I. Du GÉRANT rMQl.E

457. — A. Des cas dans lesquels le gérant agissant es qualités, comme représentant de la société, oblige celle-ci. — La détermination des cas dans lesquels le gérant peut être considéré comme ayant agi es qualités^ autrement dit des actes par lesquels le gérant oblige la société, ressort de la combinaison des deux textes suivants : art. 1856, al. 1^% G. civ., art. 22 G. com.

x\rt. 1856, al. 1^', G. civ. : « L'associé chargé de l'administration par une clause spéciale du contrat de société, peut faire, nonobstant l'opposition des autres associés, tous les actes qui dépendent de son administration^ pourvu que ce soit sans fraude ».

Art. 22 G. com. : « Les associés en nom collectif indiqués dans l'acte de société sont solidaires pour tous les engagements de la société, encore qu'un seul des associés ait signé, jjourvu que ce soit sous la raison sociale ».

En d'autres termes, pour que la société et les associés soient obligés par les actes du gérant, statutaire ou non, dans des limites que nous préciserons ultérieurement, deux conditions doivent être réunies : — a) Que le gérant ait agi es qualités, c'est-à-dire qu'il ait traité sous la raison ou signature sociale, ou (d'après l'opinion générale) sans employer la raison sociale, mais dans des conditions telles que son intention d'agir par représentation de ses coassociés soit nettement établie.

h) Qu'il se soit maintenu dans le cercle des pouvoirs qu'il tient de la loi ou des statuts, lesquels peuvent, soit en élargir, soit en restreindre les limites.

Reprenons successivement ces deux conditions.

458. — n Le gérant doit avoir agi es qualités. — Critérium de l'engagement social. — Lo j)riu('ipf' osl certain. Mais à quel signe extérieur convient-il de s'attacher pour Jiiïérencier le cas du gérant agissant es qualités, de celui où il traite en son nom et pour son compte personnel? A première vue, Tart. 22 G. com. semble considérer comme synonjmes ces deux termes : mcjagernent social^ et engagement signé de la raison sociale.

Faut-il donc appliquer ce texte à la lettre, et tenir pour engagement personnel, n'obligeant que le gérant, toute obligation non revêtue de la signature sociale, alors même qu'elle aurait été manifestement contractée dans l'intérêt et pour le compte de la société? Et réciproquement, doit-on qualifier d'engagement social tout acte conclu sous la raison sociale, même s'il est établi qu'il n'intéresse que le gérant ?

— Le problème est double, et s'analyse en deux questions, qui sont en quelque sorte la contre-partie l'une de l'autre :

1" V emploi de la signature sociale est-il la condition nécessaire de la représentation de la société par le gérant ?

2^ La société est-elle indistinctement obligée par tous les actes revêtus de la signature sociale, même s'ils n intéressent en réalité que le gérant ?

459. — 1*^ L emploi de la signature sociale est-il la, condition nécessaire de la représentation de la société par le gérant?

— Cette première question doit, sans hésitation, être tranchée par la négative. Nous avons établi précédemment (n°^ 389 et suiv.) que, si la raison sociale était de la nature, elle n'était pas de l'essence des sociétés par intérêt, et qu'une société commerciale dépourvue de raison sociale pouvait néanmoins être considérée comme une société en nom collectif ou en commandite, si d'ailleurs l'intention chez les associés de former entre eux une société de l'un ou l'autre type s'induisait clairement de l'ensemble des statuts. Ce point de départ étant admis, n'est-il pas évident que, pour les sociétés par intérêt constituées sans raison sociale tout au moins, la preuve de l'intention du gérant d'agir es qualités doit pouvoir se faire par tous les modes ordinaires ?

l'ONCTlONNEMENT DE LA SOCIÉTÉ 621

Mais il l'cuil, selon nous, aller plus loin dans cette voie, et écarter résolument un l'ormalisnie aussi étroit, nu^'uie pour les sociétés possédant une raison sociale. Sans doute, l'emploi de la raison pour tous actes intéressant la société est très désirable, car seul il permet de dissiper dès l'abord toute contestation sur les intentions véritables du gérant ; mais il n'en serait pas moins contraire aux tendances générales de notre droit, hostile à tout formalisme rigide, de n'admettre d'autre preuve de la représentation de la société par le gérant que celle résultant de l'emploi de la signature sociale.

Une telle solution ne serait admissible qu'en présence d'un texte absolument impératif ; or, tel n'est pas le caractère de l'art. 22, surtout si on le rapproche des travaux préparatoires.

L'art. 7 du titre IV de l'Ordonnance de 1673 était ainsi libellé : « Tous les associés seront obligés solidairement aux dettes de la société, encore qu'il n'y en ait qu'un qui ait signé, au cas qu'il ait signé pour la compagnie et non autrement ».

Les rédacteurs de l'art. 22 G. com., tout en s'inspirant manifestement de l'Ordonnance, ont eu soin de faire disparaître le membre de phrase « et non autrement ». Cette suppression est significative, et semble bien démontrer que l'on a entendu confirmer en 1807 la jurisprudence libérale de la Cour suprême, qui, sans s'arrêter à la formule, nettement impérative de l'Ordonnance, n'hésitait point, sous l'empire de la législation ancienne, à autoriser les intéressés à faire la preuve qu'un acte conclu par le gérant, sans emploi de la raison sociale, l'avait été dans l'intérêt de la société et obligeait celle-ci '.

A cet argument historique nous pouvons ajouter un argument de principe, déduit de la théorie générale des preuves

1 Cass., 13 fructidor an IX, 23 friiii. au XIll, 30 juili. 1810, 21 août 1811, S. clir., 12 mars 18ij0, S. oO, 1, 3o7. — Au texte de rOrdonnance, l'on pouvait opposer l'autorité de Gasahegis, qui voyait dans l'emploi de la raison sociale un mode normal de preuve, mais non pas une condition nécessaire du caractère social de l'engagement. Lyon-Gaen et Renault, t. II, n" 290.

622 TITUK m — CHAPITRE IV — SECTION PREMIERE

c'oinniercialcs. Les c(jiilrats coininerciaiix n'ont pas besoin, en principe, quel qne soit l'intérôt enga^^é, d'être prouvés par écrit; il est loisible aux parties d'en établir l'existence et la teneur, soit i)iu' la correspondance des parties, soit même par témoins, sous les seules restrictions indiquées dans l'art. 109 C. coin, in fine. Supposons que le gérant figure au nom de la société qu'il administre dans un contrat verbal, sa qualité de représentant ne pourra évidemment être établie par la production de la signature sociale, puisque par hypothèse aucun écrit n'a été dressé, et les tiers pourront par tous les moyens justifier de la qualité de leur cocon tractant.

Gomment admettre dès lors que ces moyens de preuve leur soient refusés lorsqu'en t'ait un écrit aura été dressé pour faire foi de l'acte intervenu, et que la précaution prise par les correspondants de la société de se ménager une preuve écrite puisse être retournée contre eux !

Concluons donc, avec la presque unanimité de la jurisprudence et de la doctrine S que l'emploi de la signature sociale n'est pas la condition indispensable de la représentation de la société par le gérant, et qu'il appartient aux intéressés, en présence d'un acte du gérant non revêtu de la raison sociale, d'établir que cet acte a été en réalité conclu pour le compte de la société.

460. — Mais quels seront, à défaut d'emploi par le gérant de la raison sociale, les modes de preuve auxquels les parties intéressées pourront avoir recours? — Les juges du fond auront à cet égard un large pouvoir d'appréciation ^. 11 se

ï Gass., 19 août 1846, D. 46, 1, 360; 13 juin 1866, S. 67, 1, 354; Rennes, 17 fév. 1849, S. 49, 2, 603; Riom, 20 mars 1879, D. 80, 2, 4; Douai, 24 avril 1890, 1). 91, 2, 244; trib. civ. Seine, J. S. 97, 442; Paris, 25 juin 1906, J. S. 1907, 35. — V. cependant Amiens, 16 fév. 1901, J. S. 1901, 368. — Sic : Bédar- KiDE, n" 148; Alauzet, t. II, n° 526: Bravahu et Démangeât, p. 214; Pont, t. Il, n" 1400; Lyon-Caen et Renault, t. IJ, n» 290 ; Vavasseur, n" 194 ; IIoupin, t. 1"% n° 183 ; Arthuys, t. I*", n" 251. — V. aussi Thaller, n" 407 (sous certaines réserves).

2 La plupart des lois étrangères se prononcent également contre la solution formaliste. C'est ainsi que l'art. 114, 2^ alin., C. corn. a//ew2anrf contient une disposition finale ainsi conçue : « Peu importe, d'ailleurs, que lacté ait été

l'ONCTlONNKMENT [)i: LA SOCIKTR 623

pc'iil (oui (l'ahoid (|ii(',saFis liiiic emploi de hi raison sociale, le gérant se soit oiiverleinenl présenté coi unie agissant au nom (le la société et dans un intérêt social; une telle déclaration doit évidemment être considérée comme équipollente de la signature sociale. Que le gérant se donne comme « chei' de la maison sociale », comme représentant de la société ou comme mandataire de l'ensemble de ses coassociés, même si ceux-ci ne signent point avec lui (arg. art. 22), la situation au fond est identique : l'on se trouve en présence d'un gérant, es qualités, la société est donc régulièrement engagée.

A supposer même que le gérant ne se soit pas explique sur la qualité en laquelle il entendait agir, les juges pourront trouver la preuve cherchée dans toutes les circonstances propres à les éclairer sur la nature et le but des opérations traitées. C'est ainsi, en particulier, que la preuve de l'intention chez le gérant d'agir es qualités pourra s'induire soit de rol)jet de l'acte, soit de cette circonstance qu'il se réfère à tel ou tel élément du patrimoine social, ou plus généralement qu'il est sans intérêt direct pour le gérant et ne présente d'utilité que pour la société.

Tel serait le cas, par exemple, de l'achat par le gérant d'un immeuble industriel adapté aux opérations sociales, ou de la signature par ce même gérant du bail des locaux dans lesquels la société exerce son industrie ou son commerce*.

Quelques auteurs se refusent cependant à reconnaître aux juges du fond des pouvoirs aussi étendus. Ils admettent que la signature sociale peut être remplacée par des équipollents, notamment par des déclarations du gérant, mais ne croient pas possible d'aller au delà. « Les gérants, écrit en ce sens M. Thaller (n^ 407), en agissant sous leur nom personnel, même pour le compte social, cessent de rendre la société débitrice ou créancière des tiers. Aucun rapport direct ne se forme entre ces derniers et le siège social ; les gérants seront alors eux-mêmes tenus {non ohst. L. 82, D., Pro

oxpiesséinent lait au nom de la société, ou qu'il résulte des circonstances (jue, d'après la volonté des contractants, il a été fait pour la société ». — Cf. Code hongrois^ art. 90, al. 2.

1 Mômes arrêts et auteurs.

624 TITRE III — CHAITini: IV — sKCTION PHEMIÈRI-:

socio, et aii. 18()i C. civ.j. I.a sociélé ne pourra otre recherchée que du chef de son {gérant (art. 1166 C. cLv.) ».

Nous ne saurions souscrire, pour notre part, à celle forinule restrictive. Dès Tinstant que l'on se refuse à appliquer littéralement Tari. 22 et à considérer l'emploi de lu signature sociale comme le critérium unique et exclusif du caractère social de l'engagement, il faut logiquement se rallier à la thèse libérale dans toute sa plénitude, et laisser les juges du fond libres d'admettre tous les modes de preuve qu'autorise le droit commun, sans en excepter les présomptions (Arg. art. 109 G. coin.).

Cette interprétation a d'ailleurs l'avantage d'établir une ligne de démarcation plus tranchée entre les actes de gestion émanés du gérant, agissant pour le compte de la société, mais sans faire emploi de la raison sociale, et ceux auxquels pourrait procéder, sans droit, un associé non gérant. Les premiers obligeront la société, à la seule condition d'établir que le gérant a entendu agir es qualités; les seconds, émanant d'un associé non qualilié, ne lieront point la société et les associés, si ce n'est jusqu'à concurrence du profit qu'ils auront pu en retirer (art. 1864 G. civ., v. infra). Dans la doctrine que nous combattons, au contraire, la société ne serait obligée que de in rem verso^ dans l'un et l'autre cas : résultat manifestement contraire aux intentions des parties en cause.

461. — 2" La société est-elle Indlslincte nient ohl'Kjée par tous les actes revêtus de la signature sociale, même s ils fi Intéressent en réalité que le qérant? — De l'abus de raison sociale. — Gette seconde question ne laisse pas que de soulever des difficultés assez sérieuses, pour la solution desquelles il importe, tout d'abord, de bien préciser les termes du problème. In gérant, abusant de la confiance qu'ont mise en lui ses mandants, accomplit sous le nom de la société un acte qui lui est personnel : il emprunte de l'argent, par exemple, ou souscrit en les revêtant de la signature sociale des efYets de commerce destinés à acquitter ses différences de bourse, ou, par un virement en banque, affecte des valeurs sociales

au règlemciil de dcUes coiitraclées en vue d'un immeuble, usine, magasin on immeuble de rapport, lui appartenant en propre.

Dans ces diverses hypothèses, il y a manifestement, de la part du gérant, abus de raison sociale. Cet abus est évidemment de nature à engager sa responsabilité civile, parfois même pénale, envers la société et les associés. Mais autoriserait-il la société, et les associés non gérants, à contester le caractère social de l'engagement? Non, en principe ; tout abusif qu'il soit, l'acte, que nous supposons rentrant par sa nature dans les pouvoirs dévolus au gérant (sur l'étendue de ces pouvoirs, v. infra)^ est opposable à la société, en principe du moins, par cela seul qu'il est contracté en son nom et sous la signature sociale.

Ainsi l'exige, non seulement le texte de la loi (art. 22 (i. cora.), mais le crédit de la société. Dès l'instant que le gérant contracte sous la signature sociale, les tiers avec lesquels il traite sont autorisés à présumer qu'il contracte pour le compte et dans l'intérêt de la société. Cette présomption peut sans doute ne pas correspondre à la réalité ; mais les tiers ne sont pas en mesure de scruter les intentions du gérant, et de deviner à quelles fins, plus ou moins habilement dissimulées, le marché a été conclu. Leur droit strict est de s'en tenir aux apparences, et de tenir pour social tout engagement contracté dans la forme extérieure des engagements sociaux, et n'excédant point la limite apparente des pouvoirs dévolus au gérant. — Sur V excès de pouvoirs^ qu'il importe de ne pas confondre avec \dhus de raison sociale, V. les développements fournis infra.

Le caractère manifestement délictueux de l'abus de confiance imputé au gérant ne saurait par lui-même faire échec au principe posé ; attendu que la société, ainsi que nous rétal)lirons plus loin, peut se voir obligée, non seulement par les contrats, mais même par les faits délictueux de son préposé, en tant que ces faits se rattachent par un lien de connexité à l'administration des affaires sociales (art. 1384).

Sans doute, l'application de cette règle pourra dans certains cas préjudicier aux intérêts de la société. Mais, entre la

l)(!H Sociétés commerciales. — T. L 40

C)'2() TITHE III - CHAPITHK IV — SECTION PHEMIÈRE

sociélc' et les associés, (jui oui vu I impriMhHice de fairo choix d'un jj^cranl iiilidrlc, cl les tiers, (}ui iic peuvent entrer en relations d'alVaires avec la société que par l'entremise (11111 gérant qn'ils n'ont point choisi, riiésitalion n'est pas permise : le préjudice doit être supporté par les j)remiers, coupables au moins d'une négligence ^

462. — Les motifs mêmes de la règle sus-énoncée en déterminent les limites. Puisqu'il s'agit de sauvegarder le crédit social en protégeant les tiers de bonne foi contre toute surprise, la mauvaise foi démontrée de ceux-ci doit avoir pour conséquence de les priver de tout recours contre la société, et de les réduire à une action contre le gérant. — Mais quand pourra-t-on dire que le tiers est de mauvaise foi '^.

D'après certains auteurs, serait de mauvaise foi quiconque, traitant avec le gérant, aurait su que l'opération qui l'a rendu créancier était contractée dans t intérH personnel du gérant. Le mandat du gérant se limite, en effet, aux affaires sociales ; et le tiers qui, en connaissance de cause, consent par exemple au gérant des avances en numéraire qu'il sait devoir être affectées à ses besoins personnels, ne saurait prétendre à faire endosser cet engagement par la société, à moins qu'une clause expresse des statuts n'ait prévu et autorisé le règlement, par la société, de dettes personnelles à la gérance ^

D'après la jurisprudence, au contraire, et la majorité de la doctrine, la simple connaissance de la destination des deniers ne saurait constituer le tiers à l'état de mauvaise foi. — Dans les sociétés de personnes, en effet, le crédit social est étroitement lié au crédit personnel de l'associé;

1 Cass., 28 mai 1889, S. 92, 1. 397; 11 juill. 1899, S. 1900, 1, o; 26 janv. 1903, S. 1903, 1, 328; — Lyon. 20 mars 1895, Rev. Soc. 9o, 626; Paris, 1" déc. 1898, ./. S. 99, 402 ; Douai, 7 mars 1899. D. 1902, 1, 6; Aix, 28 nov. 1901, Jouryi. Mars'ille, 1902, 412. — Sic : Thalleh. n» 412 ; Pont, t. II, n» 1385; Lyon-Caen et Renault, t. II, n^s 292 et s. ; Houpix, t. I", n° 297 ; Percerou, Des abus de la raison sociale (Ann. de dr. commerc, 1898, p. 132 et s.]. — Cf., pour rancien droit : Pothier, Soc, n» 101 ; Savart, t. II, p. 102.

2 Pothier, n» 101; Bédarride, I, n» 159; Delangle, t. I", n^ 131 ; Vavasseur, t. I", n» 196.

Fonctionnement dk la société 627

la société peiil donc jivoir iiitcrci à consolider la silnaiion personnelle du géranl en Taidaiil à liquider son passif, à dégager par exemple des biens grevés d'hypothèque dont la société avait stijmlé l'apport franc et libre de toutes charges. Le tiers créancier, bien que renseigné sur l'affectation des deniers, peut donc avoir cru de très bonne foi que le gérant était, au moins implicitement, autorisé à employer la signature sociale dans son intérêt propre : s'il en est ainsi, de quel droit le priverait-on de son recours contre la société?

Pourra seul être considéré comme de mauvaise foi le tiers qui aurait eu positivement connaissance de l'abus de signature sociale commis par le gérant*. — La bonne foi devant toujours être présumée, c'est à la société, qui entend se dégager des liens de l'obligation, à déterminer cette présomption, et à établir la mauvaise foi du tiers ; le doute s'interprétera donc nécessairement en faveur de ce dernier '\

Les juges du fait apprécient d'ailleurs souverainement les conventions de fait desquelles l'on prétend induire la mauvaise foi. Tantôt l'acte portera eii lui-mêrïie la preuve qu'il a été souscrit dans l'intérêt exclusif du gérant, et au détri-

1 Gass., 21 fév. 1860, S. 60, 1, 415; 28 mai 1889, S. 92, 1, 397 ; 11 juill. 1899, S. 1900, 1, 5 ; 26 janv. 1903, S. 1903, 1, 328; — Montpellier, 2 juin 1876, S. 76; 2, 320; Lyon, 20 mars 1895, Rev. Soc. 95, 626. — Sic : Thaller, no 412; Pont, t. Il, no 1396; Lyon-Caen et Renault, t. TI, n" 293; Houpin, t. I", n« 183; Lyon-Caen, note sous Cass., H juill. 1899, S. 1900, 1, 5; Arthuys, t. Il, n» 249.

^ Ainsi, sont obligatoires pour la société les engagements contractés par un associé sous la signature sociale, en vue d'assurer le paiement de marchandises fournies audit associé, s'il n'est point établi que ces marchandises fissent partie de l'apport de l'associé, et qu'ainsi les engagements contractés par lui sous la signature sociale aient eu pour but ou pour résultat de réduire arbitrairement ses apports, en en faisant solder partiellement la valeur par la caisse sociale. Cass., 28 mai 1889, précité.

Jugé également que les acceptations de lettres de change tirées sur la société par un tiers créancier personnel de l'un des associés en acquit de la dette de ce dernier, et souscrites sous la raison sociale par l'associé débiteur, obligent la société alors que le tiers a pu croire à l'adhésion tacite de ses coassociés à cet usage de la signature sociale. Cass., 7 mai 1851, S. 51, 1, 321 ; trib. com. Seine, 25 août 1887 (Dalloz, Suppl. Rép., V Société, n' 519, 3"j. — V. aussi Cass., 28 mai 1889, précité; trib. com. Lyon, 16 juill. 1896, ./. .S. 97, 8i; Aix, 28 nov. 1901, Journ. Marseille, 1902, 412.

028 TITHE m — CHAPITRE IV — SECTION PREMIÈRE

meut (lo In société'; l.iiilnl celle preuve ressortira de circonstances extrinsèqnes, m.iis notoirement connues du tiers ^

463. — I.a difficulté pour la société d'établir la mauvaise loi du tiers, complice de Tiibus de pouvoir commis par le j^érant, détermine fréquemment les sociétés à insérer dans leurs statuts une clause stipulant qu'elles ne répondront d'aucun engagement, étranger aux affaires de la société, fût-il souscrit par le gérant sous la signature sociale.

Mais la valeur de cette clause est des plus discutables, et la plupart des auteurs estiment que, même publiée, elle demeure inopposable aux tiers de bonne foi^ ce qui pratiquement équivaut à la frapper d'inefficacité, son insertion étant inutile en tant qu'il s'agit d'établir les responsabilités encourues par le gérant au regard de ses coassociés ^

A l'appui de cette solution rigoureuse, l'on fait observer qu'une clause de cette nature, si elle était déclarée oppo-

* Tel serait le cas (Fuiie assurance sur la vie contractée au proiit du gérant, et ne devant bénéficier qu'au souscripteur ou ù ses héritiers et ayants cause (Bordeaux, 12 août 1868, S. 69, 2, 108), ou d'un emprunt effectué, au su du créancier, en vue de solder un passif né de Texploitation par le gérant d"un commerce distinct de celui de la société.

- La société est en mesure de démontrer que le tiers a su que l'engagement contracté envers lui tendait à l'avantager au détriment de la société. Cass.. 2t janv. 1853, D. o3. 1, 12: Paris, 1" doc. 1808, /. 5. 99, 402. — Ou bien il s'agit dun banquier (]ui a consenti à un virement du compte personnel du gérant au compte social, sacJiant pertinemment que le but de cette opération de banque était de solder les différences dues par son client à la suite d'opérations de jeu, entreprises pour son compte personnel. Cass., 11 juill. 1899. S. 1900. 1, o. — Dans ces différents cas, et autres semblables, le tiers est évidemment de mauvaise foi. et la société ne saurait être obligée.

3 ^ic : Thaller, n» 412: Lyox-Caen et Renault, t. II, n» 293; ÎIoupin. t. I", no 197: Percerou [Annales, 1898, p. 132]; Floucaud-Pénardille. no 964, et D. 1902, 1. 0. — Cf. Paris, 10 août 1880, sous Cass.. 22 juin 1881, D. 82,1, 183; Amiens, 16 fcv. 1901. J. S. 1901. 368; trib. coni. Havre, 4 mars 1902, J. 5. 190.J, 372 ; Lyon. 30 juill. 1904, ./. S. 1905, 372; trib. corn. Lyon, 26 janv. 1906. J. S. 1907, 182. — V. aussi Cass. req., 26 avr. 1906, J. S. 1907, 72. Ce dernier arrêt spécifie que le tiers (jui a reçu du gérant des valeurs sociales en paiement d'une dette personnelle au gérant, en violation d'une clause formelle des statuts, doit restituer les fonds s'il a connu le vice dont le paiement était entaché. 11 semble donc bien que, dans la pensée de la Cour, la clause serait inopposable à un tiers de bonne foi. Les considérants de l'arrêt laissent cependant à désirer comme précision.

Sîihle aux tiers, doviondriiil inpidomonl une clause de style, au f>'rand détriiiKMil de la loyaiilé el de la sécurité des transactions. Vaiuemeiil ohjectcrait-on que la publicité donnée à la clause sul'lirait à renseigner les liers ; l'on oublie que, dans les sociétés |)ar inlércM, lout au moins, la publicité donnée aux clauses exceptionnelles est à peu près illusoire, les tiers n'ayant pas le droit d'exiger communication des statuts dé})osés aux grelles. V. sffpra, n" 261.

Une fraction importante de la jurisprudence incline au contraire à considérer la clause dont s'agit comme opposable aux tiers de bonne foi, sous la double condition qu'elle ait été publiée, et qu'elle soit conçue en termes précis et explicites, faisant ressortir l'intention chez les rédacteurs des statuts, de limiter strictement le mandat des gérants, même dans leurs relations avec les tiers, aux opérations intéressant directement la société. — En cas de doute, la clause sera présumée n'avoir été édictée qu'en vue des relations des associés entre eux, et n'avoir d'autre objet que de servir de base à un recours de la société et des associés contre le gérant qui, au mépris des statuts, aurait fait usage pour ses propres affaires de la signature sociale K

Nous croyons, pour notre part, devoir admettre cette solution. Dès l'instant que tout le monde reconnaît la possibilité de restreindre les pouvoirs normaux des gérants par une clause expresse des statuts, dûment publiée (v. infra), nous ne voyons pas de raison suffisante pour en excepter la clause tendant à réprimer l'abus de raison sociale. — Que la publi-

» Cass., 22 juin 1881. S. 83, 1, 158; 5 nov. 1000, S. 1901, 1, 127, D. 1902, 1, 6 ; Douai, 9 mai 1885, Ber. Soc. .85, 708 ; 7 mars 1899, S. 1901, 2, 7, D. 1902, 1, 6 (sous Cass., 5 nov. 1900) ; Paris, 27 juill. 1898, J. S. 99, 360 ; 18 déc. 1903, Rev. Soc. 1903, 328 ; trib. com. Lyon, 13 mai 190i, Gaz. comm. Lyon, 10 août 1904. — Sic : Deraink, De In raison sociale, Ih. 1902 ; Aktiiuys, Rec. critique, 1902, 209, et Traité, t. I"', n» 250. — Comme exemple de clause explicite, opposable aux tiers, mjus citerons notamment la clause portant que « la signature sociale devant appnrienir aux deux associés ne pourra engager la société qu'autant qu'elle aurait pour objet des affaires intéressant la société et inscrites sur ses livres, et, en conséquence, que tous les billets, lettres de cbange, et généralement tous engagements devront, pour être valables et obliger la société, exprimer la cause pour laquelle ils ont été consentis .)• Cass,, 5 nov, 1900. précité (motifs; .

630 TITRE m — CHAPITRE IV — SECTION PREMIÈRE

cité des statuts dos sociétés par intérêt soit incomplètement organisée en France, nous en convenons; cependant, même en l'état actuel, les tiers ne sont nullement dans rimp<jssihilité de se renseigner sur la teneur des statuts (v. supra, n° 26i); et d'ailleurs, si l'argument était décisif, il prouverait trop, parce qu'il conduirait logiquement à dénier toute efiicacité au regard des tiers aux clauses, quelles qu'elles soient, tendant à restreindre les pouvoirs normaux de la gérance : conclusion que nul n'a jamais proposée, en France du moins.

Au surplus, il est excessif de prétendre que, reconnue opposable aux tiers, la clause que nous étudions deviendrait rapidement une clause de style. — L'on hésitera toujours à l'insérer, précisément à raison de l'atteinte qu'elle est susceptible de porter au crédit de la société, et de l'utilité qu'il peut y avoir, pour l'essor de l'entreprise, à ne pas restreindre trop strictement la liberté d'action du gérant.

464. — Avances consenties au gérant par ses coassociés : effets de r arrangement au regard des tiers. — A la question, précédemment étudiée, d'abus de raison sociale, se rattache, par un certain lien de connexité, un problème dont la solution dépend, au fond, d'un ordre d'idées tout différent.

Les engagements contractés par le gérant, sous la signature sociale, dans son intérêt personnel, mais en vertu d'un accord exprès ou tacite intervenu entre lui et ses coassociés, sont-ils opposables aux tiers ? — Ex. : l'associé A * a un passif personnel à éteindre. La société, d'après ses statuts, n'a pas pris ce passif à son compte. Mais elle a un intérêt au moins indirect à ce qu'il soit amorti. Souvent la connaissance qu'a le public de l'état obéré d'un associé jette le discrédit sur la société elle-même. — Ou encore ce passif en souffrance se rattachait à une précédente entreprise de commerce dudit associé, dont la partie actif a été déversée

* Nous avons supposé au texte un associé gérant. Mais la question se poserait dans les mêmes termes si l'associé dont il s'agit de solder la dette n'était pas gérant, et que le gérant se fit autoriser par les autres associés à alfecter des valeurs sociales à l'extinction du passif personnel dudit associé.

FONCTIONNKMKNT DE LA SOCIKTK 031

clans la société sous forme (raj)poi'ls ; cL l(»s créanciers de; ('(^(le masse mainteiianl (lisj)anie contesleraienl la validité (lu contrat de société, s\^ll'oJ'ceraient d'élahlir qu'il a été conclu on fraude de leurs droits (art. 1 1G7 C. civ.), si les associés réunis ne les remboursaient ou ne mettaient ce passif antérieur au compte du siège social.

Cette combinaison, dont nous venons d'établir l'utilité éventuelle pour la société, et qui, par suite, ne saurait être qualiliée (Vabus de signature .s'0C2a/6',. peut-elle être opposée aux tiers, c'est-à-dire aux créanciers sociaux intéressés à ne pas voir le passif social augmenté des dettes personnelles à l'un des associés ? — A la question ainsi posée, la jurisprudence et la majorité de la doctrine répondent par une distinction essentielle, entre la société in bonis et la société en faillite ou en état de liquidation judiciaire.

a) Si la société demeure solvable, une convention de ce genre, quoique contraire à l'objet de la société, sera obligatoire, puisque par hypothèse tous les associés l'ont approuvée. Or les actes faits, sans fraude, par un débiteur, sont opposables à ses créanciers. La substitution de la société à l'associé, dans le fardeau de la dette personnelle à celui-ci, produira donc son plein effet.

b) Que si, au contraire, la société a cessé d'être in bonis, si elle est en état de faillite ou de liquidation judiciaire, les créanciers envers qui la société s'est substituée aux dettes primitives de l'associé, ou le prêteur des fonds qui ont servi à rembourser ces créanciers, ne sont plus en contlit avec les associés, mais bien avec les autres créanciers, dont les marchés à eux sont réguliers, conformes à l'objet social, et qui sont intéressés à réduire le chiffre du passif afin d'obtenir un dividende plus élevé.

La masse créancière, représentée par le syndic de la faillite, ou par la liquidation judiciaire, sera fondée à écarter la production des créanciers personnels, bénéficiaires de l'accord prérappelé, soit en excipant de l'atteinte portée à l'objet sociaP par ces opérations destinées à couvrir des

1 i> premier moyen sera recevable si Ton admet avec nous (jiie, malgré le

dettes personnollcs ; soil ou nr^imiil de l'nllciiilc poilrc U leur ^ago.

Ln sociotf', on cffol, on procodinil niiisi cltMuJestinonioiil, (/ réduit son cap if a/ wn délrinioiil des liers, c'est-à-dire de lo masse créancière. Le capital annoncé était, par hypothèse, (h^ 1 million ; la prise i'w charge du passif personnel à l'un des associés s'éleva ni à 100,000 francs, le capital réel se trouve ramené à 900,000 francs, soit une réduction indue de 100,000 francs. Les tiers peuvent se dire lésés par cette opération secrète, qui n'a pour eux que la valeur de contrelettres. C'est en raisonnant ainsi que la jurisprudence a qualifié d'abus de raison sociale [abus à l'égard des créanciers, non au regard de la société) et déclaré inopposables au syndic, représentant des créanciers, les agissements de cette nature K

465. — //) Le gérant doit s'être maintenu dans le cercle des pouvoirs qu'il tient de la loi ou des statuts. — Les développements qui précèdent nous servent de transition naturelle à l'étude des pouvoirs dévolus au gérant, soit par la loi, soit par les statuts, qui tantôt élargissent, tantôt (et plus fréquemment) restreignent les limites normales de son mandat.

Nous étudierons tout d'abord les opérations contractuelles etfectuées par le gérant pour le compte social. Puis nous rechercherons si et dans quelle mesure la société peut se trouver obligée par les actes délictueux du gérant, en tant qu'ils se rattachent à l'exercice du commerce social.

466. — Contrats passés par le gérant, es qualités. — En ])rincipe, le gérant dispose des pouvoii's dun mandataire général (art. 1988 C. civ.).

silence de la loi sur ce point, Vobjel de la société doit être publié. — \.su/jio. n» 26.'5.

' Paris, 25 janvier 1897, sous Gass., 11 juill. 1899, S. 1900, 1, o, et note Lyox-Caen. — V. aussi Gass., 10 déc. 1878, U. 79, 1, 5, et note Beudaxt; Paris, 29 cet. 1897, S. 99, 2, 111, D. 98, 2, ii.j. — Sic : Thaller, n» 413; Percerou, op. cit. 'Ann. 98, p. 118); Lyox-Gaen, note précitée: Arthuys. t. 1", p" 249. — ' V: cependant Bouvier-Ba.ngillgx, /. S. 1900. a29.

FONCTIONNKMKNÏ DF LA SOCIKTK 633

Oi', le niondnl gchiériil n'cmbrasso que les acles (l'ndininistralioii. Est-ce h dire que les pouvoirs du gérant d'une soeiélé eu u(hu colleclir ou en coinuiandile soient identi- (|U('ineul l(^s meuies (jiie ceux du ;^('i'nul (Tune société civile ? — Oui, en droil, puis([U(^ les uns el les niilres sont réj^is parles mêmes lexles ' ; non, en (ait, pour cette raison décisive que les opérations commerciales étant d'une inlinie complexité et variété, le mandat de gérant doit, en tant que les statuts ne le circonscrivent pas dans des limites plus étroites, s'entendre de toutes les opérations se rattachant à l'objet même de la société, et permettre à celle-ci de le réaliser dans sa plénitude.

Suivant l'observation très exacte de Pardessus, il faut se garder, lorsqu'il s'agit de sociétés commerciales, de donner au mot administration le sens restreint qu'on lui prête en droit civil, lorsqu'il s'agit d'un tuteur, d'un curateur, ou de tout autre administrateur de la fortune d'autrui. L'administration, ici, englobe l'ensemble des actes nécessaires pour atteindre le but que les associés se sont assigné ^

Cette formule même laisse aux juges du fond un pouvoir d'appréciation des plus larges. Il ne saurait donc être question d'énumérer limitativement les actes permis au gérant, dans le silence des statuts, mais simplement de passer en revue les opérations les plus usuelles rentrant dans ses attributions normales.

467. — Ces opérations peuvent se diviser en trois groupes : les unes se rattachent au pouvoir de direction et d'autorité

* Art. 1988, cbn. avec Tart. 1856 C. civ. — Aussi est-ce à tort, selon nous, rfiie certains auteurs se refusent à appliquer au gérant le principe général jtosé par Tari. 1988 (Arthuys, t. I", n" 240). La divergence des points de vue est d'ailleurs plus apparente que réelle. Dire que le gérant a les pouvoirs tViin administrateur général, ou (juc ses pouvoirs sont « déterminés par J'objet de la société » revient llnalemenl au même, car c'est précisément la connaissance de cet objet qui permet d'établir le cadre des actes pouvant être considérés, par rapport A, chaque société particulière, comme des actes d'administration.

■^ Parukssus, t. IV, n" 1022.— V. aussi Pont, n" 513; Lyon-Gaen et Renault, f. II, n" 259; GuiLr.ouAHu, n" 124: Baudhy et Wahl, n^ 301; Houpin, t. 1*% n° 185. — Cf. Cass., 30 ocl. 1887, S. 90, 1, 218 ; 3 déc. 1889, D. 90, 1, 105 : trib, lioxn, iJeine, 12 janv. 189", /. S, 98, 333; 9 juill. 1898, J. S. 99, 38.

034 TITHE m — CHAPITIIF IV — SKCTION PRHIMIKRE

(|ii'il liiMil (lu libre clHjix de ses coassociés ou inandanls ; les autres se j'élVMrnl plus sj)(''cial('m(Mil à In inis(i en valeur et à la coiiservali(jn du /Kifr'nnoinr sot ta/ ; — un Iroisiènie groupe, enliu, le plus iiuj)orlaul, comj)rend In série indéiinie des opérations commerciales proprenienl dites accomplies par le gérant pour le compte social.

468. — l'^ Fonctions (TautoritA. — De même que les administrateurs de droit public (préfet, maires, etc.) font lantùt acte (Je puissance 'puhliqu(\ et tantôt acte de fjestion^ de même, et toutes proportions gardées, le gérant de société, et plus spécialement le gérant de commandite est-il, en dehors de ses pouvoirs de gestion, investi sur tout le personnel, en vue d'assurer la marche régulière des services, d'une autorité très étendue s'analysant en un certain nombre d'actes, dont les principaux sont :

Le recrutement et la surveillance du personnel des employés de tout ordre (droit de nomination et de révocation, tixation des salaires, indemnités et participations de toute nature, embauchage des ouvriers et auxiliaires, etc.) * ; — les conventions avec commissionnaires, représentants de commerce, chefs d'agences, etc. ; — les mesures à prendre pour assurer l'exécution par tous, y compris les associés, du pacte social, etc.

469. — 2° Administration du patrimoine social. — La société, personne morale, ayant un patrimoine propre, c'est à son représentant, c'est-à-dire au gérant, qu'il appartient de l'administrer, de le mettre en valeur et de prendre toutes mesures conservatoires des valeurs dont il se compose : — interruption de prescription, réception et décharge des sommes dues, prise d'inscription d'hypothèques ou privilèges ; exercice actif ou passif des actions sociales devant

1 11 est à remarquer que les employés et ouvriers sont liés à la société par un louage de services et non par un mandat. Ladministrateur, qui répond de son fondé de pouvoirs (v. supruj^ ne saurait donc être rendu responsable envers le siège social des fautes ou des fraudes (malversations d'un caissier par exemple; desdits employés que si Ton pouvait établir à sa charge une faute personnelle (choix inacceptable, défaut de surveillance, etc.\ Thalleh. no 392. — Sur la" responsabilité civile des gérants, v. infra.

toutes les juridictions ' ; dation à It.nl Je» iniincnhlrs ,'ij)j)nrtonanl h la société cl imn iililisi's pour son cniniuercc, sous réserve du droit pour les juiics du t'uutl d"a[)prt''('i(M\ m pr«*seuce d'un hail (rime durt'e anormale, s'il ne convient pas d'en réduire la ilurée en s'inspiraut des règles posées parles art. 1429 et l i30 C. civ. - ; signature des polices d'assurance contre l'incendie : réparations nécessaires aux immeubles sociaux, en tant du moins que ces réparations ont un caractère conservatoire, et qu'elles ne tendent point à en transformer le caractère, ce qui leur imprimerait le caractère d'un acte de disposition (arg. art. 18o9, i^' ^ etc. — V. au surplus, sur l'administration du patrimoine de la société, personne morale, par le gérant es qualités, les développements fournis supra^ n"* 197 et s.

470. — 3^ Toutes opérations se rattachant à l'pxercicp du commerce de la société. — Au sens commercial du terme, le mot administration comprend tous les actes ordinaires d'exploitation : — achat des approvisionnements, matières premières destinées à la fabrication, fournitures de toute espèce ; — vente des produits fabriqués lesdits achats ou ventes pouvant être etfectués, soit au comptant, soit à terme : — conventions tendant à faciliter l'écoulement des produits (marchés à livrer, arrangements avec les commissionnaires et représentants de la place ou des places étrangères, etc. ;• — tous contrats relatifs à raménagement des locaux dans les-

• L'on admet généralement que le gérant d'une société commerciale a le libre exercice de tontes les actions intéressant la société, tandis que, pour le gérant d'une société civile, l'on distingue communément entre les actions mubilières et les actions imni'tbilières, son pouvoir se restreignant à l'exercice des premières. Guillouard. n° 128; Poxt. n'^ 130; IIoupix, t. 1"'. n' 100: Baudrv et Wahi.. n" 306: Akthuys. t. T", n° 2il. — Pour plus de développements sur la représentation, en justice, des sociétés commerciales par leurs administrateurs ou gérants, v. supra, n"' 210 et s.

^ Guillouard, n' 129: Pont, n° 522 : Houpix. t. I". n" 100 : Baudry et Wahl. n° 302 ; Arthuys, t. 1", n*» 241.

•^ Ici encore, le pouvoir d'appréciation des juges du fond aura l'occasion de s'exercer largement. L'on peut imaginer telle hypothèse où de véritables travaux de transformation, rentrant dans lobjet même de la société, n'excéderaient point les pouvoirs de la gérance : tel serait le cas dune société immobilière. — Cf. Arthuys, t. I", n" 241. note '6.

quels s'oxorco lo commorrc de In société (prise à bail des iiiimcuhles coinnierciaiix ou industriels, magasins, ateliers ou usines, acquisition, r<*[)a ration ou renouvellemeut du matériel cl (le l'oulillage ^j.

Rentrent ('gaiement dans les atlrihulions normales du gérant : — tous les règlements de comptes et factures, même avec déduction de l'escomple (pourvu que les arrangements intervenus ne déguisent point une libéralité, acte de disposition interdit aux administrateurs de la fortune d'autrui, — V. infra) ; — toutes les opérations de crédit tendant à faciliter ces règlements, et à maintenir dans la caisse sociale les disponibilités indispensables à la marche régulière des services (émission ou endossement, négociation ou renouvellement d'effets, lettres de change, billets à ordre, récépissés de warrants, lettres de voiture ou connaissements) -.

Parmi les opérations énumérées supra, figurent môme des engagements durables, susceptibles d'orienter la fabrication de la société dans un sens déterminé pour un temps plus ou moins long, tels que les marchés de fournitures ^ Ils rentrent incontestablement dans les pouvoirs du gérant, à moins cependant qu'ils ne tendent à restreindre l'autonomie de l'entreprise, auquel cas l'on se trouverait en présence d'un syndicat ou cartel, nécessitant l'intervention des coassociés, ainsi qu'on l'établira infra.

Signalons enfin, parmi les opérations rentrant dans les attributions normales du gérant : la confection de l'inventaire, et le dépôt du bilan en cas de faillite, ou la demande de liquidation judiciaire (art. 438 G. com) '\

' Sous réserve des responsabilités encourues par le gérant, qui efTectuerait de ce chef des dépenses hors de proportion avec les ressources de la société. GuiLLOUARD. n° 518: Pont, n» 518: Bauouy et Wahl, n" 305; Arthuys, t. 1". n" 241.

^ Gass., 27 nov. 1861, D. 62, 1. 183. — Cf. Thaller. n" 316; Houi'ix, t. 1''. n" 185; Lyon-Cakn et Renault, t. II, n» 259; Arthuys, t. 11, n° 241.

•' Rép. Fuzier-IIerman, \° Soc. commerc, n" 1127.

^ Orléans, 19 juin 1886, Rev. Soc. 86, 498. - Sic : Tiialler, no2191; Pic, Faill. des soc. p. 62 et s. ; Lyon-Caen et Renault, t. VIII, n»^ 1161 et s. ; Floucaud-Pénardille, n° 957; Arthuys, 1. 1", n° 241. — Pour plus de développements sur la faillite des sociétés, v. supra, n°' 195 et s.; et Thalur et Percerou, Des faillites en préparation),

1<()NCTI0NNKMENT DE LA SOCIÉTÉ 637

471. — Opi'ratlomi aocialcs préscnkiiU wi InUnH personnel pour le grrant. — î.e j^éraiil pourrait-il li^iirer comme représentant de la société dans un marché, rentrant dans ses attributions normales, mais présentant pour lui un intérêt personnel? 11 est incontestable que le gérant ne peut, saus manquera ses obligations les plus essentielles, faire concurrence à la société, ou prendre un intérêt quelconque dans une entreprise concurrente (art. 18i7, 1850 et 1859, 2«, G. civ.). — V. supra, n^ 376.

Mais Ton s'accorde à admettre au contraire qu'un gérant, dirigeant par hypothèse une entreprise distincte qui ne fait pas concurrence à la société^ peut conclure à ce titre des affaires avec sa propre maison '. Banquier, il pourrait escompter le papier de la société ; concessionnaire de mine, lui faire des marchés de fournitures de charbon ; propriétaire de biens ruraux, en vendre les produits à la société pour être revendus ou manipulés, etc.

Il n'y a en effet, dans notre droit, aucune règle générale interdisant à une personne d'occuper dans un môme contrat les deux rôles opposés^ et de traiter avec soi-même [selbst contrahiren du droit germanique). Le gérant devient alors créancier du chef de son contrat ; à ce titre, il aura le droit de produire à la faillite de la société, sans s'effacer comme il devrait le faire au titre d'associé.

472. — Ce droit du géraut de prendre l'affaire à son compte n'est pas sans danger ; pris entre son devoir et son intérêt personnel, il est à craindre que le gérant ne fasse prévaloir cet intérêt sur celui de la société. L'interdiction absolue signifiée au gérant de traiter avec la société n'en serait pas moins excessive, et pourrait, en certains cas, priver la société de marchés avantageux. Aussi, en matière de sociétés anonymes, le législateur français s'est-il arrêté à un moyen terme, et a-t-il subordonné la régularité des marchés de ce genre à certaines conditions restrictives (auto-

* Cass., .*] juin. 189ÎJ, S. 99, 1, 3G1. — Thalleh, n» 408 ; Houpin, t. I", n° iS'ô; Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 203 ; Floucaud-Pénardille, t. I", n» 967 ; Arthuys, t. I", no 241.

038 TITWK III — CHAIMTUK IV — SECTION PREMIERE

risatioii expresse de rassemblée, production annuelle d'un (•o]n[)le détaillé), destinées à prévenir les abus possibles par rintervention obligatoire des coassociés de Tadininistrateur, et par un ' Inrgc |)ublicité (art. 40, 1. de 18()7). — Pour le coininenliuie de cel ai'licle, v. infra, titre IV, chap. 111.

11 ne saurait être question d'appliquer purement et simplement, aux sociétés en nom collectif ou en commandite, les prescriptions impératives de la loi de 186.7, écrites uniquement en vue des sociétés anonymes. Mais l'article iO indique la voie à suivre par les gérants, qui désirent, tout en traitant avec la société, demeurer à l'abri de toutes suspicions et échapper aux lourdes responsabilités que tout préjudice éprouvé par la société du fait de l'exécution du marché ferait nécessairement peser sur eux.

L'opération doit d'abord être conduite ostensiblement. « Le droit que nous reconnaissons au gérant, écrit à ce sujet -

M. Thaller (n'' 409), ne doit pas être séparé d'une autre m

règle, savoir que le mandataire ou gardien de la chose ™

d'autrui ne peut, sans.|,bus de confiance (art. 408 G. pén.), détourner les valeurs confiées à sa garde et comprises dans sa gestion. La conséquence s'impose : ces contrats avec luimême, il est obligé de les faire ouvertement. Par là est frappée la pratique des pots-de-vin.

11 traite, avec un entrepreneur de travaux, un devis de 10,000 fr. Mais l'entrepreneur lui abandonne sous main 5 0/0, soit 300 fr. — Du moment que le marché ne coûtait que 9,500 fr., l'excédent est approprié par le gérant : fût-il seul associé en nom, il commet un détournement, un abus de confiance. — 11 aurait dû prendre franchement l'opération pour lui et sous-traiter ensuite avec 500 fr. de bénéfice au su de ses associés. Ce que la loi frappe, c'est le gain d'entremise occulte ».

Que toute opération présentant un intérêt personnel pour le gérant doive être traitée au grand jour, sous peine d'être considérée comme dissimulant un gain illicite et d'engager la responsabilité praale du gérant, nous le concédons volontiers. — Mais nous estimons, avec la majorité des auteurs, que cette seule condition ne saurait suffire à dégager la res-

FONCTIONNKMKNr l)K I.A SOCIKTK 6.S0

[)()iisal)ilil(W/r/A' (lu j^(''rnnl, cl (|ii(' cclui-cj n',i (|ii'iim iiioyni [)i'citi(Hie (le S(\ couvrii' conlrc les l'ccoiirs possibles de, S(3S coassociés, c'est de les faire iulerveiiir nii contrat. Hieii n'est [)[us simple lorsqn'il existe phisieurs gérants : en ce cas, le gérant intéressé traite avec ses cogérants, qni, n'ayant ancun intérêt personnel, (léfeiHlront l'intérêt social. Que si le gérant est uniqne, il devra provoqner nne réunion de ses coassociés, et débattre les conditions dn marché avec enx, on avec celni d'entre enx ([ni anrait reçu pouvoir à cet efTet'.

473. — Actes de (lisposition excédant les pouvoirs du (jérant. — Si le gérant a pleins pouvoirs, en principe, pour tous les actes d'administration, le mandat général dont il est investi exclut, en revanche, tous les actes de disposition. L'on n'en saurait donner une liste limitative. Nous mentionnerons cependant parmi les actes rentrant, de l'avis nnanime, dans cette catégorie :

1" Les aliénations immobilières, dont le résultat est de dénaturer la composition active du patrimoine social '; sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les immeubles industriels (usines, entrepôts, concessions minières, redevance tréfoncière, etc.) et les immeubles de rapport.

Les aliénations mobilières à titre onéreux, au contraire, sont généralement considérées comme rentrant dans les pouvoirs de libre administration du gérant. Les solutions fournies précédemment, tant en ce qui concerne le renouvellement du matériel, que les opérations de crédit nécessaires à l'exploitation, démontrent qu'à ce point de vue aucune distinction ne saurait être faite entre les meubles corporels et les meubles incorporels. L'on admet même, la loi n'ayant pas prévu la constitution obligatoire d'un fonds

1 su- : I.yon-Caen et Renault, t. Il, n» :>63 ; IIoupix, t. 1", n° 185; Floucaud- I'knakdillk, n" 067; Arunivs, t. I", n" 241; Rép. Fuziek-Hehman, V Soc.comm., n"^ li:U et s.

2 Cnss., 27 j;mv. 18G8. D. 6!), 1, 41U ; lo nov. 1880, S. 80, 1. 2o.S ; 3 déc. 1889, S. îil, 1, 525 ^motifs); Nancy, 20 mars 1879, J. S. 80, 328. — Sic : THALLER,n" 410; Pardessus, t. III, n" 1014; Lyon-Caex et Renault, t. II, n" 260 : lIoui'iN, 1. I'■^ n" 185; Arthuys, t. I", n" 241.

6i0 TITRE lil — CHAPITRE IV — SECTION' PREMIÈRE

(le rrsrrrc. pour les sociétés pnr inlérél, que le gérant jMnirrait valableineiit, sous sa jcsponsatulité, aliéner les valeurs dont il se compose'. — V. cependant, en ce qui concerne l'universalité mobilière dite fonch de commerce. les développements fournis infra.

2^ Les confit i tut ions (V lujpothèque sur immeubles sociaux, qui sont à vrai dire des aliénations différées ^

S** Les acquisitions d' immeubles (terrains, usines, etc.) ', tout au moins lorsque le gérant ne dispose pas à cet effet, dès l'origine de la société, des tonds nécessaires à ces acquisitions, ou qu'aucune clause spéciale des statuts ne Tautorise, soit à les acheter à crédit, soit à remployer en immeubles les valeurs dépendant du fonds social.

i^ Les donations^ quel qu'en soit Tobjet, mobilier ou immobilier. — Le but de toute société commerciale étant de réaliser des bénéfices, il est évident que le gérant qui aliénerait à titre gratuit des valeurs quelconques dépendant du fonds social excéderait ses pouvoirs, exception faite pour les gratifications d'usage au personnel, et autres libéralités modiques dont, en cas de doute, les juges du fond apprécieront la légitimité.

Mais Ton ne saurait qualifier de libéralité la remise concordataire consentie par le gérant, du chef de la société, à un débiteur de celle-ci, en état de faillite ou de liquidation judiciaire. L'intention libérale, en effet, est absente des négociations en vue du concordat ; et ce sont des mobiles intéressés qui détermineront presque toujours les créanciers à consentir à leur débiteur insolvable une remise partielle. Un bon arrangement, solidement* garanti, vaudra mieux

1 Cass., 26 avr. 1836, P. clir. — Sic : Rép. Flziek-Herman. v Soc. commerc, n» 1135.

2 Cass., 27 janv. 186«, D. 69, 1, 41U ; Ij iiov. 1880, S. 8U, 1, 253 ; 3 déc. 1889, S. 91, 1, 525 ; 25 janv. 1895, S. 95, 1, 73 ; — Nancy, 26 mars 1879, /. ^. 80, 328 ; Pau, 16 mars 1892, S. 93. 2, 125. — Auteurs précités.

^ Thaller, n» 410; Poxt, n° 1354: Artiiuys. n» 241, note 14. — M. Thaller estime même que l'achat du matériel industriel ou de la force motrice nécessaire fi l'entreprise excéderait les pouvoirs normaux du gérant. Peut-être est-ce restreindre outre mesure son droit de libre administration.

r<OiNCTlOi\NE.N[l!:NT DK LA SOCIKTÉ Oil

^éiiéralcnuMil (|irim(' li(nii(lati()ri complète du piilrimoine du failli'.

474. — 11 esl d'autres actes sur le caractère desquels certaines difficultés se sont élevées : tels sont, la transaction^ le compromis, et Vempriint.

Certains auteurs distinj^uent, pour la transaction et le compromis, d'après l'objet du contrat. Le gérant aurait qualité pour transiger ou compromettre sur des choses dont il a la disposition (exécution d'un marché, souscription ou renouvellement d'effets, vente de meubles, etc.) ; il lui serait interdit au contraire, sans pouvoirs spéciaux, de transiger sur une contestation relative à des immeubles, ou d'accepter un arbitrage sur un litige de cette nature - (Arg. art. 2045 G. civ., 1003 G. proc. civ.V

D'autres auteurs accordent au gérant pleins pouvoirs pour transiger ou compromettre sur tous les litiges intéressant la société. — Ge droit, d'après eux, découlerait du mandat général ad lltem dévolu au gérant, et du profit que les sociétés commerciales retirent le plus souvent de la prompte solution des litiges, même au prix de certains sacrifices ^ De ces deux systèmes, le premier nous parait le plus juridique. Le second, en effet, permettrait trop aisément aux gérants d'éluder la prohibition d'aliéner ou d'hypothéquer les immeubles; il leur suffirait de simuler une contestation, d'accord avec l'acquéreur ou le créancier.

475. — La question de savoir si le gérant peut contracter sans pouvoirs spéciaux un emprunt pour le compte de la

^ Pont, u" o2.'î ; liAUbitY el W'ahl. n" 303 ; IIolpin, t. l", w" 18o ; Flolcaud- Pk.xardille, n" 9.j7 ; Ahtiiuys, t. I", n" 241, note 17. — A plus forte raison le gérant a-t-il qualité pour donner mainlevée de l'hypothèque garantissant une créance, au moment du paiement de celle-ci. La mainlevée hypothécaire est ici, en effet, le complément nécessaire de la décharge accordée au débiteur libéré, décharge rentrant dans les pouvoirs normaux du gérant. Tiib. Seine, 0 juin. 1898, 7. S. 99, 38.

^ l*0NT, n" 1360; IIoupix, t. 1", n" 18:i ; Ahtiilvs. l. 1"', n" 2il, note 11 ; Rép. Fuzieh-IIkkman, V Arbitrage, n" l'iO; Dalloz, Suppl. au llép., v'" Arbitrage, n" 172. Transaction, n"' oS et s.

' Paiwjkssus, n" 101 i; Lyon-Caex elUKXAULi, l. II, n» 2"J9.

Des Sociétés commerciale a. — '/. /. 41

642 TITHE 111 — CHAPITRE IV — SECTION PHEMlÈllE

sociéU* nVsl ])as moins délicalo. L'on esl mianinie à reconnaître qu'un gérant ne saurait être admis, sans y ôtre préalablement autorisé, à contracter un emprunt considérable, en vue par exemple de réaliser une extension des aiïaires sociales que l'assemblée des associés a seule qualité pour décider K

Une émission d'obligations, remboursables par voie de tirage au sort suivant un tableau d'amortissement, est au premier chef un acte de disposition, engageant l'avenir de la société au même titre qu'une émission d'actions nouvelles, excédant par conséquent les pouvoirs d'un administrateur, si larges qu'on les suppose.

Il est également hors de doute que la société peut être poursuivie de in rem verso^ c'est-à-dire dans la mesure où elle en a tiré profit, à raison d'un emprunt irrégulièrement contracté par le gérant. Si donc il est établi que les fonds empruntés ont été versés dans la caisse sociale, et qu'ils n'en ont pas été extraits par le gérant pour son profit personnel, la société sera ipso facto obligée au remboursement à l'égard des prêteurs^. Débitrice de la somme empruntée, elle pourrait toutefois discuter les modalités du remboursement, ainsi que le taux des intérêts stipulés, en tant du moins que les conditions stipulées s'écarteraient des usages courants, et imposeraient à l'emprunteur des charges anormales ^

476. — Mais ne convient-il pas de tenir pour valables, et obligatoires pour la société, en dehors môme de l'm rem versum, les emprunts modiques et à court terme , envisagés comme de simples incidents d'administration courante (emprunt sur titres, warrantage de marchandises déposées dans les magasins généraux) ? — L'affirmative nous paraît devoir

1 Ainsi jugé, pour un emprunt contracté par un gérant de société en commandite en vue de donner de l'extension aux opérations sociales. — Amiens, 16 févr. 1901, La Loi, 13 juin 1901.

- Cass., 7 juin. 1868, D. 69, 1. 319; 8 juin 1869, D. 72, 1, 13o; Amiens, 16 fév. 1901. précité.

3 Cf. Aix, 24 avr. 1899, Rec. Marseille^ 1900, 1, 62 (arg. d'analogie).

VONCTIONNKMENT DK Î.A SOCIÉTK 6i3

HvQ admise '. La solution (|ue nous |)ro|)Osoiis a évidomnieni rinconvénient do laisser planer nn certain doute sur la régiilai'ité des emprunts de moyenne importance eflectués par les gérants ; mais cet inconvénient est moindre que celui pouvant résulte!' de l'annulation d'emprunts modiques, présentant une analogie évidente avec les opérations de crédit (émission, endos et renouvellement d'effets) qui, de l'avis unanime, rentrent dans le cercle normal des opérations de la gérance.

Au surplus, le prêteur qui veut se mettre à l'abri de toute contestation possible de la part de la société n'a qu'à exiger une délibération approbativo des coassociés du gérant emprunteur. S'il a négligé de le faire, il ne doit s'en prendre qu'à lui-même de l'incertitude où il se trouve sur le principe et l'étendue de son recours contre la société.

477. — Modifications statutaires. — Doivent enfin être considérées comme des actes de disposition au premier chef, excédant les pouvoirs du gérant, toutes les conventions tendant, directement ou indirectement, à modifier les conditions d'existence et de fonctionnement de la société. Telles seraient notamment :

1*' Une convention de fusion avec une société concurrente ^

2° La conclusion d'un syndicat de production ou de vente avec une ou plusieurs sociétés similaires (ententes commerciales, cartels, trusts, etc.), les combinaisons de cette nature, quelle qu'en soit la teneur exacte, ayant nécessairement pour effet d'introduire des modifications profondes dans le

' Jugé en ce sens que le gérant dune sociélé en commandite peut, même si les statuts lui interdisent formellement d'emprunter, se procurer, par des opérations de crédit à courte échéance, telles que des reports, les fonds nécessaires à un mouvement d'alfaircs intensif. Cass., 18 juin 1872, D. 72, 1, 268. — V. aussi Cass., 22 janv. 1867, D. 67, 1, 168. — Sic: Pont, n» 524. Thoi'lono, n" 68i; Hourm, t. P'", n"" 18") et 22.} ; Vavasskur, n" 163; Floucaud- Pkn\iu)Illk, n» 9;)7. — Contra : Guili.ouaud, n" 125; Baudry et Wahl, n° 303; Arïhuys, t. 1"% n" 241.

2 Aix, 24 avril 1899, fiec. Marseille, 1900, 1, 62 'motifs). — Cf. Rép. Fu/ieh- Herman, v"* Soc. commerc, n» 1160.

64i TITUE III — CHAPITHL IV — SECTION PREMIÈRE

fonctionneinenl de lusuciélé'. — l.un s'accoid»' du icsle ù admettre, dans les sociétés de personnes, où les associés sont peu nombreux, qu'à moins de clause expresse dans les statuts, toute modification statutaire doit, pour être régulière, réunir l'unanimité. Ici ne s'appliquent pas les distinctions sul)tiles de la jurisprudence entre les changements substantiels et les modifications secondaires-. — Sur la théorie jurisprudentielle des modifications aux statuts, dans les sociétés par actions, v. titre IV, chap. V, infra.

3" La concession par le gérant, à l'un des employés, d'une participation ayant pour résultat de le transformer en un associé véritable, et de rompre ainsi l'équilibre du pacte social \ etc.

4** L'aliénation du fonds de commerce^ dont le résultat serait une dissolution de la société avant son terme statutaire ^ Il en serait de môme, selon nous, de la mise en gage du fonds, dans les formes déterminées par la loi du 1^'' mars 1898, la constitution de gage étant, fréquemment au moins, un acheminement à l'aliénation.

478. — Des clauses statutaires, tendant soit à étendre, soit à restreindre les pouvoirs normaux du gérant. — Les règles posées précédemment sur la délimitation à établir entre les actes de libre adinistration, permis au gérant, et les actes de disposition excédant ses pouvoirs, n'ont rien de rigide et d'absolu. L'objet propre de la société peut avoir pour résultat d'en modifier plus ou moins profondément la teneur : c'est ainsi que, dans les sociétés immobilières, le gérant doit être considéré comme virtuellement autorisé à acheter, vendre ou hypothéquer les immeubles sociaux sans être tenu d'en référer à ses coassociés \

1 Sur ces différentes combinaisons, v. les développements fournis supra,

2 Cass., 27 janv. 1867, S. 68, 1, o3 ; Lyon, 9 janv. 1870, S. 70, 2, 233; Rouen 16 juill. 1880, Rec. Havre, 80, 2, 236. — Sic : Guillouard, n" lio ; PoxtJ n» 1357; Lyon-Caen et Renault, t. Il, n" 268: Houpin, t. I", n" 190 ; Baudry et Wahl, n" 318 ; Artiiuys, t. V\ n» 271.

^ Cass., 10 mars 1818, S. chr. — Cf. Pu>t, t. I", n" îilo ; Aubry etRAU, t. 1V> § 562; Guillouard, n" 124; Lyo.vCaex et Renault, t. II, n" 260; Houpin, t. I", n» 183 : Baudry et Wahl, n" 302 ; Arthuys, t. I", n° 241.

* Thaller, n" 410 ; Houpix, t. I^S n° 185.

rONCTlONNEMRNT DE LA SOCIÉTÉ C)\T)

Les discussions sur retendue des pouvoirs du gérant, condiiiounés pai* rohjel de la société, n'en sont pas moins fort délicates; aussi insère-l-on souvent dans les statuts des clauses expresses tendant à délimiter ces pouvoirs avec précision, et à restreindre d'autant la liberté d'appréciation des juges du fond. — Parfois ces clauses ne font que confirmer au gérant les pouvoirs normaux que l'usage lui confère; mais le plus souvent leur objet sera, soit d'en étendre, soit à l'inverse d'en circonscrire plus étroitement les limites.

Parmi les clauses exlemivcs des pouvoirs normaux du gérant, nous citerons notamment : la faculté d'emprunter, sans limitation, ou dans certaines conditions spécifiées au texte, — de donner mainlevée, même sans paiement, des créances sociales, — d'aliéner ou d'hypothéquer les immeubles sociaux. — Rappelons à ce propos, en ce qui concerne l'hypothèque, que le nouvel art. 69, ajouté par la loi du 1"' août 1893 à celle du 2i juillet. 1867, autorise l'insertion d'un pouvoir d'hypothèque dans les statuts de tout acte de société commerciale, même dressé en la forme sous-seing privé. — Sur cet art. 69, v. supra, w^^ 231 et s.

Les clauses restrictwes sont d'ailleurs sensiblement plus fréquentes et plus variées. Ainsi, les statuts peuvent stipuler que le gérant ne pourra souscrire des effets de commerce (auquel cas l'effet n'obligera la société qu'à la condition d'être signé de tous les associés ^) ; ou qu'il ne pourra souscrire d'effets que pour régler les achats de marchandises effectués pour le compte social ^ ou jusqu'à concurrence d'une somme maxima ^ ; de môme qu'il ne pourra faire aucune opération à crédit'*.

1 Gass., 22 (léc. 1874, S. 75, 1, 104.

2 Cass., 16 août 1875, D. 76, 1, 422.

^ Ainsi, les statuts d'une société en nom collectif peuvent valablement décider que le gérant ne pourra souscrire d'effets pour aucune valeur excédant 5,000 fr. Cass., 31 oct. 1887, D. 88, 1, 472.

* Cass., 3 déc. 1850, D. 51, 1, 42; 22 dec. 1874, S. 75, 1, 104; Douai, 19 déc. 1877, S. 78, 2, 292 ; 7 mars 1899, S. 1901, 2, 7, D. 1902, 1, 6. — Sic : Thaller, n" 410 ; Pont, n» 1361 ; Bravard et Démangeât, t. I", p. 212 ; Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 287 bis: IIoltin, t. P', n» 182; Arthuys, t. P% n» 242; Floucaud-Pi^:nari)ILle, n" 258. — Contra : Paris, 12 août 1848, sous Cass., 3 déc. j850, précité, Bïiavard, t. 1", p. 211,

L'on n soutenu copondanl quo cctlo dornièro clause était illicite, comme contraire à l'essence méine des sociétés en nom collectif, dont les opérations sont gagées plutôt sur le crédit personnel des associés que sur l'importance, souvent restreinte, du capital social. Mais cette objection ne porte pas, attendu que l'efTet de la clause n'est point d'interdire aux associés de contractera crédit, mais de limiter les pouvoirs du gérant aux opérations au comptant, les opérations à crédit devant, pour être régulières, être conclues par l'ensemble des associés.

479. — De l'efficacité^ mi recjard des lier s ^ des clauses restrictives des pouvoirs du gérant. — Toute clause tendant à restreindre les pouvoirs du gérant est opposable aux tiers, à la condition d'avoir été publiée dans les formes légales (art. 57 et 61, 1. de 67). — Sur cette publicité, v. supra^ n** 272. — D'où cette double conséquence : 1*^ Que la société n'aura pas à répondre, au regard des tiers, par exemple des porteurs successifs des traites créées par le gérant, des engagements indûment contractés sous la signature sociale par ce dernier. En d'autres termes, le gérant, qui commet un excès de pouvoir^ n'oblige que lui-même. 11 y a antithèse, à cet égard, entre Vexcès de pouvoir et Y abus de pouvoir ou abus de raison sociale^ dont les conséquences lient au contraire la société, ainsi qu'on Ta établi supra \

A ce point de vue, le droit français s'écarte nettement des législations germaniques. En droit allemand, les clauses statutaires tendant à restreindre les pouvoirs du gérant n'ont d'effet qu'entre les parties, et sont inopposables aux tiers ^

1 Cass. 22 déc. 1874, S. 75, 1, 104: 16 août 1875, D. 76, 1, 422; Douai, 7 mars 1899, et, sur pourvoi, Cass., 5 nov. 1900, D. 1902, 1,6. — Cf. auteurs cités supra. — M. Thaller n" 412) adopte notre interprétation; il estime toutefois (note sous D. 1902, 1, 5) que de ce principe une application exagérée aurait été faite par la Cour de cassation à des effets de commerce, qui devaient, d'après Tacte de société, exprimer une cause d'engagement social, et qui en fait ne la contenaient pas.

2 Art. 116 C. com. allemand : « N'a point d'efTet à l'égard des tiers la stipulation qui restreint le pouvoir d'un des associés de représenter la société ; spécialement est sans valeur la restriction d'après laquelle le droit de représenter la société ne s'étend qu'à certaines affaires ou catégories d'affaires, ou

FONCTÏONNKMENÏ DK LA SOCIKTK 047

2^ (Juo la sociTMo est Ii(''(» <ni ('oiitruir<^, (»ii pi'iiicjpc, pîir les engageinciils du j^vraiil, ronlranl dans les [muvoirs normaux d'un adininisirateur, si la clause resiriclivo n'a, pas été portée dans les l'ornios légales à la connaissance de tous '.

A ce double pi'incipe, deux tempéraments doivent être apportés. — D'une part, en efTet, la société peut être directement obligée vis-à-vis des tiers, nonobstant la publicité donnée à la clause restrictive des pouvoirs du gérant, de in rem verso, c'est-à-dire dans la mesure du profit retiré par elle de l'opération. Cette règle d'équité, admise même au regard des actes de gestion indûment accomplis par un associé non iférant, doit par a fortiori être étendue à l'hypothèse d'un acte accompli par le gérant, au mépris d'une disposition prohibitive des statuts ^

La société serait même obligée de ce chef, en dehors de tout profit, si les coassociés du gérant avaient ratifié l'opération irrégulière ^

D'autre part, le tiers de mauvaise foi, c'est-à-dire celui qui a traité avec le gérant, connaissant la clause statutaire qui limitait ses pouvoirs, est irrecevable à poursuivre la société, quant bien même cette clause n'aurait pas été publiée '\

Mais cette question de bonne ou de mauvaise foi s'apprécie individuellement au regard de chacun des créanciers, notamment de chacun des porteurs successifs du billet indû-

ne peut s'exercer qu'en certaines circonstances, pour un certain temps ou en certains lieux ». Cf. Gode féd. suisse des obligat., art. 561, 2* al.; Code hongrois, art. 92. — Ces dispositions ont l'avantage de fortifier le crédit des sociétés ; mais elles imposent aux associés une surveillance beaucoup plus active sur les agissements du gérant.

En droit anglais, les partners hips ne comportant pas de publicité, les tiers ne sont liés par les clauses restrictives qu'autant qu'ils en ont eu connaissance. — Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 287.

» V. supra, n" 272 et .315.

^ Cass., 7 juillet 1868, D. 69, 1, .319. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n* 287; Percerou, Des abus de la raison sociale (Annal. 98, 128); Arthuys, t. I", n" 242.

•' Cass., 16 août 187:;, D. 76, 1, 422.

* Cass., 31 oct. 1887, D. 88, 1, 472; Douai, 7 mars 1899, D. 1902, 1, 6. — V. cependant Akthuys, t. I", n" 2i2, note 4.

018 TITHF TIT — CFIAlMTr.E [V — SFCTION PP.EMIKRK

iiK'iil soiiscril par 1<' ^rraiil. — Tnnclis (pie In clause dûnienl |nil)liép est opposable criia omncs^ en cas de non publicité, au contraire la société n'est dégagée que vis-à-vis du ou des porteurs dont elle parvient à établir la mauvaise foi; à l'égard de tous autres, elle est liée, sauf son recours à rencontre du gérant qui a outrepassé ses pouvoirs ^

480. — Du mode d'autorisation par la société des actes excédant les pouvoirs du gérant. — Sous quelle forme pourra-t-il être procédé aux actes excédant les pouvoirs, légaux ou statutaires, du gérant et dont la conclusion paraîtrait exigée par les intérêts de la société? — 11 faudra nécessairement, en pareil cas, faire intervenir les autres associés ; mais une délibération unanime sera-t-elle nécessaire, ou suffira-t-il de la majorité?

Certains auteurs proposent ici une distinction. — L'acte qu'il s'agit d'autoriser, bien qu'excédant les pouvoirs ordinaires d'un gérant, est-il conforme au but poursuivi par la société, la délibération des associés pourra être prise valablement à la majorité ^ — Sur le mode de calcul de la majorité, v. sect. III, infra.

Cet acte, même conforme au but social, excède-t-il les pouvoirs statutaires du gérant, l'adhésion unanime des associés sera nécessaire, attendu qu'il s'agit ici, au fond, d'une modification aux statuts. Or, dans les sociétés de personnes tout au moins, où les associés sont peu nombreux, l'on admet communément que, à moins de clause expresse des statuts, les modifications statutaires, même non substantielles, ne sont valables qu'à la condition de réunir l'unanimité des associés ^

Toutefois l'opinion dominante, au moins en jurisprudence, est que toute délibération de ce genre doit être prise à Funanhnité (sauf clause contraire et explicite des statuts), sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les pouvoirs légaux et les

1 Percerou, op. cit.

'^ Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 261 ; Deloison, t. I", n» 188. ^ Mêmes auteurs. — V. aussi Rouen. 16 juillet 1880, Rec. Havre, 80. 2. 236, - V, supra, ft" i77.

FONCTFONNKMKNT l)K I-.\ SOCll'm': 010

pouvoirs slaliilnii'cs du j4('i';ml. — ij'liv im«*niiinil(% not.iiniiiciil, s«n\'i ruM'essairc j)()iir <iiil(nis«'r ralionalioii on riiyj)o- Ihèque dos inimeuhlos sociaux, nionio dans 1(^ ras où aiicniK* disposition slatiitaivo oxj)rcsso ne viserait cotto catégorie d'actes juridiques.

La loi, en elFet, n'a pas organisé pour les sociétés de personnes, comme elle l'a fait pour les sociétés de capitaux, d'assemblées délibérantes; il est donc conforme à l'esprit de la loi de faire intervejiir l'ensemble des intéressés pour tous les actes excédant les pouvoirs dévolus à la gérance \

C'est du reste le gérant qui, sur le vu de l'autorisation de ses coassociés, représentera la société à l'acte, et signera notamment l'acte de vente ou de constitution d'hypothèque.

— V. supra, n« 202.

481. — Délits se rattachant, par un lien de connexité, à l'exploitation commerciale. — Le gérant n'oblige pas seulement la société par ses actes contractuels, il peut aussi l'obliger par ses délits, en tant que ceux-ci se rattachent par un lien de connexité au mandat dont il est, légalement ou statutairement, investi.

Non pas qu'il ait reçu mandat de l'engager de cette manière : mais il Qst préposé du siège social ; or le couimettant répond du fait de son préposé dans l'exercice de ses fonctions (art. 1384 G. civ.) ^ 11 n'importe que le commettant soit ici un être de raison, car de l'avis unanime la personnalité juj'idique englobe la responsabilité délictuelle, en tant du moins qu'il s'agit d'une responsabilité civile. — Le droit commercial terrestre ne comporte pas ici de limitation, analogue à celle mise par le Code de commerce (art. 216) à la responsabilité de l'armateur pour les faits du capitaine.

— Sur la question de savoir si une personne morale peut,

1 Cass., 27 janv. 1868, S. 68, 1, 53; 22 déc. 1871, S. 75, 1, 105. — Sic : TiiALLER, note sous D. 93, 1, 107; IIoupin, t. I", n» 190: Baudry et Waiil, n" 318; Arthuys, t. I'% n" 271.

2 Cass., 13 mai 1890, D. 90, 1, 474 (motifs); Dijon. 2i- juillet 1874, S. 75, 2, 73 ; Nancy, 25 févr, 1890, D. 90, 2, 247. — Sic : Thallep. n"^ 303 et 411: Aubpy pt Hau, t. IV, § 447-2»; AinjjuYS, t. I", n" 137,

050 TITRK m — CHAPITIIK IV — SKCTION PREMIKRE

dans cerlainos circonslances, rhc prufih'nwiif ro^ponsahh' (les Hgissonicnls de son |)i'('j)()sé, v. supr//, ii" 207,

Le délit coiiiinerciai du gérant ouvre donc, jxjur les vrpanttiotis civiles^ une aciion de la partie lésée contre la société : conlrefaçon de marque ou de brevet, concurrence dédoyale, inlraclion aux règles d'exploitation des ctiemins de fer par fausse déclaration sur la nature du colis, contravention d'enl'egistrement, etc.

Rappelons toutefois que cette doctrine, dont le résultat est de faire supporter à la société les conséquences civiles des délits du gérant, même dans le cas où aucune négligence ne serait imputable à ses coassociés, n'est pas universellement admise. D'après un autre système *, admis par quelques auteurs et implicitement consacré par plusieurs arrêts, la société ne répondrait des délits du gérant qu'er mandata. Sa responsabilité civile et celle des associés ne serait donc engagée que s'il était établi qu'ils ont connu et approuvé, ou tout au moins toléré, les agissements de la gérance.

Nous ne revenons pas sur cette controverse, suffisamment exposée à propos de la personnalité des sociétés. — V. f^upra, n" 206.

482. — B. — A concurrence de quelle somme le gérant, es qualités, oblige-t il soit la société, soit les associés? — Société, débitrice principale. — Quel que soit le type social, les créanciers sociaux, à la condition de justifier de leur qualité (v. n^** précédents), ont tout d'abord pour débitrice la société ellemême. Débitrice principale, la société, personne morale, est par application de droit commun (art. 2092 G. civ.) tenue sur l'intégralité de son patrimoine ; à défaut de règlement amiable, elle sera assignée en la personne de ses gérants, et pourra, si elle a suspendu ses paiements, être déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire à la requête d'un ou de plusieurs des créanciers sociaux impayés. — Sur la repré-

1 Cass., 15 janv. 1872, S. 72, 1, 9; 29 déc. 1890, S. 94, 1. 342; 30 juillet 1895, D. 96,l,132:8marsl897, J. S. 97, 296;24 nov. 1899, S. 1902, 1,296;— Grenoble, 4 fév. 187i, S. 7i, 2, 168; Rouen, 27 juillet 1892, sous Cass., 13 mai 1896, D. 96, 1, 382. — Sic : Lyox-Caex et Renault, t. IL n" 296.

FONCTIONNKMENT DE LA SOCIKTK 651

soiilalion (mi jiislicc pju' les ^éranls, de In soci(Uo persoimc inui'ale, v. sujnui., iT'" 2\{) cl s. ; — sur r.in'c^clation, par pir- IV'reiice, du l'uiuls social nux crranciors sociaux, à rcucoritnî (les crénnciers piM'soinicIs des nssoci(''s, v. supra^ n"^ 216 et s. *

483. — Solidarité passive des associés en nom. — Les créanciers sociaux, en second lieu, ont pour débiteurs les associés. Mais ici, une distinction essentielle doit être faite entre les associés en nom et les simples commanditaires. Tandis que ces derniers, par définition même, ne répondent du passif social que jusqu'à concurrence de leurs apports, de telle sorte que, même en cas de faillite sociale, aucune conlribution complémentaire ne saurait être exigée d'eux, leur commandite une fois intégralement versée, — les associés en nom, au contraire, sont tenus pprsonnellemeîit, et solidairement, à côté de la société ^

Ce terme d'associés en nom désigne, d'une part, tons les associés en nom collectif, et, d'autre part, si la société est en commandite, tons les commandités. Tous sont obligés dans des conditions identiques : — personnellement^ c'est-àdire indéfiniment^ sur tous leurs biens présents et à venir, et pour l'intégralité du passif social, quelle qu'en soit l'importance ; — solidairement^ de telle sorte qu'à défaut de paiement par la société, chacun d'eux court le risque d'être poursuivi in solidiim^ pour toutes les dettes sociales, jusqu'à désintéressement complet des créanciers poursuivants.

Il convient d'ailleurs de remarquer que, dans l'exercice de ces poursuites éventuelles contre les associés en nom, les créanciers sociaux n'ont plus aucun droit de préférence, et doivent subir, sur la fortune personnelle des défendeurs, le concours de leurs créanciers personnels respectifs. — V. supra ^ n" 218.

^ Sur le droit pour les créanciers sociaux de demander la faillite de la société, cons. notamment notre Traité de la failiUe des sociétés^ p. 63.

^ Sur les caractères distinctifs de la société en nom collectif et de la commandite, V. supra, chap. I", à notre titre. — Sur la question de savoir si les créanciers sociaux ont, ou non, une nction directe contre les commanditaires en j)aiement du ikjh rersé, v. in/'ra.

L'identité de rohligntioii nssiiinr»' p;ir r(»nsenil)le des associés en nom se heurte, seinhle-l-il, h une objection du texte. Nous lisons, en elTet, dans l'nrl. 22 : « Les associés en nom collectil", indiqiK's dans T acte de, société^ sont solidaires pour tous les engagements de la société, encore qu'un seul des associés ait signé, etc. ». — De ce texte, combiné avec l'art. 2i, qui assimile expressément les commandités, dans leurs rapports respectifs, à des associés en nom collectif, il résulte qu'au point de vue de la mesure de l'obligation, aucune distinction ne doit être faite entre l'associé gérant et ses mandants, les associés non gérants, — pas plus qu'entre ceux dont les noms forment la raison sociale, et ceux désignés in fjlobo sous la rubrique générique et vague « et compagnie ». — V. supra^ n^ 378.

Mais ce môme texte, pris à la lettre, semble au contraire subordonner l'obligation solidaire de l'associé, à la condition que son nom figure dans Tacte de société : les créanciers ne pourraient le poursuivre si son nom n'y figurait point, soit qu'il y eût été omis, soit qu'aucun acte en forme n'eût été dressé ni publié.

Cette interprétation littérale, admise par quelques rares décisions judiciaires % est universellement condamnée par la doctrine ^ Autoriser en effet l'associé apparent, dont la (jualité n'est pas contestée, à exciper de la non mention de son nom dans l'acte de société, ou de la non rédaction d'un acte en forme, équivaudrait à reconnaître aux associés le droit de se prévaloir au regard des tiers, soit de la nullité pour défaut de publicité, soit de la nullité connexe pour défaut d'écrit, droit que leur dénie expressément l'art. 56, S 3, de la loi de 1867. V. supra, n«^ 2ii, 283 et s.

484. — Ainsi qu'on l'a fait observer déjà (v. supra, iV 378), la solidarité des associés en nom, pour tons les engagements sociaux, est de l'essence de la société par intérêt : elle ne

1 Paris. 1" avril 1897, Rev. S. 97, 579.

2 Rkdarride, t. II, n° 354; Bravard et Démangeât, t. I", p. 293: Pont, f. II, 11" 1375 ; Houi'iN, t. V', n" 198 ; Yavasseur, t. P% n" 55. — V. aussi Cass., ^2 juillet 188Ç, S. 89, 1, 208 (motifs, ; Alger, 19 nov. 1895, Jiev, Alger, 96, 468,

l'ONCTIONNEiMENt 1)E LA SOCIETK 653

pourrait (loue ("^Ire écai'UM* par imc clause, luèine publiée, de l'acte (le société. En vain celle clause déclarerait-elle chnqiMî associé tenu de sa part conjointe et virile^ ainsi que ce serait le cas dans une société civile : vu sa nature insolite, les tiers n'ont pas dû la rechercher dans l'extrait d'annonces. Contraire aux caractères spéciliques de la société en nom collectif, elle est sans valeur aucune au regard des tiers V

485. — Les associés sont-ils solidaires avec la société? — Les associés en nom collectil", lisons-nous dans l'art. 22 C. com., « sont solidaires pour tous les engagements de la société ». Quelle est exactement la portée de cette formule ? La solution de cette question a donné lieu, dans la pratique, aux systèmes les plus divergents.

D'après un premier système, fondé sur la combinaison des art. 22 C. com. et 2021 G. civ., les associés devraient être considérés comme solidaires^ non seulement entre eux^ mais aussi a,vec la société dont chaque associé est une caution non pas simple, mais solidaire. Or, la loi refusant à la caution solidaire le bénéfice de discussion et assimilant celle-ci, tout au moins dans ses rapports avec le créancier, à un véritable débiteur solidaire (art. 2021), les créanciers pourraient recherchei' pour le tout, « à leur convenance^ soit le gérant es qualités pris quant au capital social, soit tel ou tel associé individuellement pris sur son patrimoine propre, et sans avoir à observer un ordre déterminé de poursuites » ^

1 .Serait nulle en conséquence au regard des tiers toute clause tendant, soit à a/franchir tel ou tel associé de la solidarité, soit à limiter son obligation solidaire à certaines catégories de dettes sociales : que cette clause ligure dans les statuts, ou qu'elle ait été insérée dans un acte niodificatif. — Cass., 2 août 1843, P. 43, 2, 260; 3 déc. 1830, D. 51, 1, 42; 12 juillet 1888, S. 89. 1, 308, b. 89, 1, 148; 8 avril 1903, S. 1903, 1, 3o2, D. 1903, 1, 208; — Paris, 15 mars 1866, S. 66, 2, 23o; Alger, 28 fév. 1891, Rev. algér. 91, 286; trib. civ. Rouen, 11 août 1897, Gaz. trih. 28 oct. 1897. — Sic : Thaller, n» 416 ; Delaxgli:;, n* 228: Pont, t. II, n" l'j9 ; Lyon-Gaen et Renault, t. Il, n" lo9; Vavasseur, t. I", n" 282; Houpin, t. I", n" 198. — Sur les clauses d'exonération du passif dans les rapports des associés entre eux, v. supra, n"" 42 et s., et infra, n"" 520 et s.

2 TnALLEH, n" 411). — Cf. Paris, 4 févr. 1886, Rev. S. 86, 211; trib. com. Seine, 6 fév. 189.J, ./. .S. 96, 81. — V. aussi Biuvaud, t. I", p, 221.

r>r)'i rrrF?K m cnAprritK iv — section première

(](' pi'cinier syslèiiic, mnlj^ré ses appcirences de logique l'iguureusc, n'a pas pi('\alii. Ses adversaires font observer, tout d'abord, (juil est peu équitable d'autoriser de piano des poursuites contre les associés personuellement, lorsque l'actif social suffit à couvrir le passif; l'on impose ainsi aux associés des frais inutiles, l'on compromet gravement leur crédit, sans utilité aucune pour personne, si ce n'est pour les hommes d'affaires, dont la note de frais s'accroît démesurément.

Au surplus, ajoute-t-on, l'art. 22 C. coni. n'impose nullement cette solution, puisqu'il n'établit un lien de solidarité qu'entre les associés. Il est donc inexact de représenter les associés comme des codébiteurs solidaires de la société; les créanciers sociaux, en réalité, n'ont pas en face d'eux un seul bloc de débiteurs, mais deux blocs : l'un, formé de la société, personne morale, débiteur principal, l'autre comprenant l'ensemble des associés, « qui forment un groupe d'obligés solidaires cautionnant la société » \

486. — Mais la difficulté commence lorsqu'il s'agit, dans le silence de la loi, de déterminer les conséquences pratiques du caractère subsidiaire assigné à l'engagement solidaire des associés.

Quelques arrêts appliquent ici, purement et simplement, les dispositions des art. 2022 et s. G. civ., sur le bénéfice de discussion^. Les créanciers sociaux ne pourraient actionner les associés qu'après avoir discuté au préalable les biens sociaux, ou du moins la portion de ce patrimoine indiquée en l'art. 2023 (biens situés dans le ressort de la Cour du lieu de paiement, non litigieux, ni hypothéqués à la dette et aux mains d'un tiers détenteur).

D'après certains auteurs, les associés jouiraient même d'un bénéfice de discussion beaucoup plus étendu que celui dont les art. 2022 et s. posent les limites, et ne pourraient être poursuivis utilement par les créanciers sociaux qu'après

1 Arthiys, t. 1", n" 2o3. — V. aussi Lyox-Caex et Renault, t. II, n" 281. '^ Trib. com. Havre, 7 déc. 1881, Rec. du Havre, 81, 1, 21; Amiens, 3 avril 1886, Rec. d'Amiens, 87, 2i3; trib. com. Seine, 1" févr. 1898, /. S. 98, 327.

FONCTIONNKMKNT \)K Fw\ SOCIFCTK 655

une discussion complèU», des biens soeinux, en (jnehjiie lieu (|u'ils soient situés, discussion luisant ressortir l'insullisance du patrimoine^ de la sociélé poui* faire fjice nn |)nssif exigible '.

1/une et Tautre solution nous semblent inacceptables : l;i première parce qu'elle tend à assimiler les associés à des cautions ordinaires; or, si les associés sont des cautions, ce ne peuvent être que des cautions solidaires, et la loi refuse à la caution solidaire le bénéfice dont s'agit ; — la seconde, parce qu'en imposant aux créanciers sociaux l'obligation, avant toute poursuite contre les associés, de liquider entièrement l'actif social, elle exagère manifestement le caractère subsidiaire de l'obligation des associés, et rend presque illusoire le recours des créanciers contre eux.

Ces considérations ont déterminé la jurisprudence la plus récente à s'écarter résolument des textes du Code civil, qui ne fournissent aucune solution satisfaisante, et à s'arrêter, après quelques tâtonnements ^ à un système qui, pour avoir une allure prétorienne et ne prendre son point d'appui sur aucun texte précis, ne heurte cependant aucune disposition impérative du droit commercial, et a cet avantage pratique de protéger les associés contre des poursuites inutiles et frustratoires, sans cependant paralyser la procédure par des formalités de discussion longues et supertlues.

Le système jurisprudentiel procède de l'idée suivante *: la société, seule débitrice, doit tout d'abord être mise en demeure de payer ; mais si cette mise en demeure n'est pas suivie d'effet, et que d'autre part l'existence et le caractère social de la dette soient judiciairement établis, la garantie solidaire des associés doit aussitôt produire effet. Chacun

1 Delamarre etLEPOiTviN, i. m, n" 26; Démangeât sur Bhavard, t. 1"', p. 221; Deloison, t. I", n" 207; Rousseau, n» 284.

'^ D'après quelques arrêts, le créancier devrait, avant dêlre admis à poursuivre l'associé, obtenir une condamnation (non suivie d'e/Tct par hypothèse) contre la société. — Gass., 14 aoiît 1858, D. 5!), 1, 179; Gass., 10 avril 1877, D. 77, 1, 347. — Gette exigence a été, par la suite, reconnue inutile. A quoi bon, en effet, lorsque la dette n'est contestée, ni dans son caractère, ni dans son principe, prendre jugement et augmenter ainsi, sans nécessité, la note de frais? — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 281.

05G TlTllE m — CHAPITUE IV — ShXTIOxN l'IlKMIÉHE

d'eux peut donc èh'e actionné, in solidtun^ par application de l'art. 22 C. coni., et dans les ccmditions déterminées par les textes du Code civil sur la solidarité passive.

En conséquence, les créanciers seront admis à assigner l'associé personnellement à la double condition : 1" de mettre simultanément en cause le siège social, à l'efTet d'établir conlradictoirement avec le gérant le caractère social et le montant de la créance ; 2** de justifier d'une mise en demeure déjà adressée préalablement à la société (sommation de payer, commandement, protêt suivi d'assignationj et non suivie d'elTet K

il serait désirable que cette jurisprudence, qui concilie en somme assez heureusement tous les intérêts en présence, iïit consacrée par un texte formel. La plupart des lois étrangères, à la différence du Gode de commerce français, tranchent expressément la question, mais dans les sens les plus divers -.

» Cass., 28 mars 18!J8, S. 'JS, 1. IS.j, D. 99, 1. 49, et note de M. Thallkk. — Y. aussi Cass., 21 déc. 1891, S. 92, 1, 486. — Certains arrêts, cependant, semblent se contenter de la première condition 'mise en cause du gérant es qualités), et tenir la mise en demeure consécutive pour inutile. Cass., 10 avril 1877, D. 77, 1, 347; 12 juillet 1888, S. 89, 1, 309; 14 mai 1890, D. 91, 1, 241, et note de M. Boistel; — trib. com. Nantes, 17 juillet 189.j, J. 8. 96, 280, et 7 juin 1899, Rev. S. 1900, 2i. — Sic : Poxt, t. II, n" 1406; Rodière, Solidarité et indivisibilité, n" 2o7; Arthuys, t. II, n» 253.

D'autres, au contraire, en petit nombre, paraissent n'exiger que la seconde condition (mise en demeure quelconque adressée à la société . Rouen, 18 nov. 1881, Rec.jur. Havre, 81, 2, 2o6. — Sic : Lyon-Gaen et Renault, n" 281. — Mais a formule donnée au texte paraît bien refléter le plus fidèlement les tendances jurisprudentielles récentes. Il s'agit, en somme, ici, d'un bénéfice analogue au bénéfice de discussion, mais plus souple, n'entraînant ni les mêmes lenteurs, ni les mêmes frais, et plus conforme par conséquent aux nécessités de la pratique. — Cf. Rép. Fuzier-IIerman, v» Soc. comm., n" 12i8. — V. aussi Dalloz, Suppl. au Rép., v" Société, n"" 331 et s.

^ En droit allemand, les créanciers sociaux peuvent poursuivre indifféremment la société ou les associés. — Behrend, Lehrbuch des Handelsrechts, t. I", p. 518. — A l'inverse, le Gode portugais (art. 153j accorde franchement aux associés le bénéfice de discussion.

D'après le Code italien (art. 106\ le créancier ne peut poursuivre l'associé qu'à la condition d'avoir préalablement exercé des poursuites contre la société. — La loi bel<je (art. 122) exige qu'une condamnation contre la société soit inter^cnue : « aucun jugement, à raison d'engagements de la société, portant condamnation personnelle des associés en nom collectif ou en com-

FONCTIONNEMKNT DK LA SOGIKTK P>r)7

487. — Il (*sl (NI cas, du rcslo, oii do l'avis iniMiiimo les croanciors sociaux |)ourraient poursuivre de piano les associés, c'est le cas où, la société étant dissoute, la liquidation du fonds social serait terminée. 11 n'y a plus en efîet, dès lors, ni personne morale, ni fonds social ; les choses doivent donc se passer comme si la dette avait été directement contractée par les associés, agissant solidairement'.

Mais l'on ne saurait assimiler la faillite, ou la liquidation judiciaire, à la dissolution. La faillite de la société, en effet, n'emporte nullement de plein droit sa dissolution (v. infra^ n" 589) et ne met pas fin par conséquent au mandat des gérants. Bien loin que la faillite sociale autorise les créanciers sociaux à poursuivre directement les associés, c'est au contraire dans cette hypothèse que se posera avec le plus d'acuité la question de priorité des poursuites à exercer contre le fonds social, à raison de l'opposition d'intérêts existant entre la masse des créanciers sociaux, représentée par le syndic de la faillite sociale, et les différentes niasses correspondant aux faillites personnelles respectives de chacun des associés en nom ^

488. — Application^ aux associés, des principes de la solidarité. — Sous le hénéfice des réserves formulées ci-dessus, il convient d'appliquer aux associés en nom les principes du cautionnement solidaire, c'est-à-dire les règles de la solidarité parfaite (art. 1200 et s., 1216 et 2021 G. civ. cbn.) \ En conséquence :

inandite simple et de gérants de commandite par actions, ne peut être rendu avant qu'il y ait condamnation contre la société ». — Citons enfin l'art. 564, 3" al., du Code fédéral suisse des obligations, qui subordonne la régularité des poursuites contre associés à la réunion des deux conditions suivantes : a) que la société soit dissoute; h) que des poursuites, restées infructueuses, aient été dirigées contre elle. — Cf. Lyon-C.ven et Renault, t. II, n° 281 bis.

1 Cass., 10 avril 1877, D. 77, 1, 347. — Sic : Boistel, n» 189; Lyon-Caen et Renault, t. 11, n» 191.

^ Cf. Rép. Fuzier-Herman, n'^ 12"ij. — Sur le principe que la faillite sociale emporte faillite personnelle de chacun des associés en nom, v. supra, n»'* 196 et 381.

' Thallku, n" 41'j; Pont, Pet. contrats, t. 11, n" 106; Auhhy et Rau, t. IV, § 426; Lyon-Gaen et Renault, t. Il, n» 279; Houpin, t. P', n" 198; Fournieh, licv. critiq. 87, p. ii; Ahtiiuys, t. P', n". 254.

Des Sociétés commerciales. — T. l. 42

(i) Les créanciers sociaux sinscrironl, en cas de faillite sociale, sur les biens personnels de l'associé, non pour le reliquat impayé de leurs créances, les biens sociaux une fois réalisés, mais pour le plein montant de leurs titres. La faillite sociale entraînant la faillite individuelle de chacun des associés en nom, il convient en effet d'appliquer ici la règle formulée en ces termes par l'art. oi2 C. coin. : « Les créanciers porteurs d'engagements souscrits, endossés ou garantis solidairement par le failli à dautres coohiujéx qui sont en faillite, participera aux distributions dans toutes les masses, et y figurera pour la valeur normale de son titre jusqu'à parfait paiement » *.

h) Les poursuites contre la société interrompent la prescription contre chaque associé pris individuellement, et les poursuites contre un associé produisent interruption vis-àvis de tous les autres (art. 1206 et 2249-o0 G. civ.). Solution importante, surtout à partir du moment oii la société sera en liquidation. La prescription des créances contre l'associé est réduite alors à un délai de cinq ans (art. 64 G. com.) ; mais la citation donnée à la société seule conserve l'action, même vis-à-vis des associés, au delà dudit délai (ce qui, au surplus, n'est pas très équitable) '^

c) Y! appel interjeté par l'un quelconque des associés profite à tous les autres ^

d) La demande d'intérêts moratoires formée contre l'un des associés fait courir ces intérêts à l'égard de tous (art. 4207 G. civ.).

e) L'associé, payant la dette, est subrogé de droit aux sûretés appartenant au créancier désintéressé, telles qu'une hypothèque fart. 1251, 3*^, G. civ.). A l'égard de la société, cette subrogation est intégrale, l'associé solvens devant être assimilé à une caution (art. 2028 G. civ.). Gontre chaque

» Pour rinterprétation de cet article o42, dont le principe est contraire à celui du droit germanique, cens. Thaller, n"* 1917 et s.; Th.axler et Percerou, Des faillites (en préparation;. — V. aussi Lyox-Caen et Renault, t. II, n° 282.

- Thaller, n° 413 ; Pont. Pet. cont., t. II, n" 106 ; Lyon-Gaen et Renault, t. II, n» 279; Arthuys, t. V% n° 234.

3 Limoges, 12 mai 1880, /. S. 80, 289.

KONCtiONNKMKNT I)K I.A ftOCIKTK 650

associa, ail conirairc, la siihro^alioii n\;st qu(î j)arliell(3, celui qui a acquitté la deile lUiiiil ()l)li^-c de diviser son recours entre ses coassociés solvahles, conformémeTit au principe général posé par Tari. 1214 pour les recours entre codébiteurs solidaires *.

Remarquons loutelois ([ue l'obligalion imposée à l'associé solvens de diviser son recours cesse si la créance dont il poursuit le remboursement provient, non d'une avance par lui faite à la société en sa qualité d'associé, mais bien d'un marché conclu par lui avec celle-ci, dans lequel il jouerait le rôle de tiers. En cette dernière hypothèse, il serait recevable à agir solidairement contre ses coassociés, sans même être obligé de déduire sa part ^

A noter également, par application des mêmes principes, que si le créancier de la société avait, par son fait, abandonné ou laissé périr ses s^iretés (hypothèque sur un immeuble de la société dont il aurait donné mainlevée avant d'avoir reçu paiement), Tassocié poursuivi par lui comme caution de la société serait fondé à faire déclarer son action non recevable, puisque s'il payait, la subrogation ne pourrait plus utilement s'exercer à son profit (art. 2037 G. civ.).

489. — Mesure de l' obligation du gérant^ associé ou non. — La qualité de gérant est, par elle-même, sans influence sur la mesure de Tobligation de l'associé. L'associé gérant est obligé solidairement avec ses coassociés non gérants ; mais son obligation, rigoureusement égale à celle de tous

1 Gass., 8 janv. 1862, S. 82, 1, 477; 16 fév. 1874, D. 74, 1, 194; 8 juillet 1887, S. 89, 1, 2o7. — Sic : Thaller, n» 415; Boistel, n» 189; Lyon-Caen et Renault, t. Il, n° 162; Houi'in, t. I", n» 200; Arthuys, t. I", n» 255.

2 Gass., 28 fév. 1859, S. 59, 1, 509; 16 fév. 1874, D. 74, 1, 194; 11 avril 1883, D. 83, 1, 318; 8 juillet 1887, S. 89, 1, 252; 17 juillet 1889, S. 91, 1, 394. — Sic : Pont, t. II, n» 1413 ; Bhavard et Démangeât, t. I", p. 224 ; Lyon-Gaen et Renault, t. Il, n" 163; Houpin, t. I", ri» 200; Arthuys, t. I", 11° 255. — Ainsi, et spécialemoni,, lorsqu'une société en nom collectif est en faillite, et que l'associé créancier se trouve lui-méinc inrlividuelieuient en état de faillite, ses créanciers personnels peuvent, en vertu de l'art. 1166 C. civ., exercer ses droits à l'encontre <le la faillite sociale, sans être exclus par les créanciers sociaux, sauf à répartir le dividende afférent à sa créance personnelle, au marc le franc entre les deux masses de créanciers. — Gass., 11 avril 1883, précité.

G()0 Tiinv. m — ciiapithi: iv — section i»rk.mikre

autres associés en nom. découle uni(jueineni île sa ([ualilé d'associé, et ne comporte aucune aggravnli(jii à raison de sa participation à la gérance.

D'où il suit que, dans les cas exceptionnels où la gérance est conliée à un étranger, celui-ci obligera la société et les associés, ses mandants, par ses actes, sans s'obliger luimême, conformément aux principes généraux du mandat. Sa responsabilité personnelle ne saurait être engagée que dans le cas où une faute pourrait être relevée à sa charge, dans les conditions et sous les distinctions indiquées en l'art. 1992 C. civ. — V. infra.

11 en serait différemment, toutefois, dans le cas où, les statuts contenant la désignation d'un tiers pour gérant n'ayant pas été publiés, les créanciers sociaux seraient fondés à le considérer comme un véritable associé ^

490. — Mesure de l'obligation, soit des associés sortants, soit des associés nouveaux. — Nous avons jusqu'ici raisonné en vue de l'hypothèse normale d'associés contemporains de la formation de la société, et demeurés dans les liens du pacte social jusqu'à sa dissolution. Mais deux autres situations doivent maintenant être envisagées : l*' celle de l'associé qui se retire de la société avant la dissolution de celle-ci ; 2^ celle de l'associé nouveau qui entre dans la société au cours de son fonctionnement.

l*' L'associé qui se retire de la société répond-il du passif nouveau ? — La solution de cette première question est très simple. Les parts d'intérêt sont, en principe, incessibles ; mais les statuts peuvent valablement en autoriser la cession, dans telles ou telles conditions — V. supra, n''^ 3G2 et s. — L'on s'accorde à admettre, en pareil cas, que l'ex-associé demeure responsable du passif antérieur à sa retraite (sous réserve du cas prévu supra, n'' 36 i), mais qu'il est au contraire dégagé de toute obligation à raison du passif nouveau, sous la double condition : — a) que sa retraite ait été rendue

1 Paris, 3 mars 1831, P. chr.; trib. Nantes, 7 juin 1899, J. S. 1900, 164, — Sic : Pont, n" 1351; Lyon-Caex et Renault, t. IL n" 286.

|)ul)li(|iie dans les Fornios légales' (arl. (il, ]. de. 1807, V. supra, 11" 3i0) ; — /y) qiio son nom, s'il li^iirait clans la raison socialo, on ail éiv rayé. La pu M ici te donnée à la retrailo do l'associé serait inopérante si l'on avait l'imprudence de laisser subsister son nom dans la raison (v. supra, n««340 et 395) ^

491. — 2^ U associé nouveau, qui entre dans la société en cours d'entreprise, répond-il du passif antérieur? — Cette ([nestion, contre-partie de la précédente, est beaucoup plus délicate ; mais avant de l'examiner, il importe de déterminer tout d'abord avec précision le champ de la controverse.

Il est hors de discussion, tout d'abord, que l'associé nouveau, quel qu'il soit ^ répond dans les mêmes conditions que les associés primitifs de tout le passif social créé depuis son entrée dans la société. L'art. 22 C. com., il est vrai, ne parle que des associés (( indiqués dans l'acte de société » : mais cette expression englobe évidemment les modifications apportées après coup à l'acte primitifs

Il n'est pas moins certain que, si le changement survenu dans le personnel des associés était consécutif à une dissolution, suivie d'une reconstitution de la société sur des bases nouvelles, les associés nouveaux ne sauraient être rendus responsables du passif de la société disparue, à moins qu'ils n'en aient assumé expressément la charge ".

1 11 répondrait d'ailleurs, semble-t-il, des dettes créées dans l'intervalle compris entre sa retraite eireclive et la publicité donnée à icelle.

2 Cass., 12 janv. 1852, D. 52, 1, 53 ; 8 avril 1872, D. 72, 1, 107 : trib. com. Nantes, 7 juin 1899, ./. S. 1900, 164; trib. com. Marseille, 27 avril 1901, J. S. 190'h 513. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 278; Houpin, t. II, n» 1037; Ai'.THUYS, t. I", n" 256, et t. II, n" 801; Amiot, De la responsabilité, à raison dn passif social déjà formée du nourel associé qui entre dans une société en cours d'entreprise (Annales de dr. comm., 1900, p. 281 et s.).

■' La jurisprudence a eu généralement à statuer sur le cas d'un nouveau gérant de commandite: mais les solutions auxquelles elle s'est arrêtée s'appliqueraient évidemment au nouvel associé non gérant, l'obligation personnelle et solidaire étant atlacbée à la qualité d'associé en nom, nullement à la rpjalité de gérant.

* Thallei'., n" 414; A.miot, op. cit., p. 281.

' Il est parfois délicat, il est vrai, de savoir si telle modification aux sta-

662 TITRE m — CHAPITRE IV — SECTION PREMIÈRE

L'on est o^alciiH'nL imaiiiiiic à Mdincllrc (juCii cas de fnillite sociale Tapporlde l'associé nouveau, confondu désormais dans le capital socini, ^age commun des créanciers sociaux, servira à rembourser ceux-ci, sans distinction de l'époque à laquelle remonteraient leurs droits.

Mais il y a doute, au contraire, sur le point de savoir si l'associé nouveau répond ou non personnellement, Hur ses mitres biens, des dettes préexistantes à son entrée? — La jurisprudence et une partie importante de la doctrine se prononcent pour la responsabilité intégrale du nouvel associé, et décident qu'à moins d'une clause d'exonération dûment publiée il deviendra, par le fait de son entrée dans la société, le coobligé solidaire des associés primitifs pour tout le passif social. Ainsi l'exige, dit-on, l'art. 22 C. com., qui ne distingue point entre les associés, et les place tous, au point de vue passif, sur le même plan ^

tuts est à considérer comme impliquant naissance d'une société nouvelle, ou maintien de la personne morale primitive. Nous retrouverons ces difficultés, notamment, lorsqu'à propos de la théorie des modifications aux statuts (v. titre lY, chap. Y, infra) nous étudierons la question des fusions de sociétés.

Notons simplement que la jurisprudence n'admet pas aisément l'idée d'une société nouvelle. C'est ainsi que la Cour suprême, par arrêt du 23 nov. 1897 (D. 98, 1, 321, et note de M. Boistelj, s'est refusée à voir la constitution d'une société nouvelle dans un acte où il était question de prorogation de l'ancienne société, d'augmentation de capital et de changement de gérant, et non point de substitution dune société à une autre, de souscription d'un capital nouveau, et de nomination de gérant. — Cf. Amiot, op. cit., p. 285 ; Lyon-Caex et Renault, t. Il, n^ 337; Thaller, n" 460.

1 Cass., 23 nov. 1897, D. 98, 1, 321, et note Boistel, S. 99, 1, 261 ; Paris, 18 août 1860, D. 61, 2, 123 ; Amiens, 18 mai 1895, et trib. Doullens, 30 mai 1894, sous Cass., 23 nov. 1897, précité. — Y. aussi Cass., 6 mars 1895, S. 97, 1, 123. — Sic : Pont, t. II, n» 1525; Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 277; De- LoisoN, t. I", n° 182; Mornard, Soc. en conimand., p. 115; Houpin, t. I", n» 184; Floucaud-Pénardille, n° 968.

La majorité des lois étrangères consacre expressément cette solution, et n'autorise même pas les parties à y déroger par une clause contraire. — Art. 78 C. com. italien : « Le nouvel associé d'une société déjà constituée répond, comme les autres, de toutes les obligations contractées par la société avant son admission, encore que la raison sociale soit changée. La convention contraire est sans efTet à l'égard des tiers ». Cf. art. 130 et 173 C. com. allemand, 89 Code hongrois, 565 Cod. féd. suisse des oblig. — Pour plus de développements sur le droit comparé, cons. Amiot. op. cit., p. 305 et s.: Manara, // diritto commerciale, vol. XVII, fascic. I", 1899 Pise ; Endemann, Handbuch des Handehrechts, t. I", § 92, p. 392.

492. — ('.('tt(^ th(\s(» \\v lions |)araîl ni logi(|U(', ni o(jnil<il)l(». l^n"ectiv(Mn('nl, dans les r<i|)[)()rls des associés (Milrc, eux, !«' nouvel associé ne doil cvidcinnn^nL conLrihucr aux piM'les qnc pour les aflaires traitées depuis son arrivée; il y a corrélation nécessaire, à cet égard, entre les bénéfices, auxquels il ne peut prétendre rétroactivement, et les pertes, correspondant aux alîaires dont il aurait bénéficié si elles se fussent soldées à l'avantage de la société. Ainsi l'exigent et le texte et l'esprit de Tart. 1855 G. civ. — V. supra^ n'^*' 42 et suiv., et infra, sect. 111 à notre chapitre.

Pourquoi ne pas admettre cette môme distinction au regard des tiers? — Parce que, nous dit-on, l'art. 22 ne distingue pas. — Mais cet argument repose sur une confusion certaine, à notre avis. L'art. 22, lorsqu'il déclare les associés en nom collectif solidaires /?oz«r tous les engagements de la société, ne vise in terminis que des associés dont l'entrée dans la société a été concomitante, c'est-à-dire « des codébiteurs ayant contracté dans le lien de la même obligation vis-à-vis du créancier social » (Amiot, op. cit.^ p. 289). — La situation que nous étudions est toute différente : le législateur ne l'ayant pas expressément envisagée, la distinction proposée par nous s'impose d'autant plus que la solidarité passive est une exception au droit commun : or, toute disposition dérogatoire au droit commun doit s'interpréter restrictivement^ et dans le sens le plus favorable au débiteur (art. 1162 et 1202 G. civ. cbn.).

Pourquoi d'ailleurs procéder d'une manière différente au regard de l'ex-associé qui s'est retiré de la société et du nouvel associé qui vient prendre sa place ? Si le premier, — ce que tout le monde admet, — peut s'affranchir du passif à naître en publiant sa retraite, de quel droit refuset-on au second, sous la même condition de publicité, la faculté de limiter ses obligations à ce passif futur dont l'ancien associé s'exonère, et de se faire décharger de toute obligation à raison des dettes antérieures à son entrée dans la société ?

En se refusant à admettre ce parallélisme entre l'associé sortant et l'associé entrant, à maintenir un juste

('(jiiilibro onlro lo passif donl lo promior se décliarf^e pour on grever le second ol inversemonl. I.i jurisprudence rend pmeinent illusoii'o In pu])li('ilr donnée à l'accession du nouvel associé.

11 esl clair cependant que, la publicité n'ayant d'intérêt que pour les tiers, la loi, en soumettant à publicité tout chanf/emont d'associé^ a entendu que ses prescriptions fussent efficacement sanctionnées. La sanction, ici, consistera dans l'obligation pour le nouvel associé, qui aurait négligé de publier son adhésion à la société, de supporter le passif antérieur, — et corrélativement dans l'exonération complète, de ce chef, de l'associé qui aura satisfait aux prescriptions légales ^

Notons ici toutefois, en terminant, que si le nouvel associé était un cessionnaire subrogé entièrement, de par une clause formelle des statuts, aux lieu et place du cédant, ce dernier étant libéré même pour le passé (v. supra, n^ 364), le cessionnaire, à l'inverse, se trouverait substitué dans toutes ses obligations, même à raison du passif antérieur. Cette observation diminue sensiblement la portée pratique de la controverse.

493. — La chose jugée pour ou contre la société est-elle opposable aux associés? — Le principe de l'effet relatif de la chose jugée, s'il était applicable aux relations de la société et des associés, aurait nécessairement pour conséquence d'introduire encore, dans la situation passive des associés, une autre cause de discrimination. Mais leur est-il applicable? La négative prévaut, ajuste titre selon nous, en doctrine et en jurisprudence ; et l'on s'accorde à admettre que la chose jugée contre la société, contre le gérant es qualité, doit être considérée comme jugée contre tous les associés, de même qu'à l'inverse chacun d'eux est fondé à se prévaloir à rencontre des tiers des décisions rendues au profit de la société.

Cette doctrine pourrait être rattachée, semble-t-il, aux

1 Thaller. n° 414; Amiot, op. cit. (Ann. de dr. comm., 1900, p. 282 et s. Pascaud, Rev. S. 99, 164, 260; Arthuys, t. I", n" 2j6.

|)i'iiU'i|)OS ^('iK'rniix d»' la solidnrih' on du (•aiilioniicniciiL Mais (!0 poiiil de dc'pai'l supposerai! résolue la (jiK^slioii ('OTil,ruv(M\sée de savoir si le jii^MMneiil rendu ù la suite d'une iuslaiice, dans laquelle a élé [)arlie i\ï\ d('d)i(eur, ou uih^ caution solidaire, a aulorilé de chose jngc^ h Tég-ai-d des autres ^ De plus, il impliquerait l'existence d'un lien de solidarité entre les associés et la société ; or nous avons précisément établi que, si les associés sont solidaires entre eux, il est au moins douteux qu'ils soient solidaires avec la société.

Aussi est-ce sur un autre terrain que s'est placée la jurisprudence, et que l'a suivie la doctrine, pour décider que les jugements rendus contre le gérant ont autorité de chose jugée contre les associés. Le mandataire général, dit-on, représente le mandant dans les instances judiciaires ; mandataire général des associés qui l'ont choisi, le gérant est donc censé ester en justice au nom de tous : conséquemment, ce qui est jugé pour ou contre lui est jugé, ipso facto, pour ou contre chacun des associés individuellement envisagée

D'où l'on doit conclure pratiquement : — 1« Que le titre pxf'cutoire obtenu par un créancier contre une société en nom collectif ou en commandite est, ipso facto, exécutoire contre chacun des associés en nom collectif ou commandités sur ses biens personnels, sans qu'il soit nécessaire de le faire condamner nommément par jugement séparé ^ ;

2" Que la condamnation prononcée contre le gérant es

1 Gons. sur cette controverse, que nous ne pouvons examiner ici : Aubhy et Hai:, t. VIIl, § 769, note 50 ; Colmet de Santehre, t. 1*"', n" 328 bis: Pont, I. Il, n" 1407; Lacoste, De la chose jugée, n" 620; Renouard, Autorité de la chose jugée au civil, th. 1901, p. 94 et s.

2 Cnss., 12 juillet 1888, S. 89, 1, 308; 28 m.ars 1898, S. 98, 1, 18,"), D. 99, 1, fJO; Alger, 19 nov. 189:j, Rer. algér. 96, 468: trib. civ. Rouen, 11 août 1897, Gaz. tri/j., 28 oct. 1897; trib. civ. Seine, 27 avril 1901, ./. .S. 1902, 314. — Sic : Pont, op. cit.] Lyon-Cakn et Renault, t. II, n" 283. — M. Artiiuys (t. I", n° 254) se demande si la solution jurisprudentielle est aisément conciliable avec le principe que « nul en France ne plaide par procureur » ; mais nous avons eu l'occasion de faire observer déjà que la pratique moderne tend de plus en plus à restreindre la fiorlée de cet adafje traditionnel. — V. supra, n"' 210 et 2i:i.

J Alger, 19 nov. 1895, précité.

qualités, om|)orl«' loiil ;i \i\ t'ois liypotlioquc judiciaire sur les iinuKMihles sociaux et siii' les iimnciihlcs [)crsoiinels (Je chacun des associés en nom '.

IV' Que si les associés virtuellement représentés par le gérant dans l'instance sociale, sont recevables à intervenir devant la juridiction saisie, le jugement une fois rendu ne saurait, de leur part, être attaqué par la voie de la tierce opposition ^

Si le gérant est le mandataire des associés, la réciproque n'est évidemment pas exacte, et chaque associé, pris individuellement, ne saurait être considéré comme le mandataire ad litem de la société. Est-ce à dire que le jugement rendu pour ou contre Tassocié soit nécessairement dépourvu de toute autorité à Tégard de la société ? La question doit être résolue par une distinction. L'affirmative s'impose évidemment dans le cas oii l'instance se déroule exclusivement entre créancier social et associé. Mais pratiquement il en sera rarement ainsi, si l'on admet avec la jurisprudence (v. supra) que les créanciers sociaux ne peuvent utilement actionner les associés, pris comme cautions solidaires de la société, qu'à la condition de mettre en cause le gérant : la société se trouve ainsi, par la force des choses, engagée dans Linstance, et la chose jugée contre l'associé le sera également contre elle ^

494. — Existe-t-il une solidarité active entre coassociés? — Certains auteurs enseignent qu'entre associés en nom il existe, à raison des créances sociales, une solidarité active faisant en quelque sorte équilibre à la solidarité passive dont les grève expressément l'art. 22 '\

1 Gass., 12 juillet 1888, 28 mars 1898, précités.

^ Pont, Lyon-Caen et Renault, Houpin, précités.

^ Sic : Arthuys, t. I", n" 254 in fine. — Pour la question de savoir si, et dans quelle mesure la condamnation prononcée contre un des associés est opposable à ses coassociés, la solution dépend naturellement du parti auquel on se rallie sur la question plus générale, posée ci-dessus, du mandat ad litem réciproque des codébiteurs solidaires. — V. Aubry et Rau, Lacoste, Re- NOUARD, op. cit.: — cf. Lacoste, note sous Cass., 1" mai 1901, S. 1902, 1, 433.

* Pont, n" 1414.

Mais celto doctrine procède (rmic conliision cvi(U'iile. I)c doux choses Fime en ellel : on les nssociés ont coiilié la gérance à run (Tenlre eux ou à iiii liers, et en va\ cas les débiteurs sociaux ne peuvent plus se libérer utilement qu'aux mains du gérant, seul qualilié pour procéder au recouvrement des créances appartenant à la société, /?erso7i?ie morale^ et non point indivisément à chaque associé ; — ou, au contraire, aucun gérant n'a été désigné, et en ce cas sans doute chacun des associés peut, en sa qualité de cogérant, poursuivre le recouvrement intégral des créances sociales. Seulement, il le fait, non en qualité de créancier solidaire, mais en tant que légalement préposé à la gestion commune du patrimoine social*.