard des créanciers 'K

A l'inverse, devrait être qualifiée de commandite la société faussement dénommée en nom collectif, s'il ressortait des statuts eux-mêmes que certains associés ne répondront visà-vis des tiers du passif social que jusqu'à concurrence de leur apport.

La qualification primitive donnée à la société peut d'ailleurs devenir inexacte au cours du fonctionnement de la

Caex et Renault, l. II, n" 457; Houpin, t. V\ n" 216; AmurYS, l. V% n"' 208 et 276.

* Lyon, 26 déc. 1883, I). 86, 2, 113. — Auteurs précités.

'^ C'est ce chiiïre (jui, dûment publié, déterminera l'importance du gage sur lequel les créanciers ont le droit de compter. Il est donc indispensable que les statuts l'indiqucnl, ou fournissent au moins, s'il dépend du résultat d'une liquidation, les moyens de le calculer. Grenoble, 2t mars 1874, D. 77, 5, 44; Paris, 1"^ mai 18!J0, IKev. S. 90, 570; 22 nov. 18i)0, Balloz, i^uppl. Rép., V Société, n" 403; 22 juin 1891, Hev. 8. 91, 481. — V. aussi Cass., 28 mars 1892, S. 93, 1, iol, D. 92, 1, 26.5. — Sic : Houpin, t. P', n» 222; Rousseau, t. V\ n» 385.

•' Cass., 10 août 1859, D. 59, 1, 360; 8 janv. 1872, D. 73, 1, 194; 28 mars 1892, IJ. 92, 1, 165; Lyon, 21 déc. 1883, D. 86, 2, 113; Bordeaux, 17 nov. 1897, hec. Hordeaux^ 98, 1, 103; Paris, 4 Icv. 1898, Journ. des trih. de comm., 98, 544; Lyon, .'{ nov. 1898, Mon. jud. Lyon., 3 nov. 1898. — Sic : auteurs précités. — V. aussi iiifra, titre VIII.

i78 TITRE 111 — CHAPITHE PIIKMIER — SECTION PHEMlÈHE

société, soit par application de certaines clauses statutaires, telles que la clause décidant que la société sera en commandite au rej-ard des héritiers des associés décédés (sur cette clause et la jurisprudence atîérente, v. infra, chap. V), soit en exécution d'iiue convention intervenue entre les associés, attribuant la (jualité de commanditaire à tel ou tel des associés en nom, en conformité d'une disposition statutaire S ou même en dehors de toute autorisation des statuts '\

SECTION PHHMIKRE. — Caractères communs à l'associé en nom

et au commanditaire

361. — Ces caractères, communs à l'associé en nom collectif ou commandité d'une part, au commanditaire d'autre part, et par lesquels se rapproche la société en nom collectif de la commandite simple peuvent se ramener à trois : 1^ la part d'associé est une part d intérêt, incessible ou intransmissible, en principe ; — 2° les sociétés par intérêt, en nom collectif ou en commandite, peu importe, ont une raison sociale; — S"" associé en nom et commanditaire doivent s'abstenir de toutes opérations individuelles, susceptibles de nuire à la marche régulière de l'entreprise commune.

362. — I. Incessibilité de la part d'intérêt. — La part d'intérêt, dans les sociétés de personnes ou par intérêt comme dans les sociétés civiles, dominées les unes et les autres par

1 Telle serait la clause des statuts d'une société en nom collectif portant que, par un vote unanime des associés, la situation du gérant, associé en nom collectif, pourra être transformée en celle d'associé commanditaire. Cass.. 8 mars 1892, Ann. de clr. commerc, 92, i, 130. — Cf. Cass., 28 fév. 1888, D. 88, 1, 427; Amiens, 2 juill. 1892, D. 93, 2, oOo. — Sic : Houpin, t. I", n» 216.

2 Douai, 19 fév. 1892, Rev. S. 92, 248. — Il importe peu, au point de Mie qui nous occupe, que dans ce dernier cas la modification aux statuts puisse être considérée comme irrégulière. Les tiers pourront sans doute exciper de la nullité de la modification pour faire déclarer le nouveau commanditaire solidairement responsable du passif; mais, dans les rapports des associés tout au moins, la société transformée vaudra comme société en commandite.

SOCIKTK KN NOM COLLECTIF KT SOCIKTl': KN COMMANDITE SIMPLE 470

Vuiluitus perso/icV, est en princijx' in transmis s Ih le. ci incrssiblc. C'est par ce caractère qu'elle se dinéreiicie le plus iietleineiit de Vaction^ titre circulant esseutiellemeut néj^ociable et, par conséquent transmissiblc, aussi bien entre vifs qu'à cause de mort. — Pour l'étude détaillée du critérium permettant de dillercncier Tintérèt de l'action, v. infra^ titre IV, cliap. 11.

La part d'intérêt, disons-nous tout d'abord, est intransmissible. Bien loin que les héritiers de l'associé prédécédé lui succèdent de plein droit et viennent occuper ses lieu et place dans la société, le décès de tout associé, associé en nom ou commanditaire, emporte, au contraire, dissolution du pacte social (art. 1865, 3*^, G. civ. et 18 G. com.).

En second lieu, et par identité de motifs, la part d'intérêt est incessible. En d'autres termes, il n'est au pouvoir d'aucun des associés dans une société par intérêt, pas plus du commanditaire que de l'associé en nom, de l'associé gérant que de l'associé non gérant, de consentir une aliénation, à titre gratuit ou onéreux, de sa part sociale opposable à la société ou à ses coassociés (art. 1861 G. civ.).

363. — Des cas exceptionnels dans lesc^uels la cession de part peut être opposée à la société. — Le principe de l'intransmissibilité ou de l'incessibilité de la part d'intérêt n'a point le caractère d'une disposition d'ordre public, à laquelle il serait interdit de déroger. — En ce qui concerne l'intransmissibilité, il est loisible aux associés de l'écarter, soit par une clause statutaire expresse, soit par une convention postérieure délibérée à l'unanimité et dûment publiée, aux termes de laquelle le décès de l'associé ne serait point une cause de dissolution de la société, celle-ci devant, au contraire, continuer avec les héritiers de l'associé prédécédé. Sur cette clause et sa portée exacte, v. infra, titre 111, chap. V.

En ce qui concerne l'incessibilité, il est également loisible aux parties d'y déroger dans les mêmes formes, c'est-à-dire soit par une convention expresse intervenue entre les associés, soit par une clause statutaire déterminant les formes

480 TITRE III — CflAPITRK l'UK.MlKll — SECTION PREMIÈRE

et conditions de la cession. Ke|)renons successivement ces deux points.

n) De la cession autorisée par l' unanimité des associés. — Supposons tout d'abord que les statuts soient muets sur la possibilité pour les associés de céder leur part. En ce cas, la société est à considérer comme s'étant constituée sous le régime de l'incessibilité des parts ; les associés n'y peuvent donc déroger et autoriser l'un d'entre eux à se substituer un cessionnaire, dont les droits soient opposables à la société, qu'à la condition d'être unanimes.

L'autorisation donnée à l'un des associés par la majorité seulement des associés de céder sa part serait inefficace, et n'investirait le cessionnaire d'aucun droit opposable à la société ' ; à moins cependant que ce changement substantiel apporté au mode de fonctionnement de la société n'ait été prévu à l'avance et autorisé par une clause statutaire, et que de plus, l'art. 31 de la loi de 1867 n'étant applicable qu'aux sociétés par actions, les statuts ne confèrent expressément à la majorité des associés le droit, en matière de modification aux statuts, de lier par leur vote la minorité dissidente.

Cette modification, mcMue unanimement approuvée des associés, ne serait d'ailleurs opposable aux tiers qu'à la condition d'être consignée par écrit et dûment publiée, conformément aux principes posés précédemment. — V. supra^ n^^ 243 et s., 318 et s. -. — Et encore convient-il de remarquer que, si par l'effet de la publicité donnée à la délibération unanime des associés, le cédant se libère pour l'avenir, il ne lui appartient pas de se libérer pour le passé, car les dettes en droit français ne se cèdent point. —

* Lyon, 21 jiiill. 1802. Rer. Soc. 03, 1:33. — V. aussi Cass.. 15 fév. 1872. S. 72, 1, 321 ; 31 janv. 1887. D. 87. 1. 335 (motifs). — Sic : Tiialler, n" 329; Lyon-Caen et Renault, t. II. n" 270 : Pardessus, l. IV, n° 973 ; Aubry et Rau, t. IV, p. 559, § 581; Laurent, t. XXVI, n" 332: Pont, t. I", n" 603; Guillouard, n» 257; Baudry et VVaiil, n» 224; Houpin, t. I", n"' 106 et 194 ; Arthuys, t. I", n° 219.

■^ Mêmes auteurs. — Jl en serait différemment dune société civile. — La volonté des coassociés du cédant d'acquiescer à la cession pourr-ait s'induire tacitement de l'ensemble des circonstances de la cause. — Rép. Fuzier- IIerman, v Société civile, n"' 384 et s.

L'associé cédant rcslcra donc ol)li^é au regard des tiers au paiement du passif social, antérieur à la cession, s'il s'agit d'un associé en nom, ou au complément de sa mise s'il s'agit d'un commanditaire, sauf le droit pour tels ou tels créanciers de lui donner décharge en acceptant le cessionnaire pour débiteur, conformément aux principes généraux de la novation V

364. — h) De la cession autorisée par une clause formelle des statuts. — Cette adhésion des associés à la cession par chacun d'eux de sa part d'intérêt peut, au lieu de faire l'objet d'une délibération spéciale, être donnée par avance dans les statuts, qui détermineront en pareil cas les formes, conditions de la cession, et les garanties dont il pourrait paraître opportun de l'entourer.

L'on s'accorde à admettre qu'une telle clause n'a rien d'illicite, et qu'elle doit être, à la condition d'avoir été publiée, déclarée opposable aux tiers : attendu, — lisonsnous dans un arrêt de la Cour de Paris, du 28 janvier 1868, — « qu'aucun texte de loi ne la prohibe, et qu'elle ne présente rien de contraire à la morale et à l'équité ; que les tiers ne sauraient en soulfrir, du moment oi^i elle est écrite dans les statuts, toute personne qui veut traiter avec la société étant libre de s'abstenir, si elle ne trouve pas dans son organisation des garanties suffisantes » ".

Cette clause produit un effet plus radical que le consentement unanime des associés, donné en dehors de toute autorisation statutaire. Tandis que ce consentement ne libère le cédant que pour l'avenir, la cession effectuée en conformité d'une clause statutaire a pour résultat de placer le cessionnaire exactement dans la situation du cédant. Celui-ci, par conséquent, est libéré, môme pour le passé;, comme par l'effet d'une délégation, et le cessionnaire est subrogé activement

1 Lyon-Cai;;n- oI, Uknault, l. 11, n" 2'ÎO.

^ Paris, m jariv. 1S68, D. 08, 2, 24i. — Cf. Gass., 2i nov. 1856, D. 56, 1, 421). — Sic : Pont, L I", n" 009; Pahuessus, l, III, n" 1011; Auhry et Rau, t. IV, S 381 ; GuiLLOUAru), n" 25:;; Lyon-Cakn et Renault, t. II, n" 270; Arthuys, t. 1''% n" 220 ; Uoupin, l. 1"% n" 106.

Des Sociélés commerciales, — '/'. /. 31

482 TITRE m — CHAPITIU: I>HI;MIF.I5 — SKCTION l'HEMIÈRE

et passivement dans loiis ses droits, comme dans toutes ses obligations «.

365. — Modalités de la cession autorisée. — II est extrf^mement rare que les statuts d'une société par intérêt autorisent les associés à céder leur part, sans limitation ni réserve; attendu qu'il y a dans une certaine mesure antinomie entre le trait distinctif de la société par intérêt, qui est Vintiiitus personœ, et la faculté reconnue à chaque associé de céder à un étran*;er sa part sociale.

Les combinaisons auxquelles la pratique a recours pour concilier ces deux points de vue sont variables. Tantôt il est spécifié dans les statuts que l'associé ne pourra céder sa part que sur le vu d'une autorisation expresse émanée de ses coassociés; ou que ceux-ci pourront dans un délai déterminé opposer leur veto et par cette intervention rendre la cession caduque ; ou qu'ils auront, soit une faculté de préemption^ c'est-à-dire que l'associé désireux de céder sa part devra tout d'abord faire des offres à ses coassociés et attendre, pendant un délai convenu, la réponse aux dites otlres, — soit une faculté de retrait^ c'est-à-dire le droit de prendre le marché pour eux-mêmes et de racheter en commun la part du cédant en lui payant une somme équivalente à celle offerte par le cessionnaire, ou, si le marché a déjà reçu une exécution provisoire, en remboursant à celui-ci ses débours -.

En général, les statuts déterminent avec précision les conditions dans lesquelles pourra s'exercer le droit de

1 Mêmes auteurs. — 11 en est ainsi, du moins, dans les sociétés commerciales. — Pour les sociétés civiles, exemptes de publicité, Ton admet généralement que le cédant reste responsable au moins du passif antérieur, et qu'il n'en saurait être déchargé qu'au regard des tiers qui, par une clause formelle insérée dans leur contrat, auraient consenti par avance à cette substitution éventuelle. Cass., 2 juill. 1884, S. 86, 1, 269. — Sic : Lyon-Caex et Renault, t. II, n° 270 ; Guillouard, n" 255 ; Arthuys, t. I", n» 220. — V. aussi supra, n" 220. — V. cependant Paris, 28 janv. 1868, S. 69, 2, 105 ; Baudry et Wahl, n° 224.

2 Sur la clause de retrait, la plus usuelle, cons. notamment : Cass., 24 nov. 1856, D. 56, 1, 429 ; trib. com. Seine, 18 mai 1898, cité par Houpin, t. 1", p. 83, note 6; Bruxelles, 25 avril 1870, Pasicr., 71, 2, 425; Cass. Belgique, 3 déc. 1896, J. S. 99, 55.

SOClÉrK EN NOM COLLECTIF ET SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE 483

procinption ou (!«' relrail, cl en co cas los jn^'os n'oni qu'à appliquer slrictomeut les dispositions statutaires *. — Au cas de silence des statuts, c'est aux ju^es du fond qu'il appartiendra d'interpréter en cas de doute l'intention des parties, et de décider notamment du délai passé lequel les coassociés du cédant doivent être considérés comme ayant tacitement renoncé à l'exercice de leur droit de retrait-.

Remarquons du reste que, l'exercice de la faculté de retrait n'ayant d'autre but que d'écarter de la gestion des affaires sociales un étranj^er non agréé par les associés, ce droit ne saurait être invoqué à l'encontre d'un simple croupier qui, ainsi que nous l'établirons infra^ reste en dehors de la société et ne peut prétendre à aucun des droits d'un associé véritable \

366. — 11 n'est pas impossible cependant ' que les statuts d'une société par intérêt autorisent sans limitation ni réserve les associés à céder leur part. Si cette clause figure dans les statuts d'une société en commandite, l'on pourra dire en ce cas que la société est mal qualifiée et qu'elle constitue en réalité une commandite par actions. — Sur le critérium permettant de distinguer l'intérêt de l'action, v. infra^ titre IV, chap. II.

Mais la question est plus délicate si la faculté de cession existe relativement aux parts d'associés en nom, personnellement et solidairement responsables du passif social. Faut-il dire qu'en pareil cas la société dégénère en une société par actions sui generis dont les titulaires seraient, contrairement au droit commun, tenus au delà de leurs mises (cpr. companiea unlimlted by skares du droit anglais) ? Si la société

» Cass., 17 avr. 1834, S. 34, 1, 276; Bruxelles, 25 avril 1870, et trib. com. Seine, 18 mai 1898, précilés. — Sic : Pont, t. I", n" 608 ; Laurent, t. XXVl, n" .'534; Gl'illouahd, n" 2o6 ; Houpin, t. 1", n" 106.

« CasH., 17 avr. 183i, précité; Douai, 10 janv. 1839, S. 39, 2, 495. — Mêmes auteurs.

■' GuiLLOUAHU, n" 260 ; Houpin, t. J", n" 107 ; Baudry et Wahl, n" 232 ; Ahthuys, t. I", n" 221.

'* L'arrêt de la Coin- de Paris du 28 janv. 1868 (S. 69, 2, 105) nous en fournit un exemple, relatif il est vrai à une société civile.

484 TITRE III — CHAPITRP: PUEMlEi; — SECTION PUEMIÈRE

doil ôtre considérée coiiiine Idlo, dnil-on rassiijeltir à l'observation de toutes les formalités constitutives prescrites par la loi de 1807, on cette loi doit-elle être an contraire déclarée applical)le nniqnement anx sociétés par actions ordinaires, c'est-à-dire aux sociétés dont les associés ne sont tenus que jusqu'à concurrence de leurs mises?

Nous nous bornons pour l'instant à poser la question, nous réservant d'en rechercher ultérieurement la solution ^

367. — Du croupier; sa condition juridique. — De ce que la cession totale ou partielle de la part de l'associé est inopposable à la société, en dehors des deux hypothèses précitées (consentement unanime des associés, clause statutaire autorisant expressément la cession, sans conditions ou aub conditione), s'ensuit-il que cette cession doive être considérée comme nulle et de nul effet? Non évidemment, car une telle conclusion n'est aucunement imposée par la sauvegarde des intérêts collectifs de la société.

Ce qui importe uniquement à la société, c'est que la cession de part non autorisée ne puisse avoir sur la marche générale de la société, ou même sur la composition du personnel associé, aucune répercussion ; mais, dès l'instant que l'associé cédant demeure ostensiblement dans les liens du pacte social, il importe peu à ses coassociés que, par une sorte de contre-lettre, res inter alios acta à leur égard, il se soit donné un sous-associé, auquel il s'engage à communiquer dans une proportion déterminée sa quotepart de bénélices, en retour de l'engagement corrélatif pris par celui-ci de l'indemniser des pertes.

Le caractère licite de cette convention, qui vient se greffer sur le pacte social sans le modifier, — convention dite de croupier^ parce que le cessionnaire chevauche en croupe sur la part de son cédant, — a toujours été reconnu depuis le droit romains. L'art. 1861 C. civ. en consacre en ces termes

1 Cons. notamment sur la question : Lyox-Cae>- et Renault, t. II, n°' 270 et 679 ter\ Houpix, t. I", n" 194. — V. titre IV, chap. I". infra.

2 « Socii mei socius meus socius non est », lisons-nous au Digeste (Ulpiex, l. 19 et 20, Pro 9ocio, XVII. 2. — « Si un des associés, — écrit à son tour

SOCIÉTK EN NOM COLLECTIF ET SOCIETE EN COMMANIJITE SLMPLE ^l85

la validité, (oui, en on liinilaiil forinellornent les oJÏVLs aux relations personnelles îles dcuix contractants : « Chaque^ associé peut, sans le consentement des associés, s'associer une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société ; il ne peut pas, sans ce consentement, l'associer à la société, lors même qu'il on aurait l'administration ».

En d'autres termes, la convention dont s'agit crée un lien de droit et doit s'exécuter dans sa teneur entre cédant et cessionnaire ; elle ne crée aucun lien direct, au contraire, dans les rapports du cessionnaire ou croupier et de la société ou des coassociés du cédant. Examinons successivement ces deux propositions.

368. — Des effets de la convention dans les rapports de l'associé cédant et du cessionnaire ou croupier. — Remarquons tout d'abord que la convention que nous étudions peut se présenter sous un double aspect : tantôt, en effet, l'associé cède entièrement sa part à un tiers, tantôt il ne la cède que partiellement et se borne à prendre de compte ta demi une autre personne dans sa part.

Dans le premier cas, l'opération a, dans les rapports des deux parties, tous les caractères d'une vente ; dans le second, au contraire, elle constitue une véritable société, ou, plus exactement, une sous-association, une participation sui cjeneris ', venant se greffer sur la société principale. Toute société.

DoMAT, — s'associe une autre personne, ce tiers ne sera poini: associé des autres, mais seulement de celui qui l'a associé; ce qui sera entre eux une autre société séparée de la première et bornée à la portion de cet associé qui s'en est joint un autre ». Domat, Lois civ., liv. P% tit. VIII, sect. II, n° 5. — Cf. POTHIER, n" 91.

La plupart des lois étrangères contiennent des dispositions analogues à notre art. 1861. L'un des textes les plus explicites est l'art. 98 du C. de com. allemand, ainsi conçu : « Un associé ne peut pas, sans l'autorisation d'autres coassociés, admettre un tiers dans la société. Si un associé, sans cette autorisation, admet un tiers à participer à sa propre part ou cède sa part à un tiers, ce tiers n'acquiert aucun droit direct contre la société ; spécialement il n'a pas le droit de prendre connaissance des livres de commerce et papiers de la société ». — (^f, Code italien, art. 79 ; Code hongrois, art. 86.

* V. dans le sens de l'assimilation de la cession partielle de part à une association en participation : Thalleu, D, 87, 1, 165: Baudry et Waiji,, n°226; Ahthuys, t. [", n" 223.

ASC) TITRE III — CHAPITHK PUKMIER — SECTION PREMIERE

Cil cIlVl, iiiipliquc rcxish'iicc (11111 jijipuil ('lïccliié par chacun des conlraclanls en vue «I un l)('Mn''li('C Ji réaliser; or, dans la cession parlielle, nous rencontrons précisément cel apport, égal à la liaclion réservée à chacune des deux parties, cédant ou cessionnaire, dans la part sociale ^

Nous n'insisterons pas longuement sur cette distinction, les intérêts pratiques qu'elle semble présenter étant plus apparents que réels. — Ces intérêts seraient au nombre de deux : — le premier est un intérêt fiscal, la cession de part d'associé étant soumise à un droit beaucoup moins élevé (0,^)0 0/0) que les mutations ordinaires (1 0/0 pour les créances, 2 0/0 pour les objets mobiliers, o,oO 0/0 pour les immeubles). — V. infra, titre IX. — Le second se réfère à la détermination des formes de publicité requises pour rendre la mutation ou l'apport en société opposable aux tiers, l'apport en société étant par hypothèse exempt des formes de publicité requises en matière de mutation proprement dite, à titre onéreux ou à titre gratuit.

De ces deux intérêts, le premier, théoriquement exact, tout au moins tant que la société subsiste ', est contesté par la jurisprudence qui, en thèse générale tout au moins, autorise l'enregistrement à percevoir les droits ordinaires de mutation sur les cessions partielles de parts sociales ^ — Quant au second, nous le considérons comme juridiquement

1 Cons. notamment : Aubry et Rau, t. IV, § 381, p. oo8 ; Pardessus, n» 19o; Laurent, t. XXVI, n» 337 ; Guillouard, n° 268 ; Baudry et Wahl, n° 22o ; Lyon-Gaen et Renault, t. II, n» 271 : Houpin, t. I", n» 107; Arthuys, t. I", n» 222.

2 Après la dissolution de la société, l'on saccorde à admettre que l'interdiction pour les associés de consentir une cession totale ou partielle de leurs droits sociaux disparait. L'associé devient un communiste, sous réserve de l'application du principe dont nous préciserons ultérieurement la portée exacte (v. infra, tit. III, chap. V que la société est censée subsister pour les besoins de la liquidation ; or. comme tout communiste, il peut librement se substituer, par une cession, à titre onéreux ou gratuit, un tiers qui viendra, dans la liquidation, exercer tous ses droits, de même que, s'il venait à décéder, ses cohéritiers prendraient ses lieu et place. Cass.. 4 nov. 1891. D. 92, 1, 587 (motifs). — Cf. Paris, 4 avr. 1835. P. chr. — Sic : Rép. Fuzier- Herman, y Soc. commerc, n» 1199 et s.

^ Cass., G déc. 1863, S. 66, 1. 172. — Sur le droit fiscal en matière de sociétés, V. in/'ra, titre IX.

SOCIKTÉ EN NOM COLLECTIF ET SOCIÉTÉ KN COMMANDITE SLMPLE 487

inexact : pour nous, rapport en société produisjint les mi'^nios ollets translatils (|ue la vente, il s'ensuit logiquement qu(% pour èlre investie de la propriété du bien apporté au regard des tiers, la société doit accomplir les formes de publicité auxquelles la loi assujettit les mutations immobilières, ainsi que certaines mutations mobilières ^

Au surplus, l'article 1861 G. civ. n'établit aucune distinction entre le cas de cession partielle et celui de cession totale. Le principe qu'il édicle est également vrai dans les deux hypothèses ; il doit logiquement en être de même des applications que nous allons, brièvement, passer en revue.

369. — Envisageons, tout d'abord, la situation juridique respective du cédant et du cessionnaire. Dans les rapports des deux parties, la cession, totale ou partielle peu importe, doit produire son plein effet ; en d'autres termes, le cédant doit communiquer au cessionnaire, en tout ou en partie suivant les cas, les bénéfices réalisés par lui dans l'entreprise, de même que, réciproquement, le cessionnaire doit l'indemniser dans la même proportion de toutes les dettes et charges lui incombant dans la société originaire.

Un règlement de comptes devra donc intervenir chaque année entre l'associé et son croupier à l'effet de déterminer les droits et obligations de chacun. L'on devra faire figurer dans ce compte, à r actif à\\ croupier : — 1^ La part des bénéfices attribués au cédant, telle qu'elle ressort des comptes annuels de la société ; ou, si la cession est simplement partielle, la quote-part de bénéfices fixée par son contrat ; — 2" Les indemnités qui pourraient lui être dues à raison des agissements dolosifs ou fautifs du cédant ou de ses coassociés, dont le résultat aurait été de réduire le chiffre du bénéfice net ; sous cette réserve toutefois que le cédant ne saurait être rendu responsable de l'insolvabilité de ses coassociés ; — 3° Si la société vient à se dissoudre, une quotepart du fonds social correspondant à la part attribuée au croupier dans les bénéfices annuels ^

< V. supra, n» 33.

2 l'oM, n" 023 ; Guillouahd, n° 263 ; Houpix, t. I", n» 107 ; Ahthuys, t. P', n° 223.

Par conti'c, !(' croupier sera lenii pmswement : l*» De rembourser, clans la proportion déterminée au contrat, les sommes payées par son cédant à la décharge de la société : soit qu'il s'agisse d'une contribution définitive de celui-ci dans le passif social, soit que, par suite de la solidarité, il ait dû faire l'avance des sommes dues par ses coassociés et n'ait pu, vu leur insolvabilité, en obtenir le remboursement \

370. — Den pffets de la. convention dan^ le>; rapporta du croupier et de la société. — Pour la société, le croupier est un étranger, ses accords particuliers avec l'associé sont pour elle inexistants et ne sauraient créer entre elle et lui aucun lien de droit direct -. De ce principe, vont découler deux séries de conséquences :

1^ Le croupier ne saurait exercer, à l'encontre de la société, aucun des droits, aucune des prérogatives reconnues aux associés. Il importe peu qu'en fait les coassociés du cédant aient eu connaissance de la cession intervenue ; même si cette cession leur était notifiée par acte extrajudiciaire, elle leur serait inopposable, dès l'instant qu'elle est en opposition avec les statuts. Entre le croupier et la société s'interpose nécessairement le cédant, qui cumule ainsi en sa personne une double qualité, celle d'associé visà-vis de ses coassociés, celle de mandataire avec obligation de rendre compte vis-à-vis de son cessionnaire ou sousassocié ^

Le croupier peut, il est vrai, conformément au droit commun et en sa qualité de créancier personnel du cédant, actionner la société ou les coassociés de son auteur en paiement de la part de bénéfices lui revenant. — Mais cette action

1 Trib. com. Seine, 1.3 nov. 1894, J. 5. 95, 383. — Sic : auteurs précités.

« Cass.. 8 juillet 1887, S. 89, 1. 252; Orléans, 23 mai 1888, S. 89, 2. 155; Bordeaux, 10 mars 1892, S. 94, 2, 269, D. 93, 2, 365 ; Lyon, 21 juill. 1892, Kev. Soc. 93, 133; Paris, 14 janv. 1893, S. 94, 2, 269, D. 93, 2, 365. — Sic : Thaller, n" 329; Pardessus, t. IV, n» 974: Baudry et Wahl, n" 225; IIoupin. t. I", n» 107 ; Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 271 ; Arthuys, t. I", n" 223.

3 Mêmes auteurs. — Cf. Paris, 25 fév. 1893, Droit financ. 1893. 2i0; trib. coni. Seine, 7 oct. 1899. J. S. 1900. 130.

SOCIÉTK EN NOM COLLECTIF la' SOCIÉTÉ KN COMMANDITE SIMPLI-l ^«80

oblique est beaucoup plus limitée daus ses eil'c^ts que Tactiou directe pro socio dc'vohie h un nssocié vérita[)le, et ce, à un double point de vue :

a) Le croupier, agissant coutn^ la société par la voie oblique de l'art. IIGG, est obligé de subir, sur les dividendes à répartir, ou en cas de liquidation sur le fonds social à partager, le concours d(^s autres créanciers de son cédant * ;

à) UiîUintffs persoiicT qui domine tout le fonctionnement des sociétés par intérêt, et l'application du principe, inscrit dans Tarticle 116G, que les droits exclusivement attacliés à la personne ne sauraient être exercés par les créanciers, conduisent logiquement à dénier au croupier l'exercice de certains droits essentiels, inhérents à la qualité d'associé.

C'est ainsi, en particulier, qu'un croupier ne pourrait : ni prendre part aux délibérations des associés, ni réclamer l'inscription de son nom dans la raison sociale ou la production d'un compte de gestion ^, ni même demander la communication des livres, à l'effet de contrôler la régularité des répartitions effectuées ^

2" Inversement, la société serait irrecevable à poursuivre directement le croupier, notamment pour exiger de lui le paiement du prix de cession ou une contribution dans les dettes sociales, et ce, quand bien même la convention serait notoire et que le croupier se serait ouvertement comporté comme coassocié de son cédant. Elle ne peut l'actionner que du chef de ce dernier, par l'action oblique de l'article 1166, ce qui l'oblige à subir le concours de ses créanciers personnels'\

^ A plus forte raison le croupier ne pourrait-il réclamer la liquidation de la société dans des conditions où son auteur lui-même eût été irrecevable à agir en dissolution, ni, la dissolution étant prononcée par hypothèse, réclamer le remboursement de ses apports avant que les droits de son cédant dans le fonds social n'aient été déterminés et apurés. Gass., 8 juill. 1887, S. 89, 1, 252. — Cf. CoLMKT DE Santerre, t. VIII, u» 58 his, Vil.

^ Gass., 8 juillet 1887, S. 89, 1, 252 ; Orléans, 25 mai 1888, S. 89, 2, 155.

'•* Gass., 8 juill. 1887, précité; Orléans, 25 mai 1888, précité; Paris, li janv. 189.3, S. 94, 2, 269. — Sic : Lyon-Gaen et Renault, t. 11, n" 271 ; «au dry et Wahl, n» 225; Pont, n° 223; Houpin, t. I", n» 107 ; Arthuys, t. Il, n" 223.

* Trib. com. Seine, 8 août 1889, Ann. de dr. comm., 89, 1, 271 ; trib. com, Seine, li déc. 1891 fD., Suppl, Rép., v" Société, n" 543;.

Par idontito de motifs, il conviont de décider que la cession intervenue ne saurnil exerrer ancnne influence, ni sur la durée de la société, — d'où il suit que la durée de la société se réglera sur la vie de l'associé primitif et non sur celle d'un cessionnaire, inconnu du siège social \ — ni sur la qualification de la société ^

371. — Les mêmes principes vont nous permettre de résoudre les conflits susceptibles de s'élever entre deux croupiers successifs du même associé. — Entre deux croupiers, celui-là devra être préféré qui le premier aura donné (latp certaine à son contrat dans les formes que le droit commun détermine (art. 1328 G. civ.), et non celui qui le premier aura signifié ledit contrat à la société (art. 1690 G. civ.) : une telle signification serait dénuée d'efficacité, le cessionnaire ne pouvant obliger la société à reconnaître une cession qu'elle tient des statuts le droit de considérer comme non avenue à son égard ^

G'est également au moyen d'un acte ayant date certaine que le croupier acquerra un droit, sur la part sociale de son auteur, opposable aux créanciers personnels de celuici, et paralysera l'effet des saisies-arrêts pratiquées ultérieurement par eux.

Mais il importe de remarquer que, tant que la société dure, le droit du croupier sur la part sociale ne saurait être considéré que comme un droit personnel, un jus ad rem, analogue à celui de tous les autres créanciers personnels de l'associé. — Si, après la dissolution, le croupier prétend se faire attribuer dans le partage du fonds social la propriété de tels ou tels éléments de l'actif, il n'en sera investi visà-vis des tiers qu'à la condition de satisfaire aux condi-

1 Thaller, n» 329.

- Soit une société en nom collectif dont l'un des associés cède sa part à un croupier, en spécifiant que celui-ci ne participera aux pertes que jusqu'à concurrence d'une certaine somme ; celte cession étant res inter alios acla au regard de la société, celle-ci ne se transformera point en société en commandite. Trib. civ. Seine, 2 juin 1886, Gaz. trib., 28 juill. 1886.

3 Bordeaux, 5 avril 1868, S. 69. 2, 77. — Houpix, t. I", n» 107 : Guillouard, n" 637 : Pont, n° 637 : Baudkv et Wahl, n» 225 ; Ahthuys, t. IL. . .

lions (le piihlicilé ordinairos, condilions variant suivani la nature inohilièi'c ou inuiiohilièrc des objets revendiqués (transei'iption [)()ur les iinineuhles, siji,nilicati()n pour Ic^s créances, etc.) •.

372. — Des cas où ?/n llfiii de droit direct jieitt naître entre la société et le croupier. — Du principe formnlé ci-dessus, doit-on conclure qu'aucun lien de droit direct ne saurait, en aucun cas, se former entre le croupier et la société ? — Cette conclusion serait excessive et Ton peut, au contraire signaler plusieurs hypothèses dans lesquelles ce lien de droit s'établira.

Tout d'abord, il se peut que la cession intervenue entre l'associé et un tiers vienne à être ratifiée, après coup, par l'unanimité de ses coassociés. Nous retombons, en ce cas, dans une hypothèse déjà étudiée supra^ celle d'une cession non autorisée expressément par les statuts, mais acceptée par l'unanimité des associés.

L'on peut supposer en second lieu que le croupier s'avise, sans y être autorisé par l'ensemble des associés, de s'immiscer dans l'administration de la société. — Cette hypothèse elle-même est complexe et comporte trois situations distinctes :

a) Le croupier s'immisce dans la gestion ou dans certaines opérations intéressant la société, au vu et au su des associés, ou de certains d'entre eux (les gérants par exemple), sans pouvoir cependant exciper d'une autorisation formelle. — Cette ingérence va faire naître, entre le croupier et l'ensemble des associés, une sorte de société de fait, qui pourra servir de base, le cas échéant, à l'exercice d'une action pro socio.

h) Le croupier s'immisce d'autorité dans la gestion des affaires sociales, sans aucun mandat, même tacite, des coassociés de son auteur. Cette intrusion ne saurait évidemment lui conférer aucun droit contre la société; mais la réci-

« Cass., 28 avr. 1869. S. G'J, 2, 313. — Sic : Pont, h" 638: IIoui-ix, t. I", n" 107.

492 TITHK III — CHAPIÏIIK PHK.MlEli — SECTION PIIEMIKKE

proquc n'est pas exacte, et la société, au contraire, est incontestablement l'ondée à lui demander, par une action exdellclo fondée sur l'article 1382, la réparation du préjudice que cette immixtion indue aurait pu lui faire éprouver, sans préjudice du droit qui lui appartient de poursuivre concurremment, si elle le juge opportun, l'associé cédant, responsable des faits et gestes de son coassocié K

c) Le croupier a pris pari à l'administration, mais sous le couvert de son cédant et en vertu d'une délégation de pouvoirs, expresse ou tacite, de celui-ci. Dans cette dernière hypothèse, comme dans la précédente, la société lésée aura l'option entre une action contractuelle, pro socio, contre l'associé cédant, et une action ex (Mkto contre le croupier-.

373. — Situation juridique de la femme de tafisocié. — Par le fait de l'adoption du régime de communauté légale, — adoption implicite lorsque le mariage n'est pas précédé d'un contrat de mariage, — les valeurs mobilières appartenant aux époux ne forment plus, à compter du jour de la célébration du mariage, qu'une masse commune appartenant indivisément au mari et à la femme (^art. 1401 C. civ.). Chacun des conjoints est censé céder tacitement à l'autre la copropriété de son patrimoine mobilier. La cession tacite ne pouvant avoir plus d'eflicacité qu'une cession expresse, il s'ensuit nécessairement que le conjoint de l'associé est à considérer, par rapport aux coassociés de celui-ci, comme un simple croupier.

Supposons, par exemple, qu'un associé en nom collectif vienne à se marier sans contrat. Sa femme aura, ips^o facto, sur la part de son mari dans la société, part constituant une valeur mobilière tombée en communauté, les droits d'un sous-associé ou croupier. Elle pourra donc exiger, ou ses héritiers pourront exiger de son chef, à la dissolution de la communauté, qu'il leur soit tenu compte des bénéfices

» Trib. corn. Albi, l.'i jiiill. 1801. /. 5. 92, iiT. — V. aussi Liège, 22 déc. 1868, Pasicr., 69, 2, 252. — Sic : Glillulak!-. n" 2G2 ; Pont, t. I", n" 6.31.

2 Trib. corn. Troyes. 19 nov. 1889. Gaz. Pal., 1890, 1, Tj. — Sic : Pont, ir 629 : Baldpy et Wahl. n" 226 ; Ahthuys. t. I". n^ 223.

SOCIETE EN NOM CÔLLECtfF ET SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE 493

Tiois ivalisés j)ar la sociiUr an cours du uiariaj^c, et non cnroi'c versés par la j^éranee aux uuiins de son conjoiul ; mais ni elle, ni ses représeiilanls, ne sauraieul rtre admis, en dehors de cas exceptionnels indiqués plus haut, à aj^ir directement contre la société, à prendre part aux délihérations des associes, à exiger la production des livres, etc.

Par identité de motifs, le décès de la femme de l'associé ne saurait entraîner la dissolution du pacte social ; d'où il suit que ses héritiers seront réduits à actionner personnellement le mari en reddition de comptes, sans pouvoir réclamer une liquidation que seul le décès d'un associé pourrait entraîner K

374. — Intuitus personœ : inwidat général. — La considération de la personne est à ce point déterminante, dans les sociétés par intérêt, que Ton doit tenir pour inopposable à la société, non seulement la cession totale ou partielle par laquelle un associé prétendrait se substituer un tiers, mais même le simple mandat général donné par un associé à un tiers, mandat impliquant pour le tiers désigné le droit d'exercer du chef du mandant certains droits d'administration et de contrôle attachés à la qualité d'associé. C'est ainsi que l'associé ne pourrait, ni déléguer à un tiers non associé son droit de surveillance et de contrôle, ni se faire représenter par un tiers dans une délibération des associés '^ — Sur l'organisation du contrôle des associés dans les sociétés par intérêt, v. infra^ titre III, chap. IV.

375. — II. Raison sociale. — La société en nom collectif et la société en commandite simple ont, l'une et l'autre, une raiaoïi sociale '\ qui sert à individualiser la société, et sous

1 Jioucn, 30 (16c. 1878, D. 80, 2, 22. — Cf. trib. coin. Charlerol, 19 fév. 1871, Jurisjjr. d'Anvers., 73, 2, 135. — Sic : Lyon-Caen et RkiNault, t. 11, n" 271 bis ; IIoupiN, t. !"% n" 194 in fine; Dalloz, SuppL au Rép., v" Société, n" 54i.

2 Paris, 30 oct. 1888, Le Droit, n" 30 nov. 1888. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n'^ 272.

3 L'art. 23 ornpioie, relativement à la commandite, l'expression de nom social. Mais l'on s'accorde à admettre que ces deux expressions, raison sociale, nom social, ont exactement la même signification.

49 i TITRE III — CHAPITRE PREMIER — SECTION PREMIÈRE

laquelle sont contractés les en^n^einenls pris par les j^érants un nom et pour le compte de la société (art. 20 et 23 et s.). — Xous étudierons ultérieurement les éléments constitutifs de la raison sociale (v. infra, titre III, chap. II). Nous nous bornerons pour l'instant à une double observation : — 1" la raison sociale n'est nullement spéciale aux sociétés i)ar intérêt. Les sociétés en commandite par actions en sont également pourvues; seule, la société anonyme se présente au public sous une dénomination impersonnelle, conséquence nécessaire de l'absence dans ce type de société de tout associé personnellement obligé.

2"" Si la raison sociale est de la nature de toute société comportant des associés en nom, elle n'est cependant pas de son essence. Il se peut, quoique l'hypothèse soit assez rare, que les fondateurs de la société aient omis de faire choix d'une raison sociale^; l'on n'en appliquera pas moins les règles de la société en nom collectif, si les statuts ne limitent la responsabilité d'aucun des associés au montant de leurs apports, ou les règles de la commandite, si les statuts prévoient l'existence de deux groupes d'associés, les uns responsables in infinitiim^ les autres seulement jusqu'à concurrence de leur mise.

L'absence de raison sociale pourra sans doute entraîner de sérieuses difficultés, lorsqu'il s'agira de déterminer la répercussion des actes des associés et de savoir si ces actes obligent ou non la société ; mais elle ne saurait être une cause de nullité -.

376. — III. Interdiction de tous actes susceptibles de nuire à la marche de la société. — Toute société par intérêt crée entre ses membres un lien d'étroite solidarité, et oblige

1 On peut aussi supposer que plusieurs personnes, se proposant de constituer entre elles une participation, aient l'imprudence de se comporter publiquement comme des associés, auquel cas leur association, quoique dépourvue par définition même de raison sociale, pourra être considérée comme une société en nom collectif mal qualifiée. — Lyox-Caen et Renault, t. II. n" 16 i : Arthuys, t. I", n° 174. — Y. infra, titre VIII.

2 Gass., 10 août 18.59, S. 60, i, 29. — Sic : Lyox-Caen et Renault, t. II, n° 164 ; Houpin, t. P% n» 174 ; Arthuys, t. 1", n" 216.

chacun d'eux h s'iiisj)irer, dans la conduite de ses |)r()j)res airaircs, des intérêts ^énéranx de la société dont il lait |)artie. — Delà, toule une série d'obligations, positives ou négatives, imposées par la loi civile à l'associé (art. 18i7, 18.^0 et 1859 G. civ. cbn.), et applicables par identité de molii's à tous les membres, associés en nom ou commanditaires, des sociétés commerciales par intérêt.

Toutes ces obligations peuvent se résumer, en somme, dans la formvde suivante : Il est interdit à tout associé, dans les sociétés par intérêt comme dans les sociétés civiles ordinaires, de faire aucun acte susceptible de nuire à la marche des affaires sociales, et en particulier de faire concurrence à la société dans l' exploitation qui constitue son objet propre : une telle concurrence, fût-elle non dolosive, est en effet, au premier chef, un acte dommageable pour la société, dont réparation est due par l'associé qui, môme sans fraude, s'en rend coupable ^

Cette formule est loin d'être admise par tous les auteurs. La majorité d'entre eux estime au contraire qu'une distinction essentielle doit être faite à cet égard entre l'apporteur en industrie et les autres associés. — Pour l'apporteur en industrie, l'obligation de s'abstenir de toute concurrence, et de mettre toute son activité au service de l'entreprise commune est expressément affirmée par un texte, l'art. 1847 G. civ., ainsi conçu : « Les associés qui se sont soumis à apporter leur industrie à la société, lui doivent compte de tous les gains qu'ils ont faits par l'espèce d'industrie qui est l'objet de cette société ». — Les autres associés, au contraire, pourraient « faire pour eux-mêmes des opérations semblables à celles de la société ou entrer dans une autre société ayant le même objet », à moins que les statuts ne le leur interdisent expressément, ou que les actes de concurrence accomplis par eux n'affectent le caractère d'actes de concurrence déloyale, susceptibles d'être réprimés par application du droit commun de l'art. 1382 G. civ. ^

' Thalleh, n" 330.

'^ Lyon-Gaen et Henallt, t. II. n" 249. — V» aussi Répert. Fuzier-Herman, v Soc. comincrc, n" 1178.

•40G tiTltE m — CHAi»rruE phemiëu — section première

(^elle (luclriue nous paraît inexacte. Que la loi tasse une ojjiigation particulièrement rigoureuse à t'apporteur en industrie, inènie non gérant, ainsi qu'aux gérants des sociétés en nom collectif ou en commandite, de consacrer toute leur activité et toutes leurs connaissances techniques à Tenlreprise commune, nous n'en disconvenons pas. Mais il n'en existe pas moins dans le G. civ. d'autres dispositions qui, même en dehors de tout dol, engageant la responsabilité délictuelle de l'associé ordinaire, permettent de lui interdire tout acte de concurrence, nettement caractérisé.

D'une part, en etlet, l'art. I80OG. civ. décide que « chaque associé est tenu envers la société des dommages qu'il lui a causés jjar sa faille (et non pas seulement par son dol) sans pouvoir compenser avec ces dommages les profits que son industrie lui aurait procurés dans d'autres affaires ') ; et d'autre part, l'art. 1859-2", dispose que « chaque associé peut se servir des choses appartenant à la société, pourvu... qu'il ne s'en serve pas contre rintérêt de la société ».

Qu'est-ce à dire, sinon qu'il existe une obligation de garantie^ dont sont tenus tous les associés mutuellement, môme les simples commanditaires^ (dans la commandite par intérêt tout au moins) ? 11 ne faut pas la confondre avec cette autre garantie, étudiée précédemment (v. supra, n*'^ 29 et s.) que chaque associé doit de son apport, d'objet variable (immeuble, brevet, etc.)... La garantie que doit ici l'associé est la garantie de son propre fait. 11 doit s'abstenir de porter aucune atteinte à l'actif social, môme indirectement, par un mode d'emploi contraire aux intérêts communs. Or, au nombre des éléments de cet actif figure la clientèle ; tout

' Larl. 118 G. suisse des obligations interdit expressément à Tassocié de s'intéresser, même comme commanditaire, dans une entreprise similaire. La loi allemande distingue au contraire entre Tassocié en nom et le commanditaire. La prohibition est absolue pour l'associé en nom ; la société a le droit, à la condition de formuler sa réclamation dans les trois mois à compter du jour où elle en a eu connaissance, de considérer comme opérées pour le compte social les opérations faites par l'associé pour son compte exclusif (C. com. allemand, art. 96-97. Aucune interdiction de ce genre n'existe pour le commanditaire. — Cf. Code italien, art. 112 et 113.

acte de concurreuce, iiii[)li{[ii(iiit détournement de clientèle, lui est donc virtuellement interdite

SECTION II. — Des différences entre la société en nom collectif et la commandite simple

377. — Toutes ces différences, déduites de l'opposition existant entre l'associé en nom, personnellement et solidairement responsable, et le commanditaire, dont la responsabilité est limitée au montant de son apport, peuvent se résumer dans les trois formules suivantes :

1^ L'obligation personnelle et solidaire de tous les associés est de l'essence de la société en nom collectif. La commandite implique, au contraire, la coexistence de deux groupes d'associés, les uns solidairement obligés, les autres tenus seulement jusqu'à concurrence de leur apport.

2^^ Les associés en nom collectif sont des commerçants, non point les commanditaires.

B'^ La raison sociale peut comprendre, dans la société en nom collectif, les noms de tous les associés ; — dans la commandite, l'on n'y peut faire figurer que les noms des commandités.

378. — l. Obligation personnelle et solidaire de tous les associés dans la société en nom collectif, des commandités seulement dans la commandite. — Cette première différence est la plus caractéristique ; toutes les autres en découlent. Qui dit société en nom collectif implique l'existence d'une société dont tous les membres sont dans une situation juridique Identique^ caractérisée par un lien de droit personnel et solidaire. En d'autres termes, et abstraction faite du point de savoir s'il s'agit ici ou non d'une solidarité parfaite (v. iiifra^ titre 111, chap. IV), tous les associés, dans une

' TiiA[,LKn, n" '.VM). — V. aussi, sur l'arl. I80O C. civ. el le principe de vigilance dans le conlraf, de société : llép. Fuzier-Hehman, v" Soc. civ., n"" 185 et s.

iJc.s Sociétés comjiicrciales. — T. I, 32

•498 TiTHE m - cnAi'iTiu: piu;.mii:r - section li

société en nom colleclil", sont personnellement et solidairement obligés an passif social.

Tandis que rexistence d'une raison sociale est seulement de sa nature, la solidarité de tous les membres qui la composent est vraiment de son essencp; d'où cette conséquence que l'on devrait considérer comme nulle et non avenue toute clause statutaire tendant à affranchir certains associés de la solidarité, ou à limiter celle-ci à certaines catégories de dettes sociales.

Vainement objecterait-on que les conventions font la loi des parties, et qu'il doit être loisible aux fondateurs de la société, s'ils le désirent, et à la condition de publier cette clause dérogatoire au droit commun, soit de se rapprocher de la société civile, dans laquelle les associés sont tenus personnellement et conj o interne iit^ mais non solidairement, soit de graduer les responsabilités des membres suivant la part plus ou moins active qu'ils prennent à la direction des atfaires sociales, de limiter, par exemple, aux gérants, ou à l'ensemble des associés, gérants ou non, dont les noms jl

tigurent dans la raison sociale \ le fardeau de la solidarité. ■

Cette objection serait admissible s'il était vrai qu'en matière de sociétés commerciales les conventions font toujours la loi des parties, et que la solidarité instituée par le Gode de commerce entre les associés résulte d'une simple présomption de volonté, susceptible d'être écartée par une clause expresse. — Mais ce point de vue est nettement contredit par le texte môme de l'art. 22 C. com., et par les travaux préparatoires. — Tandis que, dans la généralité des opérations commerciales, la solidarité est admise en vertu d'une simple présomption, basée sur l'usage, en matière de sociétés la solidarité est inhérente au type adopté par les parties. — Les fondateurs sont libres, sans doute, d'opter entre l'un des types légaux; mais ils ne peuvent le dénaturer et lui

1 Au moj'en âge, les associés dont les noms figuraient dans la raison sociale étaient seuls tenus solidairement. Ceux dont le nom était omis n'étaient tenus que jusqu'à concurrence de leur mise ; c'étaient de simples commanditaires. — Statuts de Gênes, liv. IV, chap. XII.

SOCIKTK KN NOM COLLKr/rih ET SOCIÉTÉ KN COMMANDITE SIMPLE 400

siibsliluor un lype liyhride, no pi-osonlaiil pas les mêmes ^aranlies pour les tiers.

1.(1 voloiilé clairement manifestée du législateur est que tous les associés en nom, c'est-à-dire tous les associés dans la société en nom collectif, même ceux qui ne participent en rien à la gestion, même ceux dont les noms ne figurent point dans la raison sociale et n'y sont désignés que sous la rubrique vague « ri compagnie » \ soient responsables du passif social personnellement, c'est-à-dire sur tous les biens présents et à venir, et solidairement, c'est-à-dire dans des conditions telles que le paiement in tégral puisse être réclamé indifféremment à l'un quelconque d'entre eux, sauf son recours contre ses coassociés ^ La nature de la dette importe peu ; dès l'instant qu'il s'agit d'une dette sociale (sur le sens de ce mot, v. infra, n^^ 458 et s.), cette dette fût-elle civile, la solidarité s'impose.

Aux yeux de la loi, et en tant qu'il s'agit d'assurer le paiement du passif social, tous les associés ne forment qu'un bloc, d'où la dénomination môme de nom collectif', il n'est pas au pouvoir des particuliers de désagréger ce bloc, dont la cohésion est une garantie pour les tiers. Toute clause contraire, insérée dans les statuts, est donc nulle, d'une nullité d'ordre public, et doit être considérée comme non écrite ^

Toutefois, aucun obstacle juridique ne s'oppose à ce que, dans les traités particuliers conclus par eux avec la société,

* Ces associés peuvent d'ailleurs êti-c connus des lici's, puisque leur nom doit (igurer dans l'extrait destiné à la publicité (art. 57, loi de 1867). — V. supra, n" 266.

^ Sur la question de savoir si les associés sont solidaires arec la société, ou si celle-ci ne doit pas être poursuivie tout d'abord, v. infra, tit. III, chap. IV. — Sur les recours entre associés, v. infra, ihid.

:i Cass., 2 août 1843, P. 43, 2, 620; 28 février 1839, D. 59, 1, 232; 12 juill. 1888, S. 89, 1,.308; 28 mars 1898, D. 99, 1, 50 ; Paris, 15 mars 1866, S. 66, 2, 235 ; Alger, 28 février 1891, Rev. a/gér., 91, 286 ; trib. civ. Rouen, 11 août 1897, (iaz. Irifj., 28 oct. 1897. — Sic : Thallem, n" 416; Pont, t. II, n° 1378; Bravard et Dkmanokat, t. I", p. 292 ; Vavasseur, I, n° 282; Lyon-Gaen et Renault, t. II, n" 159 ; IIoumn, t. 1", n" 198 ; Arthuys, t. 1", n° 210.

Certains Codes étrangers prohibent expressément toute clause exclusive de la solidarité. — Sic : C. com. allemand (art. 112), hongrois (art. 88, § 2), etc.

500 TITRE m — CHAPITRE PREMIER — SECTION II

les tiers ne renoncent sponlcnn-inenl au bénélice de la solidarité, soit à regard de l'ensemble des associés, soit vis-àvis de certains d'entre eux, par exemple des associés non gérants. Une convention de ce genre, limitée rigoureusement à une opération isolée, ne saurait en rien altérer le caractère spécifique de la société, tel qu'il est défini par Tart. 22*.

379. — Coexistence, dans la commandite, de deux catéfjorips d'associés. — Le trait distinctif de la commandite, au contraire, réside dans la coexistence de deux catégories d'associés : les uns, personnellement et solidairement responsables, les autres, dont l'obligation se limite au montant de leurs apports ^.

Les premiers, qualifiés par ki loi de commandités ou (/érants, sont exactement, dans leurs rapports respectifs, dans la situation d'associés en nom collectif (v. supra^ n^Mo3 et 359) ; aussi la loi décide-t-elle que « lorsqu'il y a plusieurs associés solidaires et en nom, soit que tous gèrent ensemble, soit qu'un ou plusieurs gèrent pour tous, la société est, à la fois, société en nom collectif à leur égard et société en commandite à l'égard des simples bailleurs de fonds » ^

Les seconds, au contraire, qualifiés de commanditaires ou bailleurs de fonds \ ne sauraient être poursuivis à raison du passif social que jusqu'à concurrence de leur mise, par exception au principe de l'art. 2092 G. civ. : « qui s oblige oblige le sien ». Cette dérogation au droit commun, dont nous avons expliqué antérieurement l'origine historique et l'utilité économique (v. supra, n"^ 9G, lo3 et s.), fait de la commandite un type exceptionnel: d'où l'obligation pour le

1 Bordeaux. 31 août 1831. S. 32, 2. 19. — Sic : Bravard et Démangeât. p. 222 ; PoxT, n" 1378 ; Houplx, t. 1", n° 184 : Arthuys, t. 1", n» 210.

^ Sur la détermination des valeurs susceptibles de faire l'objet d'un apport en commandite et sur la réalisation desdits apports, v. supra, n°' 16 et s.

3 Sur le principe qu'entre les commandites il existe une véritable société en nom collectif, cons. notamment : G. com. allemand, art. 150, al. 2 ; G. hongrois, art. 123 ; G. italien, art. 113 ; loi belge de 1873. art. 20.

* Sur le critérium de la distinction entre le bailleur de fonds, associé, et le simple prêteur, v. supra, n" 72.

juge, en cas de cloute sur le caractère d'une société par intérêt, de présumer l'existence d'une société en nom collectif (v. supra ^ n^ 359).

Sans doute, la loi n'impose aux parties l'adoption d'aucune formule sacramentelle ; il n'est môme pas absolument indispensable que le terme de commandite ligure dans les statuts. Mais du moins est-il nécessaire que la volonté des parties de créer entre elles une société impliquant coexistence de deux catégories d'associés, répondant aux caractères essentiels définis par la loi, s'induise clairement de l'ensemble des statuts * .

380. — Pouvoirs du juge. — Que faudrait-il décider si les rédacteurs des statuts, tout en qualifiant expressément la société de commandite, avaient cru devoir en même temps reconnaître aux associés des droits ou leur imposer des obligations incompatibles avec le type légal dont ils se réclament? — Nous avons déjà fait observer qu'en pareil cas il appartient aux juges du fond de faire prévaloir le fond sur l'apparence, et de restituer à la société improprement qualifiée son caractère légal. C'est ainsi, en particulier, qu'il conviendrait de considérer comme société en nom collectif, soit la société qualifiée de commandite dont aucune clause ne limiterait à un certain chiffre l'obligation d'un ou de plusieurs associés ^ soit même la prétendue société en commandite dont l'un des articles limiterait expressément la responsabilib^ de tous les associés sans exception au montant de leurs apports.

Il ressort nettement des art. 22 et 23 C. com. que la loi considère comme essentielle, dans la commandite, la présence d'un associé au moins responsable in infinitum ; la clause précitée est donc à considérer comme non écrite, et la société, ne pouvant valoir comme société par actions,

1 Cass., 28 mars 1892, S. 93, i, 451, D. 92, 1, 265. — Sic : Pont, 11° 1420 ; Lyon-Caen et Renault, l. II, n» 457 ; Houpin, t. I", n» 216; Arthuys, t. I", n» 276.

2 V. les documents jurisprudentiels cités supra, en note sous n" 360. — V, aussi supra^ n° 160,

502 TITRE III — CHAPITRF: PnEMIEH — SECTION II

sera iiécossairoment r(''j)iil<''e société ou nom collectif. Pour av(jir voulu tous cchappcr ;i la loi de sol ida rite'*, les conimaiidilaires seront tous, i)ar uiio sorte de j)(Mialil<' implicite, déclarés associés solidaires ^

Mais le rôle du juge est particulièrement délicat dans les deux hypothèses suivantes : — a) \\ a été formellement spécifié que certains des associés ne seraient tenus que jusqu'à concurrence de leur apport, mais il est dit également que les associés pourront prendre part à la gestion. — La défense pour les commanditaires de s'immiscer dans la gestion étant d'ordre public (v. infra, chap. IV, sect. Il), il est évident qu'une telle clause ne saurait recevoir exécution dans sa teneur : mais que devra décider le juge ? — Devra-t-il annuler la société ? Nous ne saurions l'admettre, puisqu'il s'agit d'une clause à laquelle il serait loisible de donner effet en qualifiant autrement la société. — Déclarer la clause non écrite, et envisager la société comme une commandite ordinaire, sauf à appliquer aux commanditaires, qui en fait s'immisceraient dans la gérance, les sanctions graduées de l'art. 28 G. com.? Cette seconde solution ne nous paraît pas plus acceptable ; car ce serait dénaturer le caractère de la convention et méconnaître gravement la volonté des parties.

Un dernier parti reste au juge, le seul juridique à notre avis : il consiste à revenir au droit commun, et à décider que, les fondateurs de la société ayant voulu conférer à tous les associés un égal droit à la gestion, n ont pu vouloir établir entre eux qu'une société en nom collectif, et qu'il y a lieu par suite d'effacer dans les statuts la clause limitant la responsabilité de certains d'entre eux 2.

1 Amiens, 2 juill. 1892, D. 93, 2, 505. — Sic : Pont, n» 1427; Arthuys, t. 1", no 277. — Lorsque le législateur entend autoriser les parties à déroger à cette règle impérative, il le dit expressément. C'est ainsi qu'aux termes de l'art. 2 de la loi du 5 nov. 1894 sur les sociétés de crédit agricole^ dont les titres sont des parts d'intérêt, la responsabilité de chaque associé peut être limitée au montant de ses apports, à moins que les statuts n'en décident autrement, et ne fassent peser sur les associés, soit une responsabilité limitée, mais supérieure aux apports, soit une responsabilité illimitée et solidaire (art. 2;.

2 Rouen. 9 juin 1S75, S. 77, 2, 46; Douai, 7 mars 1890, Rev. Soc, 91, 81;

SOCIÉTÉ EN NOM COLLKCTIF KT SOCIÉTÉ KN COMMANDITA SIMPLK 503

Il ne s'a|;il point ici crmio simple question du liiit cA d'interprétation (le volonh», reiilriint dans les ponvoirs souverains du ju^e du l'ond, mais bien d'uiui question de droit, permettant au pouvoir régulateur de la Cour suprc^me de s'exercer \

/>) 11 est dit dans les statuts que la contribution des commanditaires sera supérieure au montant de leurs apports, qu'elle sera par exemple égale au double de chaque commandite : cette clause est-elle licite ? — La question est délicate. Il est certain que la responsabilité des associés à raison du passif social doit être au moui^ égale à l'apport de chacun (art. I800 G. civ.). Sur la nullité des clauses d'exonération du passif, directe ou indirecte (retrait clandestin de la part sociale, distribution de dividendes fictifs, etc.), v. supra, n°^ 45 à 32, et infra, n^^ 305 et s.

Mais l'on ne voit pas a priori pourquoi elle ne pourrait pas être supérieure à ce minimum, et se rapprocher ainsi du droit commun, c'est-à-dire de la responsabilité in iiifiniUmil. L'on objecte que, la loi ayant posé en règle, pour le commanditaire, le principe de la responsabilité limitée à l'apport, la clause litigieuse aboutit à créer un type nouveau de société, non prévu, et par conséquent non reconnu par la loi ; que dès lors cette clause doit être réputée non écrite, et les associés traités comme des associés en nom collectif, responsables personnellement et solidairement ^

Cette objection ne nous paraît nullement décisive. Ce qui caractérise essentiellement la commandite, c'est la répartition des associés é'n deux groupes, les uns responsables in infiniturn, les autres à responsabilité limitée ; dès l'instant que la clause dont s'agit limite à un chiffre déterminé la responsabilité des commanditaires, rien ne s'oppose à ce

Amiens, 2 juill. 1892, D. 93, o, 505; Douai, 4 fév. 1898, /. trib. corn., f»8, •544. — Sic : Pont, n» 1421 ; Lyon-Caen et Renault, t. 11, n» 157 ; Rousseau, n° 837 ; Arthuvs, t. P% n» 276.

1 Sur rélf;ndije des pouvoirs du juj,'e du fond, cons. notamment : Cass., 8 janv. 1872, S. 72, 1, 36; 28 mars 1892, S. 93, 1, 451. — V. aussi Lyon-Cae\ et i{ENAUi/r, t. II, n" 457.

« UtLANOLE, n'^ 27i; Béu.uuuue, n» 247.

504 TITRE m — CHAPITRE PREMIER — SECTION II

qu'elle soit exécutée dans sa teneur. Les tiers ont d'ailleurs tout intérêt à la reconnaissance d'une variété de commandite qui renforce leur gage'.

381. — II. Qualité de commerçant reconnue aux associés en nom collectif ou aux commandités, déniée aux commanditaires. — a) L'associé en nom collectif ou le cominaiulilé est personnellement commerçant. — Cette solution est le corollaire logique de sa responsabilité personnelle et solidaire : dès l'instant qu'il répond sur sa fortune personnelle de chacun des engagements sociaux, il est exactement dans la même situation juridique que s'il eût fait le commerce pour son compte personnel. Le Gode de commerce s'en explique du reste clairement dans l'art. 20, lorsqu'il montre les associés en nom « faisant le commerce ». De cette qualité de commerçant reconnue ou même légalement imposée à tous les associés en nom, découle toute une série de conséquences pratiques :

1^ La faillite de la société entraîne de plein droit la faillite individuelle (ou tout au moins la liquidation judiciaire) de chacun des associés en nom, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les gérants et ceux qui ne participeraient point à la gestion, et dont le nom ne figurerait même point dans la raison sociale. L'on voit ainsi s'ouvrir et se dérouler, concurremment et parallèlement, autant de faillites qu'il y a d'associés indéfiniment responsables, plus une, la faillite sociale, sur laquelle viennent se greffer toutes les autres (Arg. art. 438, 2«, 458, 2«, C. com) ^ ^

* Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 538 bis; Houpix, t. I", n° 536; Namur, Code de comm. belge révisé, t. II, p. 112 : Arthuys, t. 1*', n» 279. — Cf. Rouen, 7 juin 1875, D. 75, 2, 205.

2 V. supra, no 196. — Sic : Cass., 13 mai 1879, S. 80, 1, 163; 5 juill. 1900, S. 1901, 1, 190; li mars 1904. S. 1904, 1, 342; Paris, 19 déc. 1889, Rev. Soc. 90, 363; Bordeaux, 15 août 1896, J. S. 97. 66; Paris, 30 oct. 1896, /. S. 97, 113 ; trib. Evreux, 22 déc. 1896, /. S. 97, 367 ; trib. Gien, 23 fév. 1897, J. S. 97, 286. — Sic : Thaller, n-^ 312 et 332 ; Lyon-Caex et Renault, t. VIII, n°^ 1144 et s. ; Bravard et Démangeât, t. T". p. 220 : Duvivier, Faill. des soc, p. 15 ; IIoupiN, t. 1", n» 199; Boistel. n" 89i; Arthuys, t. l'^'. n"209.— V. cependant, sur certaines objections auxquelles se heurte la llièse dominante : Pic, Fca'lL ilçs soç,, p. 20 çt s, — Sur la possibilité d'accorder à lun des associés le béné-

2" L'associé cii iioiii doit Inii'c j)Lil)li('i' son contrai de ntaria(j(% dans les conditions et sons les sanctions déterminées par le Code de commerce (art. G7 et s.). — V. ïhaller et Gaudemet, Dos commerçants (en préparation).

3^^ ... Ne pas exercer nne profession incompatible avec le commerce (fonctionnai r(% m ili (aire en activité de service, etc.)

4" ...Disposer de la même capacité que pour exercer un commerce individuel (mineur, femme mariée). — Sur les conditions générales d'habilitation an commerce et sur la nécessité, pour les incapables, même habilités à cet effet, d'être spécialement autorisés lorsqu'ils veulent entrer comme associés en nom dans une société de commerce, v. infra^ titre III, chap. III. — Remarquons toutefois que, le commerce exercé par l'associé en nom, en cette qualité, se confondant avec celui de la société elle-même, il ne saurait être astreint à tenir des livres distincts de ceux de la société.

5** En tant que commerçant, l'associé en nom est assujetti à \d, patente^ indépendamment de celle qu'acquitte la société elle-même. Mais comme il subit cette charge à cause de la société, il en recouvrera le montant contre elle, et l'impôt sera passé en frais généraux.

La société est inscrite d'abord à la patente au nom de son principal associé : celui-ci est redevable du droit proportionnel, déterminé d'après les bases tixées par les lois- des 15 juillet 1880 et 19 avril 1905, et, en outre, du droit iixe entier alférent à la profession.

Ce même droit fixe, une seconde fois, est divisé en autant de parties égales qu'il y a d'associés en nom, et chaque associé secondaire est imposé d'une de ces parts (1. 15 juill. 1880, art. 20). Cela dit sous réserve de certaines exceptions consacrées par la loi fiscale \