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FONCTIOWKMK.XT I)K lA SOCIKTK

444. — Ainsi qu'on Va fait observer sitpra [n^^ 102, laO et s.), les sociétés par intérêt n'ont point une physionomie aussi tranchée que les sociétés par actions. Tandis que le législateur, en effet, subordonne la constitution de ces dernières à tout un ensemble de formalités préalables, requises à peine de nullité (1. de 1867, art. l'^'" et s.), le Code de commerce laisse aux parties toute liberté pour la rédaction des statuts et la fixation de la date à laquelle la société commencera à fonctionner (art. 1843 C. civ.).

Pour la détermination des rapports entre associés, pouvoirs des gérants, etc., il se contente de renvoyer au Gode civil (art. 18 G. coin.), et se borne à poser, dans les art. 22 et 23, le principe de la solidarité, concernant les rapports des associés en nom avec les tiers, mais sans aucun développement. D'où la nécessité pour l'interprète de suppléer au laconisme du Code de commerce par une référence constante aux principes généraux.

C'est par cette méthode que nous résoudrons les difficultés multiples qui s'élèvent, soit à propos de la gérance, soit en ce qui concerne les droits et obligations des associés non gérants.

SECTION PREMIÈRE. — De la gérance

445. — Lp principe. — La théorie légale sur la nomination et les pouvoirs des gérants ressort de la combinaison des art. 1856 et 1809-1^^ C. civ. ainsi conçus :

Art. 1856 : « L'associé chargé de l'administration par une clause spéciale du contrat de société, pouf faire, nonobstant l'opposition des autres associés, tous les actes qui dépendent de son administratiQU,., »,

Art. 1859 : « A défaut de sùpidatiom fipf'ciales sur le mode d'administration, Ton suit les règles suivantes : — 1*^ Les associés sont censés s'être donné réciproquement le pouvoir d'administrer l'un pour l'autre... ».

Ces textes démontrent qu'en notre matière le législateur a entendu s'en référer avant tout à la libi^e volonté des parties contractantes. Aussi est-ce seulement à défaut de stipulation expresse dans les statuts qu'il intervient pour déterminer le mode d'administration de la société, ainsi que les pouvoirs des administrateurs désignés ^ De deux choses l'une, par conséquent : — ou bien les statuts sont muets sur le mode de gestion, et en ce cas les associés sont censés s'être donné réciproquement mandat de gérer; tous sont co-gérants, tous ont des pouvoirs égaux, de telle sorte que l'action de chacun d'eux n'est limitée que par le veto des autres (art. 1859-1^ in fine); — ou au contraire les statuts contiennent, soit la désignation d'un ou de plusieurs gérants, soit l'indication des formalités à suivre pour la désignation ultérieure de ceux-ci par les associés, auquel cas la volonté ainsi exprimée par les rédacteurs des statuts devra être respectée.

Vrai pour les sociétés civiles, ce principe doit être étendu sans modification aux sociétés en nom collectif; pour la commandite simple, il s'applique aux commandités ou associés en nom, qui dans leurs rapports respectifs sont à considérer comme des associés en nom collectif (art. 24 C. com.). Les commanditaires, au contraire, sont formellement exclus de la gérance par une disposition prohibitive expresse (art. 27 G. com.), dont nous préciserons ultérieurement la portée juridique exacte.

A cette première différence, entre la commandite et la société civile, vient s'en adjoindre une autre, plus générale, résultant du principe de publicité. Toutes les clauses statutaires relatives à la gérance (désignation d'un gérant statutaire, formalités à observer pour la nomination ou le rem-

1 (iurLLOUAi'tfi, 11" 121; Pom, l. I"', ii" 494; Lyon-Caex el Renault. |. Il, 11" 252 ; BoiSTEL, n" 160 ; Uoupin, t. I^'. n" 9.j ; A^thuys, t. ï", n» 23 i,

|)lacomenl des gérants pin- los associés, iléterminalion <los pouvoirs (les gérants, etc.) sont de nature à intéresser les liers ; toutes |)ar conséquent, (|u'i] s'agisse (J'une société en nom colleclir ou d'une commandite, doivent être publiées pour leur être opposables. — V. supra, n^*" 271 et s.

§ 1". — Désignation, et cessation de fonctions des gérants. Caractères généraux de leur mandat

446. — I. Désignation des gérants : gérants statutaires ou non statutaires. — Pratiquement, presque toutes les sociétés commerciales ont un ou plusieurs gérants. Sauf dans les sociétés peu importantes, ne comportant qu'un très petit nombre de membres, la gestion en commun par l'ensemble des associés, chacun d'eux étant censé avoir reçu des autres mandat de gérer, et pouvant engager la société par ses actes sous réserve du droit de veto dévolu à ses coassociés, entraînerait des complications inextricables, et paralyserait fatalement l'essor des opérations sociales.

Mais comment le ou les gérants seront-ils désignés? — Ils peuvent l'être d'abord, avons-nous dit, par les statuts euxmêmes ; auquel cas la personnalité même du gérant affecte le caractère d'une clause statutaire, chacun des associés étant censé n'avoir adhéré au pacte social qu'en considération de la personne ainsi désignée. Il en est ainsi, presque toujours, dans la commandite, surtout lorsque celle-ci succède, soit à une société en nom collectif, soit à une entreprise individuelle : le négociant qui veut développer son cercle d'aifaires fait appel à des commanditaires, mais il entend conserver la direction effective de l'entreprise, et a soin, par une clause formelle des statuts, de se réserver la gérance.

Les statuts peuvent également, au lieu de désigner le gérant, prescrire ou autoriser la désignation, ex post facto, par les associés, d'un ou de plusieurs gérants. Mais ici surgit une difficulté : comment se fera cette désignation, à l'unanimité, ou à la simple majorité des votants?

Il est bien évitlont que, si les slaluts sont muets sur la gérance, les associés ne peuvent choisir parmi eux, ou en dehors d'eux, un gérant, (ju'à la condition d'être unanimes. En ce cas, en eflet, l'art. 1859-1" (cogestion de tous les associés) esta considérer comme l'unique charte sociale, et pour y déroger les associés doivent être d'accord pour modifier sur ce point les statuts.

Que si au contraire les statuts ont expressément prévu la possibilité pour les associés de désigner un gérant, et à plus forte raison s'ils ont imposé cette nomination, celle-ci a plutôt le caractère d'un acte d'exécution du pacte social que d'une modification aux statuts; et l'on en doit conclure logiquement au droit, pour la majorité, de lier la minorité par son vote K

447. — Des règles relatives au choix du ou des gérants. — Dans le silence de la loi, les associés jouissent à cet égard d'une liberté complète.

C'est ainsi, tout d'abord, qu'il leur est loisible de choisir pour gérant un étranger ; il y a antithèse, à ce point de vue, entre la règle admise pour la généralité des sociétés, civiles ou commerciales, et celle formulée par la loi de 1867 pour les sociétés anonymes, dont les administrateurs doivent être propriétaires d'un nombre minimum d'actions déterminé par les statuts.

En fait, du reste, le choix d'un gérant étranger sera très rare, surtout dans la commandite ; l'obligation solidaire au passif social, qui pèse sur l'associé gérant, et qui ne saurait atteindre l'étranger, simple mandataire, responsable uniquement de ses fautes, est en effet pour les autres associés une garantie de bonne gestion à laquelle ils ne renonceront que dans des cas tout à fait exceptionnels ^

1 Sic : Lâchent, t. XXVI, n° 302; Pont, t. !«■, n" 499; Lyon-Caen et Renault, l. JI, n" 252 ; Boistel, n" 161 ; Houpin, t. I", n° 96 : Baudry et. Wahl, n" 293 ; Ahthlys, t. I", n» 234.

^ ÏHALLER, n" 396; Pont, t. II, n"» 13îil et 1430; Lyon-Gaen et Renault, t. II, ri"» 256 et 485; Houpln, t. I", n° 225 : Akthuys, t. I", n»' 234 et 290. — V. aussi Cass., 29 a«C. IW, J. S. 9S, 211. .

C'est ainsi, en second lieu, qu'il n'est nullement interdit de choisir pour gérant une personne déjà investie d'un mandat similaire, aucun texte ne prohibant la gestion concomitante de deux ou de plusieurs sociétés commerciales '.

Cette faculté, qui découle implicitement du principe de la liberté des conventions, comporte toutefois deux limitations importantes : — 1^ Les statuts peuvent valablement interdire le choix d'un gérant déjà investi des mêmes fonctions dans une autre société ; — 2^ Même en l'absence de toute prohibition statutaire, la nomination ainsi faite doit l'être en conformité des prescriptions impératives des art. 1847 et i8o9-2«C. civ.

Or, ainsi que nous l'avons établi supra (n** 376), ces articles interdisent aux associés, et plus spécialement aux apporteurs en industrie (l'associé gérant rentre dans cette dernière catégorie) de faire concurronce à la société. L'on ne saurait donc reconnaître, en principe, à un associé (ni même à un tiers à raison des principes de la concurrence déloyale), le droit de gérer concurremment deux sociétés exerçant un commerce ou une industrie similaires, et exposées de ce fait, même si leurs sièges sociaux sont plus ou moins éloignés, à se concurrencer mutuellement ^

Toutefois, cette règle n'a rien d'absolu, et se résout en autant de questions de fait, souvent très délicates, abandonnées à l'appréciation des tribunaux. Loin d'être préjudiciable aux deux sociétés ou à Tune d'elles, la concentration des deux gérances dans les mêmes mains peut être, dans certaines circonstances, un acte de bonne administration. Il en serait ainsi, tout d'abord, s'il s'agissait de deux industries, non pas similaires, mais connexes, pouvant se prêter un mutuel appui. Il en serait de même, si Ton se trouvait en présence de deux ou plusieurs établissements similaires unis par un cartel, tendant à répartir entre eux les débouchés et les commandes, et à combiner leur

1 Cass., 4 déc. ISrji, S. 56, 1, .j92.

8 Thvller. n" 3R0: Rép. Fuzier-Herman. v° Soc. commerc,. n' M08.

l'ONGTIONNEMENT DE LA SOCIÉTÉ 605

action pour la conquête du inarclic cxlérioiir ou la consolidation de leur marché intérieur.

L'unité de gérance, en pareil cas, sera parfois la meilleure garantie contre tout acte de concurrence déloyale de la part d'un des établissements syndiqués au préjudice des autres adhérents du cartel*.

En ce qui concerne le nombre des gérants, la liberté des associés est également complète, la loi n ayant fixé aucun maximum. Mais la pluralité des gérants ne laisse pas que de soulever certaines diflicultés, qui ont attiré l'attention du législateur (art. 1857 et 1858 G. civ.), et sur lesquelles nous reviendrons.

448. — Cessation des fonctions des gérants. — Les fonctions du ou des gérants peuvent prendre lin, soit par Texpiration du temps pour lequel elles leur ont été conférées, soit par ime cause personnelle (décès, interdiction, faillite, etc.), soit par leur révocation, ou leur démission. Envisageons successivement ces diverses hypothèses.

Les fonctions du gérant, disons-nous, peuvent prendre Pin tout d'abord par r expiration du temps pour lequel elles lui ont été conférées. Pratiquement, les gérants sont désignés le plus souvent pour une durée indéterminée, auquel cas leurs fonctions ne cessent que par la dissolution de la société elle-même ; telle est la règle dans les sociétés en coinmandite, qui, à ce point de vue, font antithèse aux sociétés anonymes, dont les administrateurs ne peuvent demeurer en fonctions plus de six ans (L. de 1867, art. 25).

Mais cette règle n'est que l'expression du plerumque fit\ et rien n'empêche les rédacteurs des statuts, soit d'établir un roulement entre les associés en nom, de décider par exemple qu'ils géreront à tour de rôle, pendant deux ou trois ans, suivant un ordre à déterminer, ou que les pouvoirs du ou des gérants désignés viendront à expiration au bout d'un temps déterminé, trois ans, six ans, ou plus -.

' V. ce qui a été dit supra^ relativement aux cartels et trusts : n"» 88 et 2o9, 2 Pont, t. I", n" 502; IIoupin, t. 1'', n" 07; Lyon-C.ven et Renault, t. Il, II' 255 ; Arthuys, t. V% n" 235.

Dans cette dernière hypothèse, il y aura lieu de pourvoir à la désignation du on des gérants nouveaux. Si les statuts n'ont rien spécifié à cet égard, les choses se passeront comme dans le cas où, ah iiiltlo, la société commencerait à fonctionner sans gérant statutaire. En d'autres termes, tous les associés auront provisoirement le droit de gérer (art. 18o9 G. civ.), jusqu'au jour où, d'un accord unanime, ils auront fait choix d'un gérant nouveau K

La gérance peut, en second lieu, devenir vacante par la survenance d'un fait personnel au gérant^ le mettant dans rimpossibilité de conserver ses fonctions : décès, interdiction ou faillite. Les conséquences d'un tel événement seront très différentes suivant la qualité du gérant. S'agit-il d'un gérant statutaire, associé ou non, sa disparition aura pour effet d'entraîner la dissolution de la société elle-même, à moins que les statuts n'aient prévu cette éventualité et déterminé les formes de la désignation de son successeur, ou, à défaut de clause expresse des statuts, que les associés ne soient unanimes dans le choix de ce successeur et que le nom du nouveau gérant ne soit dûment publié.

S'agit-il au contraire d'un gérant nommé ex post facto, l'expiration de ses pouvoirs n'est qu'un simple incident dans la marche des affaires sociales. Il appartiendra aux associés de pourvoir à l'administration, soit en gérant collectivement (art. 1859), soit en procédant au choix d'un nouveau mandataire ^

449. — Bévocation. — A ce point de vue, la situation du gérant statutaire fait antithèse à celle du gérant désigné par acte postérieur. C'est ce que décide expressément l'art. 1856 in fine G. civ., ainsi conçu : « Ge pouvoir ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure ; mais s'il n'a été donné que par acte postérieur au contrat de société, il est révocable comme un simple mandat ».

En d'autres termes, pour le gérant statutaire ^ tout au

* Cass., 21 mai 1889, D. 91, 1, 80. — Cf. Pont, t. I", n° 502; Lyon-Caen et RENAULT, t. II, n° 313 ; Houpin, t. I", n» 97 : Arthuys, t. I", n° 23o. - Cass., 21 mai 1889, précité (motifs). — Mêmes autem-s. '^ L'on devrait; à cet égard, considérer comme gérant statutaire, le gérant

moins s'il est clioisi parmi les associés, le principe est I /./révocabilité : sa nomination, (envi(î de la volonté nnanime des associés, fait corj)s avec l'acte de société ; cette clause, comme toutes les autres stipulations des statuts, constitue la loi des parties (art. 113i) K

Le gérant nou statutaire, au contraire, est un simple mandataire, révocable ad nutuni^ par application des principes généraux du mandat (art. 2003, cf. art. 1856 C civ.).

Toutefois, le principe de l'irrévocabilité du gérant statutaire, de môme qu'a l'inverse la règle de la révocabilité ad nutum du gérant ordinaire comportent certains tempéraments qu'il nous faut maintenant exposer.

Le principe de l'irrévocabilité du gérant statutaire, pris parmi les associés, comporte tout d'abord un double tempérament : — a) Cette irrévocabilité n'étant que l'expression de la volonté présumée des parties, les statuts pourront valablement conférer aux associés, délibérant à l'unanimité (moins la voix de l'intéressé) ou même à la majorité, le droit de révocation, soit limité à certains cas nettement spécifiés ^, soit ad nutum ^

h) S'il n'appartient pas aux associés, sauf clause contraire des statuts, de révoquer le gérant statutaire, cette révocation peut toujours être prononcée en justice ^ pour causes légitimes. La loi n'a pas déterminé ces causes, dont l'appréciation reste abandonnée aux juges du fond, mais il convient

désigné dans un acte de prorogation, surtout si cet acte apportait au pacte primitif d'importantes modifications. Une telle désignation doit être envisagée en clîet comme une condition de la reconstitution de la société sur des bases nouvelles. Besançon, 25 juill. 1900, J. S. 1901, 164.

1 Cass., 8 mars 1892, D. 92, 1, 236, S. 96, 1, 509: Chambéry, 2 mars 1894, D. 97, 2, 149. — Sic : Thaller, n« 399 ; Guillouard, n" 132 ; Laurent, t. XXVI, n" 132 ; Golmet de Santerre, t. VIII, n» 42 ô/s I ; Lyon-Gaen et Renault, t. lï, n" .iOS bis; Houimn, t. P% n" 143; Mornard, Des soc. en command. par actions, p. lOo; DoLEz, La soc. en commandite-, n° 245; Arthuys^ t. I", n" 237. — Gf. Godes allemand, art. 101 ; hongrois, art. 79 ; espagnol, art. 132 ; Gode suisse des oblig., art. 155.

2 Gass., 9 mai 1859, S. 60, 1, 442.

'-< Gass., 28 avril 1863, D. 63, 1, 408 ; 25 nov. 1872, D. 75, 1, 479 ; Besançon, 25 juill. 1900, .7. S. 1901, 164. — Sic : Guillouard, n» 133; Pont, n" 506; Heuda.nt, licv. critiq., 1867, p. 417; Troplong, t. Il, n" 669; Houpin, t. !•% n" 184; Baudry et Wahl, n' 294; Arthuys, t. I»'', n» 238.

608 TITRE m — CHAPITRE IV — SECTION PREMIÈRE

de se référer par analogie aux causes de dissolution pour justes motifs admises par la jurisprudence sur l'art. 1871 (v. infra^ titre 111, chap. Vi. L'infidélité du gérant, son impéritie notoire, son incapacité physique consécutive à un accident ou à une maladie grave, sa négligence habituelle, une violation llagrante des statuts, seront les causes le plus ordinairement invoquées ^

Mais ici surgit une difticulté : comment, à la requête de qui la demande de révocation pourra-t-elle être formée? Chaque associé, en d'autres termes, pourra- t-il se pourvoir individuellement, ou l'action devra-elle être intentée collectivement, soit par l'unanimité des coassociés du gérant, soit tout au moins par la majorité d'entre eux ? — Dans le silence de la loi, la question ne laisse pas que d'être délicate.

Certains auteurs proposent une distinction entre l'action basée sur la violation des statuts et celle fondée sur um^ faute de gestion : dans le premier cas, l'action serait individuelle, et pourrait être intentée séparément par Fun quelconque des associés ; dans le second, elle serait sociale, et ne pourrait être exercée valablement que par la majorité des associés. A l'appui de cette distinction, Ton fait remarquer que « la majorité des associés a le droit d'approuver les comptes du gérant et qu'elle rend ainsi non recevable toute action contre le gérant tendant à la révocation » ^.

Nous concédons volontiers que l'action en révocation des gérants pour faute de gestion doit avoir le même caractère que l'action en responsabilité ; mais la question est précisément de savoir s'il est bien juridique d'étendre à la matière des sociétés par intérêt la loi de la majorité^ érigée en principe par les textes qui régissent les sociétés par actions ?

Nous estimons pour notre part que cette loi est plutôt dérogatoire au droit commun, et que dans les sociétés par

* Cons. à cet égard les considérants des arrêts. — V. notamment : Cass., 9 mai 1839, 25 nov. 1872, 8 mars 1892; Besançon, 23 juill, 1900, précité.

^ Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 254 ; Duvergier, t. XX, n° 293. — Sur la distinction des actions sociales et des actions individuelles, v. infro, titre IV, chap. v.

intérêt le pouvoir pour la majorité de lier la minorité par son vote, et spécialement d'accorder aux gérants un quitus opposable (ivija onuies^ ne saurait être admis en thèse générale. Dans le cas particulier qui nous occupe, nous estimons, en conséquence, avec la jurisprudence et la doctrine dominantes, que le droit d'agir en révocation, même pour faute de gestion, est une faculté individuelle pour chacun des associés, sur laquelle les décisions de la majorité ne sauraient avoir aucune prise ^

450. — Nous avons jusqu'ici raisonné dans l'hypothèse ordinaire d'un gérant statutaire choisi parmi les associés. Mais les solutions précédentes seraient-elles également vraies à l'égard d'un gérant statutaire étranger? Nous ne le pensons pas. Vainement objecterait-on, en faveur de son irrévocabilité, que le choix de tout gérant statutaire, même étranger, étant la condition même de la formation du pacte social, il ne saurait appartenir aux associés d'en modifier l'économie -. Cette objection ne saurait prévaloir contre le texte de l'art. 1856, lequel ne confère le bénéfice de l'irrévocabilité qu'à Yassocié gérant, ni contre le principe général de la révocabilité ad mit u m du mandataire par le mandant, posé par Tart. 2003 C. civ.

Le gérant étranger, fiit-il désigné par les statuts, n'est qu'un mandataire ordinaire ; n'étant point partie au confinât de société, et ne pouvant exciper que d'un contrat de mandat greffé sur le premier, il ne saurait échapper à la loi commune. Mais son mandat, lui ayant été conféré par la volonté unanime des associés, ne peut être révoqué que par une délibération également unanime, sans préjudice du droit, pour chacun des associés, d'intenter une action judiciaire en révocation pour cause légitime, dans les conditions spécifiées précédemment ^

1 l>iins, 28 fév. 18:30, \). ."JO, 2, 20i; ti'ib. Seine, 30 déc. 1898, J. S, ÎJ9, 524.— Sic : TiiALLKM, n" 394; Guillouahd, n" 134; Pont, n" o07 ; Houpin, L. 1"% n° 98; I5.\c;hHY el, W'ahl, n" 296 ; Authuys, l. I", n" 4.

=i LAurîKM-, t. XXVI, n» 304.

•' (iLiLi-ouAiu), n" 130; Pont, t. I", n" 498; Lyon-Gaen et Renault, t. ll,n° 2.3 i; llon-iN. I. I'', n" 98; Ba(;i>iîv cl W'ahl, u" 299; AiniiuYS, l. I", n" 237.

iJc's Suciéléf conuneixiales. — 7'. /. 3U

010 TITHi: m — CIIAIMTIŒ IV — SECTION 1»HE.MIÈHE

451. — En ce (|iii concerne le gérant /ton slaltitaire^ an contraire, ancnne controverse n'est possible. La (lélil)ération qui l'investit ne vaut que comme simple mandat; il peut donc, conformément au droit commun, (^tre révoqué «^/ niihnn et sans dommages-intérêts (art. 18oGj '.

Mais à qui appartient le droit de révocation? Sommesnous ici en présence d'un droit individuel, susceptible d'être exercé par chacun des associés, ou n'est-il. pas plus juridique de l'envisager comme un droit collectif, nécessitant pour son exercice une délibération préalable ? La question est très délicate et n'a pas donné lieu à moins de trois systèmes.

Dans un premier système, le droit de révocation appartiendrait individuellement h oh-d^cxin des coassociés. Cette solution se justifierait par deux arguments principaux : — «) Le droit de gérer appartient, de droit commun, à tous les associés en nom. Chaque associé doit donc pouvoir, s'il estime que le gérant désigné s'acquitte mal du mandat qui lui a été confié, révoquer ce mandat et reprendre pour son compte l'administration des affaires sociales. — b) La révocation judiciaire pour motifs légitimes peut être demandée par chaque associé individuellement (v. supra). La même solution doit être proposée, par identité de motifs, pour la révocation volontaire, dans les cas où celle-ci est admise ^

* Remarquons du reste que, si les statuts peuvent enlever au gérant statutaire le bénéfice de Tirrévocabilité, il leur est loisible en revanche de le conférer au gérant non statutaire, ou de subordonner sa révocation à telles conditions qu'il plait aux rédacteurs des statuts de fixer. — Besançon, 2o juill. 1900, /. ^\ 1901, 164 (motifs). — Sic : Guillouard, n» 133; Poxt, n" 506; HouiMN, t. 1", n» 98; Baudry et Wahl, n» 294; Arthuys, t. 1", n" 238. — Les associés pourraient également, par une délibération postérieure prise à l'unanimité, conférer au gérant de leur choix un mandat irrévocable; mais le gérant nommé à la simple majorité demeure révocable adnutum, nonobstant toutes délibérations contraires. Guillouard, n° 133; Pont, t. 1", n° 506; HouPiN, t. I", n» 98.

2 Baudry et Wahl, n" 2i6. — Certains auteurs proposent des sous-distinctions. — Pont (n° 511) admet le droit individuel de révocation dans le cas où le gérant est l'élu de funanimité des associés, attendu, dit-il, (ju'en pareil cas '< le gérant ne peut administrer que s'il représente tous les associés, or il ne représente plus celui qui a révoqué son mandat ». Mais il estime au contraire que, lorsque le gérant a été nommé par la majorité en vertu d'une clause statutaire, la révocation ne peut, corrélativement, émaner que de cette même majorité.

FONCtiONNEMENT DE LA SOCIÉTÉ 61 i

Une autre IVaclioii de la doclrine estime, à l'inverse, que le droit de révocation dn gérant statutaire est un droit collectif dont l'exercice présuppose une entente préalable entre les associés qui, (run commun accord, ont procédé à sa nomination. Le gérant a-t-il été nommée l'unanimité^ l'unanimité des voix (moins celle toutefois de l'associé gérant) sera nécessaire pour mettre lin à son mandat ; tient-il son mandat de la majorité, en vertu d'une clause expresse des statuts, cette majorité seule pourra le lui enlever, par une délibération contraire '.

Enfin, dans un troisième système, le droit de révocation serait un droit collectif, mais dont l'exercice appartiendrait dans tous les cas à la majorité, môme dans le cas où le gérant tiendrait ses pouvoirs d'une désignation unanime des intéressés -. C'est à cette dernière opinion que nous croyons devoir nous rallier.

Le premier système, en effet, assigne au droit individuel de l'associé une portée excessive. Reconnaître à un associé dissident le droit, contre le gré de ses coassociés, de révoquer ad nutinn le mandat conféré au gérant, soit par l'unanimité, soit môme par la majorité des intéressés, équivaut à décider qu'il appartient à chaque associé, dans les sociétés par intérêt, de paralyser à son gré la marche régulière des opérations sociales.

Certains auteurs proposent, il est vrai, un correctif, et décident que la révocation n'aura d'effet qu'au regard de son auteur : celui-ci participera désormais à la gestion, mais concurremment avec le gérant, maintenu en fonctions par la volonté des autres associés (Pont, n^ 511). Mais il est aisé de comprendre qu'un tel partage d'attributions entre le gérant et Fauteur de la révocation ne peut qu'aboutir à des conflits et à des complications inextricables. Au surplus, le droit individuel de l'associé n'est-il pas suffisamment garanti par la faculté, qu'on ne saurait lui dénier, d'intenter

1 Arthuys, t. II, n" 237.

2 Thaller, n" 400; Guillouard, ri" 135. — Celle majorité doit s'apprécier par tête.

612 TITRE m — CHAPITRE IV — SECTION PREMIERE

une uclion on révocalioii judiciaire jxjur niolif's lé^iliines? Le second système a Tinconvénient, selon nous, d'assurer au gérant h* hénéfice d'une quasi-irrévocabilité, dans le cas tout an moins ofi il lienl ses pouvoirs d'une décision unanime des associés. L'esprit de la loi est que tout gérant non statutaire soit révocable ad nuiiim ; n'est-ce pas le méconnaître, dès lors, que d'exiger pour cette révocation l'unanimité, presque impossible à obtenir pour peu que les associés soient nombreux? Nous estimons en conséquence que, dans tous les cas, la majorité des associés doit pouvoir prononcer la révocation du gérant non statutaire, associé ou non : sans préjudice, si la majorité s'y refuse, du droit individuel reconnu à chaque associé d'intenter une action judiciaire en révocation pour justes motifs.

452. — Démission du gérant. — Ici encore, une distinction essentielle doit être faite entre le gérant statutaire et le gérant désigné ex post facto. Le premier (tout au moins s'il est associé), jouissant du bénéfice de l'irrévocabilité, est en revanche lié à la société par un contrat qui fait en un certain sens corps avec les statuts, et qu'il ne lui appartient pas de rompre par une manifestation arbitraire de volonté. En d'autres termes, il lui est interdit de démissionner, à moins qu'il ne puisse invoquer un motif sérieux, dont il appartiendra aux tribunaux, en cas de contestation, d'apprécier la légitimité ; ces motifs seront analogues à ceux qui pourraient servir de base à une révocation judiciaire, maladie, inlirmité, inlidélité ou négligence grave (le gérant coupable dans ce dernier cas écha})pe par une démission, si elle est acceptée, au scandale d'une révocation motivée)*.

Que si la démission du gérant statutaire est reconnue mal fondée, la justice ne saurait le contraindre à rester en fonctions ; mais il s'exposerait, en persistant dans sa décision, à une condamnation à des dommages-intérêts, conformément

i Cass., 8 déc. 1890, S. 91, 1, 68, D. 92, 1, 458. — Sic : Tiialler, n» 399; Pont, t. I", n" oOo, et Petits contrats, t. 1", n° 972 ; Vavasseur, t. I", n» 149 ; Lyon- Caen et Renault, t. II, n» 2u4; Baudry et Wahl, n» 298; Arthuys, t. 1", n° 237; Houpix. t. I", n" 99.

rONCTIONNEMKNT DE LA SOCIÉTÉ 01 .'i

ail principe ndmis on cns (rinox^'cnlion non jnsliji<''(' (Tiinc obligation de i'airo '.

Menacé d'une révocation ad iiuUun, le gérant non statutaire, au contraire, (»st toujours libre (b^ prendre les devants et de démissionner à son gré, coiiforniénient aux principes généraux du mandat (art. 200)^ C. civ.). L'on s'accorde toutefois à admettre (juane démission intempestive, donnée à contre-temps, pourrait servir de base à une condamnation du gérant démissionnaire à des dommages-intérêts envers la société, (^'est aux juges du fond qu'il appartient de se prononcer librement, tant sur le bien fondé de la démission que sur le principe et, le cas échéant, le cbiiïre des dommages dus à la société -.

453. — Influence de la cessation des pouvoirs du gérant sur la, durée de la société. — La désignation d'un gérant non statutaire, soit au début des opérations sociales, soit à une période quelconque de l'existence sociale, ayant le caractère d'un simple acte de gestion, il est incontestable que la cessation des fonctions dudit gérant, quelle qu'en soit la cause (décès, révocation, démission, etc.), ne saurait avoir aucune induence sur la durée de la société. Celle-ci subsiste sans changement, jusqu'au terme fixé par les statuts, sauf aux associés à se concerter pour le choix d'un nouveau gérant, s'ils ne préfèrent gérer concurremment, dans les conditions déterminées par l'article 1859. 11 se peut, du reste, que les statuts déterminent le mode de nomination dudit gérant, auquel cas leurs prescriptions devront être observées.

Mais la cessation des pouvoirs du gérant statutaire n'a-telle pas, au contraire, pour effet normal d'entraîner la dissolution de la société ? — La plupart des auteurs se prononcent en ce sens, par le motif que la personnalité du gérant, associé ou même étranger, ayant été la condition déterminante de l'adhésion des associés aux statuts, l'on doit logiquement présumer qu'ils préfèrent liquider l'entre-

* Art. ^\^2 c. civ. — Sic : arrêt et auteurs précités.

^ Rouen, 4 juill. 188:5, liev. soc. 83, 470; Cass., 8 déc. 1890, cité supra, — Sic : r>0NT, x\" ."50") : Houpin, t. 1", n" 90 ; AraiiuYS, \. V% n" 2^1,

prise plutôt que de gérei* conjointeinenl on (!<• r.nre choix d'un gérant nouveau ^

Il ne s'agit là, du reste, que d'une inlerprétation de volonté, (|ni céderait devant l'c^xpression d'une volonté contraire. — Rien n'empêche les parties d'insérer dans les statuts une clause portant que la société ne sera pas dissoute par le décès ^ la révocation ^ ou la démission du gérant statutaire. En ce cas, l'on suivra, pour la désignation du nouveau gérant, les indications des statuts ; si les statuts ne se sont pas expliqués sur ce point, les associés géreront concurremment, à moins qu'un accord n'intervienne entre eux sur le nom du remplaçant.

L'on admet également que, même dans le silence des statuts, les associés pourraient, d'un accord unanime, faire obstacle à la dissolution, notamment en élisant un gérant nouveau.

La jurisprudence, toutefois, est très hésitante, et plusieurs arrêts se sont nettement prononcés contre l'admission de cette clause de dissolution, qui ne figure point dans l'énumération légale^. La cessation des pouvoirs du gérant, bien loin d'entraîner dissolution de plein droit de la société, n'aura cette conséquence que si, en fait, l'entreprise est de

1 Pont, t. I", n° 502; Guillouakd, n" 137; Bravaru et Démangeât, t. 1", p. 243; BoiSTEL, ii° 208; Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 508 bis et 1002; IIoupiN, t. I", n.° 99; Rousseau, n° 626; Dolez, Soc. en rommand., p. 68; Arthuys, t. 1", n"'^ 236 et 237. — Y. aussi Gass., 21 mai 1889, D. 91, 1, 80 (motifs).

2 Tel serait, au cas de décès de l'associé gérant statutaire, l'efTet de la clause, très fréquemment insérée, portant que la société continuera avec les associés survivants ou avec les héritiers de l'associé prédécédé. — Pour plus de développements sur cette clause, et généralement sur les causes de dissolution des sociétés par intérêt, v. infra, tit. 111, chap. V.

Sur les cas dans lesquels la dissolution doit être publiée, et les droits des tiers en cas de dissolution clandestine, v. supra, n"' 324 et s.

•J Cass., 8 mars 1892, D. 92, 1, 236, S. 96, 1, 309 ; 23 nov. 1897, D. 98, 1, 321, et note Boistel. — Cette clause est valable, aussi bien dans la société en commandite, où cependant la considération de la personne du gérant est prépondérante, que dans la société en nom collectif. Mêmes arrêts. — Cf. Pascaud, Rev. Soc. 99, 163. — Y. cependant Lyon-Caen et Renault, t. II, n° 1002.

* Gass., 9 mai 1860, S. 60, 1, 621 ; Paris, 28 fév, 18.",0, S. 30, 2, 447, — Y. aussi Cass., 27 nov. 1861, D. 62, 1, 483.

KONCTIONNIiMICNÏ l)K LA SOCfKTl': 615

t(>llo, naturo qu'elle n(* scMnhIc pus poiiNoir roiKlioiiiicr ;iv('c> un au Ire gérant.

Cette hyj)ollièse, on en conviendra, est bien exee|)tionnelle. De ce que le choix d'un administrateuF' ({(Hermine a pu ("'tre une condition de la formatiori du contrat, n'est-il pas abusif de supposer que les associés ont accepté d'cHre enfermés dans ce dilemme, ou de dissoudre brusquement une société prospère, ou de maintenir en fonctions un gérant suspect, dont la probité ou la capacité sont sujettes à caution ? — Cette présomption est au moins singulière, et nous croyons plus conforme aux principes d'une saine interprétation d'admettre, mtMue en l'absence d'une clause statutaire expresse, la survie de la société au décès, à la révocation ou à la démission du gérant primitif K

454. — Rémunération des gérants. — Le mandat est gratuit de sa nature (art. 1986 C. civ.), mais non de son essence, la loi autorisant expressément (même article) le mandat salarié.

En fait, gérants ou administrateurs re(3oivent presque toujours une rémunération, dont le taux et les modalités sont fixés par les statuts ^. Tantôt cette rémunération consistera en un traitement fixe, tantôt elle sera variable, et s'analysera en un droit de commission (tant pour cent sur le montant des affaires traitées, ou sur les encaissements) ou (plus fréquemment) en une quote-part de bénéfices, venant s'ajouter à la part qui revient au gérant en sa qualité d'associé. — Fréquemment aussi, la réinunération du gérant se compose d'éléments multiples :

1^ Son apport d'industrie lui vaut un tantième déterminé dans les bénéfices; — 2*^ 11 peut se faire allouer en outre un traitement fixe, payable sur les frais généraux même dans les années de pertes. Cette allocation, alors même qu'elle ne dépasserait point 2000 francs, ne bénéficierait pas de l'insaisissabilité établie par la loi du 12 janvier 1895 au prolit

* Sic : Thalleh, n° :)9îi ; Baudhy et Wahl, n° 297. — Cf. Delangle, n" 175; DuvEROiEH, t. XX, n" 295.

i Cass., 3 fév. 1890, Bav, Soc, 90, 128 ; Aix, 2 mai 1869, S. 70, 2, 150.

des petits ti'ailemeiUs, à moins do prosoiilci- r/i jn'ii un caractère alinieiilaire '.

Il n'y a point contradiction dans ce cninul. La W'gle (jiii oblige l'associé à contril)uer anx pertes est respectée. Le gérant fait de son travail deux parts. 11 s'engage par w\\ louage de services, avec un premier appointement à forfait. Mais il évalue son industrie plus cher; c'est pour le surplus de son travail qu'il est associé et qu'il court le risque -.

L'usage du commerce étant conforme à l'attribution aux gérants d'une rémunération, l'on reconnaît communément aux tribunaux le droit, même dans le silence des statuts, d'en fixer le montant en se référant aux pratiques de la place et de la profession, toutes les fois du moins (|u'il paraît résulter des circonstances que les associés ont entendu rémunérer le gérant ^

11 n'est pas indifférent, pour la détermination des obligations respectives des associés, de savoir si le mandat des gérants est gratuit ou salarié. La mesure de leur responsabilité, ainsi qu'on l'établira infva^ dépend en effet de cette circonstance, le législateur appréciant plus rigoureusement les fautes commises par un mandataire salarié (art. 1992 C. civ.).

455. — Caractère personnel du mandat des gérants. — Fondrai (le poffvoirs. — Le mandat des gérants est, en principe, essentiellement personnel : un gérant ne saurait donc, à moins d'y être formellement autorisé par les statuts, céder purement et simplement sa qualité et ses pouvoirs h un tiers, non agréé des associés. Une cession de ce genre, môme dûment publiée, serait inopposable à la société et aux associés, qui ne sauraient être liés en aucune manière, sauf de in rem verso^ par les actes de gestion de cet administrateur sans qualité. Les tiers qui auraient traité avec le substitué

* Thaller, n° 393. — Cf., sur la portée d'application de la loi de 1805 : Pic, Traité de législ. industr., 2* éd., n°' 999 et s.

- Thaller, n° 395. — V. au surplus, sur la mesure dans laquelle rapporteur en industrie doit participer aux pertes, n" 47, supra.

3 Rennes, 2 août 1886, sous Cass., 28 mai 1889, D. 90, 1, 414. — Sic : Lyon- Çaex et Rénal ^T. t. II. n» 258; Arthuys, t. I", n" 260.

KONCTIONNKMENT DIC LA SOCrKTK 017

iraiiraifMil (\o ivcoui's (jiic ('(jnli'c lui, cl conlrc le gérant, |)ris connue caution dos actes du j)i'('niicr '.

(lerlaius auteurs distinguent toutefois (»nlre le g«''rant statutaire et le gérant non statutaire, t-e uiandat du j)reinier serait rigoureusement personnel, rinterdiction de démissionner ayant pour corollaire logique^ rimi)()ssil)ilité légale de déléguer Tensemble de ses pouvoirs à un tiers, à moins qu'une clause foï'melle et dûment publiée des statuts ne l'y autorise.

Le second, au contraire, pourrait, môme en l'absence d'une clause formelle des statuts, se substituer un tiers, dans les conditions déterminées par l'art. 1991 C. civ. hhi d'autres termes, la société serait valablement obligée par les actes du substitué (pourvu que ceux-ci n'excèdent point les pouvoirs du délégant) ; mais, si le substitué commettait des fautes engageant sa responsabilité suivant les principes généraux du mandat, le gérant en répondrait vis-à-vis de la société, h moins que la faculté de substitution ne lui eût été expressément consentie. Même alors, il serait (enu, s'il avait porté son choix sur une personne notoirement incapable ou insolvable ^

Cette distinction nous paraît conforme aux nécessités de la pratique. Les patrons prennent très communément pour tondes de pouvoirs leurs principaux employés. Cette délégation de signatures, tantôt temporaire, tantôt illimitée, est annoncée à la clientèle par voie de circulaires, publiée dans les formes légales, par dépôt aux greffes et par extrait dans les journaux ; aucune surprise n'est donc h craindre, et il n'y a vraiment aucun inconvénient h la tenir pour valable, sous les réserves indiquées en l'art. 1994, surtout lorsque le gérant n'est pas statutaire '\

1 Trib. com, Marseille, 17 janv. 1879, Rec. Marseille, 79, 1, 79; Cons. d'Efat, 27 (léc. 1890, D. 92,5, 402.— Sic : Lyon-Caen el Renault, t. II, n" 257; lloupix, 1. !<=% n» 185; Baudhy et Wahl, n" 292 ; Arthuys, t. 1", n" 234.

'^ Arïiiuys, t. 1"% n" 234. — V. aussi Thaller, n" 397.

3 M. TiiALLER (n" 397) semble iiième, en ce qui concerne la validité de la désif<nation par le gérant d'un fondé de pouvoirs, n'admettre aucune distinction entre le gérant statutaire et le gérant ordinaire,

Nous avons jus(|ii'i(,'i rnisoiiiH' dans riiypollièso d'iiiio déléjj^atioii i;on (M'aie dos pouvoirs du ^éraiil. Mais lous les auteurs s'accordent à adinelire la validilé d'une didégation partielle de pouvoirs, même par le j^érant statutaire, à un tiers dénommé. 11 ne s'agit plus en pareil cas que d'un mandat spécial, limité à certaines affaires, que tout mandataire général peut conférer sous sa responsabilité, sans y avoir été spécialement autorisé K Le droit pour le gérant de nommer, en principe, à tous les emplois, et de s'entourer d'auxiliaires de son choix et dont il répond, implique nécessairement la faculté pour lui de leur déléguer les pouvoirs suffisants pour accomplir, au nom de la société, les actes juridiques l'entrant dans leurs attributions normales.

§2. — Pouvoirs des gérants. — Représentation, par ceux-ci, de la société et des associés vis-à-vis des tiers

456. — Représentation de la société par les gérants. — Le ou les gérants régulièrement nommés sont les mandataires de la société. Le mandataire représentant le mandant, ses conventions sont prises es quallu's^ et rendent directement le mandant (ici la société, personne morale, dont le gérant est le porte-parole qualifié) créancier ou débiteur des tiers avec lesquels il a traité.

L'étude de la représentation de la société par le gérant se décompose elle-même en deux questions, qu'il convient d'examiner successivement, en nous plaçant tout d'abord en présence de l'hypothèse la plus simple (gérant unique), puis dans l'hypothèse d'une gérance exercée concurremment par deux ou plusieurs personnes.

La première question est une question de pouvoirs. — Dans quels cas peut-on dire que le gérant agit es qualluk^ c'est-à-dire comme représentant delà société? — En d'autres termes, par quels actos les gérants obligent-ils la société?

1 Paris, 27 mars 189:;, /. .^. 95, 41o. -■ ^S?> ; Lyox-Gaen et Renault, t. IL no 257.

FONCTIONNKMENT DK LA SOCIÉTÉ 010

La socondo osl mie quoslion ^(th/i.(/ali.()ii. F. (jusqu'il est (Hahli que le «^('ranl m a|;i es (jiialil(''s, (huis la liiïiile (l(^ ses pouvoirs légaux ou shiliilaires, dd.ïis quelle, incsiirc, à ( uiicuvrcncc de (jucllr somnic '^('^ actes obligeut-ils soit la société, soit, par répercussion, les associés eux-iiiémes?