h) A l'inverse de l'associé en nom, le commandi
fice (le la liquidation judiciaire, refusé à la société et aux autres associés, V. Paris, 21 mai 1890 [Ucv. Soc. 90, 417); Gien, 23 fév. 1897, précité. — Pour l'étude complète de la question, v. Tualler et Pehcehou, Des faillites (en préparation).
1 TuALLFn, no" 57 et 332. — Pour plus de développements, v. Thaller et Gaudemet, Des commerçants eu pi-épav^lion . — V. aussi titre IX, infra,
506 TITRK m — CHAPITMi: l'UEMIKIt — SECTION II
la ire ncsf pas an (onman'çanl : en colto qiialii<*, du inoins, car il se pcul (jii il exerce un coiiiincrco iiidépciHlant de celui de In socit'h'. l/(»xei'cice diiii commerce implique, on ellel, ohli^^alion p(M*S()imelle el indéliiiie au passif né des opérations engagées ; or l'obligation du commanditaire est rigoureusement limitée. Gomment dire d'ailleurs d'un coininanditaire qu'il exerce \d, profession de commerçant, alors que la loi lui interdit de s'immiscer dans la gestion des affaires sociales?
La faillite sociale ne s'étendra donc point au commanditaire ; il n'aura pas à faire publier son contrat de mariage, dans les formes déterminées par le G. de comm.; il ne sera point assujetti à la patente.
Ges solutions sont incontestées. — H y a controverse, au contraire, sur le point de savoir si la souscription du commanditaire a ou non le caractère cVun acte de commerce ? — La majorité de la doctrine et la presque unanimité de la jurisprudence récente * se prononcent pour l'affirmative.
Le commanditaire, font observer les partisans de la commercialité, s'agrège à une société de commerce ; par suite de la règle de l'accessoire, sa souscription devient un acte de commerce. Les opérations de la société, par hypothèse, sont commerciales (art. 632 et 633 G. com.), le gérant les accomplit pour l'associé à responsabilité illimitée comme pour lui-même. Il n'est pas possible qu'elles changent de caractère, suivant qu'elles atteignent l'un des associés ou l'autre. Au surplus, ajoute-t-on, cette solution est conforme à l'intérêt des tiers qui, ayant les commanditaires pour obligés jusqu'à concurrence de leur mise, doivent pouvoir recourir aux sanctions commerciales en cas de non paiement.
1 Gass., 15 juill. 1863, D. 63, 1, 347; 25 oct. 1899, D. 99, 1, 360, S. 1900, 1, 65: 7 nov. 1899, S. 1901, 1, 513 ; Bourges, 26 déc. 1870, D. 72, 2, 222; Paris, 22 mai 1884, D. 85, 2, 177; Toulouse, 26 mai 1903, /. .9. 1904, 56. — ^ic : Rravard et DEMANGEAT, t. 1", p. 2i5: Vavasseur, no 286; Lyon-Caen et Renault, t. H, n» 470: Boistel, n» 211: Houpin, t. I", n» 235; Goihand, n» 113: Wahl. note sous S. 1901, 1, 515 ; Ahthuys, t. 1", n» 280.— Cf. pour la jurisprudence Ijplge : Bruxelles. 25 fév. 1872, Pasicr., 72, 2. 124: Gand, 11 déc. 1873, Pasicr., 74, 2, 39. — V. aussi .NAMUH,.t. 11, n° 904.
SOCIÉTÉ EN NOM COLLKCTIF ET SOCIÉTÉ EN COMMANDTTK SIMPLK 507
CMo. lliôsc nous scinhic Irôs disciilahlc, cl nous croyons pins juridicjnc don visnj^cM* coininc [)ui'(MnonL civil lo ra[)[)(ji'l qui unil le coniinandilaiic à la sociclcP. Do Irôs sci'icux arguments mililcnt on ce sons : — a) Lo coinmanditairo reste caché au public. La loi Ini fait une obligation do demeurer dans la coulisse, puisqu'elle lui intordit toute immixtion dans la gérance; or l'acte de commerce ne se dissimule pas, il s'affiche au contraire au grand jour. D'autre part, lo commerce se caractérise surtout par l'idée de spéculation; or le commanditaire fait plutôt un placement qu'une spéculation, puisqu'il limite étroitement son aléa on restreignant sa responsabilité au chiffre de sa mise.
b) Aucun texte n'assimile la souscription d'une commandite à un acte de commerce. L'application de la théorie de l'accessoire serait ici abusive ; cette théorie se borne à rendre commerciaux les actes accessoires d'exploitation d'un co?n- ?7îerçant, elle ne communique pas la nature commerciale d'une entreprise à tous ceux qui y participent.
c) L'esprit do la loi répugne à l'idée de commercialité. La commandite, on effet, n'a-t-elle pas pour but d'associer les capitaux civils aux entreprises commerciales, mais sans faire dos bailleurs de fonds des commerçants et sans les soustraire à leurs juges naturels? Cotte expression même de (tailleur ii de fonds ^ que nous trouvons dans la loi, est signihcative ; elle prouve qu'aux yeux du législateur, le commanditaire, malgré sa qualité d'associé, qui le différencie nettement des créanciers, est cependant dans une situation analogue à celle d'un prêteur ; sa contribution à l'entreprise commune n'est pas plus commerciale que n'est commercial au regard du prêteur un prêt d'argent consenti à un négociant par un non-commerçant.
' Paris, 2i janv. 1874, S. 76, 2, H; Bordeaux, 22 mars 1893, S. 94, 2, 47; M déc. 1893, ./. .S. 94, 257. — S7c : Thallek, n" 333; Pont, n» li24; Pardessus, n" 1."j09 ; Bl'Chkhe, Valeurs mobilières, n° 373; Guillehy, Soc. com. en Belgitjue, t. lï, n° 4H. — La doctrine allemande est dans le sens du caractère civil de l'obligation du comaianditaire. — Cf. Goldscumu^t, Lehrhuch, t. I"', p. 662; iJEiiKt.ND, Lehrbuch-) t. l"', p. 132.
Quant au système transactionnel ', d'après lequel la commercialité de la souscription serait subordonnée à une question d'intention, — le souscripteur faisant acte civil lorsqu'il recherche un placement durable, et acte de commerce lorsqu'il souscrit dans une pensée de spéculation, en vue d(» revendre avec bénéfice, — nous n'hésitons pas à l'écarter.
Il a en eH'et, tout d'abord, ce grave inconvénient d'imposer au juge une enquête très délicate sur le mobile déterminant (le la souscription. 11 est de plus en opposition avec le caractère de la commandite simple : le principe de l'incessibilité des parts de commandite, même avec les atténuations qu'il comporte dans la pratique, ne permettra que difficilement de présumer chez le souscripteur cette intention de revendre à bref délai, présentée comme critérium de la commercialité.
383. — Intér/Us de la controverse , sur la commerciallté do la souscription du commanditaire . — La controverse que nous venons d'envisager présentait un intérêt pratique considérable avant la loi du 22 juillet 18G7 abolitive de la contrainte par corps. Antérieurement au vote de cette loi, en effet, la contrainte par corps était admise pour toutes dettes commerciales de 200 francs au moins, tandis qu'en matière civile elle n'était autorisée qu'exceptionnellement (art. 2063 G. civ.). Les commanditaires avaient donc le plus grand intérêt à ce que leur souscription fût qualifiée de civile, et les créanciers sociaux, au contraire, surtout si l'on admettait à leur profit l'existence d'une action directe (v. infra^ tit. 111, chap. IV), à ce qu'elle fût réputée commerciale.
Toutefois, môme depuis 1867, la controverse présente encore un certain intérêt, notamment aux points de vue suivants :
a) Compétence du tribunal de commerce. — Si l'on tient la souscription pour commerciale, il faut décider que le tribunal de commerce est compétent pour statuer sur toutes
1 Douai, n mai 1869, D. 69, 2, IDu; Amiens, 11 janv. 1884, Hev. Soc. 84, 43S, - Sic ; Rousseau, t, ïl, ii° 1933,
SOCIÉTÉ EN NOiM COLLECTIF ET SOCIÉTÉ EN COMMANDITE SIMPLE oOO
les poursuites (lirif>'ées contre les commanditaires non liixîrés, aussi bien par la société que par les créanciers, en vertu (le leur action directe ^ Que si, au contraire, la souscription est considérée comme civile, le tribunal de commerce sera compétent, sans doute, dans les procès de la société contre les commanditaires, par application de l'art. 031-2", loi 17 juillet 185G ; mais le tribunal civil aura seul qualité pour connaître de l'action des créanciers. — V. siipra^ tit. II, chap. IV).
b) Recevabilité des preuves commerciales. — A première vue, la solution de la présente controverse ne présenterait aucun intérêt au point de vue de la preuve. Effectivement, ainsi que nous l'avons établi supra (n^^ 227 et s.), Tart. 39 C. com. déroge, en ce qui concerne la preuve du contrat de société, au droit commun commercial de l'art. 109, aux termes duquel les juges consulaires peuvent admettre la preuve testimoniale quel que soit le chitîre de la demande, et oblige les parties à se munir d'une preuve écrite.
Il n'est cependant pas indiderent, même à cet égard, de prendre parti sur le caractère de la souscription. Supposons, en effet, que la contestation porte, non sur Texistence de la société, mais sur la réalité de telle ou telle souscription, invoquée par la société, niée par le prétendu souscripteur. La preuve pourra en être faite par témoins ^ si Ton admet avec la jurisprudence le caractère commercial de la souscription. Selon nous, au contraire, les intéressés ne pourront point recourir en ce cas à la preuve testimoniale ; ils devront se conformer aux prescriptions de l'art. 1341 G. civ.
c) Le commanditaire doit les intérêts moratoires à raison du retard qu'il met à verser sa mise. Si son engagement est civil, comme nous le pensons, le taux des intérêts sera de 4 0/0 (L. 7 avril 1900] ; il serait de 5 0/0 dans la thèse jurisprudentielle ■\
1 Paris. 21 mai 1884, S. 8'j, 2, 97, et note Lyon-Caen ; 2 déc. 1893, D. 95, 2, 43. — Cf. Cass., 2o oct. 1899, S. 1900, 1, 65 (motifs).
2 Cass., 5 mars 1894, D. 94, 1, 168; 19 oct. 1897, D. 97, 1, 572, S. 98, 1, 168 ; 25 oct. 1899, S. 1900, 1, 65, D. 99, 1, 560 ; Bordeaux, 5 avr. 1894, S. 95, 2, 15.
3 Cass., 7 nov. 1899, D. 1900, 1, 369, S. 1901, 1, 513.
510 TITHK III CIIAlMTUi: l'HK.MlEll SECTION II
fl) Les iiUerdlctlon^ profo^sKfnnc/h's de. faii'c le commerce vonl-elles empêcher le joncùonnalrv de placer ses capitaux sous la forme de commandite? La question, qui se pose dans les mêmes termes pour la souscription d'actions, devrait être résolue, |)nr la jurisprudence, dans le sens de rallirmative ; — or ikjus ne connaissons pas d'exemple pratique d'une telle ri{?ueur. Elle serait du reste aussi contraire aux mœurs financières actuelles (qui ne comportent aucune distinction entre la souscription à l'émission et l'achat de titres) qu'à la tradition. L'ancien droit, qui interdisait sévèrement l'exercice du commerce aux classes nobles, voyait dans la commandite un placement régulier pour leurs capitaux ; c'est donc bien qu'il se refusait à lui reconnaître un caractère commercial.
é) Les capitaux disponibles d'un mineur ou d'un interdit peuvent être consacrés par les tuteurs à un placement en commandite, si l'opération est civile. Ils ne le pourraient pas, en admettant l'autre opinion (art. 3 G. coin.) ; le mineur devrait personnellement se faire habiliter dans les termes de l'art. 2. D'où il suit que toute souscription lui serait interdite si ses représentants légaux croyaient inopportun ou périlleux de l'émanciper, ou s'il n'avait pas encore atteint l'âge minimum (18 ans), requis pour faire le commerce. Quant à l'interdit ou à l'individu pourvu d'un conseil judiciaire, auxquels la loi interdit tout commerce, cette forme de placement, parfois avantageuse, leur serait inaccessible.
Ici encore, la thèse jurisprudentielle, logiquement déduite, conduirait à des conséquences pratiques inadmissibles, d'autant plus que la question se présente exactement dans les mêmes termes pour l'action, qui n'est qu'une commandite négociable. La gêne mise à l'emploi des capitaux du pupille serait peu tolérable, s'ils ne pouvaient être affectés à une souscription d'actions.
Aussi la jurisprudence n'a-t-elle pas hésité à se déjuger, et à se prononcer, non sans encourir le reproche d'illogisme, dans le sens libéral, c'est-à-dire à reconnaître aux représentants des incapables, notamment aux tuteurs des mineurs, même de ceux inaptes par leur âge à faire le
SOCIÉTK KN NOM COLLECTIF ET SOCIKTK EN COMMANDITE SIMPLE T)! 1
coinmorce, le ilroil de souscrire des iu'tions à rémission : sauf à se munir de cerlaines aulorisations, ainsi (jiril (isl spécifié ci-après'.
Une antre coiitradiclion à signaler, dans la thèse ([ue nous combattons, est la distinction qu'elle prétend établir entre la souscription^ qui seule serait commerciale, et X achat de titres au comptant, achat postérieur à la constitution définitive de la société, qui au contraire serait civil ou commercial, suivant qu'il aurait été fait dans une pensée de spéculation ". Il y a là une inconséquence, susceptible de préjudicier gravement au mineur. Si l'on refuse, en effet, au tuteur le droit de souscrire au nom du mineur, le tuteur se verra obligé de suspendre le placement pour acquérir ensuite la valeur sur le marché, à des conditions peut-être moins favorables.
384. — Emploi des fonds des mineurs. Loi du ^7 février 1S80 ^ — La discussion précédente nous amène incidemment à examiner ici sous quelles formes et à quelles conditions les fonds d'un mineur peuvent être employés en souscription (sauf controverse), ou en achat de parts de commandite (ou d'actions) ?
La loi du 27 février 1880, sur l'aliénation des valeurs mobilières de mineurs ou d'interdits, énumère ces valeurs et mentionne les/J^r^s- d'intérêt (commandite), et les actions. C'est donc que le mineur peut être commanditaire sans aucune condition d'âge. N'y a-t-il pas là, soit dit en passant, un nouvel argument en faveur de la non-commercialité de la souscription ?
Cette loi, en tout cas, a fourni à la jurisprudence un biais
1 Paris, 21 mai 1884, S. 8o, 2, 97, el note Lyon-Caen, D. 85, 2, 177; 13 janv. 1885, S. 85, 2, 101 ; trib. corn. Seine, 23 janv. 1890, Hev. Soc. 90, 262.
2 Lyon, 7 janv. 1881, S. 82, 2, 25. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 472; IIouf'in, t. l*"^, n» 285; Ahtiiuys, t. ï", n" 280. — Cette distinction n'est proposée d'ailleurs que pour l'achat de titres enlièrement libérés ; Ton assimile au contraire fi la souscription l'achat de titres non libérés intégralement. — Mêmes auteurs.
•* Cons. notamment : IIoupin, Apport en société des biens appartenant à des mineurs ou à des interdits (./. 8. 1905, 481) ; ILvns, Néfjociation en bourse des valeurs appartenant à des incapables (Ann. de dr. commère. , 1905, p. 169}.
ingénieux lui pcrniclhinl, sans abandonner théoriquement son opinion en laveur de la coininercialité, d'en écarter le principal inconvénient prali([iie, et d'autoriser la souscription à l'émission par le tuteur, en entourant cette opération de certaines garanties. L'emploi des capitaux du pupille, en commandite ou en actions, serait possible, avec l'autorisation du conseil de famille, et en outre, lorsqu'il s'agit d'une somme supérieure à l,oOO francs, avec l'homologation du tribunal civil.
Cette solution se justifierait par le rapprochement des articles de la loi de 1880. Les art. 1 et 2 commencent en effet par exiger cette autorisation pour aliéner les valeurs du mineur. Plus loin, l'art. G, envisageant la situation inverse, c'est-à-dire l'emploi de capitaux disponibles, s'exprime ainsi : « Les règles prescrites par les articles ci-dessus sont déclarées applicables à cet emploi ». Cette formule signifierait qu'il faut au mineur pour acquérir une valeur, une action par exemple, les mêmes autorisations que celles qui seraient exigées pour l'aliéner ^
Nous ne pouvons passer en revue, avec les développements qu'elles comportent, les multiples difficultés auxquelles a donné lieu ce malencontreux art. 6 de la loi de 1880, véritable énigme juridique. Mais il nous semble que l'interprétation précédente se heurte à une très grave objection -. Si réellement l'art, b entend subordonner les emplois de capitaux aux mêmes formalités que leur aliénation, l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal (au-dessus de 1,500 fr.) s'imposeront même pour des achats d'immeubles, de rentes ou d'obligations; l'on aboutirait ainsi à priver le tuteur de toute liberté dans le placement des fonds du mineur. Or rien dans les travaux préparatoires de la loi n'autorise à admettre que le législateur de 1880 ait
» Paris, 21 mai 1884, S. 85, 2, 97 ; Douai, 12 janv. 1888, Defréxois, Réperl. prat. des dr. d'enregistrem., n" 4344. — Sic : Hue, Code civil, t. IIL n" 416.
- Cons. notamment : Planiol, Dirait civil, t. P% n» 2.j69 ; Meusnier. Etude critique de la loi du 27 février 1 880 th. Paris, 190i), p. 65 et s. ; Scalbert, De la gestion des valeurs mobilières et des capitaux du mineur en tutelle (th. Dijon, 1903), p. 151 et s.
entendu faire preuve d'une lelle déliance à Tégard du tuteur, dont jusqu'à cette loi la liberté était à peu près entière. En réalité, Tart. (j veut dire simplement, croyons-nous, que l'emploi des valeurs négociables doit se faire en titres de forme nominative ; il renvoie principalement à l'art. 5, qui tend à exclure du portefeuille du mineur les valeurs au porteur ' .
S'ensuit-il, cette interprétation étant écartée, que l'on doive nécessairement reconnaître au tuteur la faculté de souscrire en toute indépendance une part de commandite ou une action pour le mineur? Nous ne le pensons pas.
Ce droit ne lui appartient qu'autant que la part sociale est sujette à versement immédiat. 11 faut que le mineur ait les capitaux nécessaires pour libérer cette part et qu'en fait il la libère. Sinon, le tuteur contractant en son nom une obligation à terme, rien ne permet d'affirmer qu'il aura les fonds disponibles à l'échéance : il pourra donc se voir dans l'alternative, ou d'être exécuté en bourse faute de paiement de solde, ou d'effectuer un emprunt pour se libérer. En bonne logique, la souscription ou l'achat de valeurs non libérées doit donc être assujettie aux mômes conditions qu'un emprunt : autorisation du conseil de famille et homologation de justice (art. 4o7 et 458 C. civ.) ^
Nous déciderons, par identité de motifs, — et à ce point de vue notre interprétation sauvegarde même plus efficacement les intérêts du mineur que celle basée sur l'art. 6 de la loi de 1880 ^, — que les mêmes formalités devront être imposées au père administrateur légal des biens de son enfant mineur '\
1 Thalleii, n» 33*3; Lyon-Caen, note sous S. 85, 2, 97. — V. aussi les ouvrages précités de Meusniek et Scalbert.
2 Cf. BuCHÈHE, Annales de droit commercial, 88, p. 157; Scalbert, op. ciL<, p. 166 et s. — V. aussi l^iris, 13 janv. 1885, D. 85, 2, 177 (motifs).
■^ La jurisprudence se refuse en elîct à étendre au père administrateur légal les dispositions restrictives de la loi de 1880, et le considère comme libre d'aliéner sans aucune formalité les valeurs mobilières du mineur. Amiens, 11 juin 18!i0, I). 91, 2, 335; Dijon, 31 déc. 1891, D. 92, 2, 233, et note de LoYNES ; Paris, 24 mars 1894, D. 96, 2, 105 ; trib. civ. Seine, 4 mai 1896, D. 97, 2, 23. — Cf. IIuc, t. HT, n" 242.
*• Sur l'obligation pour le père administrateur légal de se faire autoriser
514 TITRE III — CHAPITRE l'RKMIER — SECTION III
385. — III. Exclusion des noms de commanditaires de la raison sociale. — 11 reste à iiieuliojiner enlrc l'associé eu nom (ou commandité) et le commanditaire une dernière différence. Elle se rattache au rôle que joue le nom du premier, et dont est rigoureusement exclu le nom du second, dans la composition de la raison sociale. Nous nous bornons à la mentionner ici, nous réservant d'y revenir et de préciser la portée de l'interdiction légale dans notre chapitre spécial, commun à toutes les sociétés par intérêt, consacré à la raison sociale.
SECTION m. — De certains types exceptionnels de sociétés, susceptibles d'être rapprochés de la commandite
386. — 1. Des sociétés constituées pour l'exploitation d'un office d'agent de change. — Toute société constituée pour l'exploitation d'un office ministériel est nulle, en principe, d'une nullité d'ordre public (v. n^ 431, infrd). — Mais à ce principe, la loi du 2 juillet 1862 a dérogé expressément, pour des motifs d'utilité pratique, en complétant l'art. 7o C. com. par une disposition autorisant « les agents de change près les Bourses pourvues d'un parquet à s'adjoindre des bailleurs de fonds intéressés, participant aux bénéfices et aux pertes résultant de l'exploitation de l'office et de la liquidation de sa valeur ».
La société ainsi constituée présente une grande analogie avec la commandite simple, notamment aux points de vue suivants :
1^ Elle comporte, ainsi que la commandite, deux catégories d'associés, un associé principal, l'agent responsable in infinitum du passif social, et un ou plusieurs bailleurs de fonds, dont la responsabilité est limitée au montant de leur apport.
par justice à emprunter pour le compte du mineur, v. Cass., 2 mai 1865, S. 60, 1, 206; trib. civ. Gex, 18 mai 1898, Le Droit, 30 juin 1898. — Cf. Gastay, De l'admin. légale des biens du mineur^ th. Paris, p. 102.
2^ Elle est formée, ainsi que toutes les sociétés par intérêt, intuitii personœ. D'où il suit, d'une part, que le bailleur de fonds ne peut céder sa part sans le consentement de l'agent de change, titulaire de la charge, et l'approbation de la Chambre syndicale (art. 3 à (i, décret du 7 octobre 1890) ; d'autre part, que l'agent lui-même doit, pour user de son droit de présentation, se concerter avec ses coassociés ^
3^ Elle constitue, comme la commandite et à l'inverse de la participation, une personne morale distincte des associés, dont le patrimoine est affecté par préférence à la garantie des créanciers sociaux ^ — Cette solution s'induit avec certitude de la disposition finale de l'article 75 C. com., assujettissant la société entre agent de change et bailleurs de fonds à l'observation des formes de publicité prescrites pour les sociétés commerciales ^
Mais, à côté de ces ressemblances, il est aisé de relever des différences très notables entre la société que nous étudions et la commandite simple de droit commun. C'est ainsi, notamment : — l*' Qu'elle est dépourvue de toute raison sociale. — Titulaire de l'office par décision du chef de l'Etat, l'agent fait en son nom propre toutes les opérations de sa charge, comme s'il n'avait pas d'associés ; — 2^ Qu'elle ne comporte qu'un seul associé personnellement obligé, l'agent, tandis que nombre de commandites possèdent plusieurs commandités, solidaires les uns des autres, comme dans la société en nom collectif ; — 3^ Que la loi elle-même fixe au quart de la somme représentant le prix de l'office et
1 Cass., 22 fév. 1869, S. 69, 1, 260; trib. civ. Seine, 8 fév. 1887, Le Droit, 9 fév. 1887. — Sic : Thaller, n» 8o5 in fine ; Lyon-Caen et Renault, t. IV, n" 879 ; Arthuys, t. II, n" 887 in fine. — V. aussi note Buchère, sous Pand. franc., 1904, 2, 49.
2 La faillite personnelle de l'agent de change n'entraîne donc pas, ipso fado, celle de la société. Cass., 5 mars 1879, S. 79, 1, 201, et note Lyon-Gaen.
3 Ces formes, de l'avis unanime, seront non point celles édictées par le C. de com., mais celles de la loi de 1867, le législateur de 1862 ayant entendu soumclire la société dont s'agit à la publicité de droit commun des sociétés de commerce. Cass., 14 nov. 1871, S. 71, 1, 23.'); Rennes, 24 déc. 1875, S. 76, 2, 272. — Sic : Boistel, n" 6o4 ; Lyon-Caen et Renault, t. IV, n" 878 ; Wahl, note sous trib. com. Seine, 11 janv. 1902, S. 1903, 2, 145.
le inonlant du caulionnomonl In part ininima de Tagont dans la soei('l<' dont il est le géraiil lé^^al, et ce, à peine de nullilé de ladite société '.
387. — (Ju'est-ce à dire, sinon que la société entre agent de change et bailleurs de fonds, bien que présentant de sérieuses analogies avec la commandite, constitue, en réalité, un type siii geriPris^ obéissant à ses règles propres ? — Tel est, d'ailleurs, le point de vue du législateur de 1862; nous en trouvons notamment Taffirmation dans le passage suivant du rapport présenté au Corps législatif : « Sans doute, cette société ne rentre pas dans le cadre des trois ou quatre sociétés définies ou réglées par le Code de commerce. Mais la loi peut toujours, suivant le besoin, créer des sociétés nouvelles ; celle-ci sera une société siii generis spéciale pour un objet spécial. Elle aura ses règles propres qui seront avouées par la raison et l'expérience ».
D'où il suit que, dans le doute et en cas de silence de la loi de 1867, les interprètes ne sont nullement obligés d'appliquer à cette société les règles de la commandite, alors surtout que ces règles dérogent au droit commun. C'est ainsi, en particulier, que nous nous refuserions, avec la majorité des auteurs, à appliquer aux bailleurs de fonds la prohibition rigoureuse des art. 27 et 28 C. coin, (défense de faire acte d'immixtion). Assurément, l'associé d'un agent de change ne peut, en principe, exercer les actes de la charge, puisque la gestion doit rester aux mains de l'agent lui-même, et que certaines pénalités correctionnelles punissent même tout empiétement sur le domaine réservé à l'agent ^. Mais cette défense d'immixtion comporte une exception importante.
L'agent a, en effet, le droit de choisir des commis principaux ou mandataires spéciaux en nombre déterminé par les règlements de la Compagnie {six à Paris) ; commis qui, agréés par la Chambre syndicale, restent soumis à sa discipline.
' Gass., 31 mai 1869, S. 60, 1, 303 ; Paris, il juin iS.So, La Loi, 1*^ août 188o. 2 Arrêt du Conseil du 26 nov. 1781, art. 13; 1. 28 ventôse an IX, arl. 8. — Cf. Lyon-Caen et Renault, t. lY, n» 903.
Ces inaiidalaires, qui ik^ |)(Mivenl nUrocéder leurs fonclions, seront cliar^és de prendrez pari aux négociations dans la limite de Iimii' mandai, et pourront notamment remplacer l'agent à la corbeille ainsi que dans la tenue du carnet (Décr., 7 octobre 1890, art. 35 et s.). Or, le poste de commis principal (ou de fondé d(^ pouvoir) pourrait être, sous le contrôle des règlements, conféré au bailleur de fonds, sans obligation éventuelle à tout le passif ; tandis que, suivant le droit de la commandite, les art. 27 et 28 G. com. l'exposeraient h cette responsabilité indéfinie *. — Pour le commentaire de ces articles, v. infra, titre III, chap. IV. — Pour plus de développements sur les sociétés entre agents de change et bailleurs de fonds, cons. Thaller et Lévy-Ullmann, Des valeurs mobilières et des opérations de bourse (en préparation).
388. — IL Sociétés constituées en vue de la course maritime. — Citons ici, mais seulement pour mémoire, les sociétés constituées entre armateurs et bailleurs de fonds en vue de la course maritime. Aux termes de l'arrêté du 2 prairial an XI (art. 1^'), ces sociétés sont réputées e/i commandite^ sauf convention contraire. Mais en réalité, elles se différencient de la commandite par plusieurs traits essentiels : — 1^ dans une société contractée pour la course, aucun des associés n'est tenu in infinitum ; le gérant lui-même n'est obligé au passif social que jusqu'à concurrence du cautionnement, dont le dépôt est imposé à toute personne qui sollicite une lettre de marque; — 2*^ les commanditaires ne sont point exclus de la gérance, contrairement à la règle impérative formulée par les art. 27 et 28 C. com.
Au surplus, la question ne présente plus guère d'intérêt pratique depuis l'abolition de la course par la Déclaration de Paris du 16 avril 18IjG. Des navires de commerce français ne pourraient plus, la France étant au nombre des Etats
1 TnALLEH, De la faUlite des agents de change^ n" 84, et Traité, n" 855 ; Lyon-Caen et Renault, t. IV, n» 877 ; Houpin, t. I", n» 224 ; Akthuys, t. II, n° 887. — Remarquons toutefois (lue, d'après M. Buchère {Opér. de bourse, n° 53), la Chambre syndicale des agents de change de Paris prohiberait i'immixtion des bailleurs de fonds,
signataires, être armés en course que si la puissance adverse était un des Etats non signataires (Etats-Unis, Espagne, Mexicjue), ou un Etat adhérent qui, au mépris de ses engagements internationaux, aurait lui-même délivré des lettres de marque.
L'hypothèse est presque invraisemblable, l'organisation de marines de réserve dans la plupart des Etats maritimes ayant fait disparaître la principale utilité de la course, et les deux principales puissances non signataires elles-mêmes s'étant abstenues, au cours d'un conflit récent (guerre hispano-américaine de 1898) d'adjoindre à leur marine régulière des navires corsaires.
La question ne pourrait même plus se poser si la seconde Conférence de la Haye, dont les délibérations se poursuivent depuis le 15 juin 1907, faisait droit à la motion américaine en faveur de l'extension à la guerre maritime du principe de l'inviolabilité de la propriété privée : motion impliquant la disparition des derniers vestiges de l'institution traditionnelle de la course, dont le principal objectif fut toujours de paralyser le commerce maritime de l'adversaire ^
Le vote de la proposition américaine est du reste très peu vraisemblable. L'un des représentants les plus autorisés de la France, M. L. Renault, vient en effet de se prononcer en faveur du maintien du droit de prise, entouré il est vrai de tout un ensemble de garanties qui en limiteraient les abus.
1 Sur la course maritime et les sociétés de course, cons. notamment : De Boeck, De la propriété privée ennemie sous pavillon ennemi^ 1882 ; Gairal, La course et les corsaires, 1898 ; Guihéneuc, La marine auxiliaire, 1900 ; Dltuis, Le droit de la guerre maritime, n"' 84 et s. ; Bonfils, revu par Fauchille, Manuel de dr. internat, public^ 3^ éd., n°' 1362 et s., et les autorités citées ; Despagneï, Cours de droit international public, 3* éd., p. 748 et s. — Cf. Lyon-Caen et Re>ault, t. II, n" 438.
CHAIMTKK II
389. — Définitions. — La société en nom collectif, de même que la commandite, se manifeste au public, comme être moral distinct des associés, sous une désignation propre. Cette désignation s'appelle la rauon sociale^ en souvenir, selon toute vraisemblance, des anciens livres de raison des commerçants. Lorsque le commerce était exercé en société, ces livres s'ouvraient par la mention des noms des associés ; d'où ce qualificatif de raison sociale appliqué par l'usage à la désignation collective de l'entreprise *.
C'est sous cette raison, véritable nom de l'individualité collective, que sont conclus les engagements pris par le gérant, ès-qualités ^ ; en ce sens, elle constitue une signature sociale, sur le vu de laquelle toute hésitation doit disparaître au sujet du caractère de l'obligation contractée ^ Aussi est-il d'usage, au commerce, de faire parvenir aux principaux correspondants de la maison le fac-similé de la signature sociale, sauf à renouveler cet envoi toutes les -fois qu'elle subit une modification quelconque.
C'est également, et par identité de motifs, sous sa raison sociale que la société va ester en justice, tant activement que passivement.
1 Sic : fKKMERY, Etudes de dr. coynmerc, p. 29 et s.; Lyon-Caen et Renault, t. Il, n" 152. — Sur l'apparition de la raison sociale dans la société en nom collectif d'abord, puis dans la commandite, contrairement aux prescriptions de l'Ordonnance de 1673, v. supra, n^s 93 et 97.
2 Cf. HoupiN, t. I", n" 174 ; Arthuys, t. I", n» 212.
■* Cette utilité de la raison sociale apparait, même dans les législations qui, comme le droit anglais ou (sauf controverse) le droit allemand, n'envisagent point les sociétés par intérêt comme des personnes morales. Aussi presque toutes les lois étrangères représentent-elles cette institution comme un des caractères normaux de la société en nom collectif ou en commandite (art. 8.J C. corn, allemand, art. 64 C. com. hongrois, art. 332 Cod. féd. suisse des Oblig., art. 13 loi belge de 1873). — V. supra, n" 114.
390. — Dos ('l('}nrnf!< constllutiffi de la rahon fiociale. — « Elle se compose des noms réunis, conjugués, des associés en nom, ou des commandités, Jean, Pierre, Paul, noms figurant comme une chaîne fortement soudée » (Thaller, n'' 337). 11 n'est nullement nécessaire d'ailleurs que la raison renferme les noms de toufi les associés personnellement obligés ; pour peu que leur nombre dépasse trois, l'on se contentera généralement de faire figurer dans la raison les noms du ou des principaux associés, ceux dont le crédit personnel peut être considéré comme un élément de succès pour l'entreprise, en les faisant suivre de la rubrique impersonnelle et compagnie : « Jean, Pierre et G*^ ».
Les rédacteurs des statuts sont libres d'ailleurs de disposer les noms comme il leur plaît. Cette liberté ne comporte d'autres limites que celles résultant de l'application des principes de la concurrence déloyale. Les tribunaux pourraient en effet, à la requête d'une maison concurrente plus ancienne, dont la raison se composerait de noms similaires ou presque similaires, disposés dans un ordre identique, enjoindre à la société nouvelle, afin d'éviter toute confusion, de disposer les noms dans un autre ordre, ou d'adjoindre à ceux-ci le nom d'un associé en nom tout d'abord omis *.
La rubrique et coinpagnie voile, tantôt des associés responsables dont on tait les noms qui feraient longueur, tantôt un ou plusieurs commanditaires, dont les noms sont exclus de la raison, pour les motifs déduits infra.
L'on discute sur le point de savoir s'il en a toujours été ainsi : pour les uns, cette formule n'aurait à l'origine masqué que les commanditaires, les noms des associés en nom devant nécessairement être incorporés à la raison ; ce n'est que par la suite, lorsque l'usage s'introduisit de publier les statuts et que cette publicité permit aux tiers de prendre connaissance des noms des associés personnellement obligés écartés de la raison, que cette rubrique impersonnelle put être appliquée même à des associés en nom. D'autres, s'appuyant
1 Paris, 6 fév. 186o, D. 6o, 2, 83; trib. Seine. 1*^ juin 1896, J, S. 97, 90, -. Cf. Répart. Fuzier-Herman, v*» Concurrence déloyale, n°* 105, 148 et s.
sur certains pnssagos de nos anciens auteurs, affirmenl au contraire que la lormule aurait ét(', dès. le début, usitée dans les sociétés en nom collectif*.
Ce problème historique est d'ailleurs dénué de toute importance pratique, et il est constant qu'aujourd'hui le fait de l'inscription du nom d'un associé dans ha raison est sans influence aucune sur la mesure de sa responsabilité. Dès l'instant qu'il ligure au nombre des associés en nom, ou commandités, et que l'extrait mentionne son nom ainsi que l'exige l'art. 57 de la loi de 1867, il importe peu que ce nom soit ou ne soit pas incorporé à la raison sociale. — V. supra, n^ 378.
391. — 11 n'est donc pas rigoureusement exact de nous représenter la raison sociale comme « l'image réduite des garanties personnelles sur lesquelles les tiers sont en droit de compter », dont le principal avantage serait de signaler à ceux-ci, « du premier coup d'oeil, les associés responsables sur tous leurs biens, sans qu'ils aient à se référer à l'acte de société » ^ En réalité, la raison sociale n'est qu'un mode de publicité complémentaire qui doit se combiner avec la publicité de l'art. o7 de la loi de 1867. La lecture de la raison sociale peut, sans doute, dans certains cas, faire connaître immédiatement aux tiers les noms de tous leurs répondants ; tel sera le cas si la société est en nom collectif et que tous les associés soient expressément nommés dans la raison : auquel cas la rubrique et compagnie n'aura pas lieu d'être insérée.
Mais, dans tous les autres cas, le créancier social ne connaîtra la liste complète des associés en nom qu'en se référant aux noms publiés dans l'extrait, puisque la rubrique
1 Cons. notamment : Frkmery, p. 39; Pont, n" 832; Arthuys, t. IT, n» 211.
' Thaller, no 337 in fine. — Remarquons ici, en passant, que la composition (le la raison sociale, en tant quelle est susceptible de renforcer le crédit de la société par la mise en vedette de noms connus et estimés du public, intéi-esse au moins autant les associés que les tiers. Aussi est-il admis que les modifications tendant à faire disparaître tel ou tel nom de la raison primitivement adoptée doivent être préalablement approuvées des commanditaires. Cass., 29 déc. 1897, S. 98, 1, 73, D. 98, 1, 539,
et compaf/iiir peut, nous ravous vu, ou^ilohor iiulilléreninient des associés en nom ou des commanditaires.
L'on s'est demandé si l'adjonction des mots et comparpiie avait sa raison d'entre dans une société en commandite qui ne compterait qu'un seul commandité? Ne serait-ce pas, dit-on, créer une confusion dans l'esprit des tiers, et leur faire croire, à tort, à l'existence d'autres associés en nom? Cette objection n'a pas prévalu ; elle procède en effet d'une conception inexacte du rôle dévolu à la raison sociale. Celle-ci est surtout un ;?o;^? social (le mot figure dans l'art. 23 C. com.), une signature collective, et à ce titre elle est aussi nécessaire dans le cas dont s'agit que dans les autres, puisqu'elle va permettre de différencier les engagements personnels du gérant de ceux contractés par lui pour le compte de la société. Quant à la détermination du ou des associés en nom, les tiers intéressés n'ont qu'à se reporter aux statuts déposés au greffe, ou simplement à l'extrait, qui doit en donner la liste complète K
392. — Caractère facultatif de la raison sociale. — Si la raison sociale est de la nature de la société par intérêt, elle n'est point cependant de son essence ; aussi s'accorde-t-on à reconnaître (v. supra, \V 375) son caractère facultatif. Sans doute, une société en nom collectif ou en commandite sans raison sociale est une société incomplète, boiteuse, dont le fonctionnement risque d'être entravé par cette lacune d'organisation ; mais, comme son absence est surtout une gêne pour les associés, et qu'elle n'est pas susceptible de nuire aux tiers, Ton ne saurait tenir pour nulle une société par intérêt dépourvue de raison sociale ^ Le gérant, en ce cas, traitera et signera par procuration de tous ses coassociés, dont il déclinera les noms ^ : il n'y aura dans les effets des engagements aucune différence.
1 Pont, n» i42o ; Lyon-Caen et Renault, t. II. n^s 152 et 463; Houpix, t. I", n» 221 ; Arthuys, t. I", n» 283.
« Cass., 10 août 1839, D. 39, 1, 360 : tiib. Marseille. 17 sept. 1866, S. 69, 1, 217. — Sic : Thalleh, n» 339 ; Lyon-Gaen et Renault, t. II, n'' 149 : Houpin, t. I", n» 174.
'^ En droit anglais, chaque membre dune partnership non pour\aie de
Que si les associés, désireux de renforcer le crédit social en donnant qualité au gérant pour signer de leur nom collectif, jugent oj)j)ortun de combler cette lacune, et de pourvoir la société d'une raison sociale, ils le pourront, à la condition de publier cette modification aux statuts dans les formes ordinaires (v. supra, titre ll,chap. III). Si, le principe étant admis, un désaccord surgissait entre les associés sur Tordre dans lequel leurs noms respectifs devraient composer la raison sociale, il appartiendrait au tribunal de commerce de trancher le différend ^
393. — Différences entre la raison sociale et la dénomination ou enseigne. — Il faut bien se garder de confondre, au point de vue juridique, la raison sociale avec la dénomination ou enseigne de la maison. Les sociétés anonymes, par définition môme, n'ont aucun nom collectif, puisqu'aucun de leurs membres n'est associé en nom ; elles n'ont qu'une dénomination, le plus souvent tirée de leur objet : Banque de France, Crédit Lyonnais, Chemins de fer de l'Ouest, Assurances Générales, Vie ou Incendie, etc., etc.
Les sociétés par intérêt, au contraire, ont un nom collectif, qui est leur raison sociale, composée de noms d'associés enchaînés les uns dans les autres (Laffitte et Gaillard, A. Boucicaut et G''^, etc.); et il leur est loisible, à titre.de réclame, et pour mieuxMifTérencier leur maison des maisons concurrentes, d'accoler à leur nom une dénomination ou enseigne, arbitrairement choisie.
Leur droit à cet égard est celui de tout commerçant, individu ou société, peu importe. Tantôt l'enseigne désignera, sous une forme métaphorique, destinée à fixer l'attention du public, l'objet de la société : Rôtisserie de la Reine Pédauque, Au tailleur pauvre, Aux cent mille chemises; tantôt elle rappellera le quartier où se trouve l'établissement (Grands Magasins du Louvre, Bazar de l'Hôtel-de-Ville, etc.), ou mettra en relief soit les qualités, vraies ou supposées, de
raison sociale peut, sous sa seule signature, engager ses coassociés, pourvu qu'il s'agisse d'une afîaire sociale.
» Lyon, IG juill. 1896, S. 97, 2, 15, D. 98, 2, 256. — Sic : Thaller, n» 339.
colui-ci (Avi Bon Marcho), soil la provonaiico, roellc ou liypolhétique, de la inarchaiidise [OUI Eiujland^ chaussures américaines^ etc.) ; taniôl enfin Ton usera d'une de ces dénominations fantaisistes [Printemps^ Petite Rose, A la Violette, etc.), qui peu à peu se gravent dans l'esprit du public et servent communément à désigner tel magasin ou tels produits.
Au point de vue juridique, disons-nous, la raison sociale doit être nettement distinguée de la dénomination ou enseigne. La première, en ellet, présentant une connexité nécessaire avec le personnel actuel, doit changer à chaque modification que subit ce personnel.
La dénomination, au contraire, fait corps avec l'établissement, dont elle est un accessoire et avec lequel elle peut être cédée K Elle est, à l'inverse, indépendante de la société ; la dissolution de celle-ci et son remplacement par une société nouvelle ou par un négociant exerçant le commerce individuellement, n'impliquent nullement sa disparition. Les propriétaires successifs de l'établissement, quels qu'ils soient, peuvent indéfiniment la conserver sans aucune modification, et il n'est pas rare de voir des enseignes se perpétuant pendant des siècles.
394. — De la connexité nécessaire entre la raison sociale et le personnel actuel des associés en nom. — La raison sociale ne peut contenir que des noms d associés responsables (art. 21, 23, 25 C. com.). D'où cette double conséquence : — a) Qu'il est interdit d'y incorporer, soit des noms de personnes étrangères à la société ou de personnes imaginaires, soit même des noms de commanditaires.
h) Qu'à toutes les modifications survenues dans la composition du personnel des associés en nom doit correspondre
1 Trib. com. Marseille, 8 août 1861, /. de Marseille, 67, 1, 250 : trib. Caen, 14 avril 1897, J. S. 98, 30. — Sic : Thaller, n» 338 ; Lyon-Caen et Renault, t. II. n° 156: IIoupin. t. I", no 174. — Cf. Répert. Fuzier-Herman, v» Enseigne, n°s 67 et s., et les traités sur la concurrence déloyale de Pouillet, Darras, Blanc, Maunolry, Gastambide. Barbier, etc. — Pour plus de développements, V. Thaller et Gaudemet, Des commerçants, des fonds de commerce et de la propriété industrielle (en préparation).
lin changoinont corrélatif dans le libellé de la raison, afin de renseigner exaclenient les tiers sur rétendue de leurs garanties. C'est ainsi en particulier : — 1" ([ne lorsqu'un des associés vient à décéder, ou se retire, sans que la société soit dissoute par ce fait (ex. : clause autorisant la continuation entre les survivants), l'ex-associé, ou ses héritiers s'il est décédé, doivent immédiatement faire effacer son nom de la raison sociale. Il en serait de môme, par identité de motifs, au cas où les héritiers de l'associé en nom collectif seraient admis par les statuts à demeurer dans la société, mais en qualité de commanditaires * ;
2^ Que l'on doit également faire disparaître de la raison le nom d'un associé en nom collectif devenu, par suite d'une modification aux statuts, commanditaire ^.
3^ Que le changement survenu dans la qualité des associés doit faire l'objet également d'une mention propre à éclairer les tiers, alors môme qu'aucun nom ne serait changé. C'est ainsi qu'en cas de remplacement d'un des associés par un de ses fils, ou par un neveu du môme nom, ou par sa veuve, la raison ancienne devra faire place à une raison nouvelle : Michon, Laurent ///s (ou neveu) et O"^ ; — Lebrun, veuve Pichon et C'% etc. ^
395. — La loi n'a pas indiqué expressément les sanctions des prohibitions précédentes, mais elles découlent logiqliement des principes généraux.
Supposons tout d'abord que l'on ait fait figurer indûment, dans la raison sociale, le nom d'un étranger ou d'un com-
* Gass., 19 mars 1002, D. 1002, 1, 404, S. 1002, 1, 351; Bordeaux, 17 nov. 1873, S. 7i, 2, lio; liib. corn. Marseille, 24 nov. 1807, /. S. 08, 383; Besancon, 12 mars 1800, ./. S. 00, 433 (motifs). — Sic : Thallek. n» 339; Lyon-Caen et Renault, t. II, n» loi; Houimn, t. 1", n» 17i; Arthuys, t. P'', n» 21i; Rousseau, no 830.
2 Mêmes arrêts (motifs), et mêmes auteurs.
» Paris, 21 mars 1887, U Droit, 18 juin 1887.— Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, no ilV:'). — V. cependant, pour le cas où un héritier du même nom succéderait à un associé décédé, la société continuant à fonctionner sans autre modification : Gass., 10 janv. 1870, S. 70, 1, 157. — La doctrine de cet arrêt nous paraît très sujette à caution, et la solution formulée au texte semble plus juridique. — Gf. Rép. Fuziek-Herman, v° Soc. commerc, n» 1093.
iiiandil.'lirc. En ce cas, de deux choses rnnc : Ou l'intéressé a ij^noré r{i!)iis fait de son nom '. Il est bien évident qu'en ce cas il ne saurait r-lrc rcudii responsable d'une manœuvre qu'il a ignorée. Non seulement il échappera à tout recours, mais il aura le droit d'assigner la société à l'efTet d'exiger la suppression iinuK'diate de son nom, sans préjudice des doinmages-intérèts supplémentaires auxquels il peut prétendre ".
Quant aux associés auteurs de la fraude, il serait à peu près illusoire de les déclarer civilement responsables du préjudice par eux causé aux tiers, puisqu'ils sont déjà par hypothèse tenus personnellement et solidairement sur tous leurs biens du passif social. Mais une sanction beaucoup plus rigoureuse les menace. Ils s'exposent, en effet, soit à des poursuites correctionnelles pour escroquerie^ le procédé employé par eux pour procurer à la société un crédit mensonger rentrant bien dans la définition du délit prévu par l'art. 40o C. pén., soit même à des poursuites criminelles pour faux en écritures commerciales, s'ils s'avisent de signer, en faisant usage de cette raison sociale falsifiée, des effets de commerce ou tous autres écrits susceptibles d'engager la responsabilité des signataires apparents (art. 147 G. pén.)^
Dans le cas au contraire où le tiers, étranger ou commanditaire, serait convaincu d'avoir connu et par conséquent toléré, puisqu'il n'a pas protesté immédiatement, l'usage de son nom, sa responsabilité civile et même pénale^ serait
1 Cette ignorance sera présumée, en cas de doute, surtout si le nom usurpé est celui d'une personne étrangère à la société. Besançon, 12 mai 1899, D. 1900, 2, 215, S. 1903, 2, 199 (motifs).— S'il s'agissait d'un commanditaire, le juge admettrait plus aisément sa complicité dans une manœuvre destinée, en définitive, à renforcer frauduleusement le crédit de la société.
2 Bordeaux, 17 nov. 1873, D. 75, 2, 82 ; Besançon, 12 mai 1899, précité. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 153 ; Houpo, t. I", n» 174 ; Arthuys, t. I*% n» 215 ; Baudry et Wahl, n» 212.
3 Thaller, no 339; Po.xt, t. II, n» 842; Lyon-Caen et Renault, t. Il, n» 153; HoupiN, t. I", n" 162 : Rousseau, t. I". n» 775 ; Arthuys, t. II, n" 215. — Si le nom étranger inséré dans la raison était purement imaginaire, les peines correctionnelles de l'escroquerie pourraient seules être prononcées.
* 11 ne pourrait plus être question d'exercer des poursuites pour faux, mais le tiers pourrait être englobé comme complice dans des poursuites correctionnelles pour escroquerie. — Auteurs précités.
F)K LA RAISON SOCIALK 527
incontestîibleineiil enj^a|^(M', conçu ncinnuint avec celle des associés. 11 a laissé croire au public, «lux créanciers sociaux qn'il était associé responsable ; la senle réparation adéqnatc au préjudice causé par sa faute consistera à le traiter eiïectivement comme associé responsable, tout au moins en ce qui concerne l'étendue des obligations assumées.
Mais ici une sous-distinction s'impose entre l'étranger et le commanditaire. Le principe de l'obligation personnelle et solidaire imposée à l'étranger qui a laissé figurer son nom dans la raison sociale ne peut être cherche dans le contrat de société, attendu que la qualité d'associé, essentiellement contractuelle, ne saurait être imposée à titre de pénalité, mais uniquement dans le principe général de l'art. 1382. Cette obligation est donc civile, d'où cette conséquence que la faillite sociale, englobant l'ensemble des associés en nom, ne s'étendra point au faux associé.
Le commanditaire, au contraire, est un associé véritable. En laissant insérer son nom dans la raison sociale, il se rend coupable d'un acte d'immixtion des plus graves, qui, aux termes mêmes de l'art. 28 G. com., le transforme en un associé en nom collectif, et le rend passible de la faillite au même titre que les commandités qualifiés tels par les statuts ^ Il reprend toutefois sa qualité de commanditaire dans ses rapports avec ses coassociés, et peut recourir contre eux pour toutes les condamnations, excédant sa part sociale, prononcées contre lui à la requête des tiers.
La solution donnée par nous relativement au commanditaire devrait, selon nous, être reproduite à l'égard de l'ancien associé qui aurait sciemment, et même sans intention dolosive, laissé subsister son nom dans la raison sociale. S'il n'a pas soin, aussitôt après sa retraite, de faire effacer son nom de la raison sociale, il continue à répondre comme associé en nom collectif des engagements sociaux postérieurs.
1 Paris, 13 janv. 1877, ./. irih. comm., 22 janv. ; Lyon, 29 nov. 1893, Mon. jud. Lj/rjn, 10 mai 1894. — Cf. LyoxN-Caf.n et Rknault, t. if, n" 462; Boistel, n" 197 ; IloL'Pix, t. I", n" 221 ; AriniuYS, t. 1", n» 281 ; Dicl. Ruben de Couder, V Soc. en commandite, n" 22.
11 en serait ainsi, iiirine si les autres mesures de publicité, destinées à avertir les tiers de cette sortie (art. 61, 1. de 18()7), avaient été observées ; le seul fait de la publicité légale ne peut en efïet suffire à établir par présomption la connaissance par les tiers du changement intervenu, alors que ceux-ci ont pu être trompés par les indications inexactes de la raison sociale '. — V. au surplus ce qui sera dit infrn., titre 111, chap. IV, sur les abm de la raison sociale.
396. — Non survivance de la raison sociale à la société dissoute. — Lorsque la société, au lieu de faire simplement l'objet d'une modification, vient à être dissoute, le liquidateur ne saurait être admis à céder, avec l'enseigne, la raison sociale de la société disparue ".
Mais l'application stricte de ce principe serait susceptible de causer aux associés ou aux créanciers sociaux un grave préjudice dans le cas où la raison sociale, à raison de la notoriété acquise par la maison, est devenue un des éléments de son achalandage. 11 convient alors d'appliquer par analogie la distinction généralement admise entre le nom patronymique, incessible de son essence, et le nom commercial, ou nom- enseigne, c'est-à-dire le nom du premier producteur s'incorporant au produit comme signe distinctif, et susceptible de cession à raison même de sa destination commerciale.
Aussi est-il admis dans la pratique que les liquidateurs de la société peuvent, en aliénant le fonds, autoriser l'acquéreur à conserver le même nom commercial, pour rallier la clientèle. Le nom du vendeur sera ainsi conservé par
1 Besançon, 12 mai 1899, D. 1900, 2, 2lo, S. 1903, 2, 199; trib. corn. Marseille, 27 avril 1904, ./. ^^. 1904, ol3. — Sic : Thaller, n» 339; Lyox-Caen et Renault, t. II, n° 154 : Percerou, Des abus de la raison sociale (Ann. de dr. commerc, 1898, p. 118) ; Arthuys, t. Il, n» 21.j.
2 Paris, 16 janv. 1868, S. 68, 2, 83 ; Besançon, 12 mai 1899, précité. — V. aussi notre note sous D. 98, 2, 521. — Le droit allemand autorise au contraire formellement la cession de la raison sociale (art. 22 et 24) ; la publicité de la transmission des fonds de commerce y est considérée comme une garantie suffisante contre les abus en pouvant résulter. — Cf. CosACK, Lehrbuch, p. 403 : Mack, Des raisons de commerce^ des conditions de forme de leur transmission, th. 1907.
I)K LA IIAISON SOCIALK 520
racheleur, au moins i)eudanUe temps néccssairo à la liansmission de la clieiilèle, mais le nouveau titulaire, alin d'écarter tout malentendu, toute cojifusion préjudiciable aux anciens associés, devra insérer son nom « à titre de successeur ));, à la suite de celui de la maison primitive. Ex. : maison Du})ort et G'^, Boutaud, successeur. Ainsi seront conciliés tous les intérêts '.
Cette formule, qui retlète Topinion dominante, est-elle d'une rigueur juridique indiscutable et ne devrait-on pas proposer de préférence la formule suivante ^ : « L'ancienne raison sociale peut être cédée comme désignation de l'établissement, sans même la nécessité de Tadjonction du nom du successeur : elle ne peut pas l'être comme mode de signature des engagements du nouveau titulaire »? — Nous posons simplement la question, le cadre de la présente étude ne nous permettant pas d'examiner ici, avec les développements qu'elle comporte, la théorie complexe du nom commercial ^
» Colmar, 1" mai 1867, S. 68, 2, 83 ; Lyon, 12 juin 1873, S. 74, 2, 236. — Sic : Thaller, n" 339; Lyon-Caen et Renault, t. 11, n" 154; Houpin, t. I", no 174; Arthuys, t. P', n'' 214.
2 Sic : Thaller, p. 198, note 1.
3 Sur cette théorie, cous, notamment : Thaller, n°^ 103 et s., et Thaller et Gaudemet, op. cit. (en préparation) ; Thaller, Le registre du commerce en Allemagne et en Suisse, Bull. Soc. fie Lég. comp., 1902, p. 92 et 269, et les observations de MM. Lyon-Caen, Uarmand, Maillard, etc. [ibicL, p. 136 et s.); SuDRE, Le droit au nom, 1903 ; Perreau, Eev. critique de légisL, 1902, p. 572 et 628; Bry, Cours élém. de législ. industrielle, p. 407 et s.; Mack, Des raisons de commerce, op. cit. ; Clément Grandcour, Etude sur le nom commercial, th. 1906.
t)es Sociétés commerciales, — T. /. 34
530 TiTRK III — CHAPITRE III — SECTION PREMIÈRE
CHAPITHK m
FOKMATIOX DU CO.XTUAT
SECTION PREMIERE. — Des conditions de fond
397. — liapppl des principes généraux. — En tant que contrat synallagmatique, la société obéit aux conditions essentielles pour la validité de toutes les conventions. Ces conditions sont au nombre de quatre (art. 1108 G. cîv.), à savoir : — le consentement des parties, qui doit être exempt de tout vice, — la capacité des contractants, — un objet certain^ — une cause licite.
Nous n'avons pas à étudier ici Y objet, qui se confond avec la théorie des apports, précédemment exposée. V. supra, n^* 16 à 41. — Sur la question du consentement, nous serons très bref, ayant eu l'occasion déjà de nous expliquer sur Télément intentionnel [affectio societatis, — v. supra, w.^^ 65 à 84), ce qui nous permettra de nous limiter à la question des vices du consentement.
Par contre, nous devrons consacrer ici quelques développements : 1^ à la capacité, spécialement à Texamen critique de la théorie jurisprudentielle sur la nullité des sociétés entre époux ; 2^ à la théorie de la cause (sociétés de jeu, sociétés constituées pour l'exploitation d'un office, sociétés formées en vue de donner une apparence régulière à un syndicat ou trust d'accaparement, etc.).
398. — Des nullités. — Toutes les conditions énumérées plus haut sont sanctionnées par la nullité. Mais la nullité est loin d'opérer pour chacune de la même manière. Aussi l'étude des nullités, déjà dépourvue d'unité pour un contrat ordinaire, devient-elle particulièrement complexe à l'égard d'une société.
Certaines d'entre elles sont relatives, celles qui proviennent d'un vice de consentement ou d'un défaut de capacité ;
la personne dont le consentement a été extorqué on surpris, l'incapable on ses représentants peuvent seuls Tinvoquer. — D'autres au contraire sont absolues (cause illicite, société entre époux craprès la jurisprudence) ; tout intéressé peut s'en prévaloir. — D'autres en lin ont un caractère mixte ^ et échappent aux classifications habituelles; telle la nullité pour défaut de publicité^ déjà étudiée (v. supra, n"^ 282 et s.), ou la nullité d'une société par actions pour inobservation des formalités constitutives (v. infra, titre IV, chap. II, sect. II).
L'on pourrait proposer une autre classilication des sociétés, non moins importante au point de vue pratique, et qui ne cadre point avec la précédente, en s'attachant à la mesure de la rétroactivité An jugement d'annulation. Tandis que, pour un contrat ordinaire, la nullité anéantit l'acte juridique, même dans le passé, et replace les parties au même état que s'il n'avait pas été conclu, cette règle n'est pas toujours vraie lorsqu'on est en face d'une société. Il convient de faire ici des distinctions et même des sous-distinctions assez délicates.
Dans certaines hypothèses, nullité de l'engagement d'un associé pour cause d'erreur ou de violence par exemple, l'on admettra la rétroactivité complète, en ce sens que l'associé, victime de l'erreur ou de la violence, pourra reprendre son apport franc et quitte de toutes charges nées du chef de la société. Mais ce cas est, en somme, exceptionnel ; et d'une manière générale il est plus exact de poser en thèse que la nullité d'une société nar/it que pour F avenir \ en ce sens du moins que le jugement d'annulation laisse subsister entre les parties, jusqu'au moment de son prononcé, une communauté d'intérêts qu'il faudra liquider. Cette communauté est un état de fait, une réalité tangible qu'aucune fiction de droit ne saurait détruire. Il y a eu des affaires conclues pour le compte de plusieurs personnes; il y aura donc matière à un règlement des opérations négociées et de leurs résultats :
1 Sic : TiiVLLKK, n° 342. — Il y a môme un cas où la nullité se résout en un simple rapport d'obligation entre un associé et ses coassociés, c'est le cas de dol, les créanciers sociaux auxquels l'on ne saurait reprocher aucune manœuvre ne pouvant se voir opposer ce moyen de nullité. — V. infra.
et ce, même dans iJiypollièse la moins favorable, c'esi-àdire au cas d'annulation de la société pour cause illicite.
Seulement, cette liquidation ne s'ellectuera pas toujours sur les mêmes bases. — Tantôt Ton appliquera les règles des sociéêés de fait ^ c'est-à-dire que la liquidation s'eirectuera suivant le droit commun, — proi)ortionnellement aux apports cfTeclués, et sans égard aux stipulations particulières de l'acte social (sic^ au cas d'annulation pour cause illicite, ou de société entre époux).
Tantôt au contraire la nullité n'opérera que pour l'avenir, comme un jugement de dissolution, et la liquidation s'effectuera en conformité de l'acte constitutif. Il en est ainsi, nous l'avons établi (v. supni^ n*"^ 282 et s.), en cas de nullité pour défaut de publicité. Nous retrouverons une application jurisprudentielle de la môme théorie à propos de la nullité des sociétés par actions pour inobservation des formalités constitutives.
§ 1". — Du consentement
399. — Absence ou vice de consentement : nullité, ou annulabilité. — La pleine validité du contrat de société présuppose : la réalité du consentement donné au pacte social pour chacun des contractants ; la pleine liberté de ce consentement, c'est-à-dire Y absence de tout vice du consentement.
Sur le premier point, aucune difficulté. Il est évident que le contrat est inexistant^ si certaines parties n'ont pas entendu s'associer [affectio societatis^)^ ou si le consentement donné par l'une ou plusieurs d'entre elles est purement apparent. Il n'y aura pas de société, par exemple, s'il est établi que les prétendus associés ne sont point d'accord sur l'objet de la société, ou sur la consistance des apports ^
1 Nul comme contrat de société, le contrat pourrait d'ailleurs être validé comme prêt^ comme mandat^ comme louage de services, etc. — V. supra, nos 65 et s.
2 Cass., 2o mai 1886, S. 87, 1, 268 ; Pau, 15 juin 1896, J. S. 97, 431. — Sic : Akthuys, n» 10 ; Guillouard, n° 31. — Sur la théorie de l'inexistence dans son
La seconde hypothèse, celle du vice de consentement, est plus prali(iue. La société sera annulahle, s'il est étal)ii que le consentement de tel ou tel associé a été le résultat d'une erreur substantielle, qu'il a été extorqué par violence, ou surpris par dot.
U erreur substantielle peut porter, soit sur l'objet, soit sur la personne des coassociés. L'on peut citer comme exemple d'erreur substantielle de ce genre une erreur sur le caractère de la société : tel serait le cas de l'associé qui, croyant entrer dans une société commerciale comme commanditaire, ce qui lui permettrait de limiter sa responsabilité au montant de ses apports, aurait adhéré par erreur à la formation d'une société purement civile, impliquant responsabilité personnelle et illimitée de tous les associés *.
Quant à l'erreur sur la personne, elle ne saurait être considérée comme susceptible de vicier le consentement que dans les sociétés formées intuitu personee (argum. art. 1110 G. civ. in fine). Dans une commandite par actions, l'erreur sur la personne de tel ou tel actionnaire serait indifférente ; l'erreur sur la personne du gérant pourrait au contraire servir de base à une demande d'annulation ^
Nous ne citons que pour mémoire la violence (art. 1111 à 1113 G. civ.), la pratique jurisprudentielle ne nous en fournissant pas d'exemple, et nous arrivons immédiatement au clol, fréquemment invoqué au contraire comme moyen de nullité, mais surtout dans les souscriptions d'actions. Nous aurons l'occasion de revenir ultérieurement sur les manœuvres considérées par les tribunaux comme susceptibles de justifier l'annulation d'une souscription d'actions, et sur les réformes proposées en vue d'assurer la sincérité des émissions. Aussi nous bornerons-nous à dégager ici, à la lumière des principes généraux, les éléments constitutifs du dol, envisagé comme vice du consentement de l'associé.
ay)plif'alion à la société, v. les traités généraux de droit civil, notamment : AuBKY et Rau, t. IV, § 342.
* Ahthuys, t. I", n** 10. — V. cependant Pont, n" 19,
^ pQ.NT, n° 35 ; Ahthuys, t. 1", n^ 10 ; Guillou.\hd, n» 31,
400. — Soffs qf(r//es co/idkions le dol peiit-d vicier le consentement ? — La ropons»^ à celle question nous est fournie par l'art. 1H() C. civ., qui subordonne la recevabilité de l'aclion en nullité à deux conditions : la première, que le dol ait été dèterininant^ c'est-à-dire qu'il ait entraîné une adhésion qui, sans les manœuvres alléguées, n'eût pas été obtenue ; le second, c'est qu'il émane de l'une des parties contractantes.
De l'application de ce principe au contrat de société, il ressort : — l*" Que les manœuvres des fondateurs doivent avoir pour objet de tromper les personnes sollicitées d'entrer dans la société sur le caractère véritable ou les chances de succès de l'entreprise (renseignements faux sur la situation des établissements industriels ou commerciaux apportés par l'un des lanceurs de l'affaire, bilans mensongers, répandus par voie de circulaires ou de lettres individuelles, etc.). De simples renseignements inexacts ou incomplets ne suffiraient point à vicier le consentement de l'associé, si néanmoins ces renseignements, plutôt vagues ou tronqués que mensongers, laissaient apparaître le caractère aléatoire de l'opération * ;
2^ Que ces manœuvres, pour justifier l'annulation de l'engagement de celui qui en a été victime, doivent émaner du bénéficiaire de cet engagement, c'est-à-dire de la société elle-même, légalement représentée par ses gérants ou fondateurs, dont les agissements dolosifs sont à considérer comme émanant de l'être moral lui-même, puisqu'ils se présentent comme ses mandataires (arg. art. 1998 G. civ.) "^ Dans le cas oij le dol serait simplement le fait personnel de l'un des coassociés, fût-il au nombre des gérants ou admi-
i Cass., Il juin. 1862, D. 62, 1, 429 : 7 mai 1872, D. 72, 1, 233 ; 30 juill. 1893, S. 96, 1. 288, D. 96, 1, 132 ; Paris, 27 juin 1888, Rev. Soc. 88, 483 ; 28 juin 1894, D. 95, 2, 323 ; trD3. com. Seine, 12 juin 1897, D. 97, 2, 480, et note Floucaud- Pénardille. — Sic : Lyon-Caex et Renault, t. II, n» 689 ; Vavasseur, n" 367 ; GoiRAND, n» 93: Floucaud-Péxardille, t. I", n» 323; Houpin, t. I", n» 430; Arthuys, t. I", n» 20 ; Rousseau, n» 1617.
^ Cass., 30 juill. 1893, précité: 13 juin 1898, S. 99, 1, 209, et note Tissier ; Paris, 27 juin 1888, précité : trib. com. Seine, 12 juin 1897, précité. — Sic : Lyox-Caen et Renault, t. II, n" 689 ; Arthuys, t. I", n» 10.
FORMATION DU CONÏJIAT 535
nistrateurs, riiidividu iiicriiniiH^ iio |)ouvanl otre considéré comme le mondaiairc do la société olle-niémc, l'action en nullité serait ii'recevable, et la partie lésée en serait réduite à une action en dommages-intérêts contre le ou les auteurs des agissements incriminés K
401. — Caractères de l'action en nullité. — Lorsque la société est annulée pour vice du consentement, la nullité, avonsnous dit, est purement relative. Il faudra donc décider, conformément aux art. 1109-17 G. civ. : — a) que la nullité ne peut être demandée que par la partie lésée ;
h) Qu'elle peut être couverte par tous les modes de confirmation admis de droit commun : confirmation légale résultant de Texpiration du délai de dix ans à compter de la cessation ou de la découverte du vice ; confirmation expresse ou renonciation explicite au droit d'agir en nullité ; confirmation tacite résultant d'actes volontaires impliquant, de la part de l'associé lésé, l'intention de se comporter en associé et d'en exercer toutes les prérogatives (perception de dividendes, acceptation de fonctions administratives ou de contrôle, etc.) ^
En ce qui concerne les résultats de l'action, une distinction essentielle doit être proposée entre l'action basée sur le dol et celle née d'un autre vice du consentement. En principe, la nullité, invoquée par l'ayant droit qui n'a ni laissé prescrire son droit, ni abdiqué celui-ci par une ratification, fait rentrer le demandeur rétroactivement dans son apport, libre de toute charge du chef de la société. Il importe peu, à cet égard, que l'associé lésé, victime d'une erreur substantielle ou d'une violence, ait pour adversaires ses coassociés ou les créanciers sociaux : la nullité, opérant ici
i Cass., 8 déc. 1891, S. 92, 1, 61, D. 92, 1, 539. — Cons. notamment, sur la responsabilité du banquier émetteur : Paris, 12 déc. 1893, D. 96, 2, 481, et la note de M. Pic.
2 Cass., 8 déc. 1897, J. S. 98, 397 ; Bordeaux, 3 mars 1885, Rev. Soc. 85, 405: Irib. com. Seine, 23 janv. 1890, /. S. 90, 130. — Sic : Houpin, t. 1"% no 450 ; Vavasseuh, n" 524 ; AirniuYS, I. 1", n» 10 ; Floucaud-Pénardille, t. I", nû323.
in rem, osl opposable on prin('i|)o niomo aux créanciers sociaux V
Mais il en est dillérem nient en cas de (loi, car le ilol n'opère i\\\in pcrsouam, et par conséquent l'action en nullité basée sur l'existence de manœuvres dolosives, ne saurait avoir pour eiïet de préjudicier aux tiers, demeurés par hypothèse étrangers aux agissements incriminés. La société sera donc annulée dans les rapports de l'associé lésé et de la société, à laquelle il aura le droit de réclamer la restitution de ses apports ; mais il demeure comptable de ceux-ci vis-à-vis des créanciers sociaux, dont le gage doit demeurer intact.
C'est ainsi, en particulier, que le syndic de la faillite sociale aurait le droit d'exiger de l'associé victime de dol, comme de ses coassociés, le complément de son apport ^ Il est au contraire très douteux que le liquidateur de la société dissoute ait le même droit, car il n'est, en thèse générale, que le représentant des associés, auxquels le moyen de nullité est opposable. La jurisprudence tendrait cependant plutôt à assimiler à ce point de vue le liquidateur à un syndic ^ Au fond et ainsi entendue, l'action en nullité pour cause de dol se réduit à une simple action en dommagesintérêts dans les rapports des associés.
Remarquons ici, en terminant, que si le moyen de nul-
1 Celte solution, cependant, ne laisse pas que de susciter quelques doutes, lorsque le demandeur en nullité est un commanditaire. Gomment les tiers auraient-ils pu savoir que le consentement de celui-ci n'avait pas été libre, puisque la communication de l'acte au grefTe leur était refusée, et que les journaux d'annonces n'ont pas eu à donner le nom du commanditaire? Ils ont traité avec une société sur la foi d'apparences régulières. N'est-il pas plus juridique, dès lors, de les autoriser à maintenir leur gage sur tout le capital social, à rencontre de cet associé invisible ? — Sic : Thaller, n" 364.
^ Cass., 25 mai 1886, S. 87, 1, 268 ; Paris, 14 fév. 1880, J. S. 80, 142 ; trib. com. Seine, 18 sept. 1891, La Loi, 1" oct. 1891 : 2 mars 1894, Rev. Soc. 94, 456. — Sic : Bédarride, Traité du dol et de la fraude, t. III, n» 1062; Larombière, Des obligations, sur l'art. 1116, n» 10; Demolombe, Des contrats, t. II, n° 183 ; Vavasseur, n° 364 ; Thaller, n° 364 ; Houpin, t. Ps n° 450 ; Floucaud- Pénardille, t. I", n» 180 ; Nyssens, n» 21 ; Arthuys, t. I", n» 10.
3 Paris, 28 avril 1887, S. 91, 1, 327 ; 10 juin 1890. J. 5. 90, 4i0. — Sur les cas exceptionnels dans lesquels le liquidateur peut être envisagé comme représentant concurremment les associés et les créanciers, v. infra, tjt, III, phap. V. — Cf, Thaller. n° 467,
liU' lire (lu tlol osl iivopposjihlo aux créanciers sociaux, la l'cciproque ne sérail pas exacle. Si les liers pouvaienl clal)lir l'oxislence, à Tori^ine même de la société, d'nn dol caractérisé concerlé entre les créanciers en vue de faire fraude à leurs droits, il leur serait incontestablement loisible, par application des principes généraux de Vaction paiilienne^ de demander l'annulation de la société ^
§ 2. — De la capacité
402. —Des Incapables : incapacités radicales et incapacités relatives. — 11 ne suffit pas, pour que la société soit valable, que le consentement de tous les associés ait été librement donné ; encore faut-il qu'il émane de personnes capables.
Mais la capacité nécessaire pour être membre d'une société commerciale varie essentiellement suivant le type social adopté, et, dans chaque type, suivant l'étendue de l'engagement assumé par le souscripteur.
C'est, avons-nous dit précédemment (n^^ 382 et s.), la capacité d'être commerçant de profession qui est requise pour devenir associé en nom ou commandité. — Pour devenii' commanditaire ou actionnaire, il y a controverse ; la jurisprudence incline à considérer la souscription comme un acte de commerce, mais nous savons déjà qu'elle ne va pas jusqu'aux conséquences extrêmes du principe posé, et autorise le tuteur du mineur non émancipé, fût-il mineur de 18 ans et par conséquent radicalement incapable de faire le commerce, à souscrire pour son pupille, à la condition de se conformer aux prescriptions de la loi de 1880.
Notre opinion est au contraire que la souscription est un acte civil ; que cet acte affecte les caractères d'un acte d'administration pure, n'excédant pas la capacité d'un
* Tel sérail le cas d'une société fondée par un débiteur insolvable dans la pensée de soustraire à l'action de ses créanciers les valeurs faisant l'objet de son apport. — Trib. com. Seine, o fév. 1897, J. S'. 97, 376; 7 juill. 1897, J. S. 98, 76 ; Lyon, 10 mai 1898, ./. .S. 99, 76. — S/c : Pont, n" 19 ; Guilloua^d, p" 31 ; Houpi:?, t. 1", a° 27.
mineur ('innii('i|)«' ou Jcs j)()uv(jii's du lulour d'un mineur ou (l'un inlerdil lorsqu'il ost accompagné du vorsomont intégral, ol (ju'il duil au contraire être assimilé à un emprunt, impli(|uanl la nécessité de l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal, lorsque des délais sont accordés pour la libération.
Nous n'avons pas à revenir sur tous ces points, suffisamment élucidés. V. supra^ n""^ 382 et s. — Mais il nous faut rechercher ici : d'abord, quelles sont les personnes incapables d'entrer, à titre d'nssociés personnellement obligés, dans une société; ensuite, quelle est la mesure de leur incapacité, et dans quels cas elle peut être levée par une habilitation ?
Nous sommes ainsi conduit à distinguer, au point de vue spécial qui nous occupe, trois catégories d'incapacités : l'incapacité radicale, l'incapacité relative, susceptible de disparaître par une habilitation, et certaines incapacités spéciales, réelles ou apparentes, que nous rangeons dans un troisième groupe pour la commodité de l'exposition ^
403. — Incapacités radicales. — Sont radicalement incapables de faire le commerce, et par conséquent de faire partie d'une société de commerce comme associés en nom :
1^ Les interdits, judiciairement ou légalement, — Quelques auteurs ont proposé, les uns de distinguer entre l'aliéné, judiciairement interdit, auquel tout commerce serait légalement impossible, et le condamné, légalement interdit, dont les engagements commerciaux pourraient être validés^ ; les
' Il ne sera question ici que des incapacités proprement dites. — L'incapacité ne doit pas être confondue avec Y incompatibilité. Le commerce est incompatible avec certaines professions, avec la plupart des fonctions publiques 'tout au moins des fonctions à la nomination de l'Etat, à l'inverse des mandats électifs , avec les offices ministériels agents de change exceptés), avec la profession d'avocat. Mais, en thèse générale, la sanction de ces défenses légales ne consiste point dans l'annulation des actes interdits.
C'est ainsi en particulier que les engagements contractés par le fonctionnaire commerçant, soit à titre individuel, soit comme associé en nom, doivent être tenus pour valables, et que leur inexécution peut être sanctionnée par la faillite. — Thaller, n» 145; Lyox-Caex et Rexallt, t. I", n» 215.— V. Thaller et Gaudemet, Des commerçants^ des fonds de commerce (en préparation;.
2 Delamarre et Lepoitvin, t. 1", n° 55.
FORMATION DU CONÏIIAÏ 539
autres d'ad m otlre le liileur de l'interdit, quelle que soit la cause de [iiilei'dicUon, à eiit;'a^-er les capitaux de celui-(îi dans une société, à la condition d'y être autorisé par le conseil de famille et l'homologation du tribunal (Arg. art. 457 et 458 G. civ.) '. Mais ces deux solutions ne peuvent être acceptées que sous les plus formelles réserves.
En principe, l'interdit légalement est frappé d'une incapacité générale aussi complète que l'interdit judiciaire; cette règle rigoureuse ne fléchit que dans les cas prévus par les lois des 30 mars 185i (art. 12), 25 mai 1873 (art. 16), et 27 mai 1883 (art. 17 sur la relégation) -. C'est donc seulement dans les limites déterminées par ces textes, et pour un commerce exercé au lieu de déportation, que leur incapacité cesserait.
Quant au droit pour le tuteur d'effectuer un apport en société du chef de l'interdit, nous l'admettrions dans les sociétés civiles ; mais il n'en saurait être question pour une société commerciale, le commerce ne pouvant être exercé par procuration, et les lourdes responsabilités qu'il implique ne devant peser que sur celui qui, personnellement, est en situation de les assumera
2° Les individus placés dans un établissement d'aliénés, conformément à la loi du 30 juin 1838. — Sans doute, leurs actes ne sont pas nuls de droit, mais simplement annulables pour cause de démence; toutefois, cette menace d'annulation qui pèse sur tous leurs actes suffit, selon nous, à leur rendre impossible l'exercice de tout commerce, seuls ou en société \
1 Pont, n» 28 ; Guillouard, n" 34 ; Houpix, t. V% n" 19, et /. S. 1900, 281 ; Bakdby et Waiil, n»' 48 et 61.
2 Droit poui' le Gouvernement de concéder aux condamnés aux travaux forcés ou à la déportation dans une enceinte fortifiée l'exerrice de tout ou partie des droits civils, au lieu de la déportation; concession de plein droit de cette même faveur aux condamnés à la déportation simple ; faculté pour le Gouvernement de restituer aux relégués, sur le territoire de relégation, tout ou partie des droits civils dont leur condamnation les a privés.
3 Hic : Lyon-Gaen et Renault, t. I", n» 218 ; Artiilys, t. I", n" 13.
'* Pont, n» 30 ; IIoui-in, t. P', n» 19 ; Akthuvs, ihid, — V. cependant Baudhy et Wahl, n» 61.
.3" ]jOS j)/'odff/Nrs on /ai/j/f's (rrsp/'i/, pourvus d'un conseil judividu't'. — Vaiiiomonl ul)jcclerail-un que riiidivitlu ])()urvu d'uu conseil judiciaire, ayant la faculté pour un acte quelconque de se l'aire relever de son incapacité par ledit conseil, doit pouvoir figurer comme associé en nom dans un contrat de société. Cette ohjection, selon nous, ne tient pas un compte suffisant de la nature spéciale de l'assistance du conseil. Ce que la loi a voulu, c'est que le prodigue fût assisté de celui-ci pour chaque acte individuel susceptible d'engager son patrimoine; or l'autorisation de faire le commerce, à titre d'associé en nom, aurait nécessairement un caractère collectif, et équivaudrait en fait à une mainlevée partielle d'une incapacité, que seule une décision de justice peut faire disparaître '.
404. — Incapacités relatives. — Ne sont frappés, au contraire, que d'une incapacité relative, susceptible de disparaître par une habilitation :
1« Le mineur. — Aux termes de l'art. 2 du G. de com., tout mineur émancipé de l'un ou de l'autre sexe, âgé de JB ans accomplis, peut être habilité à faire le commerce par les personnes ayant autorité sur lui (père, mère à défaut du père, délibération du conseil de famille homologuée par le tribunal civil à défaut des père et mère) -. De l'avis unanime, ces autorisations sont nécessaires pour permettre à un mineur d'entrer comme associé en nom collectif ou commandité dans une société commerciale, tout associé en nom ayant la qualité de commerçante
Mais suffit-il que le mineur ait été habilité à faire le com-
1 Angers, 10 fév. 1865, D. 65, 2, 63 : Rouen, 1" déc. 1897, J. 5. 98, 317 ; trib. com. Seine, 19 oct. 1901, La Loi, 28 nov. 1904. — Cf. Demolombe, t. YIII, n» 760; Pont, n» 824 ; Houpin, l, I", n» 20; Arthuys, t. I", n" 13. — V. aussi Maxara, Délie società, p. 66. — Sur la question de savoir s'il est possible, par certaines combinaisons, d'empêcher la dissolution dune société régulièrement constituée, mais dont l'un des membres viendrait à être frappé d'interdiction, ou pour\'u d'un conseil judiciaire, v. m/Va. chap. V.
2 Croizet, La situation d'un fonds de commerce échu à un mineur, th. 1906. ■•* Sur Ihabilitation du mineur commerçant, cons. Thaller et Gaudemet,
J)es commerçants ;en préparation}.
FORMATION DU CONTIIAT 541
mcrcc, ou doit-il olre spéciulcineuL nulorisé à lornier une société avec (raiilres porsonnos? — I/oii a pju'I'ois soutenu que, Tait. 2 ne distinguant point, et conférant au mineur diunent autorisé la capacité d'un majeur pour l'ensemble des opérations commerciales, l'autorisation à lui conférée de faire le commerce impliquait celle d'entrer comme associé en nom dans une société de commerce ^
Toutefois, l'opinion dominante est que le mineur a besoin, pour faire le commerce en société, d'une autorisation spéciale et expresse. Sans doute, aux termes de l'art. 2, le mineur autorisé à faire le commerce est réputé majeur quant aux engagements par lui contractés pour faits de commerce ; mais l'associé en nom ne répond pas seulement de ses propres engagements, il est personnellement et solidairement responsable des engagements sociaux, et l'on ne saurait admettre un mineur à assumer une telle responsabilité qu'après examen des conditions dans lesquelles la société projetée doit être constituée ^
Cette règle ne souffrirait exception dans le cas oii un mineur, d'ores et déjà autorisé à faire le commerce, voudrait s'adjoindre des commanditaires. En ce cas, en effet, le mineur, seul préposé à la gestion puisqu'il est le seul commandité, ne répond que de ses propres actes : nous sommes donc exactement dans l'hypothèse visée par l'art. 2 C. com. ^
Par contre, et à l'inverse, il est un cas oi^i, d'après une fraction importante de la doctrine, l'autorisation, même spéciale, émanée des père ou mère, ne suffirait point à relever le mineur de son incapacité, c'est le cas où la société projetée devrait précisément être établie entre le mineur et celui ou celle de qui émane l'autorisation. — L'on argue en ce sens de l'adage « nenio aiictor est in rem suam ))^ et l'on ajoute qu'une autorisation donnée dans ces conditions
* LocRK, t. XVII, n" 126 ; Rousseau, t. I", no 37 ; Artiiuys, n° 31.
' Lyon, 16 août 1875, D. 76, 2, 422. — Poxt, n» 82:3 ; Bravaku et Démangeât, p. lo7; Lyon-Gaex et Renault, t. 1", n" 230; Houpin, t. I", n" 19; Artiiuys, t. I""", n" l.j.
3 Lyon-Caen et Renault, Houpin et Arthuys, op> cil.
Il lin mineur, le plus souvent incapable en fait (l'apprécier la valeiH" du projet d'association qu'on lui soumet, et accessible en tout cas à une pression morale qui lui enlève la pleine liberté dont il a besoin pour contracter, ne saurait avoir aucune valeur légale ^
Formulée en ces termes, la proposition nous parait beaucoup trop absolue. D'une part, en eiïet, aucun texte ne consacre la prétendue règle « nemo aiictor... )), et toutes les prescri|)tions du Code sur l'autorisation maritale lui donnent un démenti formel. D'autre part, le droit commun fournit des armes suffisantes pour mettre obstacle à toute pression, à tout acte de contrainte caractérisé tendant à imposer à un successible mineur un pacte d'association auquel, libre, il n'eût pas acquiescé (Y. les développements donnés supra sur le vice de violence). La prohibition n'aboutirait à rien moins qu'à interdire absolument toute société entre un père et son lils mineur, puisque la loi n'a pas prévu la possibilité, le père étant présent et capable, d'une habilitation émanant du conseil de famille ; or une telle interdiction ne se conçoit guère sans un texte ^
Sur la question de savoir si la continuation de la société, avec les héritiers mineurs d'un associé décédé, est subordonnée aux mêmes conditions d'habilitation, V. infra^ chap. V.
405. — 2" La femme mariée^ non séparée de corps^. — Aux termes de l'art. 4 du G. de com., « la femme ne peut ôtrc marchande publique sans le consentement de son mari ». Le commentaire de ce texte rentrant dans l'étude de
i Douai, 16 août 1869, D. 70. 2, 88: Paris. 14 nov. 1001. D. 1902, 2, 238. — Sic : Lyon-G.ven et Renault, t. 11, n" 230 bis: Bravakd et Demange.\t, p. 161 ; Rousseau, n» 39.
2 11 y a bien un texte, l'art. 8o4 G. civ., mais ce texte, s'il présume en certains cas l'existence d'une libéralité déguisée (v. infra), ne dit nullement que l'on puisse annuler, comme telle, la société formée entre de cujus et successibles. — Cf., dans le sens de la validité de la société, sous réserve du cas de fraude : Pont, n» 827 ; Arthuys, t. \", n" 16.
'^ Depuis la loi du 6 fév. 1893, la femme séparée de corps est pleinement capable, à l'instar d'une femme divorcée. Il est donc bien é\ddent qu'elle n'a besoin pour faire le commerce, seule ou associée à un tiers, d'aucune autorisation du mari, ni de justice.
la condition juridique du coininercanl ', nous nous bornerons à rappeler d'un mot : — l" qu'à la diflerence de l'autorisation nécessaire pour les actes civils, qui doit être spéciale Qi expresse [d.Yi. 217 C. civ.), l'autorisation donnée p;ir le mari à sa femme d'entreprendre un commerce est une autorisation générale^ révocable sans doute, mais donnée une fois pour toutes pour l'ensemble des actes multiples que toute entreprise commerciale implique, et qu'elle peut être tacite^ c'est-à-dire résulter de la non opposition du mari ;
2^ que, par dérogation à l'art. 218 G. civ., l'autorisation du mari ne saurait être suppléée par justice, sauf dans les cas exceptionnels oii l'autorisation donnée par le tribunal serait, à raison du régime matrimonial adopté (séparation contractuelle), sans répercussion possible sur le patrimoine du mari opposant.
Mais deux questions doivent ici être examinées par nous : — 1" La femme autorisée à faire le commerce puise-t-elle, dans cette autorisation, le droit de s'associer avec un tiers pour l'exercice de ce commerce ? — 2^ La femme peut-elle contracter une société commerciale avec son mari ? — Sur la première de ces deux questions, l'accord est à peu près unanime ; la seconde, au contraire, fait l'objet d'un différend toujours ouvert entre la majorité de la doctrine et la jurisprudence.
Il est très généralement admis que la simple autorisation générale de faire le commerce, individuellement donnée par le mari à la femme, n'implique nullement le droit pour celle-ci de s'associer à un tiers, et que, pour contracter comme associée en nom, ou môme comme commanditaire",
' Thaller et Galde.met ''en préparation). — Cf. Thaller, n"" 157 et s. ; Exi'ER'r-nE7,AN';f)N-, Femme mariée commerçante^ th. 1906.
2 Si une femme mariée ne peut entrer, même à titre de commanditaire, dans une commandite par intérêt, du moins pourrait-elle souscrire des actions d'une commandite par actions ou d'une société anonyme, cette souscription ayant le caractère d'un simple placement. Mais nous hésiterions à hji reconnaître le droit de transformer une entreprise individuelle dirigée par elle en une société ])ar actions, de mettre, suivant l'expression ATilgaire, son commerce en actions. Que la société fondée par elle soit une commandite par actions dont elle serait la gérante statutaire, ou une société anonyme à
une société avec un liers, elle doit au préalable se pourvoir (Func autorisation spéciale du mari.
La solution conforme donnée mpra en ce qui concerne le mineur se justifie pour la femme par des arguments plus décisifs encore. Non seulement il est rationnel, et d'ailleurs conforme au texte et à Tesprit de Tart. 4, de supposer que le mari auctor a simplement entendu autoriser par avance les engagements commerciaux personnels que la femme contracterait, et non les obligations indéfinies et solidaires pouvant résulter pour elle de son entrée comme associée en nom dans une société de commerce; mais Tautorité maritale, et rhonneur même de la famille exigent que son chef soit consulté lorsque la femme entend contracter avec un tiers une association, nécessitant de la part de tous les associés une coopération journalière.
Ainsi se justifie l'intervention nécessaire du mari, non seulement pour Tentrée de la femme dans une société comme associée en nom, mais même pour la souscription par elle d'une part de commandite, tout au moins lorsqu'il s'agit d'une commandite simple, dans laquelle Vintiiitus personœ est prépondérant.
11 est du reste un dernier argument qui à lui seul justifierait la nécessité d'une autorisation spéciale ; c'est que les deux autorisations ne sont pas de môme nature. La première, celle de faire le commerce individuellement, est révocable au gré du mari (sauf le respect des droits acquis) ; la seconde est irrévocable, le mari qui autorise sa femme à s'associer à un tiers acquiesçant par avance à la loi du contrat, telle qu'elle résulte des statuts ou du droit commun ^
laquelle elle ferait apport de son fonds de commerce, elle assume en pareil cas, comme fondatrice, de lourdes responsabilités iv. infra, tit. IV, chap. II >, auxquelles son mari n'avait pu songer en l'autorisant à entreprendre son commerce à titre individuel.
* Cass., 9 nov. 1859, D. 60, 1, 87; 1" mars 1897, S. 97, 1, 352 (motifs); Lyon, 16 août 1875, D. 76, 2. 422. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 254; Demolombe, Du mariage, t. 11, n" 297; Bravard et Demaxgeat, p. 157; Pom, n» 825 ; Houpin, t. I", n" 19 ; Rousseau, t. I", n» 37 ; Arthuys, t. I", n° 15. — Sur l'impossibilité pour le mari de révoquer l'autorisation par lui donnée à sa femme de s'associer avec un tiers, cons. note Lacoste sous Cass., 4 juili.
FORMATION DU CON'fUAT 5^5
406. — Stuicilon des incapacUés du mineur et de la femme. — L'incapacité, comme le vice de consentement, est une simple nullité relative dont l'incapable seul ou ses représentants légaux peuvent se prévaloir. S'il ne plaît pas à l'incapable, mineur ou femme mariée, d'exciper de la nullité de la société à laquelle il a adhéré sans s'être pourvu au préalable des autorisations requises, les tiers seront liés vis-à-vis de lui. L'on admet simplement qu'ils auraient le droit, pour ne pas demeurer indéfiniment sous la menace d'une action en nullité, de le mettre en demeure de faire connaître ses intentions, et de déclarer si, oui ou non, il a l'intention de leur opposer le moyen de nullité déduit de son incapacité K
En ce qui concerne les fins de non-recevoir contre l'action en nullité déduites de la confirmation, expresse, facile ou légale, et les effets de la nullité judiciairement prononcée, les solutions données supra^ relativement aux vicçs de consentement, s'appliquent incontestablement à l'hypothèse d'incapacité. — V. supra, n^ 401.
407. — De la nullité des sociétés entre époux. — Tout autre serait, d'après la jurisprudence, le caractère de la nullité des sociétés entre époux ; cette nullité, à la différence des nullités fondées sur une incapacité ordinaire, serait une
18S8, S. 18i)l, 1, 113. — V. aussi Cass., D nov. 18o!) motifs); Lyon, 28 juin 1866, I). 66, 2, 221. — La question est exj)ressénient tranchée par certaines lois étrangères. C'est ainsi que l'art. 15 du Code italien interdit à la femme mariée d'entrer, sans autorisation spéciale du mari, dans une société impliquant pour clic responsabilité illimitée.
1 Demolombe, t. IV, n" 345; Guillouaru, n" 41 ; Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 81; HoupiN, t. I*', n» 26. — Il est certain d'autre pari (jue la femme qui, engagée antérieurement au mariage dans les liens d'une société en nom collectif régulière ou non, mais publiquement connue sous une raison sociale déterminée, continue le commerce après son mariage sous cette même raison sociale sans opposition de son mari, est irrecevable, et que son mari l'est l)areillement à exciper de l'absence d'autorisation maritale pour arguer de nullité les engagements commerciaux contractés par cette société depuis son mariage. Cette solution est le corollaire logique du principe que l'autorisation maritale peut ici être tacite, et qu'elle doit être présumée, surtout lorsqu'au moment de son mariage la femme exerçait déjà un commerce en société. A plus forte raison, ce même moyen de nullité ne saurait-il être invoqué par le coassocié de la femme. — Trib. com. Saint-Etienne, li nov. \W}, Monit. judk. Ujon, 18 juin 1007.
iJcs Sociétés connue icialrs. — T. 1, 35
546 TITRi: III — CHAPITME III — SECTION PHEMIÈHE
nullité absolue el d'ordre piililic, susceptible d'être invoquée par tous les intéressés.
Mais n'anticipons pas ; cl, avant d'examiner les conséquences attachées par la jurisprudence à l'annulation des sociétés de cette nature, recherchons tout d'abord ce que vaut, au point de vue des principes, cette théorie jurisprudentielle, très vivement combattue en doctrine, de la nullité des sociétés entre époux.
L'intérêt que peuvent avoir deux époux à conclure entre eux une société, civile ou de commerce, est assez difficile à dégager, dans le cas oii ils sont mariés sous le régime de communauté, lequel implique déjà l'existence d'une étroite association entre les deux conjoints. Les seuls avantages qu'ils en peuvent retirer, et c'est bien ce qui explique et justifie dans une certaine mesure la thèse jurisprudentielle, seront de modifier les bases de la répartition des bénéfices de communauté telles qu'elles résultent de la loi ou du contrat de mariage, ou de permettre l'accession, à une société comprenant des tiers, de la communauté conjugale, sous une forme à déterminer et qui ne laisse pas que d'être délicate à régler pratiquement, la communauté ne constituant point dans l'opinion commune une personne morale.
L'avantage d'une telle combinaison apparaît très nettement au contraire dans la séparation de biens : la formation entre eux d'une société en nom collectif, en effet, fournira aux époux le moyen de constituer (ou reconstituer si la séparation est judiciaire) cette communauté d'intérêts que le régime adopté a dissociés, et en même temps renforcera leur crédit au regard des tiers, en procurant à ceux-ci la garantie solidaire des patrimoines des deux époux, isolés et indépendants l'un de l'autre d'après le contrat de mariage ou le jugement de séparation.
Ces mômes avantages reparaîtraient, dans une certaine mesure, sous tout régime impliquant dissociation des biens des époux, sous le régime dotal en ce qui concerne les paraphernaux, et même les biens dotaux si le contrat de mariage n'a greffé sur eux aucune société d'acquêts, ou sous le régime
FORMATION DU CONTKAT 547
(d'aillours très rare djins In pralifiiic IVniiçaiscj exclusif do, comiminauté.
408. — Arqimirnti^ invoquh en faveur de la nullité. — L'intérêt pratique de la coinl)inaison étant dégagé, nous pouvons maintenant aborder l'examen pratique de la thèse jurisprudenticlle.
Aux termes d'une jurisprudence très ferme, et fort ancienne, toute société entre époux serait nulle, sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les régimes matrimoniaux, ni entre le cas d'une société conclue entre les deux époux seulement, et celui d'une société contractée entre les deux époux et des tiers ^
Quant aux sociétés constituées entre un homme et une femme non mariés qui ultérieurement contracteraient mariage, la célébration du mariage entraînerait dissolution obligatoire du pacte social, aussi bien dans le cas où la société aurait été constituée par acte séparé, avec ou sans adjonction d'un tiers, que dans le cas où le contrat de société serait inclus dans le contrat de mariage, dont il deviendrait l'une des clauses -.
* Cass., 9 août 1851, S. 52, 1, 281 ; 13 nov. 1860, S. 61, 1, 884; 6 fév. 1888, S. 90, 1, 49, et note Labbé ; 7 mars 1888, S. 88, 1, 305, et note Lacointa, D. 88,
1, 349; 8 déc. 1891, S. 92, 1, 293, D. 92, 1, 117; 27 juin 1893, S. 94, 1, 2o, D. 93, 1, 488; 21 oct. 1901, S. 1901, 1, 020: 23 avril 1902, D. 1902, 1, 309; '.') mai 1902, S. 190o, 1, 41, et note Hémard, Pand, franc., 1905, 1, 155, et note Dr.MANOiR; — Paris, 9 mars 1859, S. 59, 2, 502 ; 24 mars 1870, D. 72, 2, 43; Dijon, 27 juiil. 1870, S. 71, 2, 68 ; Nîmes, 18 déc. 1886, sous Cass., 12 juill. 1887, S. 87, 1, 384 ; Paris, 10 déc. 1896, D. 97, 2, 125; trib. com. Seine, 4 mars 1897, .7. S. 97, 383 ; Amiens, 8 juill. 1899, J. S. 1900, 212 ; Nîmes, 24 avril 1900, D. 1901, 2, 15, S. 1902, 2, 302 ; Nancy, 9 fév. 1901, D. 1902, 2, 140 ; 1- déc. 1903, Rec. de Nancy, 1903, 313 ; trib. com. Seine, 12 déc. 1903, Pand. franc., 1905,
2, 158, et note Bouvier- Banoillon. — Sic : Troploxo, Conir. de mar., t. I", n" 210; Guillouard, Conir. de mar., t. P% p. 208, et Soc, p. 59; Aubry cIRau, t. V, § 503 bis, n" 14; Bravard et Démangeât, t. 1", p. 153; Vavasseur, t. I", n" 48 ; Lance, Basai sur les contrais à tilre onéreux enlre époux, p. 113 et s.; Camberlin, De rHlégalilé des sociétés commerc. enlre mari et femme; Lacointa, note sous S. 88, 1, 305; Bouv[ER-BANf;uj/)N, noie sous Pand. 1905, 2, 158. — V. aussi, mais sous certaines réserves indiquées infra : Houpin, t. \", n" 24; Baudry, Le Courtois et Surville, Contrat de mariage, n» 96 ; Baudry et Wahl, Société, n"" 52 et s.
'^ Sur la nullité, à compter du mariage, de la société constituée entre
548 TiTiiE m — ciiAPiTRi: lii — section première
l/ou inv()(jii(i à l'aj)})iii de cell(î liièsc trois arj^uinents principaux, riin tiré du principe de l'inimutabilité des conventions matrimoniales, le second de la puissance maritale, le troisième d'un ensemble de textes qui assujettissent les contrats entre époux, pour des motifs divers, à un régime exceptionnel.
o) Tous les arrêts invoquent, en premier lieu, le principe de Y immutabilité des conventions matrimoniales. Aucune moditication ne peut être apportée, après le mariage, aux conventions matrimoniales, ou, à défaut de contrat, nu régime de communauté légale, charte obligatoire des époux mariés sans contrat (art. 139o et 1399 C. civ.). Or, dit-on, n'est-ce pas dénaturer le régime, en déformer les caractères spécifiques et lui imprimer une économie différente, et qui précisément au cours du mariage est interdite, que de grouper en vue d'une exploitation commune les biens des époux que le contrat de mariage a disjoints, ou de rendre la femme responsable sur ses propres des dettes contractées par le mari, alors que le contrat tend précisément à l'affranchir de toute responsabilité de ce genre?
époux par ('o)itrat de mariage, cons. spécialement : Cass., o mai 1902, précité.
Sur la nullité de la société constituée par acte séparé, mais avant le mariage et en vue du mariage projeté, v. Paris, 9 mars 18o9, et Nimes, 18 déc. 1886. précités.
Sur la luillité de la société entre époux, avec adjonction de tiers, cons. : Cass., 13 nov. 1860; Paris. 10 déc. 1896; Nimes, 24 avril 1900; Nancy, 9 fev. 1901 ; 1" déc. 1003, précités.
Sur la nullité de la société constituée, après le mariage, entre époux communs en biens, cons. notamment : Cass., 9 août 18.)1, 8 déc. 1891, précités.
Sur la nullité de la société constituée, après le mariage, entre époux séparés de biens, cons. : Cass., 7 mars 1888; Paris, 9 mars 1859; 24 mars 1870; Dijon, 27 juill. 1870 ; trib. com. Seine, 4 mars 1897. précités.
Sur le principe que la nullité s'étend à toute espèce de société constituée entre époux, quel qu'en soit le type, voire même à l'association en participation constituée entre eux en vue dune spéculation déterminée, v. Cass.. 27 juin 1893, précité.
Sur la validité des sociétés entre concubins, cons. : Paris, 13 juin 1872^ D. 73,2, 169; Lyon, 3 mars 1889, Rev. Soc. 89, 201 ; trib. civ. Seine, 14 fév. 1891, Le Droit, 27 fév. 1891. — Cf. Guillouard, n" 86 ; Bauduy et Wahl. n° 60 ; AvoLLÉE, Des sociétés entre époux, p. 137 et s.
/;) La loi Irancnise a onloiulii placer la fommo inarion SOUS la (léj)eiulaiico [)liis ou moins (Uroite (Jm mari. La fommo mni'iéo, mémo séparée do biens, est une incapahlo, qui a besoin, pour tous les actes importants intéressant son patrimoine, de l'autorisation do mari ou do justice. N'ost-il pas à craindre que la constitution, entre les époux, d'une société civile ou de commerce ne porto atteinte au principe fondainenlal {](" la piiismnce inaritale^ n'aiïranchisse en d'autres termes la femme de cotte subordination au regard du mari, que la loi a instituée pour la protection commune de la famille ?
La jurisprudence se prononce pour l'affirmative. Elle estime que, sous quelque régime que les époux soient mariés, la société, avec le droit do contrôle qu'elle confère à tous les associés, même aux simples commanditaires, conférerait à la femme un pouvoir incompatible avec son état légal de soumission^ incompatible également, s'il y a communauté entre eux, avec les droits que confère au mari sa qualité, non susceptible do restriction ou de renonciation, de clief de la communauté conjugale (art. 1388 et \ 421 G. civ.).
c) Le Gode civil et le Gode do commerce ont, par un ensemble de textes qu'il convient de coordonner et de rapprocher, marqué nettement leur volonté d'assujettir les contrats entre époux à des règles spéciale.^^ destinées, spit à empêcher l'un des époux d'abuser do son influence sur l'autre pour se faire attribuer des avantages excessifs, soit «à protéger les héritiers réservataires contre les libéralités que les époux pourraient se faire mutuellement au détriment de leurs droits.
Le principe est posé dans l'art. 1096 G. civ., qui déclare essentiellement révocables les donations entre époux, et développé dans les art. 1097 à 1099, qui prohibent les dons mutuels par un seul et même acte, ainsi que les libéralités indirectes et déguisées par lesquelles un des époux voudrait gratifier son conjoint au delà de ce dont la loi l'autorise à disposer, soit au détriment des enfants issus du mariage (art. 1094), soit à l'encontro des enfants issus d'un premier lit (art, 1098).
Les art. ir)l)^j,qui proliihooxprossémenllavente entre époux, et 1840 C. civ., aux termes (lu(|uel nulle société universelle ne peut avoir lieu qu'entre personnes respectivement capables de se donner on de recevoir l'une de l'autre, et auxquelles il n'est point défendu de s'avantaji:er nu préjudice d'autres personnes, sont autant de corollaires de principe posé. Or, si la vente est interdite entre époux, parce qu'elle permettrait d'éluder le principe de la révocabilité ad nutum des donations entre époux, il en doit être de même, par identité de motifs, du contrat de société.
Au surplus, ajoute-t-on, l'art, o G. com. considère bien la société entre époux comme une impossibilité juridique, puisqu'il déclare que « la femme n'est pas réputée marchande publique, si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari ; elle n'est réputée telle que lorsqu'elle fait un commerce séparé ». N'est-ce pas dire implicitement que la loi tient pour valable l'exercice individuel du commerce, soit par le mari, soit par la femme autorisée de celui-ci, mais qu'elle n'autorise pas la formation d'une société de commerce entre les deux époux?
409. — De la validité des sociétés entre époux, lorsque ces sociétés ne méconnaissent aucune des prohibitions légales. — L'argumentation que nous venons de résumer ne nous paraît point décisive, et nous considérons comme plus juri- {lique la thèse, défendue par quelques rares décisions judiciaires et par une fraction importante de la doctrine ', d'après
1 Lyon, 31 juill. 1867, D. 67, 3, 87; Mb. com. Marseille, 19 sept. 1883, lurisp. Marseille, 84, 9. — Sic : Thaller, n°' 3i7 et s. ; Delsol, Rev. pratique, 1856, p. 433 ; Laurent, t. XXVI, n° 40 ; Pont, t. [•", n"' 35 et s. ; Larbé, note sous S. 90, 1, 49; Lyon-Caen et Renault, t. Il, n° 78; Boistel, n" 102; Planiol, Rev. critique, 88, 375, et Traité élém. de dr. civil, t. II, n° 1937 ; Beudant, Cours de dr. civil français, état et capacité des personnes, t. V, n° 334 ; Hue, Droit civil, t. IX, n° 39, et XI, n" 78 ; Avollke, Des sociétés entre époux, th. 1903, p. 43 et s. ; Dumanoir, note sous Pand. 1905, 1, 155. — Hémard (note sous S. 1905, 1, 41) ne se prononce pas et se borne à analyser, dans ses conséquences pratiques, la thèse jurisprudentielle, — V. aussi Arthuys, t. II, n" 17.
L'un des auteurs italiens qui ont analysé le plus complètement la notion d'incapacité dans son application au contrat de société, Maxara [Délie società,
Inquolle les sociétés outre ('poiix ne seraient pas nulles coiniue telles, et ilevnnent uniquement être annulées dans les cas, — d'ailleurs très fréquents ', il importf* de le reconnaître, — OÙ la société se serait constituée en fraude de la loi, c'est-à-dire au mépris d'une des prohibitions formelles inscrites aux titres du contrat de mariage ou de la donation entre époux.
Reprenons en effet successivement les divers arguments sur lesquels prétend s'étayer la thèse de la nullité, sans distinction ni réserve, de toute société entre époux, civile ou commerciale.
Toute société entre époux, affirment les arrêts, comporte une atteinte plus ou moins grave au principe intangible de V immutabilité des conventions m^atrimoniales . — Cette affirmation, que l'on présente sans la développer, paraît bien reposer sur une confusion. Si le principe que l'on invoque devait réellement avoir pour résultat de mettre obstacle à toute mutation de propriété d'un époux à l'autre, il eût fallu interdire tous contrats entre époux. Une convention quelconque intervenant entre eux serait de nature à altérer le contrat de mariage : la donation, en faisant passer au mari un bien provenant du patrimoine de la femme, ou inversement ; le mandat^ en faisant administrer un paraphernal par le mari. Cependant donation (art. 1096) et mandat (art. 1577) sont formellement autorisés entre époux; ce qui prouve bien que le législateur n'a pas, du principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales, une conception aussi absolue, nous dirions volontiers aussi tyrannique.
vol. 1*%. p. 91 et s.) a développé sur la question des sociétés entre époux une thèse ingénieuse, consistant à faire intervenir le tribunal pour autoriser la femme à s'associer avec son mari, dans tous les cas où le lien social serait sus(-eptible de déterminer une opposition d'intérêts entre les deux époux, le mari ne pouvant être aucior in rem sîiam. La, femme, dit-U, peut être, en fait, la cheville ouvrière de l'entreprise : pourquoi, dès lors, lui refuser la qualité d^u.xor socia {rnercatrix), et la reléguer au rang subordonné de préposée du mari iuxor mercatoris), alors surtout que les intérêts en jeu sont pleinement sauvegardés par l'intervention de justice?
1 Cette fréquence même est peut-être la meilleure justification, de faclo^ de la thèse jurisprudentielle.
11 n'y i\ vraiment aucinie bonne raison do traiter la société, qui donne aux biens du ménage une valeur productive supérieure, plus sévèrement (|ue la donation ou le mandat. Le contrat de vente, il est vrai, est interdit entre époux ; mais de la vente à la société, il n'y a point d'analogie à déduire, car la société, beaucoup plus souple, se prête à toutes les combinaisons susceptibles de sauvegarder les intérêts en présence et d'assurer le respect de l'économie générale du régime matrimonial adopté.
En somme, pour que la société ne puisse être considérée comme susceptible de dénaturer le régime, et que le principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales soit respecté, trois conditions, sont nécessaires et suffisantes : — a) Que la société ne contienne pas une partie trop considérable (question à apprécier en fait) des biens qui, aux termes du régime adopté (séparation de biens, régime dotal), devaient demeurer séparés, ou dont la jouissance seule était réservée à la communauté (communauté réduite aux acquêts) ;
à) Que les statuts sociaux ne confèrent pas à la femme un pouvoir de direction incompatible avec les principes de la puissance maritale, ou même un droit de co-gestion inconciliable avec les droits du mari comme chef de la communauté conjugale ;
c) Que chaque époux puisse, comme il peut révoquer les donations qu'il iait à son conjoint, faire cesser à tout instant la société, même si les statuts assignaient à sa durér^ un terme précis.
A plus forte raison doit-on considérer comme valable la société constituée entre deux époux communs en biens, agissant en vertu d'un seul et unique intérêt, qui est celui de la communauté (abstraction faite du point de savoir si celle-ci est ou non personne morale) et un ou plusieurs associés étrangers. — Dès l'instant que la communauté est représentée par le mari, qu'elle fait apport à la société en formation de valeurs dont le mari commun en biens a la libre disposition, l'on chercherait vainement en quoi l'entrée de l'un et de l'autre époux comme associés dans ladite société porte atteinte au régime, puisque les statuts ne modifient
ni la composilioii aclivo et |)assivo de la co]nniunaiiL<i rxistaiil oiitro eux, ni retondue des [)ouvoii's du mari '.
410. — Non moins fragile, à noire sens, est l'argument tiré de la puissance maritale et de In subordination nécessaire de la femme au mari.
La jurisprudence commet un véritable anachronisme, dans sa prétention de nous ramener à la conception médiévale du mari seigneur et ^naître de la communauté, disposant à son gré du produit môme du travail et de l'activité personnelle de la femme ; alors que tout l'effort du législateur moderne tend précisément à ramener les droits du mari à des limites plus acceptables, voire même à conférer à la femme mariée la libre disposition de son salaire et de ses gains personnels ^
Avec M. Thaller ^, nous nous demandons comment la femme, qui est recevable à demander sa séparation, en cas de péril couru par sa dot, contreviendrait davantage à la puissance maritale et au rôle qui lui est assigné dans le ménage, en demandant au mari les comptes de gestion d'une société conclue entre eux deux, alors surtout que le régime est la séparation de biens, sous lequel la libre administration de son patrimoine lui appartient.
Assurément si, le régime étant la communauté, la société avait pour résultat, soit de conférer à la femme la direction de cette communauté, soit de rendre le mari comptable des valeurs qui en font partie, la femme s'assurerait une position que la loi lui interdit de prendre (art. 1388 et 1421 C. civ.). La société, en ce cas, ferait échec au régime, et devrait ôtre annulée. Mais ce que nous contestons, c'est que, sous tous les régimes, et sans tenir compte des situations de fait et du rôle assigné à chacun des époux par les statuts, la société
1 Aussi certains auteurs, qui semblent plutôt favorables à la nullité des sociétés entre époux, se prononcent-ils en ce cas pour sa validité. — Sic : lIoupiN, J. S. 1894, 81, et Traité, n" 24; Bauduy et Wahl, n" 58. — Y. aussi trib. com. Seine, 18 fév. 189G, ./. S. 96, 437.
2 (^ette tendance nouvelle vient de s'affirmer dans le vote récent de la loi du ]'.'> jnill. 1907 (Of/ic. du 16), relalive au lihre salaire de la femme mariée el il la contribution des époux aux charges du ménage. — Sin* la législation comparée, cons. notre Trfiifé de lér/isl. industr., n°' 1021 et s,
'•» TpALLEW, W 348.
oîitro (''ponx j)uisso rtro Icmic pour mille an nom {]\i j)riiicipc (Je la puissance niarilnle.
411. — Reste rar^uinent de texte, tiré des art. lODO et s., 1^)95 et 1840 C. civ., et Ti (]. coin. — Ici encore, nous estimons qu'il faut distinguer, rechercher si, en fait, l'on est en présence d'une société sérieuse, uniquement destinée à faire fructifier les apports communs des époux associés, ou au contraire d'une combinaison destinée à faire fraude à la loi, notamment en masquant une libéralité du mari à la femme ou réciproquement sous l'apparence d'un contrat de société.
Nous concédons que cette présomption de fraude devra être plus facilement admise s'il existe des enfants du premier lit et que l'on ait des raisons de croire que, sous couleur de société, l'on a cherché à gratifier le second conjoint au préjudice des héritiers réservataires. Nous reconnaissons également que la combinaison des articles 1098 et 1840 devrait faire admettre plus aisément la nullité de la société, dans le cas où les époux, mariés par hypothèse sous un régime de séparation, totale ou partielle (régime dotal avec paraphernaux), auraient constitué entre eux une société universelle de gains. L'art. 1840 C. civ. déclare en effet nulle toute société universelle constituée entre personnes « auxquelles il est défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes ». Mais ce sont là des questions de fait, à apprécier dans chaque espèce ; et rien n'autorise à édicter ici une présomption juris et de jure de fraude à la loi.
Nous nous sommes expliqué déjà sur l'argument tiré de l'art. 1595, prohibitif de la vente entre époux, que rien n'autorise à étendre en dehors du cas qu'il prévoit.
Plus faible encore est l'argument déduit de l'art, o, al. 2, C. com. Sans doute, lorsque la femme coopère au commerce du mari, la loi présume que la qualité de commerçant n'appartient qu'à ce dernier, la femme devant être considérée comme un simple préposé de son mari. Mais cette présomption, quoique d'ordre public, cédera devant un acte formel de société. Car elle a été introduite à raison de l'équivoque déterminée par une collaboration des deux époux, sur le
vérilablo rùle qu'a cnlciulii jouer la feuiuK». Eu Incc. d'une société expresse, il n'y m |)Ius d'équivociue *.
412. — Caractères, et coiiséqnences de la, uallité. — Sur vai l(MTain encore, nous conslalons un certain désaccord entre la doctrine et la jurisprudence. Voici en quels termes, notamment, M. Thaller (n*' 349) apprécie à ce point de vue la thèse jurisprudentielle : « La thèse des arrêts se comprendrait mieux si le droit de demander la nullité n'appartenait qu'à la femme, et surtout si celle-ci pouvait s'en prévaloir, même à rencontre des créanciers^ la société ayant périclité. La femme recouvrerait alors son apport franc et quitte, au lieu d'avoir à prendre sa part dans les pertes subies dans l'exploitation. La nullité serait rétroactive à son profit et pourrait être opposée aux tiers. La femme serait frappée d'une incapacité, à elle toute relative, de former une société avec son mari. Vis-à-vis de celui-ci, le contrat tiendrait et la lierait envers les créanciers, à tout événement.
« Entendue ainsi, la nullité de la société entre époux prendrait sa place à côté des nombreux moyens prétoriens, imaginés pour sauvegarder les apports de la femme. Ce serait, comme l'inaliénabilité de la dot mobilière, une thèse scolastique de préservation des ressources du ménage.
« Mais les arrêts maintiennent la société de fait entre les deux époux pour la phase d'exploitation écoulée (Gass., ci-v. rej., 5 mai 1902, supra). Ce n'est pas très heureux. Cette manière de procéder enlève aux arrêts leur justification ».
Nous ne partageons pas entièrement, à cet égard, l'opinion émise par M. Thaller, et il nous semble qu'en somme la jurisprudence, malgré le flottement presque inévitable dans une construction juridique de cette complexité, est demeurée fidèle à son point de départ, et logique avec elle-même.
Remarquons qu'il s'agit ici d'une nullité qui, sans être fondée sur une cause illicite, n'en est pas moins d'ordre public ; attendu que ce n'est pas seulement dans l'intérêt des époux, mais aussi dans l'intérêt des tiers que la loi a posé
1 Thallkk, n"" Ml et 34!J, note \. — Pour le commentaire de l'art. '.') C. com., V. Thalleh et Gaudkmkt (en préparation).
lo principe de. riinmulabililé des conventions matrimon in les, et (jue l'on peut invo(jncr également des arguments d'intérêt général en laveur de l'inlerdiction de toute libéralité irrévocable entre éj)oux. De ce point de départ découle logiquement une double conséquence :
a) La nullité devra pouvoir être invoquée par toufi les intéressés, et non pas seulement par le ou les incapables, ou par les personnes ayant autorité sur eux, comme dans 1 hyj)othèse d'incapacité ordinaire ;
b) La nullité n'opère pas comme une simple dissolution, à l'instar de la nullité pour défaut de publicité. Tout au contraire, les choses devront autant que possible être remises en Vétat antérieur', sinon, l'on créerait une véritable prime à la violation de la loi ; les époux bouleverseraient sous couleur de société les conditions de leur régime matrimonial, et, tant que nul ne protesterait, cet état de choses illégal subsisterait, et la liquidation devrait en faire état.
Or, n'est-ce pas au fond ce que décide la jurisprudence? Tous les arrêts, d'abord, se prononcent expressément ou implicitement pour le caractère d'ordre public de la nullité, et conséquemment pour le droit reconnu à tous de s'en prévaloir (Cons. spécialement : Paris, 24 mars 1870, D. 72, 2, 430 ; Cass., 0 février 1888, précité, motifs).
Sur le second point, il est vrai, la jurisprudence semble moins ferme. L'on peut citer quelques décisions qui ont admis la liquidation de la société annulée sur les bases des statuts ' ; et en ce cas, nous reconnaissons volontiers avec M. Thaller qu'il était bien inutile d'affirmer la nullité des sociétés entre époux, au nom de l'ordre public, pour aboutir pratiquement à reconnaître leur validité !
L'on en peut citer d'autres qui, à l'inverse, ne veulent pas entendre parler de liquidation, et refusent à l'époux la faculté de réclamer à son conjoint une part quelconque des bénéfices réalisés au cours de la société ; si bien qu'ici la nullité opérerait comme s'il y avait cause illicite ^
1 Paris, 2 août 1899, J. irib, corn.. 1900, iOl. — V. aussi Hémard, note sous S. 1905, 1, 41.
a Paris, 9 mars 1839, D. 60, 2, 12. — Y. aussi Cass,, 7 fév. 1860, D. 60, 1,
r-ORMATlON DU CONTRAT 5bt
Mais, d'iino part, l'on cojislalcrail aiso.inent, on se reporlîinl aux fa ils de la cause : — 1" Que les décisions du preniiei' groupe sont inlervenues dans des cas où, au fond, la violation de la loi n'était pas lla^rante, les clauses de la société annulée ne présentant rien d'anormal, et la liquidation conlornie aux statuts aboutissant h peu près aux mêmes résultats pratiques que la liquidation conforme au droit commun ; — 2'^ Que celles du second groupe sont intervenues au contraire à l'occasion de sociétés entachées d'une fraude à la loi caractérisée, rendant impossible le respect des statuts.
413. — La thèse jartsprudent'œllc. — Ces deux groupes de décisions exceptionnelles écartés, reste un ensemble important d'arrêts dont la doctrine peut se synthétiser à notre avis dans la formule suivante : — La société de fait ayant existé entre les époux jusqu'au jugement d'annulation se liquidera, non d'après les statuts dont il convient de faire abstraction, mais conformément aux principes généraux admis pour la liquidation des sociétés de fait ne reposant point sur une cause illicite, c'est-à-dire en conformité du principe d'équité posé par Fart. 1853 C. civ. (Sur cet article, V. sKpra, n"^ 53 et s.).
En d'autres termes, le fonds social, grossi des bénélices réalisés, se partagera proportionnellement aux apports réellement etfectués par chacun, abstraction faite des clauses contraires des statuts.
Sans doute, ce principe n'est pas posé aussi nettement. La plupart des arrêts se contentent de formules un peu vagues, quelque peu énigmatiques môme \ Mais au fond le
llu; 8 nov. 1880, S. 81, 1, 248; Paris, l'='' avril 1905, Le Droit, 23 mai 1893.
* l.a nullité qui entache la société (en participation) formée entre deux époux n'empêche pas qu'elle ne ])ro(luise << des rapports de fait dont l'équité exige qu'il soit tenu compte », lisons-nous dans un arrêt de la Chambre des requêtes du 27 juin 1893 (I). 93, 1, 488).
\.<\, nullité, dit la Cour de cassation dans ses plus récents arrêts (v. notamment Cass., 7 mars 1888, S. 88, 1, 30j, D. 88, 1, 349; 5 mai 1902, S. 1905, 1, 41) n'empêche pas que, jusqu'au moment où elle est demandée par les intéressés, il n'ait pu y avoir entre les prétendus associés des rapports de fait, qui
558 TITRE m — CHAPITRK III — SECTION PHEMIÈHE
parlap:e conlorine à rrMjiiih', coniorme aux règles du droit, c'est précisément le partage conforme au principe de proporlionnaliié affirmé par l'art. 1853 G. civ.
De ce que la Tuillité n'opère pas ex nunc^ comme une simple dissolution, mais oblige le juge à faire abstraction des statuts et à liquider la société ayant existé entre les époux comme une simple société de fait, découle, à titre de corollaire, l'anéantissement rétroactif de la personnalité de la société. Les immeubles dépendant du fonds social seront à considérer comme ayant été acquis indivisément par les associés ; ils seront donc grevés des hypothèques judiciaires ou légales nées du chef de chacun d'eux '.
La seule affirmation jurisprudentielle réellement critiquable, dans la rigueur des principes, est celle d'après laquelle la nullité que nous étudions serait couverte par une ratification et une exécution complète, survenant après le décès du mari -.
doivent se régler sans que l'un s'enrichisse aux dépens de l'autre, et qui, par conséquent, ouvrent à chacun deux le droit réciproque de provoquer le partage de l'actif et du passif résultant des opérations faites en commun : « ce partage devant avoir lieu conformément aux règles du droit et aux usages de la matière ». — V. aussi Paris, 9 avril 1897, D. 99, 2, 244: Cass., 5 mai 1902, S. 1905, 1, 41.
* C'est ainsi qu'en supposant un mari co-tuteur des enfants nés d'un premier mariage de sa femme, l'annulation de la société constituée entre sa femme et lui aura pour effet d'assujettir les immeubles sociaux à l'hypothèque légale des enfants de celle-ci. Cass., 23 avr. 1902, D. 1902. 1, 309; Nimes. 24 avr. 1900. D. 1901, 2. 4. — Cf., en ce qui concerne l'hypothèque légale de la femme pour garantie de ses reprises dotales, Paris, 10 déc. 1896, D. 97, 2,
11 ne s'ensuit d'ailleurs nullement que l'on doive, à raison de cette rétroactivité, tenir pour nulles toutes les opérations traitées par la société. L'intérêt des tiers, qui ne connaissent que la raison sociale sous laquelle la société s'est publiquement manifestée, exige au contraire que ces opérations, auxquelles par hypothèse les deux époux associés ont coopéré, soient maintenues ; il en serait difTéremment des actes d'une société constituée, à l'insu du mari, entre une femme mariée non autorisée et un tiers. — Arg. trib. com. Saint-Etienne, 14 nov. 1906, précité (motifs).
2 Cass., 6 fév. 1888, S. 90, 1, 49. et note Labbé, D. 88, 1, 40. — Sic : Aubry et R.vu, t. IV, p. 263, § 337; Larombière, Obligations, t. VI, sous l'art. 1338; SoLON, Théor. sur les nullités, t. II, p. 301. — Contra : Nancy, 9 fév. 1901, D. 1902. 2, 140. — Demolombe, Obligat., t. VI, n" 54 ; Labbé, note précitée ; Laurent, Principes, t. II, n° 600.
11 serait plus jiM'i(li([ii(', si Ton ('onsidiTc In nnllité couime étant (l'ordre public, (Técarter toute possibilité de conlirmation ; mais, ici, la jurisprudence s'est laissé influencer, ce que Ton ne saurait lui reprocher, par de puissantes considérations d'ordre pratiqu(\ En somme, la société entre époux ne repose point sur une cause illicite; le mariage étant dissous par hypothèse, l'intérêt des tiers au respect du principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales s'évanouit ; il ne subsiste donc plus aucune raison sérieuse d'écarter l'application des statuts h la liquidation.
414. — Nos co)icIusions. — 11 nous reste à examiner avec précision dans quelle mesure, étant donné notre point de départ, d'après lequel les sociétés entre époux ne seraient pas nécessairement nulles comme telles, mais seulement dans les cas où, sous le couvert d'une société de ce genre aurait pu se dissimuler une fraude à la loi, nous pouvons admettre, dans quelle mesure au contraire il convient d'écarter les solutions jurisprudentielles?
Nos conclusions à cet égard peuvent se résumer dans les formules très simples que voici :
a) Sera nulle d'une nullité d'ordre public, susceptible d'être invoquée par tous les intéressés, et donnant lieu à une liquidation ex eequo et hono^ abstraction faite des statuts, toute société entre époux ayant pour but ou pour résultat de porter atteinte au principe de l'immutabilité des conventions matrimoniales, aux droits du mari comme chef de l'association conjugale ou de la communauté, au principe de la révocabilité ad nutum des libéralités entre époux, et généralement aux prescriptions impératives des art. 1096-99 et 1810 G. civ.
h) Devront être maintenues, au contraire (sous réserve de la faculté de dénonciation ad nntwn précédemment indiquée), les sociétés entre époux constituées dans des conditions telles qu'aucun des principes pré-rappelés ne puisse être considéré comme méconnu. Telle serait notamment la société constituée entre deux époux communs en biens agissant dans un
oOO TiTHE III — chai'ithl: m — section première
svtil et mrme ititénU^ et un ou plusieurs tiers *, les bénéfices nllrihués aux époux communs eu biens devant se partager entre eux sur les bases mêmes déterminées par le contrat -.
Il en serait de même d'une société particulière constituée entre époux séparés, toutes les fois que les rédacteurs des statuts ont pris soin de laisser subsister une quantité suflisante de biens séparés, et que de plus ils se sont abstenus de choisir un mode d'administration plaçant le mari sous le contrôle de sa femme, ou conférant à celle-ci un pouvoir de direction, contrôle ou direction incompatibles avec la puissance maritale.
A plus forte raison, devrait-on tenir pour valable la souscription, même simultanée, des deux époux, à une société par actions, quel que puisse être le rôle dévolu au mari dans radminislration. 11 s'agit en effet d'un placement^ elîectué par les époux dans les limites des pouvoirs qu'ils tiennent respectivement de leur contrat ; et l'on chercherait vainement ici un principe d'annulation (Cf. Thaller, n'' 319 in fine).
415. — De certaines incapacités spéciales. — A. Sociétés universelles ; causes spéciales de nullité. — ^Mentionnons ici, sans nous y arrêter longuement, — car les sociétés univer-
• Cf. Irib. cojii. Seine, liS fcv. 1896. ./. >'. i)G, 437. — V. aussi Holtin, dissert, sous J. S. 1894, ^\ ; Bouvikk-B.angillox, note sous Panel. 190"i, 2, lo8.
'^ Au fond, et par des voies indirectes interprétation ingénieuse et un peu forcée de lart. 5 C. com.), la jurisprudence est parvenue à des solutions voisines, tout en respectant théori({uenient le principe affirmé par elle de la nullité des sociétés entre époux. 11 lui a suffi, en présence de contrats de société entre les deux époux communs en liiens et un tiers, contrats respectant l'autorité maritale, de déclarer qu'en réalité la femme était à considérer comme la préposée, non comme l'associée du mari, et que par suite ces sociétés ne sauraient être atteintes par la prohibition légale des sociétés entre époux. Trib. Seine. 19 juill. 1882, et Paris, 4 janv. 1883, sous Cass., 6 fév. 1888. D. 88, 1, 401, S. 90, 1, 49; Lyon, 12 juill. 1898, Mon. Jud. Lyon, 8 août 1898 ; Amiens, 8 juill. 1899, J. S. 1900, 212. — Cf. Répert. Fuzier- Herman, v° Société (en général), n"* 288 et s.
Un autre avantage de cette interprétation, parfois singulièrement forcée, des accords intervenus, est de faire écliapper la femme à la faillite, le mari étant réputé seul commerçant. Cass., 27 janv. 187o, D. 73, 1, 297; Dijon, 22 déc. 1873, S. 76. 2. 79; Caen. 31 juill. 1883. ./. des failL, 84, 466. — Sic : AvoLLÉE. p. 127 et s.
INFORMATION bU COMUAT 501
selles (de tous h le as présents^ ou môme de f/ains), très rares on matière civile, sont inconnues au commerce, — la disposition de l'art. 18i0 C civ., ainsi conçu : « Nulle société universelle ne peut avoir lieu qu'entre personnes respectivement capables de se donner ou de recevoir Tune de l'autre, et auxquelles il n'est pas défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes ».
Ce texte vise en réalité deux hypothèses distinctes : — a) La cas d'une société formée entre deux personnes respectivement incapables de se faire des donations, ou dont Tune est frappée d'une incapacité de ce genre, fût-ce sans réciprocité (ex. : incapacité pour le médecin ou le ministre du culte de recevoir une libéralité du malade traité ou assisté au cours de sa dernière maladie, art. 909 G. civ.). Dans cette première hypothèse, la loi présume que les parties ont entendu tourner la loi et déguiser une libéralité prohibée sous le couvert d'une société universelle, de tous biens présents, ou de gains.
Cette présomption est jiiris et de jure ; la société constituée dans de telles conditions est nulle, sans qu'il soit loisible aux intéressés d'établir qu'en réalité leur société est sérieuse et ne dissimule aucune donation. 11 conviendrait même d'annuler la société formée non avec l'incapable, mais avec l'une des personnes énumérées en l'art. 911 C. civ., que la loi considère comme personnes interposées.
b) Le cas d'une société formée entre deux ou plusieurs personnes dont l'une au moins a des héritiers réservataires. Cette hypothèse est beaucoup plus générale que la précédente, le nombre des personnes ayant des héritiers à réserve étant considérable. D'où la question de savoir si l'on peut ici, comme dans le cas précédent, admettre comme sanction la nullité de la société? L'afhrmative a été soutenue^; mais les conséquences auxquelles elle aboutit (nullité radicale de Ion le société universelle contractée, avec un tiers quelconque, |)ar une personne ayant des héritiers réserva-
• Besancon, 30 mars 1835, sous Cass., 2."j juin 1839, S. 30, 1, jio. — iSic : Po>T, l. V% n" 222 ; GuiLLOUAurj, n" 39.
Des Sociélés commerciales. — T. l. 36
502 TiTHi: m — chapitiik m — section imikmière
iaires) ont Inil j»i('v;iloir en doclrinc une solution moins draconienne.
1^'opinion dijininante est (jucii pareil cas la société n'est pas nulle, mais qu'il appartient aux tribunaux de rechercher dans chaque espèce si la société ne confère pas à tel des associés des avantages excédant la quotité dont la loi permet à son coassocié de disposer au détriment des héritiers, et le cas échéant d'ordonner la réduction de cette libéralité déguisée ^
416. — B. Sociétés entre successibles. — 11 convient de rapprocher de la disposition précédente la présomption de libéralité édictée, en termes un peu enveloppés, par l'art. 8oi C. civ., ainsi conçu : « Pareillement, il n'est pas dû de rapport pour les associations faites sans fraude entre le défunt et l'un de ses héritiers, lorsque les conditions en ont été réglées par un acte authentique ». Cette disposition est beaucoup plus générale, en ce sens d'une part qu'elle s'applique à toute espèce de sociétés, même particulières, et présente par conséquent de l'intérêt, même pour les sociétés commerciales, et qu'elle régit d'autre part les relations juridiques du de cujus avec tous ses successibles, même non réservataires.
Mais elle est moins rigoureuse, attendu que la présomption de libéralité édictée par l'art. Soi n'existe qu'autant que les parties ont négligé de rédiger les statuts de leur société par acte authentique. Le législateur estime sans doute, à tort ou à raison, que les parties désireuses de contracter entre elles une société véritable, sans arrière-pensée de libéralité, auront recours de préférence à la forme solennelle, inutile en principe. — Sur la validité des sociétés contractées par acte sous seing privé, v. supra^ n^^ 230 et s.
Deux situations doivent donc être envisagées : l'' Le de cujus a conclu avec ses successibles ou certains d'entre eux une société d'un type quelconque, dont les statuts ont été rédigés par acte authentique. En ce cas, la société devra
1 AuBRY et Rau, t. IV, § 379, p. oo3, note 7 ; Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 79 ; Holtin, t. 1", n» 77 ; Arthuys, t. I", n» 22. — Cf. Baudry et Wahl, n°' 127 et s.
l'OHMATlON r)ll CONTRAT 503
rtrc exécTitéo diins sn ((mkmii", ol les hénéficos se n'pnrliront en conformité dos statuts, à moins ([uo Ton ne prouve directement l'existence d'une fraude^ c'est-à-dire (suivant l'interprétation généralement aduiise) d'un avantaj^e indirect résultant pour tel ou tel des associés de clauses exceptionnelles, tendant à lui attribuer une part anormale dans les bénéfices * ; auquel cas rapport serait dû de ces avantages, conformément à Fart. 853.
2*^ Le de eu jus ^ en contractant une société avec ses successibles, a négligé de recourir à la forme authentique. Aucune formalité équipoUenle ne saurait ici être admise. Quand bien môme l'acte de société sous seing privé aurait acquis date certaine par l'enregistrement et aurait môme été publié dans les formes légales ^, l'acte sera réputé contenir une libéralité indirecte ; et par suite rapport sera dû en principe par le successible à ses cohéritiers de tous les bénéfices et avantages à lui attribués en exécution du pacte statutaire ^
L'application rigoureuse de ce principe, bien que conforme à la lettre de l'art. Soi, eût conduit à des conséquences manifestement iniques. Aussi la jurisprudence l'a-t-elle atténuée par un tempérament d'équité, destiné à empocher les cohéritiers du successible de s'enrichir injustement à ses dépens. Elle décide en effet que, des bénéfices rapportables, devront être déduits non seulement les intérêts des apports réellement effectués par l'associé et dont il serait en mesure de justifier, mais aussi le cas échéant une indemnité destinée à le rémunérer de sa collaboration à l'entreprise commune *.
1 AuBRY et Rau, t. VI, § 631 ; Demolombe, t. XVI, n° 367 : Baudry et Wahl, Successions, t. III, n» 3598; Guillouard, n" 40; Rép. génér. du notariat, 1893, p. 316 ; Hue, t. V, n" 363 ; Lyon-Gaen et Renault, t. II, n" 80.
^ Cass., 29 déc. 1858, D. 59, 1, 213; Dijon, 24 janv. 1866, S. 66, 2, 196; Bordeaux, 21 avril 1891, Rec. de Bordeaux, 1891, 1, 330; Grenoble, 17 déc. 1892, Bec. de Grenoble, 1893, p. 32. — Le Code civil italien (art. 1011) contient une prescription analogue ; mais il se contente d'exiger que l'acte de société ait ac(|uis date certaine.
3 Mêmes arrêts et auteurs. — V. aussi Dalloz, SuppL au Répert., v Succession, n"» 792 et s. ; Répert. Fuzier-Herman, v" Rapport à succession, n° 285.
* Cass., 17 août 1864, D. 65, 1, 304 ; Paris, 26 août 1868, Bei\ du notariat,
&64 TITRE m — CHAPITIŒ III — SECTION PREMlÊllE
417. — C. Faillite ou lifjiuidafion judiciaire? — La faillite (Miiportaiii (lessaisisscmoiit tolnl, cl la li(jiii(]alion judiciaire dessaisissement partiel du débiteur, Ton pourrait rtre tenté d'en conclure qu'un né*;ociant en état de l'aillile ou de liquide! lion judiciaire déclarées est incapable de figurer, en nom tout au moins, dans une société. Cette conclusion serait inexacte, le dessaisissement n'étant nullement l'équivalent d'une incapacité juridique véritable.
Sans doute la faillite emporte dissolution de la société, dans les sociétés fondées sur Yintuitus personœ (v. infra, tit. m, chap. V), mais il n'y a là qu'une présomption de volonté, susceptible de céder devant la preuve contraire, ainsi que nous l'établirons ultérieurement : l'on ne saurait donc arguer de l'art. 1805 C. civ. pour déclarer le failli incapable de iigurer, même comme associé en nom, dans une société.
11 est vrai également que la faillite, en privant le débiteur de la disposition de son patrimoine, pourra le mettre en fait dans Tiinpossibilité de réaliser les apports promis. Mais il se peut qu'il fasse apport de valeurs étrangères à la faillite, sur lesquelles par exception la mainmise du syndic ne s'exercerait pas ; tel serait en particulier le cas d'un apport en industrie, lequel échappe par son caractère essentiellement personnel à la mainmise des créanciers ^ A plus forte raison la capacité du failli ou du liquidé est-elle complète au point de vue qui nous occupe, en fait comme en droit, s'il a recouvré par l'homologation du concordat la libre disposition de ses biens.
68, n" 2267. — Les juges du fond, ayant un pouvoir arbitraire d'appréciation pour la fixation de cette indemnité, pourraient même dispenser l'associé de tout rapport, en se fondant sur ce que les bénéfices lui revenant d'après les statuts n'excéderaient point la juste indemnité à laquelle il a droit, pour sa coopération aux affaires sociales. — Mêmes arrêts. — Sic : Aubry et Rau, Raudry et Wahl, Demolombe, Hlc, op. cit.: Houpix, t. P'. n" 24. — Contra : Laurent, t. X, n" 618.
1 Gass., 16 nov. 1887, D. 88, 1, 32o ; trib. corn. Seine, 12 avril 1897, J. S. 97, 438. — V. aussi Grenoble, 1" mai 1894, S. 94, 2, 277. D. 93, 2, 391. — Cf. GuiLLOUARD, n" 318; Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 334; Baudry et W'ahl, Sociétés, n" 430 ; Houpin, J. des Soc. 97, p. 438 ; Rousseau, t. I", n" 571 ; Pic, Faill. des Soc. p. 74. — Pour plus de développements, v. Tiialler et Percerou, Des faillites [en préparation).
FORMATION DU CONTRAT ^^"^i
418. — l). hicapdc'Ui's^ vraies ou prétcudiiea, découlant de r appUcatlon des principes du droit public interne. — L(t commune industrielle. — Le cadi'o de cette étude ne nous permet pas de faire rapplicalioii, aux sociétés dans lesquelles un établissement j)ul)lic ou d'utilité publique pourrait prendre un intérêt d'une manière ostensible, du principe connu en droit administratif sous le nom de principe de spécialité^ et de rechercher si ce principe est tellement absolu qu'un établissement de ce genre ne puisse en aucun cas, fût-ce pour une entreprise se rattachant indirectement à son objet, figurer en nom comme associé dans une société civile ou de commerce ^
Mais le mouvement économique et social qui emporte aujourd'hui les Etats et les municipalités dans la voie des exploitations commerciales ou industrielles en régie, directe ou intéressée, est tel, qu'il nous paraît indispensable de le signaler ici d'un mot, pour en mesurer les conséquences possibles au point de vue de la théorie que nous étudions.
L'on admettait il y a quelques années comme un axiome que les communes'^ étaient juridiquement incapables de faire le commerce ou d'exploiter une industrie lucrative quelconque. Telle est encore la thèse du Conseil d'Etat, consignée dans une série d'avis de la section de l'intérieur, ou d'arrêts contentieux \ thèse basée tant sur le silence de la loi municipale à l'égard des régies, que sur le principe de la liberté du commerce et de l'industrie.
Abandonnée par la plupart des pays étrangers, notamment
1 Sur le principe de spécialité, consult. notamment : Berthélemy, Traité élém. de droit administratif, 4° éd., p. 38 et s. ; Ducrocq, Cours de droit admin., V éd., t. IV, n° 1372; Ripert, Le principe de la spécialité, 1906. — V. aussi infra, même n", en note.
=2 Nous ne parlerons pas de l'Etat, l'hypothèse de l'Etat entrant comme unité dans une société n'étant pas de nature à se réaliser fréquemment. Il est à remarquer cependant que l'Etat prussien a ouvertement adhéré, dans ces dernières années, à plusieurs kartells miniers. — Sur la possibilité d'annuler, comme avant une cause illicite, les syndicats d'accaparement, V. infra, n" 428.
•1 Cons. notamment : avis du 7 juin 1877 (Régie du gaz de Tourcoing); 17 juill. 1894 (Pharmacie municipale de Roubaix) ; Cons. d'Etat, l*' fév. 1901, Ï.EBON, 1901, lOy, D. 1902, 3, 34 çoncl. Homieu),
5G6 TITRE m — CHAPITRE III — SECTION PREMIÈRE
par rAii^lclcrrc, l'Ilalic cl rAllcinii^nc, vviUt thèse, inanifesteinciit contraire aux tendances contemporaines, et même aux intérêts évidents des municij)alités, désireuses de s'affranchir dv la lourde sujétion que font peser sur elles des concessions à long terme imprudemment consenties, se heurte à de très graves objections.
Tout d'abord elle suppose résolue dans le sens le plus restrictif l'une des questions les plus controversées du droit public, qui est de savoir si la notion de pleine capacité est vraiment incompatible avec la notion de personnalité morale*.
— De plus, elle est difficilement conciliable avec tout un ensemble de textes, qui ont expressément reconnu aux communes le droit d'exercer un commerce ou une industrie, ou tout au moins une régie lucrative^ le plus souvent sous le régime du monopole (monopole du pesage, jaugeage et mesurage publics -, — monopole des bureaux de conditionnement, à combiner d'ailleurs avec les droits reconnus aux Chambres de commerce ^ — monopole des pompes funèbres',
— droit d'exploiter directement un chemin de fer d'intérêt local ou un tramway", etc.).
* Dans le sens de la capacité rigoureusement restreinte à l'objet spécial des personnes morales, cons. notamment : Duchocq, op. cit., \. VI, n° 2180 ; Beudant, note D. 79, 1, 5; Laurent, Dr. civ., t. 1", n° 288; Baudry et IIouques- FoL RCAUE, De.i personnes., t. P', n" 2*J.j. — Cons. au contraire, dans le sens de la pleine capacité : IIauriou, Précis de dr. administratif, Q'' éd., p. 241; Aubry et Rau, t. P% n° d4 : Lyon-Gaex et Renault, t. 1", n" 210, et t. Il, W' 118 et s.; Bouvier, La municipalisation des serrices jniblics devant la loi et la jurisprudence française, broch. 1907.
- Loi 28 mars 1790.
3 Loi 21 août 1900.
* Loi 28 déc. 1904.
" Loi 11 juin 1880, art. 10 loi dont l'esprit a été nettement méconnu à plusieurs reprises par le Conseil d'Etat,. — Pour le développement de cette argumentation, cons. principalement l'étude précitée de M. Bouvier, et les nombreuses autorités citées par lui. L'on trouvera dans cette étude, remarquablement documentée, une critique très pénétrante de la jurisprudence administrative française, et de ses contradictions déconcertantes. — Conf. Nkzahd, La municipalisation du service de Véclairage public de la Ville de Paris, broch. 1905. — Cons. aussi, sur le développement du domaine industriel des municipalités en France et à l'étranger : Pic, Traité de législ. industr., 2* éd., n"' 662 et s., et les autorités citées ; Louis Jaray, Industries municipa- Usées ,Quest. pratiques de législ. oavr.. 1903, p. 303); Copper, Industries corn-
11 est vrai qu'aucim de ces textes ne reeoniiaît expressément à la conininiK» le droil de contracter une société, avec un ^rouponient de capitalistes, pour l'exploitation de régies de cette nature. Mais aucun ne l'interdit, et le projet de loi récemment soumis aux Chambres, en vue d'organiser pour le (iaz parisien une régie intéressée, à la suite du rejet fâcheux par le Sénat (14 déc. 1905) d'un projet plus hardi comportant la régie municipale directe, tend précisément à instituer une association sni generls entre la Ville et la Compagnie fermière.
Au surplus, cette faculté pour les communes, dans certaines circonstances données, d'entrer comme associées ^ dans une exploitation lucrative présentant un intérêt général pour la collectivité, leur est formellement reconnue par un texte récent, la loi du 12 avril 1906 [Offic. du lo) sur les habitations à bon marché. Cette loi, en effet, prévoit expressément, entre autres procédés recommandés aux communes désireuses de s'associer à l'œuvre des logements ouvriers, la souscription d'actions émises par les sociétés d'habitations à bon marché, jusqu'à concurrence des deux tiers des titres -.
419. — Incapacités de droit international. — En principe, Vétranger en France est pleinement capable de faire le commerce, soit à titre individuel, soit comme associé : le commerce rentre essentiellement, en effet, dans le jus gentium. S'il entre comme associé dans une société française, il est
munales^ eau, f/az, électricité^ 1905 ; Vermaut, Les régies municipales en Angleterre, 1903 ; Bkees, Les régies et les concessions communales en Belgique,
1 Est-ce à dire qu'une personne morale de droit public, notamment une commune, puisse jamais être considérée comme un véritable commerçant, passible de la faillite ? Nous réservons l'examen de la question, généralement résolue par la négative. — V. Thaller et Gaudemet, Des commerçants (en prél)arationy. — Cf. Lyon-Gaen et Renault, t. V', n° 210.
^ La loi de 1906 a remplacé la loi de 1894, dont aucune disposition n'autorisait les déparlements ou les communes à coopérer à l'œuvre des iiabitations à bon marcbé. — Sur cette loi du 12 avril 1906, cons. notamment : Pic, Les habitations ouvrières et la législation française (loi du 12 avril 1906), rapport présenté au Congrès de V Alliance d'hygiène sociale, Ln'OU, 1907. — \ . aussi TuhOT, Les hahitalions ouvrières et la législation Hev. polit, et pari., mars 1907,.
nalinvlloinont soumis à luules los lois qui, en P'rauco, régissent les sociétés du ty|X' ndoplé ; or doit être considérée comme société française toute société ayant son siège social en France, alors même qu'elle serait composée en majeure partie d'étrangers, alors même que son centre principal d'exploitation serait en pays étranger.
Nous nous bornons à rappeler ici un principe généralement admis, les difficultés relatives à la détermination du critérium de la nationalité des sociétés, ainsi que l'étude de la condition juridique en France des sociétés étrangères, restant en dehors du cadre de nos recherches \
Remarquons toutefois que le droit de libre commerce entre personnes de nationalité différente comporte une exception importante en temps de guerre. 11 est en effet universellement admis, en droit international public, que la dfklaration de guerre emporte interdiction de commercer entre les sujets des deux puissances belligérantes*.
La société constituée soit entre Français et étrangers, soit même entre Français seulement, en vue d'une entreprise commerciale impliquant relations constantes et régulières entre les deux Etats belligérants (société d'armateurs organisant des services réguliers entre les deux pays, société constituée pour l'exécution de travaux publics à l'étranger, l'exploitation à l'étranger d'une concession d'eau ou de gaz, etc.), devra en conséquence suspendre ses opérations jusqu'au rétablissement de la paix, ou tout au moins les limiter au territoire national ou aux relations entre la France et les pays neutres ^
* Sur ces difTérents points, cons. Thaller et Geouffre de Lapradelle. Droit international privé commercial et maritime en préparation;. — V. aussi supra, n" 191, et, sur la capacité commerciale des étrangers : Thaller, Traité élém., n» li6; Lyon-Caen et Renault, t. I", n" 209. — Cf. Pic : Faillite et liquidation judiciaire des sociétés en droit international privé (Glunet, 1892; ; Condition juridique des travailleurs étrangers en France, broch. in-8° (extr. de Clunet, 1905 et 1906;; Traité de législ. industr., 2" éd., n"^ 241 et s. ; notes sous D. 1903, 1, 233, et D. 1904, 1, 225.
2 Sur cette interdiction et sa portée, cons. notamment : Bonfils-Fauchille, Manuel de droit internat, public, 3* éd., n°^ 1061 et s., et les autorités citées : Despagnet, Cours de droit internat, public, 3* éd., n" 517.
3 Sic : LYO^•-CAE^• çt Renault , t. I". u" 209.
FOHMATION DU CONTHAT 500
11 n'y a j)as là nnv véi'ilahh^ in('a[)a(:iic^, mais siin[)l('in('nL une impossihilih' l('inj)Oi'air(^ de foiictioiiiicr, par suil<î (révénemonls (l(* l'orcc^ inajourc. Mais il est un cas, copoiidaiil, où l'aj)p]icalion dos principos du di'oil des gens commanderait l'annulation de la société ; c'est le cas où celle-ci se constituerait, au lendemain de la déclaration de guerre, entre nationaux et sujets du pays ennemi. Tous contrats privés conclus entre sujets des puissances belligérantes après la déclaration de guerre étant, à moins de licences ispéciales^ nuls d'une nullité d'ordre public, la société dans laquelle figurerait, comme associé en nom tout au moins, un sujet ennemi, devrait être tenue pour nulle, quelque licite que soit son objet, envisagé in abstracto.
S'il s'agissait d'une société par actions, il suffirait, semblet-il, de déclarer nulles les souscriptions émanées des sujets ennemis, sans pour autant annuler la société elle-même.
§ 3. — De 7a cause licite
420. — Cause on objet illicite. — Toute société, dit l'art. 1833 G. civ., doit avoir un objet licite. Le mot « objet » est pris ici comme synonyme de cause licite (art. 1108-i*^ G. civ.), et non à'objet certain (art. 1108-3'' G. civ.).
Que l'obligation de cbaque associé ait son objet dans l'apport qu'elle implique, et sa cy^?y.v^ juridique dans les apports promis ou réalisés par l'ensemble des autres associés, cela découle de la définition même du contrat synallagmatique, dont le caractère propre est d'imposer aux parties des prestations réciproques, telles que l'engagement de chacun ait pour cause les engagements pris par ses co-contractants. A cet égard, nous n'avons rien à ajouter aux développements déjà consacrés par nous à la théorie des apports sociaux (V. supra, n^^ 16 à 41).
Mais nous employons ici les mots cause ou objet dans un autre sens. V objet dont parle l'art. 1833 est le but que poursuit la société. La société doit avoir un objet, autrement dit un but d'exploitation licite, C'est une application pure et
570 TITRE III — CHAPITRE lîl — SECTION PREMIÈRE
simplo (lu droit coinHiuii dos oldi^nlions (art. G, 1108, 1133 cl 1833 (î. cJv. chn.), (iii'il rlail à pcino iipcossaire d'pnoncor '.
II ne saurait t^tro (jucstion de passer en revue toutes l(;s variétés, esseiitiellenieut protéiiormes, de sociétés illicites, c'est-à-dire contraires à la loi, à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. 11 nous suffira de les grouper par catégories, en empruntant pour cliaque catégorie nos exemples à la pratique jurisprudentielle.
Le plus souvent les sociétés contraires à la loi, c'est-à-dire à un texte prohibitif exprès ou implicite, sont en même temps contraires aux bonnes mœurs. Cependant, l'on peut citer des exemples de sociétés dont l'objet, sans être immoral en soi, est prohibé par un texte formel, et à l'inverse des sociétés dont l'objet, sans être visé par aucun texte, est incontestablement contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. L'on peut donc distinguer trois groupes de sociétés illicites, présentant ce caractère commun d'être nulles d'une nullité d'ordre public.
421. — l. Sociétés nulles, comme contraires à la fois à la loi, à l'ordre public et aux bonnes mœurs. — Parmi les sociétés de cette catégorie, nous mentionnerons en particulier : — A. Les sociétés ayant pour objet, avoué ou dissimulé (presque toujours déguisé sous le couvert d'un trafic innocent), la traite dea noirs. Nombreux sont les textes édictés en vue de tarir la source de ce commerce des esclaves, antihumain et immoral au premier chef : l. 28 sept. -16 oct. 1791, l. 4 mars 1831, 1. 27 avril 1848, abolissant l'esclavage dans les colonies françaises ; décr. lo déc. 1905 relatif à la répression de la traite en Afrique occidentale et au Congo français ; décret 13 juill. 1906 relatif à la répression de la traite dans les territoires du Sud algérien.
La répression de la traite, tout au moins de la traite maritime et du trafic des esclaves dans l'intérieur du continent africain, a fait d'ailleurs l'objet d'une série d'accords inter-
1 PoTHiER, Sociétés. n° 14; Fexet, t. XIV, p. 394; Thaller, n» 350; Pont, n° 40 ; Lyon-Caen et Renault, t. II. n" 68 : Baudry et Wahl. n" 6j : Arthuys, t, 1", n° 23.
naliuiuiux qu'il nous siillii'n de inppclcr ici : dr^Jar. de Vionue, 8 l'cv. \S\l\; coiivciilioii Irauco-anj^laise du 2Î) uuii ISiri; acte linal de la Conléronco africaiue du 20 IV'V. 188fi, ail. 0 et 9 ; acte linal de la Conférence anti-esclavagiste de Bruxelles, du 2 juillet 1890 '.
Des textes précités, il convient de rapprocher les actes réglementaires ou internationaux tendant à réglementer l'engagement des coo/ies, travailleurs de provenance asiatique pour la plupart, hindous ou chinois, et à empocher le contrat d'engagement de dégénérer en mesure de contrainte sur la personne. Les sociétés contractées au mépris des dispositions prohihitives inscrites dans les actes ou traités seraient incontestablement entachées d'une nullité radicale ^
422. — B. Les sociétés tendant à favoriser la Iraite des blanches. — Depuis les Congrès tenus à Paris en 1902 et 1906, la répression internationale de la traite des blanches a fait l'objet d'accords internationaux, dont le principal est l'arrangement du 7 fév. 1905. Chacun des Etats contractants a pris sur son territoire les mesures propres à assurer l'application des mesures concertées entre les puissances ^ et un Office central a été constitué à Paris, dans les bureaux de la Sûreté générale, à l'effet de centraliser les documents relatifs à la traite et aux moyens de la poursuivre efficacement.
Nous sommes ici en présence d'un véritable délit interna-
1 L'acte de Bruxelles n'a été accepté par la France que sous certaines réserves concernant le droit de visite, consignées dans le protocole du 2 janv. 1892 fdécr. du 12 fév.\ — Sur l'acte de Bruxelles, cons. notamment : Bonfils- Fauchille, Manuel de dr. internat. pubL, 3'= éd., n» t08, et les autorités citées ; Desjahdins, La France, L'eaclavage africain et le droit de visite Rev. des Deux-Mondes, l.'j oct. 1891j.— Sur la survivance de l'esclavage dans certaines de nos colonies et les mesures à prendre pour l'extirper définitivement, cons. notamment : Briffaut, Le travail au S^énégal (Quest. prat. de législ. ouvrière. 1905, p. 182, 213j, et Uesclavage et rengagement pour dettes dans le droit sino-annamite, (Qiiest. prat., 1006 et 1907).
2 Cons. notamment : Robin, La question de la main-d'œuvre dans les colonies d'exploitation française ; Rouok, Des conditions auxquelles sont soumises rémigration et limmigration des travailleurs aux colonies; de Lanessan, Principes de colonisation; (im\ui;r. Principes de colonisation et de législation coloniale, 2* éd., t. 11, p. 114 et S.
tUmdL dont la conséqnonro, au point de viie qui nous occupe, est de frapper d'une nullih' radicale tous les contrats, et spécialement les sociétés formées dans le hul, ostensible ou occulte, d'approvisionner les maisons de tolérance ou de rendez-vous d'un Etat quelconque, adhérent ou non à la Convention '.
423. — (^. IjP^ sociétés fondées en f ranch' du fisc. — Parmi les sociétés pouvant rentrer sous cette rubrique, nous citerons :
a) Les sociétés formées en vue de pratiquer la contrebande^ soit de l'étranger en France, soit de France à l'étranger. Certains auteurs avaient proposé, il est vrai, une distinction entre la contrebande à l intérieur ^ c'est-à-dire à l'importation en France, en fraude des droits de douane, de produits venant de l'étranger, et la contrebande à r extérieur^ c'est-àdire à l'exportation de France sur l'étranger, en fraude de la douane étrangère. La première serait évidemment illicite, comme entreprise au mépris des lois douanières françaises,
et la société constituée en vue de cet objet serait nulle d'une ■
nullité d'ordre public. La seconde, au contraire, échapperait 1
à l'annulation, les tribunaux français n'étant pas institués pour assurer le respect des lois liscales étrangères^.
Mais cette singulière conception des devoirs internationaux est aujourd'hui universellement condamnée, et l'on s'accorde à tenir indifféremment pour nulles toutes les sociétés de contrebande, à l'intérieur ou à l'extérieur, peu importe. Pour n'être pas contraire à nos lois douanières, la contrebande de France à l'étranger n'en est pas moins contraire
1 Cons. notamment ; loi française du 3 avril 1903, modilicative de l'art. 334 C. pén. ; 1. 20 a^Til 1906, ouvrant un crédit pour le Congrès international de Paris, 1906: circulaire du Garde des Sceaux du 29 janv. 1906 Clunet, 1906, 332). — Cf. L. Renault, La traite des blanches et le dirait international (Rev. génér. de dr. intern. public, 1902) : P. Appleton, La traite des blanches^ 1903; Feuilloley, Moyens pratiques d'assurer la répression des crimes internationaux ■Rev. de dr. intfrn. privé et de dr. pénal international, 1905, 241 ; Compte rendu du Congrès international ouvert à Paris le 22 oct. 1906, 1 vol. in-8%
2 Pardessus, n" 1492; Massé, Dr. commerc, t. I", n" 368. — Cf. Pau, il juill. 1834. sous Cass., 2o apùt 1833, S. 33. 1, 673.
aux l)onncs inamrs, l(»s |]la(s civilisés dovanl; lonir à honneur truser dans leurs rapports respectifs d'une certaine courtoisie, manifestement inconciliable avec cette itnpunité de la fraude qirimj)li([uernit la thèse que nous combattons.
L'intérêt bien entendu de leurs nationaux suffirait d'ailleurs à les y inciter, les Etats qui commettraient Tiniprudence de tolérer sur leur territoire la formation ostensible de sociétés de contrebandiers devant s'attendre à des mesures de représailles. Ne peut-on pas dire au surplus que la contrebande à l'extérieur est contraire à nos lois de police et de siireté, lesquelles (art. 3, al. 3 C. civ.), sont obligatoires aussi bien pour les étrangers que pour les Français * ?
h) Toutes autres sociétés constituées en vue de frauder le fisc, notamment d'échapper aux droits de circulation sur les boissons, d'octroi sur les denrées payables à l'entrée dans certaines villes, aux taxes de toute nature sur les alcools, vins, bières, cidres, sucre destiné à la fabrication des vins de seconde cuvée ou à la chaptalisation des vins trop pauvres en alcool (loi de juillet 1907), etc. -.
424. — D. Sociétés tendant à entraver la liberté des enchères. — Est nulle toute société formée en vue d'entraver la liberté des enchères, qu'il s'agisse d'adjudication publique de meubles ou d'immeubles, de marchés de fournitures ou d'entreprise de travaux publics avec soumission au rabais, un tel objet constituant un délit caractérisé, prévu et puni par l'art. 412 G. pén. — Cf. Ordonn. du li nov. 1837, posant le principe de la publicité et de la concurrence pour les marchés de travaux publics.
* PoniiKB, Assurance., n" 58; Tiialler, n" 3.j1 ; Pont, n" 43; Guillouakd, n' 54 ; Lyo.n-Cak.n el Renault, t. 11, n" 70 ; Baudhy et Waiil, n» 77 ; Rousseau, n" 200 ; IIoupin, t. I", n" 32 ; AninuYS, t. 1", n" 25 ; Nyssens et Coubiau, n» 47. — V. Russi : Laubkxt, Dr. civ. internai., i. VIII, n" 114; Uhociieh, Droit intern. privé, i. Il, p. ÎJ2; Heffter, Le droit internat, de i Europe, 'i"- éd. franr., p. 78 ; De Hah, Das internationale Privatrecht, p. 2i6; Kent, On american law, t. III. |). :U)i. — La jurispiudenre a eu raicincnt à se prononcer; citons toutefois, dans le sens de la nullité de toute société de contrebande : Bruxelles, 17 fév. 1886, Clunet, 87, 214.
2 Limoges, 18 août 1879, D. 80, 2, 131.
5/4 TlTHi: III — CHAFMTRR III - SKCTION PHEMIKRE
Il nosl, il esl vrai, millcincnl dérendii \\ plusieurs personnes (le s associer pour aecjui'rir un iinmeiihle en coniinim, ou soumissionner ensemble un marché. Mais la loi prohibe au contraire formellement le fait, de la part de plusieurs individus venus à une adjudication avec rintenlion de soumissionner individuellement, de s'effacer devant l'un d'entre eux en échange de la promesse par celui-ci de leur communiquer une partie du profit de l'opération : — quote-part du prix s'il s'agit d'acquérir un immeuble, par exemple, ou un lot, coupe de bois, mobilier réformé par une administration publique, etc., pour une somme manifestement inférieure à la valeur des objets mis en vente, grâce à l'efTacement des concurrents ; — quote-part du profit illicite réalisé si, dans une adjudication au rabais d'une fourniture, l'adjudicataire obtient l'entreprise moyennant un rabais insignifiant, par suite de l'abstention concertée de ses concurrents'.
425. — E. Sociétés constituées en vue de retirer du jeu^ sous une forme quelconque, un bénéfice pécuniaire . — La question qui se pose relativement aux sociétés de ce genre est de même nature que celle déjà examinée en ce qui concerne les sociétés de contrebande.
Que l'on doive tenir pour nulle, d'une nullité d ordre public, la société constituée entre joueurs en vue de partager, dans une proportion déterminée, les bénéfices escomptés du jeu, pratiqué à l'aide d'une mise commune, cela est d'évidence, puisque la loi française refuse toute action en justice au gagnant à l'effet de se faire payer, et toute action au perdant en répétition des sommes versées par lui (art. 1965 et 1967 G. civ.)^
Il n'est pas moins évident que la même nullité atteindra toute société constituée, en territoire français, pour exploiter
1 Crim. rej., 10 juin 1874, D. 75, 1, 237: Griin. cass., 18 déc. 1875, D. 76, 1, 233: Bordeaux, 31 mai 1872, D. 73, 2, 102. — Cf. Chauveau et Hélie, Théor. du Code pénal, 6" éd., par Villey, t. V, n° 23o3 ; Garraud, Traité théor. et prat. du droit pénal français^ t. V, n""^ 411 et s. — V. aussi Dalloz, Suppl. au Rcpert., V" Vente publique d'immeubles, n"' o09 et s; Répert. Fuzier-Hermax, v" Enchères (entraves à la liberté des).
=2 Trib. Nice, 12 juin 1894, Gaz, trib., 11 août 1894.
FORMATION DLI CONTHA T .)/.)
une nijuson de jcii, soil en H'i'jmicc, soil inrme ;i rrlrmij^cr. I/arl. ilO (]. peu. cl la loi du 21 inni 18!M), arl. 1", oui ('li^é en lin délit correclioniicl la Umhk^ d'uno maison d(; j<'iix de hasard : cotte prolnl)ition a le caraelère (rune loi de police et de sûreté qui doit s'appli(iuer indistinctement à toutes les sociétés de cette nature établies sur le sol français, par des sujets français ou étrangers, peu importe, môme si le fonds exploité est situé hors de France.
Mais une controverse s'est élevée sur le point de savoir s'il convenait de traiter avec la même sévérité les sociétés constituées en pays étranger, en conformité des lois locales, lorsque ces sociétés viennent par exemple ester en justice devant nos tribunaux? La France, a-t-on dit, n'a pas à s'ériger en professeur de morale universelle, d'autant plus qu'elle-même est loin de considérer comme intangible et absolu le principe de la prohibition des maisons de jeu (v. ce qui sera dit i?ifra sur les casinos autorisés, les loteries, etc.) ; et, dès l'instant que nous sommes en présence d'une société constituée légalement dans un pays qui réglemente le jeu sans l'interdire, pourquoi lui refuserions-nous tout effet juridique en France ^ ?
Cette doctrine indulgente n'a pas prévalu, et l'on s'accorde aujourd'hui, en doctrine et en jurisprudence, à tenir pour nulles, indistinctement, d'une nullité d'ordre public ayant notamment pour sanction le refus absolu d'ester en justice, toutes sociétés constituées, en France ou à l'étranger, ayant pour objet exclusif ou principal l'exploitation d'une maison de jeux, en un pays quelconque, même si la société est constituée régulièrement d'après la loi de son siège statutaire^.
1 AuBRY et Rau, t. IV, § 378 ; Lahomhikre, Obligations^ t. 1*"', p. 343 ; Lyon- Caen, Condition légale des sociétés étrangères en Fronce^ n' 42 ; Baudry et Wahl, II» 78. — Y. aussi Paris ^^ Ch.j, 22 fév. 184!), D. 49, 2, 105.
=2 Paris f4« Gh.), 31 mars 1849, D. 49, 2, 214; Bruxelles, 17 fév. 1886, Clunet, 87, 214. — V. aussi Cass., 8 juill. 1882, S. 83 1, 233 motifs). — Thaller, n" 351; GuiLLouARij, n" 54; Pont, n" 43; Lyon-Caen et Renault, l. II, n" 71; IIoupin, t. 1"', n" 32 ; Rousseau, n" 202 ; Surville et Arthuys, Dr. inlern, privé, n" 247; Frèrejouan du Saint, Jeu et pari^ n" 238 ; Arthuys, t. 1*% n" 26; Nyssens et CoRBiAU, n" 48.
576 TITRE III — CHAPITRE ill — SECtlOX PREMIERE
Celte doctrine ne nous paraît pas sérieusement discutable. 11 est inadmissible en ellet, en présence de l'art. 410 C. pén., qu'une société étrangère, ostensiblement constituée en vue d'exploiter une maison de jeux, puisse venir en cette qualité plaider devant les tribunaux français, alors qu'une société similaire constituée en France verrait son action repoussée par une fin de non-recevoir péremptoire déduite de son caractère illicite. Nous sommes ici en présence d'une règle d'ordre public international, qui s'impose aussi bien aux personnes morales étrangères qu'aux sociétés françaises.
Au surplus, et même si l'on fait abstraction des textes, toute société de jeu est, aux yeux de la loi française, « une société ayant un objet immoral : la passion du jeu est partout considérée comme un vice, la spéculation sur le vice d'autrui est plus immorale que le vice lui-même » (Lyon- Gaen et Renaidt, op. cit.). Les art. G et 1133 C. civ. suffisent à la condamner.
426. — Cercle^i et cannos : loi du 15 juin 1907 . — La prohibition absolue des maisons de jeux devrait conduire, logiquement, à tenir pour nulle et non avenue toute société fermière des jeux organisés par un cercle ou casino de ville d'eaux ou de bains de mer. Certains arrêts ont, très juridiquement, admis cette conséquence, même lorsque le cercle est pourvu de toutes les autorisations administratives, et décidé que la validité de l'association ou société civile constituée par le cercle ne saurait avoir pour résultat de valider par répercussion la société commerciale, greffée sur le cercle, ayant pour objet principal l'exploitation des bénéfices de la cagnotte *.
Pour juridique qu'elle était, cette solution avait cette conséquence fâcheuse, ruineuse parfois pour le cercle ou casino concédant, voire même pour la ville, souvent engagée pour une forte part dans les dépenses de construction dudit casino, de permettre au tenancier des jeux d'exciper de la nullité de ses engagements pour se soustraire à tout contrôle.
1 Paris, y avril 1897, D. 99, 2, 244.
l'OUMATlOX DU CONTUAT .)//
Aussi préferai l-on, par une sorte de liction, considérer la société comme fermière de l'exploitation des restaurants et salles de spectacles annexés au casino, et faire abstraction de sa qualité de fermière des jeux ; l'objet apparent du traité étant licite, le gérant pouvait être contraint de produire des comptes et de verser les redevances prévues à son contrat*.
Les abus croissants résultant de ce régime de tolérance administrative, et de fictions juridiques destinées à sauvegarder la pudeur judiciaire, ont récemment déterminé le législateur à se départir de sa rigueur de façade, et à réglementer légalement les jeux, puisque aussi bien il était impossible de les supprimer.
La loi du 15 juin 1907 [Offic. du 10)^ réglementant le jeu dans les cercles et les casinos des stations balnéaires, thermales et cliinatériques, autorise formellement, sous certaines conditions, les cercles ou casinos, orgcniisés ou non en sociétés^ à exploiter certains jeux de hasard. S'inspirant du précédent créé par le pari mutuel, le législateur de 1907 s'est appliqué à purifier cette source immorale de bénéfices qu'est l'exploitation méthodique du jeu, en imposant un prélèvement (indépendamment de la quote-part de la commune, prévue au cahier des charges) de 15 0/0 sur le produit brut des jeux au profit d'œuvres d'assistance, de prévoyance ou d'utilité publique.
11 n'est pas douteux, en présence de ce texte, que* les sociétés constituées en conformité des prescriptions de la loi de 1907, bien que leurs statuts prévoient formellement l'organisation de jeux de hasard, doivent être considérées comme licites, sur toute l'étendue du territoire français (Arg. art. 3 de la loi).
427. — Loteries : sociétés déparepie ou de capitalisation. — Les sociétés constituées en vue de l'organisation d'une
1 Chambéry, 2 mai 189i, D. 97, 1, 2i9. — V. aussi Répert. Fuzier-Herman, V Société en généraV, n" 155 ; Grl-mbach, Les associations et les cercles depuis la loi de 1001 .
■2 Celte loi a été complétée pai* un décret du 21 juin [Offic. du 23}, relatif à rinstr-uclion des demandes d'autorisation de jeux et au mode de perception rlu prélèvement de i.'J 0/0 sur le produit des jeux.
Des Sociétés commercinlrs. — T. I. 37
578 TITRK m — CHAIMTHE III - SECTION PREMIÈKE
loterie doivent, à ce poinl dr vue, (Hre rapprochées des précédentes. Prohil)ées en principe, comme le jeu dont elles sont une variété, les loteries, à raison du but charitable qu'elles poursuivent fréquemment, peuvent être autorisées administrativemenl, dans b^s formes déterminées par l'ordonnance du 29 mai 184i.
D'où il suit que la société qui a obtenu les autorisations nécessaires doit être considérée comme absolument licite. Dans le cas contraire, l'émission non autorisée d'une loterie étant un délit correctionnel prévu et puni, comme le jeu, par l'art. 410 G. pén., la société elle-même est nulle d'une nullité d'ordre public ^
Cette sanction atteindra toujours les loteries étrangères, qui sous aucun prétexte ne sauraient être émises hors du pays qui les a autorisées ^ Seraient également nulles les sociétés constituées entre souscripteurs d'une loterie autorisée, en vue de répartir entre eux les chances sur des bases nouvelles, de telle sorte que leur accord présente le caractère d'une loterie nouvelle, illicite, se greffant sur la première \
Par application des mômes principes, la jurisprudence a plusieurs fois annulé des sociétés d'épargne ou de capitalisation, reposant sur des combinaisons telles que la répartition entre les associés des apports capitalisés dépendait, pour une partie importante tout au moins, du hasard, et affectait par conséquent le caractère d'une loterie prohibée. Nous aurons l'occasion de revenir ultérieurement (v. titre V, infra) sur ce type exceptionnel de sociétés, qui a pris depuis vingt ans un grnnd développement, et qu'il serait urgent de réglementer législativement, à l'effet de prévenir des abus trop fréquents, dus tantôt à des erreurs de calcul, tantôt à rhabileté trop grande des promoteurs de ces entreprises.
Il nous suffira pour l'instant de noter que, malgré certains flottements, la Cour suprême paraît s'être ralliée au critérium
1 Paris, 23 nov. 1882, S. 83, 2, lli.
2 Trib. sup. des Deux Ponts, 8 mai 1901, S. 1904, i, 5.
8 Paris, 23 nov. 1882, précité. — Contra : Labbé, note soiis Cass., 8 juill; 1882, S. 83, 1, 233.
i'OHMATION J)U CONTRAT 570
suivant, pour distinguer les coinhinaisons permises (1<'S illicites : — est valajjle la combinaison dans laquelle Tallocation d'intérêts unil'ormes aux souscripteurs est l'ohjct principal de la convention, et où le gain résultant de la diversité des époques de remboursement afTecte le caractère d'une simple clause accessoire; — est nulle au contraire, et annule la société qui lui sert de support, la combinaison dans laquelle, aucun intérêt n'étant attribué aux souscripteurs, la prime de remboursement, payée à des époques fixées par des tirages au sort, devient l'unique rémunération des capitaux souscrits, et constitue ainsi un véritable lot\
Rappelons en terminant qu'une loi du 3 février 1902 a réglementé la situation des sociétés existantes en décidant que les Prévoyants de raveair^ et autres sociétés du même type, pourront fonctionner sous le régime des associations déclarées, conformément à la loi de 1901, à la condition de limiter la part annuelle des sociétaires à une fois et demie le capital originaire versé par eux pendant les dix premières années à courir depuis le début des répartitions.
Mais il importe de remarquer que cette loi de 1902, loi de circonstance au premier chef, est muette sur les conditions de validité des sociétés d'épargne ou de capitalisation qui pourraient se constituer à l'avenir. Cette question restera donc abandonnée à l'arbitraire des tribunaux, tant que le projet déposé par le Gouvernement le 23 décembre 1903, et voté en première lecture par la Chambre le 11 décembre 1905 (v. supra^ n^ 127) ne sera pas devenu une loi de l'Etat.
428, — F. Sociétés constituées en violation dn principe de la, liberté du commerce et de t industrie, — Du principe de la liberté du commerce et de l'industrie, inscrit dans la loi
1 Crim. cass., 14 janv. 1.S76, S. 76, l, 433, et noie Villev, D. 76, 1, 185; 24 avril 1002, S. 1903, 1, i:i6. — V. aussi Req., 18 déc. 1899, S. 1903, 1, 133; Lyon, 19 juill. 1898, Avenir des familles el Epargne lyonnaise, S. 1901, 2, 257, et la note de M. Wahl. — Sainctelette, Les sociétés de capitalisation (Rec. pér. des assur., 98, 590}; Wahl, .Soc. d^épargne et de capitalisation (J. Soc. 99, 246; Ra.ion, Des sociétés de capitalisation (Ann. de dr. commerc, 1901, 141 , 1902, 149) ; Répert. Fuzieh-Hek.man, v'' Loterie, n<" 126 et s., et Sociétés d'assurance et de capitalisation.
(les 2-17 mars 17!)1, pi'incipe d'ordre public an [)reniier cliel", découle comme une conséquence essentielle la nullilé de toute société constituée entre les principaux détenteurs d'une marchandise, denrée quelconque, matière première ou produit fabriqué peu importe, en vue d'en monopoliser la vente et d'inlluer sur les prix résultant du jeu normal de la libre concurrence : sans préjudice des pénalités édictées contre les membres de cette coalition sui gêner is, ou mieux de ce syndicat d'accaparement, par l'art. 419 C. pénal ^
Nous sommes bien ici sur le terrain de la cause illicite. La loi n'interdit en effet ni la concentration capitaliste en ellemême, se manifestant par exemple sous forme de fusion de plusieurs sociétés (sur les conditions de validité des fusions de sociétés, v. infra, litre IV, chap. V) ou d'entente entre plusieurs maisons similaires en vue de régulariser les prix [cartels de défense). Elle n'interdit pas davantage à une société de prendre, sous forme de souscription d'actions par exemple, des intérêts dans une société concurrente, les sociétés commerciales puisant dans leur qualité de personnes morales le droit d'elîectuer des placements de ce genre*; elle ne dénie même pas d'une façon absolue à un gérant de société la faculté d'entrer comme associé dans une société autre que celle dont il a la direction, sous réserve de la responsabilité qu'il encourt au cas où les deux sociétés se feraient concurrence.
Mais elle interdit tout groupement, accompagné ou non d'une fusion de deux ou plusieurs sociétés, poursuivant l'objectif défini, et formellement prohibé par l'article 419 C. pénal. Lors donc qu'une société se constitue, entre plusieurs maisons concurrentes, en vue de monopoliser une
1 Cass.. 11 fév. 1879, D. 79, 1, 8i9; Paris, 28 fév= 1888, D. 93, 2, 69; trib. coi-r. Lyon, 12 janv. 1893, Gaz. Pal., 22 avril 1893 (motifs): Grenoble, 1" mai 1894, D. 95, 2,24, S. 94, 2, 227; trib. corr. Seine, 28 sept. 1898, Pand. 1900, 2, 33, et note Thisse. — Comp., sur la distinction à établir entre les syndicats de monopolisation ou d'accaparement, prohibés (corners ou trusts , et les syndicats de défense autorisés cartels), notre Traité de législ. industr., 2* éd., n"' .o90 et s. — V. aussi supra, n°' 6, 88 et s.
2 Cass., 10 déc. 1878, D. 79, 1, 5, et note Beudant : Waiil, J. Soc. 1906, 289. — V. supra, n° 205.
FOUMATION nu CONTHAT 581
hraiichc quelcoTUiiK^ (rindiislrii^ vi (Tagir ainsi sur les cours, et que celle iuleiitioii peul (Mre prouvée, soit par la lecture des statuts, soit uieuie par un ensemble de présomptions précises et concordantes, cette société doit être considérée comme illicite, et conséquemment nulle, d'une nullité d'ordre public *.
429. — G. Sociétés destinées à faire échec à l'application de certaines lois prohibitives. — Est nulle, toute société constituée en vue de faire échec à l'application d'une loi de l'Etat, notamment aux prescriptions de la loi du 1^'" juillet 1901 concernant les congrégations, ou de la loi du 7 juillet 1904 portant suppression de l'enseignement congréganiste. Cette nullité s'induit non seulement du caractère d'ordre public des prohibitions légales, mais aussi de leur contexte même, notamment de l'art. 17 de la loi de 1901. Cet article, en elTet, déclare nuls tous actes accomplis soit directement, soit par personne interposée, ou toute autre voie indirecte, ayant pour objet de permettre aux associations légalement ou illégalement formées de se soustraire aux dispositions de la loi ; et il présume personnes interposées, sous réserve de la preuve contraire, l'associé ou la société civile ou commerciale composée en tout ou partie des membres delà congrégation, propriétaire de tout immeuble occupé par l'association.
430. — H. Trafic d" influe nce ; corrnptioyi de fonctionnaires. — La loi du 4 juillet 1889 a complété l'article 177 C. pén., sur le crime de corruption de fonctionnaires, par
1 Sur les pouvoirs du juge en celte matière, cons. notamment : Cass., là juill. 1892, D. 93, 1, 390; (Grenoble, 1" mai 1894, D. 95, 2. 221 ; Bordeaux, 2 janv. 1900, D. 1901, 2, loO. — V. aussi Pic, Trailé de législ. induslr., n"^ 606 et 607.
Sur la possil)ilité d'apporler certaines restrictions à la liberté du commerce par des conventions particulières, pourvu que ces conventions n'impliquent pas, pour certaines personnes, une interdiction générale et absolue d'exercer à l'avenir leur industrie, cons. notamment : Cass., 30 mars 1885, D. 85, 1, 2i7 ; 2 juin. 1900, 1). 1901, 1, 29i: Paris, 29 juin 1895, Rev. prcit. de dr. ind., 05, 319. — Sic ; Pic, Traité de législ, indusl., n"' 272 et s., et les autorités citées,
un onsomblo do dispositions, dont la colèbro aiïairo \V. démontra la nocossité, tondant à i('j)rinior lo trafic d in fin me o sous SOS divorses forinos. Serait uullo on conséquouco, non soulonieut comme contra ii'o à l'ordro public et aux bonnes mœurs, mais comme contraire à la loi, toute société constituée on vue do monnayer en quoique sorte rinfluence politique, soit d'un fonctionnaire, soit d'un citoyen investi d'un mandat électif quelconque K
431. — 11. Sociétés dont l'objet, sans pouvoir être taxé d'immoral, est néanmoins prohibé par un texte formel. — A cette seconde catégorie appartiennent :
1° Les sociétés créées en vue de l' exploitation d'un office ministériel . — Les fonctions publiques ne sont pas dans le commerce. Malgré le droit qu'a le titulaire d'un office de présenter moyennant finances son successeur au gouvernement (L. 28 avril 1816, art. 91), Loflice ne donne pas matière à trafic. L'officier ministériel a été choisi ou agréé à raison des garanties personnelles qu'il présentait, et après enquête. Sa gestion ne doit pas être influencée par des associés, en qui l'autorité n'a point mis sa confiance.
Doivent en conséquence être tenues pour nulles toutes sociétés créées en vue de l'exploitation d'un office mini^^tériel : en matière civile, notaires, avoués, greffiers, huissiers, avocats à la Cour de cassation et au Conseil d'Etat ; en matière commerciale, courtiers maritimes ou agents de change; exception faite cependant pour les charges de ces agents, exercées auprès d'une Bourse à parquet, dont l'exploitation peut faire l'objet d'une commandite sui generis, aux termes de la loi du 2 juillet 18G2, incorporée à l'art. 75 G. com. — Sur cette société, et ses conditions do validité, v. supra^ n«^ 386 et s. -.
1 Sur les éléments constitutifs du crime de corruption de fonctionnaires, cons. notamment : Gass., 29 mai 1886, D. 87, 1, 238: 24 fév. 1893, D. 93, 1, 393 ; Aix, 22 juin 1878, S. 79, 2, 19. — Sur l'impossibilité légale de faire l'apport dans une société du crédit politique, v. supra, n" 21.
Sur les conditions de validité d'un apport consistant en une concession administrative obtenue ou sollicitée, v. supra, n" 19. — V. aussi Paris, 3 avril 1884, nev. S. 85, 15.
^ Sur le principe de la nullité, cons. notamment : Gass., 12 fév. 1878, S. 78,
FORMATION DU CONTRAT TjB'i
L'application de co pi'incipo ne saurait soulever aucun doute pour le cas où le titulaire s'aviserait de choisir pour associé une pej'sonne ne remplissant les conditions d'aplitude, de capacité ou d'Iionorahilité nécessaires pour l'exercice de la profession. Mais le Gouverneuient pourrait-il nommer h un même office, de courtier maritime par exemple, deux personnes à la fois, jugées par lui également dignes et capables d'exercer la fonction?
De l'avis unanime, la négative s'impose. La fonction publique implique une liberté d'action que gène la délibération à deux. Le traité d'association ne pourrait être approuvé par le ministre compétent, quoique mis en mesure de vérifier les aptitudes ou la moralité de ces associés.
L'art. 75 du G. com., amendé par la loi de 1862, nous fournit du reste en ce sens un argument décisif. De cette disposition, et des travaux préparatoires qui en déterminent la portée, il ressort nettement que le législateur a entendu édicter, au regard des agents de change, une législation de faveur, non susceptible d'extension aux autres officiers ministériels. Or cet article interdit formellement à l'agent de s'adjoindre un associé cogérant ; lui seul est titulaire de la charge, ses coassociés ne sont que des commanditaires, des bailleurs de fonds.
Si l'agent de change n'a pas ce droit, à plus forte raison doit-on le refuser aux autres officiers ministériels, pour lesquels aucune dérogation n'a été apportée au principe de l'interdiction d'exploiter avec le concours d'associés. Nous déciderons en conséquence que non seulement un notaire, un avoué, etc., ne peut exploiter sa charge concurremment avec un associé en nom, mais qu'il lui est interdit de s'adjoindre un ou plusieurs commanditaires, qui, pour demeurer dans la coulisse, n'en exerceront pas moins sur les actes du
1, 1;j3; 8 nov. 1880, S. 81, 1, 248 ; M déc. 1888, S. 89, 1, 12 ; Rennes, 19 janv. 1881, S. 81, 2, 181 ; Caen, 18 janv. 1888, Loi 31 janv.; Bordeaux, 3 juin 1890, D. 98, 2, 84 ; Pau, 8 juin 1891, D. 93, 2, 174. — Sic : Thaller, n» 351 ; Pont, n" 46 ; I.auhent, t. XXVI, n" 157 ; Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 72 ; Houpin, . I-, n" 32; IUuduy et Wahl, n» 65 ; Arthuys, t. h', n» 27. — V. aussi^Rép. Fuzier-IIerman, V" Office minist., n" 156 et s.
584 TITRK III — CHAPITRK III — SFCTION PHEMIÈHE
gérai! I (le la ('har<i,'(» imc iiilliu^nco cl \\u contrôla inconciliables avec la responsahililr peisonnellc et exclusive inhérente à la fonction.
Par identité de motifs, il conviendrait d'annuler l'association formée entre deux ou plusieurs officiers ministériels d'une même ville, par exemple entre huissiers, en vue d'une exploitation commune susceptible de diminuer leurs frais généraux K Un trust ou cartel de ce genre entre officiers ministériels serait illégal au premier chef. La seule voie régulière ouverte aux officiers ministériels d'une même ville désireux de restreindre une concurrence devenue ruineuse, consiste dans le rachat, avec l'autorisation et sous le contrôle de la Chancellerie, des charges en surnombre.
Nous n'admettrions même pas, bien que la question soit controversée, l'officier ministériel à se réserver dans l'acte de vente une participation dans les bénéfices pour un certain nombre d'années, une telle clause ayant l'allure d'une association déguisée -. La seule participation aux bénéfices qui nous paraîtrait légale serait celle établie entre l'officier ministériel et l'un de ses clercs ; il n'y a là en effet, ainsi qu'on l'a fait observer plus haut m** 77 m fine), qu'une variante du contrat de louage de services, nullement une association \
432. — 2*^ Les i^ocù'U's tendant à faire échec à un monopole. — Nous citerons en particulier, parmi les sociétés tendant à faire échec à l'exercice d'un monopole légal, les sociétés formées entre banquiers et coulissiers en vue d'effectuer en commun des opérations de courtage sur des valeurs cotées au marché officiel, et rentrant par conséquent dans le monopole légal des agents de change (L. 28 ventôse
1 Pau, 8 juin 1801, D. <)3, 2, IT'i.— Cf. Rép. Pizier-IIerman, v» Soc. engén.;, n" 197. — Y. aussi, dans le sens de la nullité de la société formée entre deux agents de change, le décret du 7 oct. 1890, art. 39. — Cf. Guillouard, n» 49.— Contra : Baudry et Wahl, n" 29.
« Bordeaux, 3 juin 1890, D. 98, 2, 8k — Sic : Guillouard, n° 18. — Conira : Baudry et Wahl, n° 23.
•« Rennes, 22 juill. 18i2. — Sic : Thaller, n" 351; IIoupin, t. V\, n" 7; Lyqn- Caen et Renault. t< TI, n" 72. — Conira ; Guillouard. n" 47.
an IX, arl.cS; arl. I i (M i:; loi de linannvs du 15 avril lSÎ)(Sj. — Les ()j)érations dv 'celle calé^oi'ie élaiil entachées de nullili', la sociélé donl Tobjel |)i'incij)al serait de s'y livrer devrait par voie de conséquence être déclarée nulle *.
433. — 3^ Les sociétés constùiiées en violation des prescriptions légales ou des rèrjles disciplinaires imposées pour r exercice de certaines professions. — Ainsi, seraien't nulles toutes sociétés formées entre docteurs pour l'exercice de la médecine, ou entre avocats inscrits au barreau pour la pratique de la clientèle du Palais.
Qu'un membre d'une de ces professions, étroitement réglementées dans un intérêt public, ne puisse s'associer à une autre personne qui ne posséderait pas elle-même le diplôme de docteur, ou, s'il s'agit d'un avocat, qui n'aurait pas été reçue elle-même à la prestation du serment, cela ne saurait faire aucun doute : quand bien même cet associé limiterait son concours à un apport de fonds, la société serait irrégulière. C'est ainsi que la veuve d'un médecin ne saurait être admise, en cédant la clientèle de son mari, à s'associer avec son successeur pour l'exploitation de son cabinet médicale L'art. 16 de la loi du 30 novembre 1892 sur l'exercice de la médecine ne fait qu'appliquer à un cas particulier ce principe général lorsqu'il interdit aux médecins, sous certaines sanctions pénales, de prêter leur concours à des personnes non munies de diplômes et pratiquant illégalement la médecine ^
Mais il faut aller plus loin et décider que deux médecins diplômés, que deux avocats inscrits ne pourraient s'associer
* Paris, 10 nov. 18:34, S. uo, 2, :i48 : trib. corn. Seine, 8 déc. 1S87, Le Droit, 24 (léc. 1887. — Comp., sur le monopole des agents de change et la nullité des upérations eiïectuées en coulisse sur valeurs cotées : Thaller, n" 873 ; i)i: Laphadellk et Lkvy-Ullmanx, Les négociations de valeurs cotées effectuées par l'entremise des coulissiers (Ann. de droit commerc, 1896, p. 117 et s.); Sai.zfdû, La coulisse et la jurisprudence. — V. aussi Cass., 7 nov. 1898, D. 1903, 1, 233, note Pic et autorités citées; Caen, 20 déc. 1901, D. 1904, 2, 337 et note Levillain. — Adde : Thaller et Lévy-Ullmanx, Oes valeurs mobilières et des opérations de bourse (en préparation),
^ ïrib. civ. Seine, 28 juill. 1896, Droit, 8 oct. 1896.
3 Alger, 17 fîiars J894, S. 93, 2, 237; ïiAUDHY et Wahï., u" 6q.
ensomblo, ol tenir cnhincl c'(jininiiii on fnisant masso do leurs lionorairos *. Uno lello «jssocintion îinpliqiiorait, de la part ilo l'avocnl, uno violnlion (ln<i^rante dos rèj^Iomonts i\(' Tordre, et de In j)ni'( dn inodoein nn partage do rospoiisahilito que le logislntoLir a iin|)liciloinoiit interdit, en conforani individnolloinent à tout docteur, sous sa pleine responsabilité, le droit d'exercer la profession médicale, et en interdisant formellement cet exercice sous mt psnidoivjme^ partant, sous une raison sociale (art. 9 in fine).
La prohibition de constituer une société est cependant considérée, dans la pratique, comme moins rigoureuse pour les chiriirr/iens-dentistes, dont jusqu'à la loi de 1892 la profession était libre, qui sont obligés de faire usage d'un matériel coûteux, et ont souvent pour auxiliaires des mécaniciens ou fabricants d'appareils dentaires qui, d'après une déclaration formelle du rapporteur de la loi au Sénat, M. Cornil, ne sont pas des dentistes, et dont par conséquent la profession est demeurée libre. Aussi reconnait-on communément aux dentistes le droit d'avoir des commanditaires -, voire morne, quoique la solution soit déjà plus douteuse, la faculté de former des associations entre diplômés pour l'exercice de la profession.
Des considérations analogues, fortifiées par des arguments de texte, ont déterminé la jurisprudence à annuler la société constituée entre un phannacien diplômé et un tiers, alors morne que le non diplômé s'occuperait exclusivement de la partie commerciale et ne s'immiscerait en rien dans la partie technique (manipulations et préparation des médicaments).
S'appuyant sur certains textes, qui semblent exiger du pharmacien qu'il ait, non seulement la direction, mais aussi la propri/tê de son officine, sans doute afin de rendre sa responsabilité plus efticace (déclar. 25 avril 1777, L. du 21 germinal an XI, art. 2o), les tribunaux annulent en principe toute société entre pharmaciens diplômés et bailleurs
1 Th ALLER, n» 351.
2 Rép. Fuzier-IIerman, v'^ Soc. en général), n^ 204 bis, et Dentiste, r° 30.
(lo fonds non (li[)loin(»s, mumnc*, quand ceux-ci n'intcrvionnciit (liins la société qu'en (jualih' de coniniandilaircs V Peiil-rliM^ y a-t-il là une exagéra lion (jiie ne jusiilic [)as sunisaninienl le texte invoqnc', dont rol)jel a été plutôt, semble-t-il, d'interdire aux pharmaciens investis, par privilège royal, du droit d'exercer leur profession, de céder à des tiers ce privilège essentiellement personnel '\
434. — 111. Sociétés nulles, comme contraires à l'ordre public et aux bonnes mœurs. — 11 appartient aux juges du fond, en vertu de leur pouvoir souverain d'appréciation, et de la délégation générale qu'ils puisent dans l'art. 6 du G. civ., de considérer comme inexistantes, alors même qu'aucun texte ne les viserait expressément, les conventions contraires aux bonnes mœurs ^ A cette catégorie, en dehors des sociétés de contrebande à l'extérieur ou d'exploitation d'une maison de jeu à l'étranger déjà étudiées plus haut, appartiennent incontestablement :
* Cass., 21 juin 1898, D. 99, 1, 53 fil s'agissait en l'espèce d'une société en nom collectif, dans laquelle le non diplômé s'était réservé la gestion financière et commerciale) ; trib. com. Seine, 30 juin 189i, S. 94, 2, 316: l""^ mars 1897, ./. 8. 98, 400 ; Rennes, 12 nov. 1897, /. S. 99, 160 ; Paris, 28 juin 1898, et 25 ocl. 1899, ./. S. 98, 423, et 1900, 228. — Y. cependant Lyon, 22 mai 1895, ./. irih. com., t. XI, p. 210; Thaller, n° 351 : Baudry et Wahl, n" 70 ; Mesnil, J. S. 97, 289, et 98, 406; Arthuys, n" 27.
Sur la faveur légale dont, à ce point de vue, bénéficient les sociétés de secours mutuels pour leurs pharmacies mutualistes (art. 1*' et 8, 1. 1" avril 4898j, V. Thaller, Les sociétés coopératives et la pharmacie ;'Qu. prat. de lég. ouvr., 1902, 33). — Les sociétés coopératives ne sauraient, d'après la G. de cass., participer à ce régime de faveur (Cass., 22 avril 1901, S. 1902, 1, 5 et note Lyon-Caen). — Contra : Thaller, op. cit., et Ann. de dr. comm. 1906, 200. — Mais il leur est loisible de tourner la difficulté, en essaimant et en constituant, comme peuvent le faire aussi les syndicats, une filiale mutualiste, régie par la loi du l*-'" avril 1898. — Sec : Trib. com. Seine, 12 janv. 1907 [Ann. de dr. comm., 1907, 216),
2 La jurisprudence n'a pas eu à se prononcer, à notre connaissance, sur la validité des sociétés formées entre pharmaciens diplômés. Mais elle a plusieurs fois annulé; en se fondant notamment sur le principe de la responsabilité personnelle et individuelle du médecin (art. 9, loi de 1892, consacrant un principe antérieurement admis), l'association formée entre médecin et pharmacien, — Lyon, 22 mai 1861, S, 62, 2, 39 : Paris, 27 mars 1862, D, 62, 2, 105. — Cf, (iuiLLOUARD, n" 51 ; Rtp. Fuzier-Herman, v'' Soc. fen gén.), n" 202, et Pharmacien, n» 67, — Y. aussi Kép, Dalloz, SuppL, v» Médecine, n"' 86 et s.
'■^ Alger, 15 nov. 1893, D. 9i, 2, .528.— Cf. Pont, n" 42; Arthuys, t. I", n» 24.
588 TiTiiK ni — CHAPiTiu: m — section premikme
1" Toute S(jci('l(' (loni Tobjel, oslcjisihlc (»ii déguisé, serait (rcxploilcr imc nuilson (la lolrraïur ou de rendez-vous clandeslins. La tolérance adininislralive ne saurait faire disparaîln^ riinmoralité de la convention ; et la jurisprudence est depuis longteni])s fixée dans le sens de la nullité de tous les contrats se rattachant, directement ou indirectement, à une exploitation de cette nature K
Les accords récents tendant à réprimer la traite des blanches (v. supra, n" i22) sont venus confirmer cette jurisprudence. Comment pourrait-on valider en effet les conventions tendant à faciliter l'exploitation de maisons de prostitution, alors que les Etats civilisés se concertent pour mettre obstacle à leur « approvisionnement »?
2^ Toute société établie en vue de favoriser un tralic Aeffets de complaisance, c'est-à-dire d'efTets de commerce faussement causés en vue de procurer aux souscripteurs ou tireurs un crédit factice, ne reposant sur aucune relation d'affaires véritable.
La circulation frauduleuse d'effets, se doublant d'une opération de compte à demi, consistant dans le partage par moitié, entre tireur et tiré accepteur, du produit de l'escompte des traites émises, est immorale au premier chef, même quand elle ne présente pas tous les caractères du délit d'escroquerie ; l'association qui se constitue en vue de la faciliter doit donc être considérée comme nulle, d'une nullité d'ordre public ^
435. — Caractères et effets de la nullité pour cause illicite. — « L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet », lisons-nous dans l'art. 1131 C. civ. Qu'est-ce à dire, sinon que le contrat.
> Cass., 1" avril 1893, D. !):j, 1, 263; Paris, 14 déc. 1889, D. 90, 2. 189: Alger. 15 nov. 1893, précité : Grenoble, o nov. 1895, D. 96, 2. 253. — \'. aussi trib. Empire allemand, 1" déc. 1891, U. 93, 2, 11.
2 Amiens, \ mai 1878, S. 79, 2, ti. — Cf. Lyon, 30 mars 1897, D. 97, 2, 385 et note Thai.ler : Paris, 16 nov. 1888, S. 91, 2, 89 et note Mey.mal ; trib. com. Havre, Il murs et 8 juin 1896, D. 98, 2, .521 et note Pic ; Lyon, 30 mars 1897, S. 1900, 2, 153 et note W.\hl. — V. aussi : Uolsseau, Trafic des billets de eomplaisance, p. 12 ; IIémab, Des effets de complaisance,
I'ORMATION 1)11 COiNtRAT r)80
et en parliciilier la société doiil rohjcL est illicile, est h ('oiisidérer comme hiexisUiiil, on, — ce cjiii pratiquement revient ;ni même, car nn contrat, si irrégnlier qu'on le snp[)ose, est à considérer comme valable tant que la justice n'en a pas constaté le vice, — comme nul d'une nullité absolue et iV ordre public.
De ce caractère assigné à la nullité, sans aucune conlestation possible, découlent notamment les conséquences suivantes :
A. La nullité pour cause illicite est susceptible d'être invoquée en tout état de cause, elpar tous les intéressés sans exception. L'on ne saurait donc ici proposer la distinction que la loi elle-même (art. 56, loi de 1867) a consacrée, pour le cas particulier de défaut de publicité, entre les tiers et les associés. Tandis que la nullité d'une société, régulière par son objet, mais clandestine, ne peut jamais être opposée par les associés aux tiers (v. supra, w""" 283 et s.), la nullité pour cause illicite est de celles que les associés eux-mêmes peuvent faire valoir dans leurs rapports avec les tiers K
Cette solution ne laisse pas que d'être rigoureuse en certains cas, surtout si l'on admet, en s'appuyant sur la lettre de l'art. 57, 1. de 1867, que les extraits de publicité n'ont pas à s'expliquer et par conséquent à renseigner les tiers sur l'objet de la société (v. sur ce point n'' 265, supra). Mais elle nous paraît imposée par le texte même et par l'esprit de l'art. 1131 C. civ., qui refuse tout effet aux contrats dont la cause est reconnue illicite K
B. La nullité pour cause illicite ne saurait être couverte, ni p)ar la ratification des ayants droit, ni pjar la prescription.
1 Lyon, 28 fév. 1853, D. o3, 2, 208. — Sic : Thallek, n" 365 ; Guillouard, II" 60; Lyo -Caen et Renault, 1. Il, n»74 : Holpin, t. I", n" 34 ; Laurent, n" 169 ; Vavasseur, n" 42 ; Baudry et Wahl, n" 102 ; Rousseau, n" 221 ; Akthuys, t. I", n" 77.
2 Cons. cependrint, dans le sens de rapplicatlon de l'art. 56, 1. de 1867 (impossibilité pour les associés d'opposer la nullité aux tiers; à la nullité que nous étudions : Talon, Etude sur le conlrat de société, p. 89. — D'après certains arrêts, c'est seulement aux tiers de bonne foi que la nullité serait inopposable : Rennes, 9 avril 1851, S. 52, 2, 261 : solution assurément équitable, mais difficilement conciliable avec les termes généraux et absolus de l'art. 1131 C. civ.
Il convient lonlofois de reinaniuer, en ce qui concerne la prescription, que si Taction en nullité, envisagée in se^ est iuiprescriptil)lo, certaines actions consécutives à l'annulation, notamment raction personnelle en restitution des apports elTeclués, s'éteif^nent incontestablement par la prescription de droit commun, c'est-à-dire par la prescription trentenaire, cont'ornu;nieiit au principe général posé par lart. 2262 G. civ.^
436. — C. La nullité a, en principe, pour résultat de remottre les chosps fii r (Hat antérieur à la formation de la société. L'application de cette règle, corollaire logique de l'annulatiou, couiporte toutefois certains tempéraments d'équité, qu'il convient d'exposer brièvement. \Ln réalité, pour apprécier exactement les conséquences de l'annulation judiciairement prononcée, deux situations doivent être distinguées avec grand soin.
a) La société n'avait pas encore fonctionné^ lorsque le jugement d'annulation de la société est intervenu. Dans cette première hypothèse, aucun obstacle de fait ni de droit ne saurait faire échec au libre jeu des principes. Les choses vont se passer comme si la société n'avait jamais existé. Aucun des associés ne pourra exiger l'exécution du pacte social ; aucun d'eux, fût-il gérant statutaire, ne pourra valablement actionner ses coassociés en versement des apports promis ".
437. — b) La société avait déjà fonctionné ; des versements avaient été effectués, des opérations engagées, au jour où est intervenu le jugement d'annulation. Dans cette seconde hypothèse, de beaucoup la plus fréquente, l'application rigoureuse du principe « qnod nullimi est^ nidlimi producit effectiun » aboutirait à des conséquences iniques ; d'où les hésitations et les solutions transactionnelles, plus
1 Thallek, n» 36o ; BaudRy et Tissier, De la prescription^ n" 589; Arthuys, t. 1", n» 78.
2 Lyon-Cae.n et Renault, t. II, n" 229 ; Guillouard, n° 56 ; Baudry et Wahl, n" 100 ; Arthuys, t. I", n° 79.
FOIIMATION DU CONTUAT 591
faciles parfois à jiislilior v\\ ('([uiLé qu'en droit slricl, de la jurisprudence et inèine de la doctrine.
Au fond, toutes les solutions proposées peuvent se ramener à quatre :
1'* Une société inexistante, n'ayant aucune valeur légale, ne saurait produire aucun elfet ou, plus exactement, ne saurait servir de base à aucune action en justice^ même à l'effet de permettre aux associés d'elfectuer la reprise de leurs apports sociaux. Les choses doivent strictement demeurer en l'état où elles se trouvaient au moment où le juge a prononcé le jugement d'annulation.
L'associé qui, en fait, détient les apports de ses coassociés ne pourra être judiciairement contraint de les restituer, celui qui a encaissé les bénéfices les conservera par devers lui ; et inversement celui ou ceux qui ont supporté le fardeau du passif social seront privés de toute action pour obliger leurs coassociés à rembourser leur quote-part ^
Pour être d'une logique impeccable, cette première solution est condamnée par sa rigueur môme, et plus encore par l'iniquité des situations de fait qu'elle aboutit à consacrer. Elle permet en effet aux associés les mieux renseignés et les moins scrupuleux de s'approprier tout l'actif !
Vainement se prévaut-on, en faveur de cette première solution, de l'adage traditionnel « in tarpi causa ex utraque parte ^ melior est causa possidentis ». Remarquons tout d'abord que l'on chercherait vainement dans le Gode civil la consécration de ce brocard (Cf. Gass., 1^^" avril 1895, S. 96, 1, 289). — De plus, et en admettant même qu'il y ait parfois utilité à l'invoquer, il est évident qu'ici on l'invoque à conlre-sens. Son application, en effet, ainsi que l'ont très juridiquement fait observer MM. Aubry et Rau (t. lY, § 379, p. 5ol, note 9), « suppose un paiement effectué en retour de la promesse d'un fait illicite, ce qui ne se rencontre pas dans notre espèce. L'associé qui opère le versement de sa mise n'entend pas en transférer la propriété à l'associé
' Trih. com. Seine, 10 nov. iH'Jl, J. S. 98, l2."i (motifsj. — Cf. Pardessus' l. 1", n" G.j ; Tkoplong, Sociétés^ l. I", n" 105 ; Delamarre et Lepoitvin, 1. 1", n" 6!3.
502 TITHE m — CMAPITriK m — SECTION PREMIÈRE
clîîirgi' (lo In recevoir ; son inlenlioii est seulemenl de la inctlro en coniniun, pour (juclle soit employée à l'usage convenu enlre les parties ; et si cet emploi devient impossible en raison du caractère illicite de la société, la mise demeure mns cauf^e entre les mains de celui qui l'a reçue et se trouve par conséquent soumise à répétition, condictlone sine causa ».
2" La société étant annulée, chaque associé aura le droit de reprendre ses apports, effectués sans cause ; mais aucun n'aura d'action contre ses coassociés pour les obliger à lui communiquer imc quote-part quelconque des bénéfices, et nul, en revanche, ne pourra être judiciairement contraint de participer aux pertes. Les répartitions d'ores et déjà elTectuées, conformément aux statuts, resteront acquises ; mais aucune action nouvelle ne pourra être intentée entre associés à TefTet d'obtenir des répartitions nouvelles *.
L'on fait remarquer en faveur de cette opinion quelle concilie l'équité avec le principe posé par l'article 1131, aux termes duquel la société annulée pour cause illicite ne doit produire aucun effet. D'une part, en effet, aucun associé ne pourra s'enrichir indûment des apports de ses coassociés, chaque apporteur ayant pour se faire restituer sa mise une condictio sine causa ; et, d'autre part, nul ne sera admis à exiger de ses coassociés une participation quelconque aux bénéfices ou aux pertes, une telle action nécessitant une référence à des statuts sociaux, que la loi elle-même tient pour nuls et non avenus.
438. — 3^ La société étant annulée, im règlement de comptes devra intervenir entre les associés, à l'effet de répartir ex œquo et bono les bénéfices et les pertes, la restitution de la mise de chacun n'étant dès lors qu'un des éléments du compte général à intervenir.
1 Cass., 15 janv. l8o5, D. ."io, 1. ."j ; 10 janv. 1863, D. 6o. 1, 289 : 14 mai 1888, Loi 9 fév. 1889; Limoges, 18 août 1879, S. 79, 2. 2t8; trib. com. Nantes. 11 dcc. 1895, D. 97, 2, 170.— Sic : Aubry et Rau, op. cit.: Delaxgle.ii» 101; Lyox-Caen el Renault, t. II, n' 73; Guillouard, n° 38 ; Pont, n» 33: Houpin, t. I", n" 34 — V. aussi Chardon. Traité du dol et de la fraude, t. III. n" 415.
Les partisans de ce troisième système, auquel se rattachent de nombreux arnMs', l'ont observer que le système précèdent, d'après lequel les apports seuls seraient restituables, sans qu'il soit tenu compte des bénélices ou des pertes se rattachant à l'exploita lion, est d'une logique trompeuse. — Il n'a pas la rigueur en quelque sorte mathématique du premier système, tendant à refuser toute action en justice, et au fond il aboutit à consacrer une injustice presque aussi évidente, puisqu'il permet^ suivant les cas, au gérant de s'enrichir indûment de tous les bénéfices, ou aux associés de faire endosser à ce même gérant toutes les pertes.
En somme, les bénéfices ou les pertes, qu'on le veuille ou non, ont été le résultat de la mise en commun des apports. 11 y a là un fait qu'on ne peut effacer, et si chaque apporteur doit pouvoir répéter son apport par la condictio sine causât ce n'est qu'à la condition de tenir compte à ses coassociés des pertes subies par eux et de pouvoir, en revanche, exiger sa part d'un profit éventuel que son apport social a contribué à faire naître.
Cette jurisprudence, ajoute-t-on, n'est pas seulement équitable, « elle est encore logique. Car, quoi qu'on fasse, on sera en présence de marchés non annulés en eux-mêmes, qui ont produit des résultats. Pris un à un, ces marchés ont une cause suffisante pour engendrer une action en règlement entre ceux au compte de qui on les a conclus. Si l'on procède à ce règlement, non d'après l'acte social qui est nul, mais suivant une notion de communauté d'intérêts, tous les principes sont respectés » (Thaller, n*^ 365) ^
1 Cass., 7 lev. 18tij, S. 65, 1, 23o ; lo nov. Ib76, S. 77, 1, iO!J ; 3 fév. 1879, S. 79, 1,411; 3 mai 1881, D. 82, 1, 10 (motifs); — Paris, 8 juin 1891, S. 94, 2, 127: Paris, 9 avril 1897, J. S. 97, 418; Lyon, 19 juillet 1898, S. 1901, 2, 259.— V. aussi TiiALLEK, n" 36y ; Autiiuys, t. I", n" 81 ; Laurian-Boité, Des sociétés de fait, tli.
2 L'on peut citer il est vrai certains arrêts qui ont admis la liquidation de la société de fait sur les bases mêmes des statuts ; mais ces arrêts, motivés par des considérations spéciales, et généralement intervenus à propos de sociétés pour l'exploilation d'une charge d'agent de change, consacrées par l'usage avant d'èlrc légalement reconnues, ne sauraient être considérés comme étant l'expression de la jurisprudence dominante. — Parmi ces arrêts, cous.
439. — i" Enlin, une quatrième opinion, qui se dégage plus ou moins confusément d'un assez grand nombre d'arrêts, établit une distinction entre la cause injuste et la causa turpis.
L'opération intervenue est-elle plutôt illêyale (\\i immorale en soi (ex. : cession de part d'associé dans un office ministériel autre qu'un oflice d'agent de change), le solccns aura la condictio indebiti ou condictio ah injustam causam^ sans qu'il soit permis de lui opposer une fin de non-recevoir déduite de la connaissance qu'il aurait eue de l'illégalité commise ^
L'acte illicite est-il, au contraire, entaché d'immoralité, envisagé en lui-même et ai)straction faite des textes (ex. : association pour l'exploitation d'une maison de tolérance, association frauduleuse pour l'émission de traites de complaisance, etc.), l'adage traditionnel « in turpi causa... etc. » reprend son empire, et toute action doit être refusée, aussi bien à celui qui refuse de livrer ce qu'il a promis, qu'à la partie qui a livré et réclame la restitution de ce qu'elle a payé sur cause illicite ^
SECTION II. — Des conditions de forme
440. — Ecrit obligatoire : forme extrinsèque, ciuestion des doubles. — Toute société commerciale doit être constatée par écrit. C'est là un principe général, applicable aux sociétés de personnes comme aux sociétés de capitaux ; nous
notamment : Cass., 15 déc. 1851, S. 52, 1, 21 : 13 mai 1862, D. 62, 1, 338; Lyon, 19 juillet 1898, S. 1901, 2, 257. — Certains de ces arrêts reconnaissent d'ailleurs simplement au juge la faculté dappliquer les statuts, mais sans lui en faire une obligation. — Cass., 13 mai 1862, précité.
1 Cass., 13 juillet 1885, D. 86, 1, 273; 25 janv. 1887, D. 87, 1. 465.
=2 Cass., 15 déc. 1873, D. 74, 1, 222; 26 mars 1877, D. 77, 1, 288; 18 oct. 1886, D. 87, 1, 340 ; 28 juillet 1897, Droit, 24 sept. 1897 ; — Riom, 27 juillet 1894, Rec. de Riom, 93-94, p. 438; Lyon, 3 juillet 1896, Ann. de dr. commerc, 97, 27; trib. com. Havre, 11 mars et 8 juin 1896, D. 98, 2, 521 et la note de M. Pic ; Lyon, 30 mars 1897, D. 97, 2, 305 et la note de M. Thaller ; Hémard, Des effets de complaisance, 1899; Thaller, Traité élém, n"" 1430 et s.
en avons délermincî préccdcinmeni In raison d'(Hrc ei la portée, il est donc superlki d'y revenir. — V. aupra^ n^** 227 et s.
En thèse générale, nous l'avons établi, les i'ondateurs de la société ont le choix entre la forme authentique et la forme sous seing privé. S'ils optent pour la première, les formalités seront identiques, quel (|ue soit le type social adopté ; mais en sera-t-il de môme s'ils donnent la préférence à la forme sous seing privé ?
La raison de douter provient de la combinaison des art. 39 G. com., 1'^% 21 et S5 1. de 1867. Aux termes de l'art. 39, l'acte doit être dressé en autant de doubles qu'il se trouve de parties ayant un intérêt distinct, avec mention du nombre des originaux sur chacun d'eux (renv. au droit commun de l'art. 1325 G. civ.). La loi de 1867 dispose au contraire, par dérogation au droit commun, qu'il suffit, quel que soit le nombre des associés, de dresser l'acte de société en quatre originaux, l'un devant être déposé au siège social, l'autre annexé à la déclaration notariée, les deux autres étant destinés à la publicité (dépôts aux greffes de la justice de paix et du tribunal de commerce).
Quelques auteurs ont pensé que la règle énoncée par le législateur de 1867 pour les sociétés par actions devait être étendue par identité de motifs aux sociétés par intérêt. Le dépôt au siège social, effectué dans l'intérêt commun de tous les associés, assure, dit-on, la conservation de l'acte ; les dépôts aux greffes, d'autre part, permettent aux intéressés de se renseigner à toute époque sur les clauses des statuts et l'étendue des droits qu'elles leur confèrent ; la rédaction d'un exemplaire par associé serait donc une superfé talion inutile.
Au surplus, ajoute-t-on, Lart. 1325 n'exige point que l'acte soit dressé en autant de doubles qu'il y a de contractants, mais seulement en autant de doubles qu'il y a de parties ayant un intérêt dûtinct ; or, si l'on peut soutenir que, dans la société en nom collectif, chaque associé a un intérêt distinct, dans la commandite, au contraire, les associés se répartissent en deux groupes ayant chacun des
506 TITRi: III — CHAPITRE III — SECTION II
intérêts communs à (iéleiidrc : commandités et commanditaires. 11 est donc suffisant, mrme en se plaçant exclusivement sur le terrain du Gode civil, de dresser, pour la société en commandite sini|)le, deux exemplaires, non compris ceux destinés à la publicité K
441. — L'argumentation précédente ne nous paraît pas convaincante. Nous repoussons tout d'abord, comme procédant d'une analyse superficielle des rapports entre associés, la distinction proposée en dernier lieu entre la société en nom collectif et la commandite. En réalité, dans une société, quelle qu'elle soit, chaque associé a des intérêts distincts à défendre à rencontre de ses coassociés ; chacun doit donc, conformément à l'art. 1325, être muni d'un titre.
En fait, la seule question est de savoir si la loi de 1867 a entendu déroger, pour toutes les sociétés, au principe posé par l'art. 1325? Or, posée en ces termes, la question nous semble devoir être résolue par la négative -.
D'une part, en effet, la loi de 1867 est spéciale aux sociétés par actions, sauf dans celles de ses dispositions afférentes à la publicité ; d'autre part, c'est pour des motifs spéciaux (grand nombre des actionnaires, difficulté ou impossibilité pratique de rédiger autant de doubles qu'il y a de souscripteurs) que les art. 1^^' et 21 ont décidé qu'il suffirait de dresser l'acte sous seing privé en double exemplaire (non compris les deux exemplaires de publicité). Ces considérations ne sauraient être invoquées à l'occasion des sociétés par intérêt, lesquelles ne groupent jamais qu'un petit nombre d'associés. Le texte et l'esprit de la loi commandent donc le respect des prescriptions de l'art. 39 G. coin : rédaction des statuts en autant d'originaux qu'il y a d'associés, quels que soient le nombre et la qualité de ceux-ci, sans préjudice des deux exemplaires supplémentaires destinés à la publicité de l'article 55.
1 Po.vr, t. II, n" 1122. — Cf. Aubry et Rau, t. VIIL § 7o6. — V. aussi Lyon, 31 juill. 1897, /. S. 98, 216.
2 Thaller, n° 352; Lyon-Caen et Renault, t. 11. n°' 178 et 524; Rousseau, t. I", n° 379 ; HouriN. t. I", W 69 et 218 : Artiiuys. t. I", n»' 231 et 287.
l'OHMATION DU CONTRAT oO?
Il importe, au surplus, de ne pas exa^j'érer riinporiance pratique de cette controverse. L'on s'accorde, en effet, à admettre que l'exécution volontaire du contrat par les parties intéressées convre le vice résultant de ce qu'il n'aurait pas été dressé antant de doubles qn'il y a de contractants ayant un intérêt distinct. L'accomplissement des formes légales de publicité, et spécialement le dépôt aux greffes des deux exemplaires réglementaires ayant, de l'avis unanime, le caractère d'un acte d'exécution, les associés cessent à partir de ce moment d'être recevables à exciper de Tirrégularité de forme dont s'agit, pourvu que le dépôt ait été effectué par Tun d'entre eux ayant mandat à cet effet K
442. — Pro?7iesse de former une société. — Si toute société commerciale doit être constituée par écrit, l'on admet au contraire, très généralement, que ce principe ne saurait être étendu à la simple promesse de former une société dans l'avenir. Une telle promesse est valable, et peut être établie partons les moyens usités au commerce, pourvu qu'elle soit de nature à restreindre sérieusement la liberté d'action de l'obligé, qu'elle indique en particulier l'objet de la société projetée et l'importance au moins approximative des apports à effectuer par chacun ^ Mais elle ne constitue qu'une simple obligation de faire, susceptible de se résoudre en dommages-intérêts si la ou les parties obligées se refusent à exécuter leurs engagements ^
Vainement objecterait-on que la validation d'une telle promesse, tout au moins lorsqu'il s'agit d'une société de commerce, permettrait d'éluder le caractère obligatoire de l'écrit, et de la publicité que la rédaction d'un écrit a pour
1 Lvon-Caen cl Renault, t. IT, n" 179 ; Rousseau, n" 318 ; Arthuys, t. T",
2 AuTiiuYS, 1. I", n" 9. — Mais Tindicalion de la durée, inutile dans l'acte constitutif, puisqu'une société peut être constituée pour une durée illimitée, ne saurait être exigée comme condition de validité d'une simple promesse de rrrnstiluor une société. Trib. Rnr-sur-Seine. 2 juin 1899, /. .<?. 99. 437. — V. cependnnt Irib. corn. Marseille, 21 fév. 1900. ./. .<. 1900. 37:i.
■' TiiALi.KH, n" 35i; Auhry et Rai:, t. IV, ^5 299; Houpin, t. I", n° 30; Guiu.ouAi'.h. n" 33 : Arthuys, I. Y\ n" 9. — Cf. Pnris, 2 déc, 1887. D. 88, 5. 332.
but de rendre possible *. L'objection ne saurait nous retenir; car, tandis que la promesse de vente vnut vente, la promesse de constituer une société n'équivaut nullement à cette constitution, le promettant qui ne remplit point ses engagements ne pouvant y être contraint et ses obligations se résolvant en définitive en une simple dette de dommages-intérêts '\
443. — Engagement social constitué par mandataire. — La comparution en personne de tous les associés à la rédaction de l'acte ne saurait être exigée. A ce point de vue, et malgré l'exigence d'un écrit, la société est régie par le droit commun des contrats, lequel comporte l'engagement par l'entremise d'un mandataire. Mais un mandat général d'administration ne suffirait point; un mandat spécial s'impose, non seulement pour les associés qui contractent un engagement personnel et solidaire, mais même, d'après l'opinion générale, pour ceux dont l'engagement est limité au montant de leurs apports, tels que les commanditaires ^
L'on admet également la possibilité, pour un tiers non pourvu d'un mandat régulier, de se porter fort pour une personne dont l'acceptation est escomptée. La formation de la société est subordonnée en ce cas à la ratification de cet associé éventuel. Mais, au sujet de cette ratification, une question se pose : opérera-t-elle ex mine, ou convient-il de lui attribuer un effet rétroactif?
L'on résout ordinairement la question par une distinction. Entre les parties, la ratification rétroagira; au regard des
1 Toulouse, 22 juin 1872, D. 72, 2, iri6.
2 Bordeaux. 28 mars 1895, J. S. 96, 170. — Mais il convient de ne pas confondre avec la simple promesse de constituer ultérieurement une société, la société d'ores et déjà constituée, dont le commencement des opérations serait simplement différé. Dans ce dernier cas, l'exigence de l'écrit reparaît. Lille, 27 déc. 1902, S. 1904, 2, 285. — Sur la possibilité pour le promettant de se dédire dans un délai déterminé, cons. Lyon, 22 fév. 1899. D. 1900, 2, 369, et note Lacour. — Sur l'extinction de l'obligation du promettant par le décès, l'interdiction, la faillite ou la déconfiture, v, Limoges, 1.5 juin 1896, D. 97, 2,
3 Gass., 20 mars 1860, D. 60, 1, 398. — Sic : Pont, n» 160; Guillouard, n" 31 : Lyox-Gaex et Renault, t. II, n° 81 ; Houpix. t. I". p. 23 ; Arthuys. t. I", n* 8.
tiers, au contraire, elle ne produira d'ellV^t qu'à compter «I(î sa date. La publicité lé^jile, en efl'et, n'est possii)lc (|u'un(^ l'ois la société délinitiveuient constituée; or une société non pul)liée est à considérer comme non avenue au regard des tiers*. — En ce qui concerne la nullité [)ar défaut de publicité, V. supra, tit. Il, chap. III.
* Sic : GuiLLOUARD, n" 32 ; Pont, n" 17 ; Rousseau, t. P', n° 58 : IIoupin, t. I", n"» 29 ; Akïhuys, t. 1", n° 8.
600 TITRE m — CHAPITRE TV — SECTION PREMIÈRE
