II. De la pluralité de gérants

495. — Il y a pluralité de gérants dans deux cas : — 1^ Lorsque les statuts n'ont désigné aucun gérant, et que les associés se sont abstenus de suppléer au silence des statuts : auquel cas les associés sont censés s'être donné mandat réciproque de gérer; — 1^ Lorsque plusieurs gérants ont été désignés, soit par les statuts, soit par une délibération ultérieure.

Envisageons successivement ces deux cas.

A. Aucun gérant n'ayant été désigné, tous les associés (en nom) gèrent concurremment. — Lorsque aucun gérant n'a été désigné, soit par les statuts, soit par un acte postérieur, la situation est réglée, pour les sociétés commerciales par intérêt comme pour les sociétés civiles % par l'art. 1859, dont la disposition essentielle est ainsi conçue : « A défaut de stipulations spéciales sur le mode d'administation, l'on suit les règles suivantes : — 1° Les associés sont censés s'être

* Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 293; Arthuys, t. I", n" 494.

2 11 convient toutefois de remarquer que si, dans la société civile et dans la société en nom collectif, le mandat réciproque d'administration appartient à tous les associés sans exception, dans la commandite au contraire ce mandat n'est dévolu qu'aux commandités. Les commanditaires sont formellement exclus de la gérance par l'art. 27 C. com. — V. inf'ra, sect. II.

(loTiiu; ivcipro(jîienienl le pouvoir d juliniiiistror Tiin pour r.nilrc. (le (juo chacun Inii est valable incme pour la part (le SOS coassociés, sans qu'il ail |)ris leur consonloment; sauf le droit qu'ont ces dei'niers, ou l'un d'eux, de s'opposer à l'opération avant qu'elle soit conclue... ».

De ce texte, il ix^sulte que, dans l'hypothèse prévue (fort rare du reste au conimei'ce) il n'existe pas entre les coassociés, de conseil de géi^ance. Les actes juridiques intéressant, la société n'ont pas besoin d'être délibérés ensemble, attendu que les coassociés se représentent et se rein placent mutuellement dans les marchés, toutes les fois que pour une cause quelconque il leur est impossible d'y concourir simultanément. L'acte fait par un seul est censé provenir de tous (ai^t. 18o9 C. civ., 22 G. com.); il oblige donc la société, pourvu qu'il n'excède pas les pouvoirs d'un administrateur général K

Ce mandat réciproque, impliquant responsabilité mutuelle des associés à raison des fautes de gestion commises par l'un d'eux (v. supra), serait susceptible d'engendrer de graves abus, s'il n'était tempéré par une faculté de contrôle réciproque, dont la forme la plus énergique se traduit par un droit de veto. L'associé dissident, qui désapprouve l'initiative de ses coassociés (ou de l'un d'eux) et veut dégager sa responsabilité, n'a qu'à former opposition à l'opération avant qu'elle ne soit conclue. En portant cette opposition à la connaissance des tiers, il rend même le marché inopposable à la société (art. 18o7 et 1859, al. 1^"). — Thaller, n« 398.

La loi n'a déterminé ni les conditions, ni les formes du veto. Il n'a pas besoin d'être motivé ; il peut être libellé en termes quelconques. Pourvu qu'il traduise la volonté formelle de l'opposant, il doit être tenu pour régulier. Le procédé le plus ordinaire est la sommation par voie d'huissier ^

Cette résistance de l'associé dissident est-elle irréductible, ou ses coassociés n'auraient-ils pas le droit, s'ils considèrent l'opération comme utile et conforme aux intérêts généraux

1 Cass., 4 fév. 1852, S. 52, 1. 2^5. — Sic : Guillouard, n" 121: Font. t. I", n» oo3; BoisTEL, n" 160; Houpix, t. I", n» 95. — Sur l'étendue des pouvoirs d\] gérant, v. supra, n"' 465 et s.

2 Pont, n" 555: Hqupix, t. I", n° 196: Artiiuys, t. V% n° 243.

l'ONCTlONNKMKNT DE LA SOCIKTl': ^ViO

(!«' r<'ii (reprise, de hi'iseï' son ()|)p()sili()n et de passer oiilii! ? La loi n'a pas résolu hi ([iieslioii ; mais r('S|)rit menu; du droil eomniercial coininaiide iiiui soluliou allirmative. Il est inadmissible qu'un seul associé puisse indélinimenl entraver rex[)ansion de la société, alors du moins ((ue Topération projetée n'a rien d'anti-statutaire. Aussi reconnaît-on à la majorité le droit de paralyser le veto de l'associé dissident, et de réaliser l'acte projeté, sans qu'il soit nécessaire de faire intervenir le tribunal '.

La majorité serait au contraire impuissante, si la résistance de l'associé dissident se basait sur le caractère antistatutaire de l'acte. Chaque associé individuellement a en etîet un droit acquis au respect des statuts ; ceux-ci ne sauraient être, modifiés que par une délibération unanime des intéressés, à moins qu'il ne s'agisse d'une modification susceptible, d'après les statuts eux-mêmes, d'être décrétée à la majorité. En cas de contestation sur le caractère antistatutaire de l'acte, il appartiendrait aux tribunaux de se prononcer ^.

La majorité nécessaire pour statuer sur le conflit, sous la réserve sus-indiquée, est naturellement la majorité ahaolue^ c'est-à-dire la majorité plus un des associés. Dans le silence des statuts, les voix se comptent par tète, abstraction faite de l'importance des apports de chacun. En un certain sens, en effet, dans les sociétés par intérêt, l'obligation indéfinie et solidaire qui pèse sur tous les associés en nom établit entre eux une parité de situation qui justifie leur égalité dans le vote.

S'il y avait partage égal de voix, ou si l'acte comportait plus de deux solutions et qu'aucune de celles proposées ne réunifia majorité absolue, l'abstention serait de rigueur'.

1 Pont, u" 062; Guillouard, n" 144; Pardessus, t. IV, n" 979; Laurent, t. XXVI, n" 321 ; Lyon-Gaen el Renault, t. Il, n" 26o; Baudry cl Wahl, n" 314; Artiiuys, t. l'=S n" 243.

2 Mêfiies auteurs. — V. aussi Aubry et Rau, t, IV, ^i 382 ; Guillouaru, n' 14Î3 ; Rép. P^uzier-Her.man, v» Soc. civile, n"" 427 el s. — Cf. Cass., 17 avr. 18:;:), s. :]:>, 1, 652; Lyon, 2 janv. 1870, D. 71, 2, 111.

■* Pont, n' 368; Baudry et Wahl, n" 314; Lyon-Caen cl Renault, l, II, n' 367 ; Artiiuys, t. I", n" 243.

496. — B. Plusieurs (jéninis uni, Hé (U'sujn/'s^ soit par les sinUtts, soit par un acte postérieur. — Trois hypothèses doivent, en pareil cas, être distinguées :

1° L'acte de nomination des gérants ne délimite nullement leurs pouvoirs respectifs. En pareil cas, les choses doivent se passer comme dans le cas précédent. Les gérants seront censés investis d'un mandat mutuel ; chacun d'eux pourra donc gérer séparément, comme s'il était seul, sous réserve du droit de veto dévolu à ses collègues (art. 1857 et 18;)9 et s. C. civ.).

2" 11 est spécifié dans Lacté que les gérants ne pourront agir que d'un commun accord. — Ils composent en ce cas un véritahle conseil de gérance, analogue au conseil d'administration d'une société anonyme. C'est à ce conseil, in (jlobo, qu'appartient dans sa plénitude le pouvoir de gérer, et nullement à chacun des gérants individuellement envisagé. M

Toutefois ce n'est plus ici à la majorité, mais à Luna- -^

nimité des membres que les décisions devront être prises, à moins toutefois que le droit de la majorité (sous-entendu dans les statuts des sociétés anonymes) ne soit expressément affirmé dans l'acte. Il en serait ainsi, môme si l'un des gérants se trouvait actuellement dans l'impossibilité de prendre part à l'administration (art. ISoS G. civ.).

L'on admet toutefois, communément, que dans le cas d'urgence absolue l'un des gérants pourrait seul, et sous sa responsabilité, prendre les mesures indispensables à la sauvegarde des intérêts sociaux ^

Cette nécessité d'un accord unanime des gérants, hormis le cas d'urgence, peut être un obstacle insurmontable à la bonne marche des affaires sociales. Deux voies en pareille occurrence sont ouvertes aux intéressés : — Ils peuvent tout d'abord essayer de recourir à une modification des statuts. Mais il est à craindre que, cette modification nécessitant l'unanimité, l'opposition systématique du gérant dissident*.

» Pont, t. 1", n" 539: Aubhy et Rau, t. IV, § 382, p. o62 ; Houpin, t. 1", n" 101 ; GuiLLOUARD. n" 131 ; Hue, t. II, n» 91.

* La majorité pourrait également triompher d'une opposition irraisonnée, en exerrant contre lopposant une action en dommages-intérêts. 11 appar-

FONCTIONNFMKN'I' l)K LA SOCIKTÉ 071

OU riinpossihilili' pour ccrlaiiis associas de prc^ndrc. pari à la (lélilx'ialioii, ne fasseiiL échouer cotte tentative. Il leur reste alors, comme ultime ressource, une action judiciaire en dissolution de la société par justes motifs, suivie d'une reconstitulion sur des bases nouvelles.

3" L'acte de nomination délimite las atfrihutions de. chaque (jérant. L'on peut décider, par exemple, que les achats d'approvisionnements ou la fabrication rentreront dans les attributions de l'un des gérants, et que tel autre sera préposé aux ventes. Il se peut également, la société comprenant plusieurs établissements, qu'un gérant distinct soit placé à la tète de chacun d'eux. En pareil cas, chaque gérant doit se cantonner strictement dans le cercle de ses attributions art. 1857 G. civ.). Pour les mesures d'ordre général, affectant l'entreprise entière, et débordant le cadre du mandat spécial de chacun, les gérants devront, comme dans le cas précédent, les prendre d'un commun accord.

Remarquons, en terminant, que toutes les clauses tendant à limiter les pouvoirs des gérants, dérogeant au droit commun de l'art. 1859 G. civ., ne sauraient être opposées aux tiers qu'à la condition d'avoir été publiées. — V. supi^a, n« 272.

§ 3. — Responsabilité civile des gérants ^

497. — Principe de la responsabilité civile du gérant au regard de la société et des associés. — Préposé à l'administration des affaires sociales, le gérant oblige la société envers les tiers

tiendrait au juge de se prononcer sur le bien ou le mal fondé de l'opposition, et de condamner, le cas échéant, l'associé dissident à des dommages-intérêts pour le préjudice que cause à la société son refus injustifié. Aubry et Rau, t. IV, p. o63.

1 Nous n'étudions sous ce paragraphe que la responsabilité civile des gérants envers la société et les associés. La responsabilité pénale des gérants, dans les sociétés par intérêt, est en elTet régie par le droit commun, notamment par les principes généraux de l'art. 408 C. pén. (abus de confiance) ; les délits spéciaux créés par la loi de 1867 n'ont d'application qu'en matière de sociétés par actions.

Quant à la responsabilité civile des gérants envers les tiers, basée sur les

672 Tirun m — chapithe iv — section tremière

par ses (léliLs (v. supra^ n"' 200 cl s.) ; mais, eu ce l'aisanl, il s'oblige lui-mcMne, envers la société et les coassociés, à réparer le dommage qu'il leur cause de ce fait. Vax d'autres termes, les mêmes fautes ou manœuvres dolosives, dont la société et les associés peuvent avoir à répondre au regard des tiers, constituent à leur tour le gérant responsable envers ses mandants.

Le principe de cette responsabilité est essentiellement contractuel ; il réside en effet dans le mandat dont le gérant est investi, de par les statuts, ou en vertu d'un acte postérieur des associés. L'action pro socio, par laquelle il est demandé compte au gérant de ses actes, n'est à vrai dire qu'une application particulière de l'action mandati directa '.

498. — Dp quelles fautes le gérant^ en sa qualité de nuuidataire, aura-t-il à répondre? — La réponse à cette question est consignée dans les articles 1137, 1850 et 1992 cbn. du C. civ., desquels il ressort clairement que le législateur de 1801, rompant avec les traditions romaines, a entendu rendre le

ai'l. 1382 et s. C. civ., elle n'aura pas fréquem nient loccasion de s'exercer. Si en elTet le gérant est simplement incriminé de fautes de gestion, aucune action directe ne naîtra de ce fait au profit des tiers ; ceux-ci seront réduits à l'action oblique de l'art. 1166, qui leur sera du reste inutile si le gérant est un associé, la responsabilité personnelle in infinitum des associés en nom, à raison (lu passif social, fournissant aux créanciers sociaux le maximum de garanties qu'ils puissent désirer.

Que si le gérant est accusé de manœuvres dolosives ayant causé un préjudice spécial à tel ou tel créancier, celui-ci aura certainement une action directe ex delicio ; mais l'hypothèse étant relativement rare dans les sociétés par intérêt, nous croyons devoir renvoyer, pour l'étude de cette action individuelle des créanciers, aux développements qui lui seront consacrés infra, à propos des sociétés par actions. — V. infra, titre IV, chap. IV.

1 Cass., li mars 1862, D. 66, 1, 364. — Thaller, n» 394; Poxt, n» 1434: Lyox-Cae.n et Renault, t. II, n° 297; Guillouard, n° 204 ; Houpin, t. I", n» 81 ; Hue, t. Il, no 72 ; Baudry et Wahl, n» 197: Arthuys, t. V% n" 239. — V. aussi LocRÉ, t. XIV, p. 498.

Certains auteurs se refusent à admettre qu'il y ait identité de nature entre les pouvoirs d'un gérant et le contrat de vmndat ; mais, pratiquement, ils aboutissent à des conclusions identiques en ce qui concerne l'appréciation de la responsabilité civile Esmein, S. 99, 2, 218;. — La question présenterait cependant de l'intérêt au point de vue pénal, le détournement commis par le gérant, envisagé comme mandataire, prenant le caractère d'un abus de confiance (art. 408 C. pén.).

FONCTIONNEMKNT l)K LA SOCIKTK i'>7-i

inandaiairo, cl spécialement le ^(îraiil;, responsable de toute tante légère, ([ik^ ne commMrinl [n\s un ôon père d(i /amiik\ c'est-à-dire (l(^ la faille ([ualiliée par les commentateurs de cuip(7 /rvis in (t.hstraclo V En droit romain, au contraire, 1 associé ne répondait que de la culpa levin in concreto^ c'est-àdire qu'il lui suflisait, pour n'être pas constitué en faute, d'apporter à la chose commune la même diligence (|u'à h» conduite de ses propres affaires -.

A première vue, la loi fraiiçaise semble d'une rigueur extrême, et aussi d'une application bien délicate : car l'on exige du juge une psychologie singulièrement afhnée, en l'invitant à construire de toutes pièces le type abstrait de l'administrateur idéal, de ce ôonus pater/aniilias h\irouy?ih\e, dont tous les gérants de société devraient être autant de prototypes, sous peine de voir leur responsabilité personnelle engagée.

Mais dans la pratique le pouvoir souverain d'appréciation reconnu par la Cour suprême aux juges du fond corrige singulièrement la rigueur des principes ^ Le législateur luimême (art. 1992), en invitant le juge à se montrer plus indulgent au regard du mandataire non salarié (hypothèse d'ailleurs bien rare au commerce), lui a tracé sa ligne de conduite, et l'a implicitement invité à tenir le plus grand compte, dans l'appréciation des responsabilités encourue^, de toutes les circonstances de fait propres à atténuer ou à

• AuBRY et Kau, t. IV, § 308, note 28; Laurent, t. XXVI, n° 2o3; Golmet de Santerre, t. VIII, n" 29; Pont, n" 353; Guillouard, n" 205; Lyon-Gaex et Re- NALLï, t. II, n" 269: Houpix, t. l", n" 189; Baudry et Wahl, n" 197; Arthuys, t. I", n" 260.

'^ « Culpa auteiii socii; non ad exacLissimam diligeiitiam dirigenda est; sufficit talcrn diligentiarn communibus quibus suis rébus, rébus adhibere solet ». L. 72, 1). pro socio, XVII, 2.— La même doctrine prévalait dans notre ancien droil. — Domat, Lois civ., liv. I", tit. VIII, sect. IV; Pothier, n» 124. — Plusieurs lois étrangères l'ont conservée : art. 94, 1" al., Code allemand] art. 72, al. 1", Code hongrois.

^ Sur le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond, cons. notamment : Cass., 24 août 187:;, S. 76, 1, 171; 23 nov. 1873, S. 76, 1, 21; 28 mai 1889. S. 90, 1, 9; .\ix, 23 juin 187i, sous Cass., 23 nov. 187.j, précité; Lyon, .■; fév. 1898, Mon. jud. L>/on, 12 mai 1898; Lyon, 7 janv. 190i, Rer. S. 1904, 467 (motifs..

Des Sociétés comniercif/es. — T. I. 43

074 TITRE m — CHAPITFIK IV - SECTION PREMIÈRE

aggraver, dans chaque espèce, la négligence on la fante iinpntée an gérant.

C'est ainsi qne Ton a pu déclarer un gérant non responsable des perles résultant d'avances par lui faites à des correspondants insolvables, bien qu'il ne se fût pas suîfisaminent renseigné sur le degré de confiance qu'ils méritaient, par le inoiif que le commerce était nouveau pour lui et que dans les circonstances de fait oTi elles avaient été commises ses imprudences ne constituaient pas une faute caractérisée *.

Parfois aussi le tribunal, tout en admettant le principe de la responsabilité, a réduit le chiiïre des dommagesintérêts, à raison de la faute initiale des associés, qui pour une affaire délicate avaient fait choix d'un administrateur dont l'insuffisance leur était connue (thèse de la faute commune) ^.

De même encore, en présence d'actes d'infidélité des employés, détournement commis par un caissier, etc., les juges du fond se reconnaissent le droit de ne pas condamner le gérant comme responsable, s'il n'est pas établi qu'il y ait eu de sa part un défaut de surveillance caractérisé ^

499. — 11 est toutefois certains actes qui, d'après la loi elle-mcme, engageraient la responsabilité du gérant, lorsque celui-ci est un associé. D'une manière générale, en effet, l'associé, surtout l'associé gérant, ne doit pas faire passer ses intérêts propres avant ceux de la société, lorsqu'il y a conflit entre eux (arg. art. 18i7-o0 et 1859).

Nous avons eu l'occasion déjà d'indiquer certaines conséquences pratiques de cette idée, notamment à propos de la concurrence qu'un gérant au mépris de son obligation s'aviserait de faire à la société (v. supra, n" 40), ou des conditions dans lesquelles le gérant peut conclure, avec la société qu'il administre, un marché présentant un intérêt pécuniaire pour lui-même. — Cf. art. 1847 C. civ.

1 Gass. 24 août 1875, précité.

^ Gass., 23 nov. 1875, précité.

3 Lyon, 3 déc. 1857, D. 57, 2, 171; Aix, 23 juin 187 i, précité; Lyon, 5 févr. 1898, précité.

FONCTIONNKISIKiNT l)K I.A SOCïÉTK 675

Par application du inriiic |)riiicip(', l'arl. l(Si8 il. vÀ\ . dis- [)Ose que, « lorsque l'un des associés est, pour sou coin])te particulier, créancier d'une somme exigible envers une personne qui se trouve aussi devoir à la société une somme également exigible, riinpuiatiou de ce qu'il reçoit de ce débiteur doit se faire sur la créanci; de la société et sur la sienne dans la proporlion di^s deux créances, encore qu'il riH par sa quUlance dlrlgr rimp^itation inUkjrah' sur sa créance particulière. Mais s'il a exprimé dans sa quittance que rimputation serait faite en entier sur la créance de la société, cette stipulation sera exécutée ». L'associé peut donc s'effacer devant la société, et faire ainsi preuve d'altruisme ; mais il lui est rigoureusement interdit, à l'inverse, de sacrifier l'intérêt social à son intérêt personnel.

Les applications pratiques de ce texte étant fort rares, nous n'en présenterons pas le commentaire détaillé ^ Qu'il nous suflise de faire observer que, de l'avis général, l'art. 18 i8 est inapplicable dans les cas d'imputation légale. Cette solution, sans être formulée expressément, s'induit clairement de la condition d'exigibilité simultanée des deux dettes posée par l'article : si l'une d'elles seulement était exigible, c'est donc sur elle que l'imputation devrait se faire, conformément au principe posé par l'art. 12o6. Il serait .en effet tout à fait abusif d'interdire à l'associé gérant de se faire rembourser une dette exigible, sous le prétexte que la société a, contre le môme débiteur, une créance à terme, dont le remboursement immédiat ne saurait être réclamé, hormis le cas de faillite.

D'autre part, l'art. 18i8 vise le cas d'un paiement effectifs en espèces. Il ne saurait donc être étendu au paiement fictif,

1 V. Ahtulys, n" 201; Rép. Fuzieu-Her.man, v" Soc. civ., n"' 24 el s. — Citons simplement pour mémoire l'art. 1849, l'hypotlièse qu'il prévoit étant, selon nous, et sauf controverse, inconciliable avec la personnalité morale, et ne pouvant par conséquent se réaliser que pour les sociétés civiles, auxquelles nous avons, contrairement à la jurisprudence il est vrai, dénié toute personnalité morale. — V. supra, n"" 183 et s.

résiillaut en quelque sorle aulomaliquomenl du jeu des |)riiicipes de la compensation légale'.

Un autre cas de responsabilité civile - non discutable de l'associé gérant est celui prévu par l'art. 18i0 G. civ. (cbn. art. 18r)9-2" et 1860) ^ : sommes puisées par le gérant, pour son protit particulier, dans la caisse sociale. Le seul fait de ce prélèvement indu ^ constitue le gérant débiteur du capital, des intérêts légaux à compter de l'emploi, ou plus exactement à compter de l'appropriation", et des dommages-iniérêts supplémentaires dont les juges du fond arbitreront souverainement l'importance, en évaluant le profit que la société eût retiré vraisemblablement de leur utilisation en vue d'un but social ^

L'on appliquera à cette évaluation les principes posés par nous précédemment, relativement aux conséquences du retard dans le versement des apports promis. — V. supro, n" 24 \

500. — Du calcul des dommages-intérêts. — Conformément au droit commun de l'art. 1149 C. civ., les dommagesintérêts auxquels pourra être condamné le gérant dont la

i Cf. GuiLLOUARD, n" 210; Pont, t. 1", n» 330; Hur.. t. XI, n» 70; Baudry et Wahl, 11° 200; Larombière, Oblig., s. l'art. 12o6.

2 Et même parfois pénale, si l'emploi par le gérant des fonds sociaux dans son intérêt propre revêt, à raison des circonstances de fait dans lesquelles il intervient, le caractère d'un véritable détournement, fuit prévu et puni par l'art. 408 C. pén.

3 Sur l'art. 1860 et sa portée véritable, v. supra, n" 186.

* Les statuts peuvent autoriser le gérant à prélever, pour un objet déterminé (qui pourrait être le paiement d'une dette personnelle), certaines sommes sur le fonds social. La responsabilité du gérant en pareil cas ne serait engagée que si les prélèvements étaient faits ponr un objet différent, ou s'ils portaient sur une somme plus forte que celle autorisée. Paris, 27 août 1863, J. irib. corn., 64, 286; trib. com. Nantes, 8 sept. 1894, Rec. Nantes, 9.j, 1, 92.

^ En principe, les intérêts sont dus du jour où le prélèvement a été efTectué. La société n'a pas à établir que les fonds distraits ont été alîectés par le gérant à ses besoins personnels ; c'est au contraire au gérant qu'il appartient d'établir qu'il les a utilisés pour les besoins communs. Cass., 22 mars 1813, S. chr. — Sic : Pont, t. 1", n' 323; Glillouahd, n" 199.

6 Cass., 14 févr. 1872, S. 72, 1, 321; 21 juillet 1884, S. 86, 1, 291; 14 nov. 1899, D. 1900, 1, 90. — V. aussi Pont, t. I". n° 324; Baudry et Wahl, n" 192.

7 Cass., 7 mars 1837, S. 37. 1, 740.

KONCTIONNKMENT DE LA SOClÉTl': 677

respoiisabililé mira été jiKJici.iinMiicnt ro(îonnuc compron- (Ironl doux éléiiicnls disliiicls : le damnum emergens (préjudice direct éprouvé), et le Incnnn cpssani> (^nin dont la société a été privée).

Le calcul de ces deux éléments de dommage appelle certaines observations dans le cas oii le gérant est un associé ; il y a lieu en effet d'établir alors certaines compensations entre les sommes dont le gérant est comptable à raison de la faute commise, et celles dont il peut être créancier à rencontre de ses coassociés.

Supposons tout d'abord une opération imprudemment engagée et se soldant en perte. L'associé gérant, au lieu de réclamer à ses coassociés leur part du passif, se verra laisser l'opération pour compte ; et ceux de ses coassociés qui, sur la poursuite des créanciers, auraient dû faire l'avance de la somme due en exécution du marché, auront le droit d'en exiger de lui le remboursement intégral sans aucune déduction.

Si l'opération est d'ores et déjà liquidée, le juge arbitrera l'étendue du dommage éprouvé par la société. Ici intervient l'article 1830 C. civ., lequel interdit à l'associé responsable de compenser avec les dommages les profits que son industrie aurait procurés à la société dans d'autres affaires : solution logique, puisque, aux termes de l'article 1847, l'associé gérant doit compte à la société 'de tous les gains réalisés par lui dans la branche d'industrie qui fait l'objet de la société. Tout au plus le juge pourrait-il, (lans l'appréciation du préjudice, se montrer en fait plus indulgent à raison des bénéfices importants que le gérant aurait, dans des opérations antérieures, fait encaisser à la société.

Mais l'art. 1850 ne doit pas ^tre étendu au delà de ses termes ; aussi s'accorde-t-on à admettre que si l'exécution d'une même opération, imprudemment engagée ou mal dirigée, se soldait alternativement par des bénéfices ou par des pertes pour la société (.v/c, marchés échelonnés sur une durée plus ou moins longue), ses résultats généraux devront être appréciés m fjlobo, dans leur ensemble, l'équité la plus

('1(* m on la ire exijjoaiit que l'on (l»''(hiiso dos portes constatoes les hénélices efTeclués*.

Que si i\ l'inverse, rassoci<' était incriminé pour avoir voulu s'aj)|)roprier le bénéfice (riine opération rentrant dans rol)jet de la société et se soldant par des bénéfices j)lus ou moins importants, la seule réparation adéquate au préjudice éprouvé de ce chef par la société consistera, si l'opération est en cours, dans le droit pour les coassociés d'en revendiquer l'exécution pour le compte de la société, et, si elle est terminée, dans l'obligation pour le gérant de reverser dans la caisse sociale l'intégralité du bénéfice réalisé par lui, sans préjudice des sanctions plus énergiques auxquelles l'exposent ses manœuvres dolosives. Ces solutions sont à la fois commandées par l'équité, et par le texte même des art. 18iG- 1847 C. civ.

501. — Conditions d'exercice de l'action en responsabilité. — Le gérant est responsable, dans les conditions précédemment indiquées, tant envers la société qu'envers chacun de ses coassociés individuellement envisagés. Chacun d'eux peut donc agir contre lui séparément, en proportion de son intérêt propre. Soit une société on nom collectif comprenant quatre associés, ayant les même droits dans la répartition des bénéfices ; chacun d'eux pourra, par une action séparée, réclamer du gérant le quart des dommages-intérêts représentatifs du préjudice global éprouvé par la société.

Les associés pourront aussi, s'ils le préfèrent, se concerter pour l'exercice collectif de l'action. — Mais, à moins de clause formelle dans les statuts, la majorité ne saurait ici faire la loi à la minorité. Tandis que dans les sociétés par actions l'assemblée générale peut conclure avec le gérant une transaction, et lui accorder un quitus opposable à tous les intéressés, sauf le cas de fraude, dans les sociétés par

1 Cass., 3 mai 1892. S. 92, 1, 236. D. 92, 1, 568 (motifs), — Aubky et Hau, t. IV, § 380, p. o5o : (jUillouard, n" 20 1 : Pont, n» 360 : Houpix, t. Ps n^ 189 ; Baudky el WAHf.. n" 199; Ahthuys. l. ]", ii° 263. — Contra : Laurent, t. XXVI, n» 255.

FONCÏIONNKMENT l)K I.A SOCIÉTÉ 079

iiil(M'(M la iransaclion n'est opjxjsahic qu'aux nsscjciés (jiii Tonl signée eu j)leiuo coiiuaissaiice de cause ^

Le droit de la majorité a cependant été admis jjariois, dans le cas où le gérant serait un tiers ".

T/action en responsabilité est de la compétence du tribunal de commerce du siège social, soit comme contestation entre associés en matière de commerce (art. 631-2'^ G. com.), soit comme demande contre un préposé de commerçant (art. 634). — V. supra ^ n^ 3o2.

502. — Cogérants ; responsabilité in solidum. — Il n'y a pas de solidarité légale entre les cogérants (art. 1993 G. civ.) ; il ne saurait donc être question que d'une responsabilité in solidum^ à raison d'une faute commune, dans les termes du droit commun. Mais quand pourra-t-on dire qu'il y a faute commune, pouvant servir de base à une action in sûlidinn contre chacun des gérants ? — La réponse à cette question dépendra en principe des pouvoirs dévolus aux gérants.

Si les statuts ont divisé la gestion, par départements distincts, entre les gérants, chacun d'eux ne répondra individuellement que de ses actes. La responsabilité des autres ne pourrait être engagée que si, en fait, ils n'avaient point tenu compte du partage d'attributions effectué par l'acte de société.

Que si, au contraire, il a été spécifié que les gérants ne pourraient agir que d'un commun accord, les fautes dont cette gestion collective pourrait être l'occasion auront naturellement le caractère de fautes communes.

Enfin, dans le cas le plus ordinaire, c'est-à-dire lorsque

* Lyon, :j fév. 1898, Mon. jud. Lyon, 12 mai 1898 (motifs). — Sic : Thaller, n" 394; Arthcys, t. P% n° 36.j. — La reddition des comptes par le gérant n'est donc régulière que si tous les associés y sont présents ou représentés. — Mais l'associé gérant pourrait-il, en tant qu'associé, prendre part à la délibération ouverte sur son propre compte de gestion? La jurisprudence l'admet, dans le silence des statuts, sauf à annuler la délibération s'il était ultérieurement démontré que le gérant s'est rendu coupable de fraude. Cass., 27 juillet 1881, S. 83, 1, 337, et n^te de M. Labbé.

'^ Hépert. Fuzieh-Hebma.n, v Soc. commerc, n" 1187.

f)80 TITRE III — CllAPITHi: IV — SECTION II

(les |)()ii\(>irs ('j^ijux (U coinplols juironl (*l(* roconiius à clinrnii dos géranls, il y îuira lien do roclierchor, on fait, si los cogérants de l'adminislrntenr fautif n'ont pns fnil prouvo d'uno négligcnco engageant leur responsahililé. D'uno manièro générale, il leur appartient de se surveiller muluellement ' et Tassocié qui, en présence d'une initiative périlleuse do son cogérant, veut dégager sa responsabilité, n'a qu'à opposer son veto (art. 18o9-1«)."

SECTION 11. — De la situation respective des commanditaires et des créanciers sociaux

§ 1". — De l'action directe des créanciers sociaux contre les commanditaires. — Principe de fixité du capital

503. — Justification de l'action directe des commanditaires. — Le commanditaire se différencie essentiellement de l'associé en nom en ce qu'il n'est tenu de contribuer au passif social que jusqu'à concurrence de son apport, de telle sorte qu'une fois son apport réalisé il est indemne, et doit échapper à toute poursuite, quelle que puisse être l'importance du passif social. — V. supra, w'^^ 378 et s.

Mais cette première différence n'en a-t-ellc pas pour corollaire une seconde, consistant dans l'absence de toute voie de recours directe des créanciers contre los commanditaires, à l'effet de contraindre ceux-ci à verser le complément (b^ leur mise? — La question a fait, dans la première moilié du siècle dernier, l'objet d'une controverse aujourd'hui close.

Plusieurs Cours d'appel, fidèles à la tradition de l'ancien droit", refusaient aux créanciers toute action directe contre les commandilairos \ A l'appui du ])romior système, oi i^w

1 Paris, 21 janv. 1852. I). .•>2. 2. 27f). — ^ic : Thalleh, n» 398: Ahthuys. I. 1". n» 264.

' ^ Sur le caractère occulte de la commandite dans ranoien droit, v. fiuprn, n»' 96 et s.

•^ Paris, 24 août 1833, S. 33, 2. :ilO; Douai. 11 jnill. lSi6. D. 46. 2, 170. — Sic : Delanole. t. T". n" 276: Deloisox. t. I", n° 231 : Morxard, Commandite, p. 153.

favourdii iimiiilioii do la roiile Iradilionnolle, d'oprôs la(iuollc nul i'a|)j)oi'l do droit no so fornnn'ait ontro croancicrs oi coinniandilaircs, l'on pourrait ar^uor noianimont do Fart. o7 do la loi de 18()7 : on sixk'ifianl que l'oxlrait no monlionno pas los noms des commandilaires, le logislaleur moderne a clairement indique que, dans sa pensée, les commandilaires devaient rester inconnus des tiers.

Le commanditaire, assurément, devra contribuer aux dettes ; il sera passible des pertes (art. 26 C. com.) dans la mesure limitée de son apport, et la société aura contre lui l'action pro socio pour l'obliger à verser sa commandite. Mais, même dans cette limite, il échappe aux poursuites directes des tiers. Ceux-ci })Ourront sans doute, conformément an droit commun, se subroger à l'action sociale, notamment par le ministère d'un syndic ou d'un liquidateur; mais ils agiront du chef de la société^ par l'action oblique de l'art. 116G G. civ.

504. — Mais ce premier système est aujourd'hui à peu près abandonné. La jurisprudence actuelle et la presque unanimité des auteurs accordent aux créanciers, contre les commanditaires, une action directe, toujours limitée sans doute au montant de la commandite et éteinte par son versement, mais indépendante des Pins de non-recevoir inhérentes à, l'action oblique ^

Il est absolument inexact, en etlet, de prétendre que la commandite moderne obéisse aux mêmes principes que celle do l'ancien droit. La commandite ancienne était une sorte de participation, ignorée du public, auquel elle ne se révélail mémo pas par une raison sociale; les tiers ne connaissaient donc et ne pouvaient connaître que le ou les commandités, qui s'engageaient seuls et en leur nom propre. Aujourd'hui, au contraire, la commandite est une société

1 Cass., 28 fév. 1844, S. 44, 1, 692; 30 juill. IS.'il, S. ol, 1, 696; 10 fév. 1868, I). 68, I, n78: 4 janv. 1887, S. 90. 1, 887 ; Paris, 6 déc. ISoO, D. 51, 2, 20; Aix, J3 août 1860. 1). 60, 2, 203 ; Lyon, 26 avril et 9 mai 1877, D. 79, 2, 80. — Sic : Bravaiu) f't DEMANGEAT, p. 2o3 ; BoiSTEr., n° 210: Pont. t. 11. n" TioO: Lyon-Gafx et Renault, t. II, n» 473 ; Arthuys, t. I", n^ 282.

682 TITIIK III — CHAPITIIK IV — SECTION II

osteiisihio, coiimio dos tiers, qui nul j)oui- ^n^a» rinlogralitc» du fonds social, y compris le inonlaiit de la coniniandile, dont le chiiïre doit tifi:ui*er dans l'extrait à peine de nullité. — V. supra, n*^^ 267 et suiv. — En exigeant cette mention, le législateur a créé un lien de droit direct entre les créanciers et les associés, débiteurs et comptables de la commandite dûment publiée.

Les noms de ces débiteurs ne figurent point, il est vrai, dans l'extrait, mais il serait cependant exagéré de prétendre (ju'ils soient inconnus des tiers. Peut-être, puisque leur nom figure dans les statuts, les créanciers les ont-ils connus par le greffe où les statuts in extenso sont déposés (v. supra, n"^ 261 et 266), peut-être en ont-ils eu connaissance par une autre voie : « au pis aller, c'est à un débiteur masqué qu'ils ont fait crédit » (Thaller, n^ 417).

Au surplus, les commanditaires, comme les associés en nom, ont donné mandat au gérant de les obliger par ses actes. Toute la différence est que l'associé en nom a donné un mandat sans restriction de somme, tandis que le commanditaire a limité à son apport les effets <le ce mandat.

505. — Avantar/es de F action directe. — Les avantages de cette action directe sont évidents. — Non que l'action directe ait, comme on l'a prétendu parfois, pour avantage de permettre aux créanciers d'agir de piano contre les commanditaires, sans être tenus de discuter au préalable le fonds social ou la fortune personnelle des commandités. A ce point de vue, l'action oblique, née en la personne de la société, est assimilable à l'action directe : la commandite faisant partie intégrale de l'actif social, la société peut évidemment en poursuivre à son gré la réalisation, sans aucune justification préalable.

Mais l'action directe a ce grand avantage de rendre inopposables aux créanciers qui l'exercent, de leur propre chef, les exceptions personnelles qui appartiennent au commanditaire contre le siège social ou contre les autres associés. 11 en est ainsi, en particulier, de l'exception de dol. Si donc le commanditaire se prétend victime de manœuvres dolosives

FONCTIONNKMKNT I)K LA SOCIÉTÉ 083

an mov(Mi (l('S([U('ll('S sa sij^naliire aurait (U('' oxlorqiKM», il n'en sera pas moins Icnu vis-à-vis des créanciers de [)arraire sa cominaiidile, sauf son recours contre le gérant*.

Vin autre intén'^t d(^ l'action directe est de permetti-e anx créanci(M's de méconnaître toutes les conventions, transactions, remises, de quelque nom qu'on les qiialifie, intervenues entre la gérance et les commanditaires ou certains d'entre eux, dont le résultat serait de réduire le chiiTre de la commandite et par conséquent de porter atteinte à leur gag". Les conséquences pratiques de cette idée sont multiples; nous les examinerons plus loin en exposant le principe de la fixité du capital ^ — Sur le caractère civil de l'action, sQxif controverse, v. supra^ n^^ 348, 382 et s.

* Gass., 10 fév. 1868, S. 68, 1, 149. ~ Sur la nullité de la souscription pour cause de dol, et ses conséquences juridiques, v. supra, n." 400.

■^ D'autres intérêts de la controverse sont contestables. L'on a soutenu par exemple que, si les créanciers avaient une action directe, chacun d'eux conserverait le droit individuel de l'exercer, nonobstant la faillite de la société, tandis que le syndic seul pourrait exercer l'action oblique (Arthuys, t. II, n° 28.3. — V. aussi Paris, 24 janv. 1902, J. S. 1902, 297, et note Wahl). Mais il nous semble que la question de savoir si le droit individuel d'action survit ou non à la faillite sociale est indépendante du caractère de l'action. Directe ou oblique, l'action des créanciers en paiement de la commandite, tendant à la reconstitution du gage, est une action présentant un égal intérêt pour tous les créanciers de la masse, et dont par suite l'exercice doit, en thèse générale tout au moins, être attribué au syndic. Gass., 20 oct. 1886, D. 87, 1, 117; 4 janv. 1887, S. 90, 1, n87. — Sic : Lyon-Gaex et Renault, t. II, n«474; IloL-piN, t. I", n» 2.3:;.

L'on a même prétendu, parfois, que l'action ne pouvait être intentée que collectivement par le syndic, après la faillite, ou individuellement par les associés à la suite d'une dissolution (Lyon, 2 févr. 1864, S. 65, 2, 239; Poitiers, 30 janv. 1867, S. 67, 2, 350. — Cf. Troplong, n» 829), mais qu'aucune action directe n'existait tant que la société était integri status. Mais cette solution intermédiaire, qui ne peut se réclamer d'aucun principe, est actuellement abandonnée.

Un autre intérêt contesté concerne l'exception de compensation. Plusieurs a'.iteurs estiment que les créanciers, s'ils ont une action directe, ne peuvent se voir opposer en compensation ce que la société peut devoir au commanditaire poursuivi (Thai.ler, n" il7). Mais, la compensation légale équivalant à un double paiement, et le paiement effectif du montant de la commandite éteignant évidemment toute action, directe ou oblique, contre le commanditaire, nous hésiterions k admettre cet intérêt, et croyons à tout prendre plus juridique de déclarer l'exception de compensation opposable en toute occurrence aux créanciers, pourvu que les conditions de la compensation

506. — Droit comparr. — IMiisiciiis l(»^islalions étrangères ont exprossomonl traiiclié, généralement dans le sens de son admission plus ou moins complète, la question de l'action directe des créanciers contre les commanditaires.

C'est ainsi que la loi belge de 1873 (art. 21, 1^"" al.) admet l'action directe dans la commandite par intérêt, sous réserve de la nécessité, avant de prendre une condamnation personnelle contre un associé, d'obtenir tout d'abord condamnation contre la société. — D'après l'art. 603 du Code siik^ie des oblig., l'action directe n'existe qu'après la dissolution ou la faillite. En cas de dissolution, elle est donnée individuellement aux créanciers à l'effet de contraindre les commanditaires à verser leur apport ou à rapporter ce qu'ils en auraient indûment retiré. En cas de faillite, Faction est collective, et tend au rapport à la masse des sommes dues par les commanditaires pour les causes sus-énoncées.

F^as plus que le droit français, le droit allemand ne s'est expressément prononcé. L'opinion dominante est favorable à l'action directe K

507. — Mesure de l'action directe. Principe de fixité du capital. — L'action directe des créanciers a pour mesure le montant global de la commandite, ou, si on l'envisage par rapport à chaque commanditaire, le montant de la part due par chacun.

Ce n'est qu'à tilre exceptionnel, et dans des cas limitalivement déterminés, que le commanditaire peut être tenu pour le tout, de la même manière qu'un commandité. Il en sera ainsi dans trois hypothèses : — 1^ Si son nom est inséré, indûment, dans la raison sociale. V. supra, n" 395.

2^ S'il s'est immiscé dans la gestion, et que cette immixtion soit assez caractérisée pour justifier sa condamnation m solidum. — Sur l'immixtion, son caractère et ses conséquences juridiques, V. § 2, infra.

légale soient nninics. — Sic : Cass., \ mars 1867, D. 67, 1, 425; Pont, t. II, n" l'iol : Lyox-Caen et Renault, t. Il, n° 47" : Houpix, t. I". n" 23.t : Akthlys, t. I", n" 283.

1 GrOLDSCH.MiDT, lehrùuch, \, V% p. 662; Lyox-Caen et Renault, t. Il, n* 476.

3" Si la coinmandito nu |);is viv j)iil)lic'e, an moins dans certaines circonstances à a|)j)n'cier en (ail. — V. s?/pra, n^ 2m.

Mais, dans cette mesnre l'estreiiile, le di'oit des créanciers est absoln, en ce sens (jn'ils ont le droit, par l'action directe, non senlement d'exiger le versement intégral de la commandite, nonobstant toutes conventions de remise totale on partielle intervenues enti'e la gérance et les associés, mais aussi de poursuivre le rapport de toutes les sommes, directement ou indirectement remboursées au commanditaire et prélevées sur le capital, dont ]r fixité est la garantie primordiale des tiers.

508. — - Conventions entre la gérance et les commanditaires, inopposables aux associés, et pouvant servir de base à l'action directe. — Ce principe de fixité du capital, qui (sauf dans les sociétés à capital variable) domine les rapports des associés et des tiers, peut se traduire pratiquement par la formule suivante : — Tandis qu'entre associés, d'après la jurisprudence tout au moins, les clauses exonérant partiellement un commanditaire des pertes ne sont pas nulles et peuvent recevoir effet, dans les règlements de comptes à intervenir \ au regard des tiers, au contraire, le chiffre statutaire de la commandite, publié dans les formes légales, constitue le minimum de l'obligation de l'associé.

Tant que ce minimum n'a pas été réduit par un acte modificatif dûment publié ^ et d'ailleurs inopposable aux

' Seules les clauses d'exoiiéralion totale des pertes sont radicalement nulles, même entre associés. — V. supra^ n^^ 42 et s., 60. Et encore, la jurisprudence valide-t-elle certaines combinaisons d'assurance qui, pratiquement, aboutissent à une exonération totale. — V. supra, n" tO.

Jugé, en ce sens, que si Tart. 20 C. com. exige que le capital d'une commandite soit entièrement engagé h l'égard des tiers, il ne s'oppose point à ce que la contribution au passif de l'associé commanditaire soit plus étroitement limitée, par une clause formelle des statuts, dans ses rapports avec ses coassociés. Gass., 11 juill. 1892, D. 92, 1, 485, S. 96, 1, 79 ; 25 juin 1902, D. 1902, 1, 395, S. 1904, 1, 188. — Cf. Répert. Fuzier-Herman, v» Soc. commcrc, n»' 1514 et s.

^ Sur la théorie des modifications aux statuts, no in minent par voie de réduction de cnpital, v. infra, tit. TV. chap. V.

680 TITRE m — CHAPITRE IV — SECTION II

créanci<M's antérieurs', les licrs oui droit à l'intégralité du gage qu'il représente, et peuvent tenir pour nulles et inefficaces à leur égard lontes clauses statutaires, comme aussi toutes conventions postérieures intervenues entre la gérance et les associés, tendnni soit à réduire, directement on indirectement, le chiiîre de la commandite, soit à exonérer celleci sous une forme quelconque de l'obligation au passif^.

Il est impossible de donner de ces clauses ou conventions, dont l'ingéniosité des parties varie sans cesse les formes, alin de mieux dissimuler le but poursuivi, une énumération complète. Mais, d'une façon générale, elles peuvent se répartir en quatre groupes, suivant qu'elles tendent au remboursement de la mise, à la remise des versements restant à elfectuer, à l'exonération du passif social, ou h la répartition prématurée de l'actif.

509. — a) Nullité, au regard des tiers, des accords entre associés tendant au remboursement, total ou partiel, de la commandite. — Doit être considérée comme nulle à l'égard des créanciers sociaux toute convention conclue entre le gérant et les commanditaires, et dont le résultat final, même indirect, serait de rembourser sous une forme quelconque, par un prélèvement sur les fonds sociaux, tout ou partie de la mise du commanditaire '\

Il importe peu, d'ailleurs, que cette convention ne soit intervenue qu'entre le gérant et l'associé dégrevé, ou qu'elle ait été consentie par l'unanimité des associés, ceux-ci ne pouvant, même d'un commun accord, porter atteinte au

1 V. supra, n°^ 328 et 341.

2 Cass., y févr. 1864, S. 64, 1, 137 ; 9 mai l86o, D. 6o, 1. 177; 14 avril 1869, S. 70, 1, 75; 3 août 1875, D. 76, 1, 116; 17 juill. 1892, précité; 7 nov. 1899, S. 1901, 1, 513: 25 juin 1902, précité; — Riom, 22 fév. 1870, S. 70, 2, 210; Bourges, 26 déc. 1870, D. 72, 2, 222 ; Douai, 26 avril 1886, Rev. Soc. 88, 425 ; trib. com. Seine, 22 juin 1887, /. trib. com., 89, 99. — Sic : Lyox-C.\en et Rexault, t. Il, n» 42 ; Houpin, t. P^ n» 220 ; Arïiicys, t. l", n" 279.

•>» Cass., 9 mai 1865, précité; 6 nov. 1865, S. 66, 1, 109; 18 févr. 1868, S. 68,

1, 241 ; 14 déc. 1869, D. 70, 1, 179; 16 mai 1877, D. 78, 1, 81; Riom, 22 févr. 1870, précité; Bourges, 2'6 déc. 1870, précité; Grenoble, 26 janv. 1881, S. 82,

2, 175 ; Orléans, 5 août 1S82, S. 84, 2, 57.

FUNCTIONNEMKNT \)E LA SOCIKTt: 687

^<i^e sur lequel les créîuiciei's sociaux avaient le droit absolu (le compter K

Tantôt le commanditaire se l'era autoriser par la gérance ou par tous ses coassociés à ellectuer le retrait, total ou ]>artiel, de sa mise ; tantôt il cédera, pour un prix fixé arbi- Ij'airement, sa part à ses coassociés-; tantôt il obtiendra du gérant l'annulatiou, totale ou partielle, de sa souscription % ou Tinsertion, dans son contrat ferme de souscription, d'une condition résolutoire '. Dans ces diiïérentes hypothèses, le droit pour les créanciers de méconnaître l'accord intervenu et d'exiger le rapport des sommes indûment remboursées au commanditaire ne saurait soulever aucune difficulté ^

Mais la question de savoir s'il convient aussi d'annuler indistinctement, et pour le même motif, toutes distributions de dividendes fictifs, toute répartition du fonds de réserve antérieures à la liquidation, toutes distributions d'intérêts prélevés sur le capital en l'absence de bénéfices, ne laisse pas que de soulever certains problèmes délicats, que nous devons exposer sommairement, sauf à y revenir avec plus de détails à propos des sociétés par actions.

510. - Des cas dans lesquels les dividendes fictifs sont rapportables. — Doit être considéré comme un bénéfice, comme un dividende ?v'e/, susceptible d'être mis en distribution, tout excédent de l'actif sur le passif déterminé par l'inventaire annuel, cet inventaire étant supposé fidèle et exact, et inver-

1 Cass., 16 mai 1877, précité. — Sur la mesure dans laquelle les conventions de cette nature doivent être considérées comme nulles, même entre associés, V. supra, n° 48.

-' Cass., 14 déc. 1866, D. 67, 1,499; 18 févr. 1868; Riom, 22 fév. 1870; Bourges, 26 déc. 1870, précités. — Nous étudierons cette combinaison, plus usitée dans les sociétés par actions sous forme de rachat d'actions efTectué par la société elle-même, au moyen de prélèvements sur son propre capital, lorsque nous présenterons une théorie d'ensemble des réductions de capital. V. tit. IV, chap. V, m/Va.

■^ Paris, 13 nov. 1880, D. 82, 2, 143.

*'•■ Cass., 6 nov. 186o, 18 fév. 1868, précités.

■' Le commanditaire est tenu des intérêts légaux, au taux commercial, de toutes les sommes prélevées par lui sur sa commandite, au cours de Icxercice social (arg. art. 1846 G. civ.). Cass., 7 nov. 1899, D. 1900, 1, 369, S. 1901, l,ol3.

sèment, comme une perte mettant obstacle à toute répartition, jusqu'à ce que 1(^ capital ait été intégralement reconstitué ', tout excédent du passif sur l'actif inventorié *.

En d'autres termes, l'existence d'un bénéfice net et liquide, constaté par un inventaire régulier, après clôture de l'exercice annuel, est une condition nécessaire, mais suffisante, de la régularité des distributions de dividendes, et met par conséquent les associés à l'abri de toute action en répétition, alors môme que les exercices ultérieurs, ou que la liquidation délinitive du fonds social se solderaient en perte '.

Au dividende réel et sincère ainsi défini fait antitbèse le dividendp fictif, c'est-à-dire le dividende ne correspondant pas à un excédent réel de l'actif sur le passif inventorié, on sujet à l'inventaire annuel prescrit par la loi.

Le plus souvent, ce dividende iictif résultera d'un artifice familier aux débiteurs peu scrupuleux, la majoration d'inventaire. Parfois, mais beaucoup plus rarement, gérants et associés ayant un égal intérêt à sauver les apparences, il sera mis en distribution sans avoir été précédé d'aucun inventaire, ou contrairement aux résultats de l'inventaire dressé dans les formes légales.

La majoration résultera notamment de ce qu'on a estimé les marchandises, ou les valeurs de portefeuille ' à un cours exagéré, ou omis d'amortir les immeubles (v. sur ce point les

* Sauf modificatiou aux statuts, dûment publiés, tendant à réduire le capital à un chiffre correspondant, vu les perles subies, à la valeur réelle du fonds social. — V. supra, n"' 333 et s.

2 Sur cette définition, v. supra, n" i3.

^ La jurisprudence est absolument fixée en ce sens : Cass., 23 nov. 18!)6. J. irib. corn. 1)7, 542: Cass., 7 nov. 1899, D. 1900, 1. 371, S. 1901, 1, ol3; Limo.es, 2 juillet 1897, sous Cass., 7 nov. 1899, précité; 28 janv. 1898, D. 99, 2, 353. — Sic : Thaller, n» 381; Pont, t. 1", n» 431, et t. II, n» 1481; Bravard et Démangeât, t. P', 1». 370 : Guii.LOUARD, n" 219 ; Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 53 ; Houpix, t. I", n» 118; Baudry et Waiil, n» 289; Arthuys. t. 1", n» 73. — V. cependant Arnoul \Ann. de dr. commerc, 1901, 1, 240).

'* 11 y aurait par exemple dividende fictif si Ton avait, pour faire ressortir un excédent, compris dans l'actif les éléments aléatoires, qui régulièrement doivent n'être portés à l'inventaire que pour mémoire : effets impayés ou litigieux, créances d'un recouvrement improbable ou même simplement douteux, etc. — Trib. com. Havre, 17 avril 1866. Rec. jurisp. Havre, 66, 1, 13*; Limoges, 28 janv. 1898, précité.

^ONCTIONNK.MKNT T)i: LA SOCIÉTK ^'>H0

développenuMils Tournis par TIkiIIcj', à propos diis livres <h' coininorco, ii'"^ 201 v{2i)'2). On masqHcdes perles au moyen d'un uienson«;e ir»''crilures qui l'ail apparaîlre des bénéfices. Par ee miraj^e dangereux, le gérant maintient le crédit de la maison, et, provisoirement, échappe aux réclamations ou aux demandes d'explication que l'état véritable des affaires, connu des intéressés, eût nécessairement provoquées. La débâcle, pour être relardée, n'en est que plus complète, et le devoir du législateur est de prévenir ou de supprimer de tels agissements, dont nulle catégorie de sociétés n'est indemne, bien qu'ils soient plus fréquents dans les sociétés par actions.

Mais quelle forme ces mesures affecteront-elles, en tant ([u'il s'agit de l'intérêt des créanciers ? Il est évident que toute distribution de dividendes fictifs met en jeu la responsabilité civile et même, dans certains cas, pénale des gérants. — (Sur l'art. 15 de la loi de 1867, y. infra, titre IV, chap. 111). Mais la question que nous étudions en ce moment est autre, et peut se formuler ainsi : — Les dividendes fictifs indûment distribués aux associés sont-lU sujets à rapport^ à la requête des créanciers, lorsque la fraude vient à être découverte ?

511. — Dans les sociétés par actions, la question est lianchée négativement par l'art. 10, al. 3 et suiv. (et par l'art. 4o in fiw) de la loi de 1867. Les dividendes fictifs sont acquis aux actionnaires comme les dividendes réels, à une réserve près : lorsque l'actionnaire a été de mauvaise foi, il en devra la restitution. Hors de là, il en est dispensé. En principe, la bonne foi se présume ; par exception, les actionnaires sont réputés de mauvaise foi, et astreints au rapport, si la distribution de ces dividendes indus a été faite en l'absence de tout inventaire, ou en dehors des résultats de l'inventaire. — Pour le commentaire détaillé des articles précités, v. infra^ titre IV, chap. 111.

Une fraction importante de la doctrine propose d'étendre, par analogie, cette disposition aux sociétés par intérêt, notamment à la commandite simple. Sans doute, dit-on, les

\)(îH Sociétés i:onrin<;i<:iaU'S. — T. 1. 44

690 TITHE m — CHAPITRF IV — SECTION II

arl. 10 vi il) iiOnl vlv ('crils (|n en vue «les s«jciétés par actions ; mais la règle qu'ils énoncent n'est qu'une application des principes généraux du droit civil. « Ces dividendes, — écrivent MM. Lyon-Gaen et Henault, — sont, sans doute, pour la société, une partie de son capital ; mais pour ceux ([ni les reçoivent, ce sont des revenus, des fruits civils. Les commanditaires sont de véritables possesseurs de bonne foi^ pouvant comme tels invoquer les art. 549 et o50 C. civ. ». Celle interprétation, d'ailleurs, est commandée par l'équité ; l'obligation pour des associés, qui ont pendant plusieurs n nuées j)erçu des dividendes fictifs dont rien ne leur révélait l'irrégularité, de restituer en bloc toutes ces sommes grossies des intérêts, sommes qu'ils ont dû dépenser au jour le jour comme ils l'eussent fait de revenus véritables, pourrait entraîner leur ruine complète ^

512. — Mais la jurisprudence française^, et la majorité de la doctrine se prononcent, ajuste titre selon nous, pour la solution contraire, et décident que, dans les sociétés par intérêt, les dividendes lictifs sont toujours sujets à rapport aux mains des créanciers, sans qu'il y ait lieu de distinguer suivant la bonne ou mauvaise foi des commanditaires ^

1 Lyon-Caen et Renault, l. II, n» ')39; Dicl. Ruben de Couder, n» 30rj. — V. aussi (sous réserves) Arthuys, t. 1", n» 279. — Sic : Aix, 22 juillet 1862, D. 62, 2, 148; Alger, 24 mars 1867, D. 67, 2, 230.

2 La loi bel(je de 1873 est en ce sens. L'art. 21, al. 2, dispose en effet que « l'associé commanditaire peut être contraint par les tiers de rapporter les intérêts et dividendes qu'il a reçus, s'ils nont pas été prélevés sur les bénéfices réels de la société ». — Cf., sur le droit belge : Guillery. t. II, n" 430 et s.; Namur, t. II, n"* 906 et s.

Le Code de commerce allemand, au contraire (art. 165 in fine), affranchit de tout rapport les intérêts et bénéfices touchés de bonne foi par un commanditaire sur la base dun inventaire dressé de bonne foi. — Cf. art. 139 in fine Code hongrois: art. 117, al. 2, Codes italien et roumain; art. 204 Code portugais; art. 632 Code fédéral suisse des oblig. — Cf. Lyon-Caen et Renault, t. II, no 541.

3 Cass., 25 nov. 1861, S. 62, 1, 189: 3 mars 1863, D. 63, 1, 125; 15 nov. 1869, D. 71, 1, 311; 3 août 1875, S. 75, 1, 425; 22 juin 1880, D. 81, 1, 18; 21 juillet 1884, S. 86, 1, 291; 1" juillet 1896, S. 96, 1, 452, D. 98, 1, 335; — Pau. 18 déc. 1865, S. 66, 2. 178; Bourges, 21 août 1871, D. 73, 2, 34; Limoges, 2 juillet 1897, sous Cass., 7 nov. 1899, S. 1901, 1, 513, et note M' ahl, D. 1900, 1, 376; Orléans, 19 janv. 1898, J. S. 98, 181. — Sic : Thaller, n» 382; Delangle, n» 359; Bédar-

FONCTIONNKMKNT DE I.A SOCIÉTÉ 001

Toute, stipulai ion coiili'aii'c, inscrite dans les statuts, (ît leii- (lant à aflranchir du rapport les dividendes lictifs perçus de bonne foi, serait nulle et non avenue, même si l'extrait publié en faisait mention *.

La jurisprudence argumente en ce sens de l'art. 10 de la loi de 1857, non par analogie, mais par a contrario. H convient en efïet de ne pas perdre de vue que le dividende fictif, n'ayant de bénélice que le nom, est. prélevé en fait sur le capital et sans publicité. Il est logique qu'il soit rapporlable à toute époque ; c'est une reprise de capital, contraire à l'acte de société.

« Le gage des créanciers est amoindri, et l'associé, même de bonne foi, devra la restitution de ces valeurs. En vain les aurait-il consommées. Il doit répondre d'un gérant infidèle. L'intérêt des créanciers prime le sien propre. Le dividende pris sur le capital n'est pas un fruits et l'assimilation avec le possesseur de bonne foi de l'art. o49 G. civ. est téméraire » (Thaller, n« 382).

C'est par a contrario qu'il convient d'argumenter de la disposition de faveur inscrite dans les art. 10 à 45 de la loi de 1867. Dans les sociétés par actions, en effet, l'action en répétition, dispersée contre cent, cinq cents actionnaires ou plus, eût été vaine. La loi a donc pu, sans nuire en rien aux créanciers, témoigner aux actionnaires une bienveillance particulière, d'autant plus compréhensible que, dans les sociétés nombreuses, l'actionnaire est privé de moyens vraiment efficaces pour vérifier l'inventaire et contrôler les agissements des administrateurs ou gérants.

Au surplus, les créanciers retrouveraient l'action en rapport sous forme d'action en responsabilité contre les administrateurs et contre les membres d'un conseil de surveillance. Ln tel recours risquerait de leur faire défaut, en partie au moins, si la société est par intérêt, la loi n'imposant point, dans les sociétés en nom collectif ou en commandite simple, la constitution d'un conseil de surveillance.

iiibE, t. I", ri» 226 ; Vavasselh, n» 629 ; Boistkl, ri» 213 ; Deluison, n» 227 ; IIoui'iN, t. 1", n» 237.

* Bourges, 21 août 1871, précité.

692 TITRE m — CHAI'lThK IV — SECTION II

513. — Coiuliikms (Trjrrcicr de l ucUjjh ru rapp'jrt . — D'après la jurisprudence de la Cour suprême, l'action en rapport des dividendes indùnienldislrihués, dans le cas où elleesl recevable, aurait pour limite le montant de la commandile '. Mais cette solution n(» semble pas juridique. La limihitiou de l'obligation des commanditaires au chift're de leur mise n'existe que pour le passif résultant des opérations sociales; or, dans l'espèce actuelle, les commanditaires sont poursuivis à raison d'un fait personnel^ qui est la perception des sommes indûment prélevées sur le capital, ^age commun des créanciers.

Le droit commun doit donc reprendre son empire et les commanditaires être condamnés à la restitution intégrale de toutes les sommes perçues par eux et présentant le caractère de dividendes fictifs -, alors même que le total excéderait le montcint de leurs apports sociaux ^

Cette obligation au remboursement intégral des dividendes fictifs existe même pour les commanditaires de bonne foi. Mais, tandis que ceux dont la mauvaise foi serait établie doivent en outre être condamnés aux intérêts légaux des sommes rapportables à dater de la perception indue (arg. art. 184G, 2^ alin.), les commanditaires de bonne foi ne devront les intérêts qu'à compter de la demande en justice (de la sommation depuis la loi du 7 avril 1900) ; Ton ne saurait en effet, en bonne justice, assimiler ces derniers, qui ont cru toucher des dividendes véritables, à des associés qui sciemment ont exercé des prélèvements sur la caisse sociale '*.

1 Gass., 16 déc. 1885, S. 88. 1, 23.

- C'est aux juges du fond qu'il appartient d'apprécier souverainement le caractère des distributions de dividendes elTectuées, et de fixer le montant des sommes à rapporter. Cass., 23 nov. 1861, D. 62, 1, 166: 16 déc. 1885, précité.

3 Lyon-Gaen et Renault, t. II, n" 539 bis: Arthuys, t. V% \V 279.

'^ Pau, 18 juin 1865, S. 66. 2, 178; Bourges, 21 août 1871. D. 73, 2, 34. — Sic : Arthuys, t. I", n" 279. — Contra : Cass., 21 juill. 1884, S. 86, 1, 291.

En ce qui concerne le taux des intérêts, la jurisprudence se prononce pour le taux commercial, sauf à appliquer le taux inférieur fixé par les statuts pour le cas de retard dans le versement de la mise. Bourges, 21 août 1871, S. 71, 2, 257; Limoges, 2 juill. 1897, sous Cass., 7 nov. 1899, D. 1900, 1, 271, S.

P(MKlaiil ('oml)ioii do leinps l(»s comniandiloires soront-ils exposes h raclion en l'apporl? I/(jm pourrait etro ienié, tout d'abord, d'appliquer iei la prescription quinquennale, édictée soit par l'art. 10 de la loi de 18G7, soit par l'art. 2277 C. civ. Mais un examen plus attentif de la ([uestion doit faire écarter cette solution. D'unes part, en ellet, l'art. 13 de la loi de 1867 est une disposition exceptionnelle, spéciale aux sociétés par actions. D'autre part, l'art. 2277 ne soumet à la prescription quinquennale que les sommes payables à intervalles périodiques : or, si tel est le caractère de la créance d'intérêts et dividendes, née en la personne des associés, il n'en saurait être de même de la créance des associés en restitution de dividendes fictifs, dont la mise en distribution est un incident anormal, dépourvu de toute périodicité.

La prescription quinquennale étant reconnue inapplicable, l'action en rapport ne pourra s'éteindre que par la prescription de droit commun, c'est-à-dire la prescription de trente ans. Le jour même de la perception indue servira de point de départ au délai légal \

514. — Réserves. — Au problème des dividendes se rattacbeiit deux autres questions, plus pratiques à l'égard d'une société par actions, mais dont la solution dépend d'une doctrine commune à toutes les sociétés de commerce : la question des réserves, et celle des intérêts fixes alloués aux associés, en dehors de tout bénéfice.

La constitution d'une réserve, prélevée sur les bénéfices nets, est obligatoire dans les sociétés anonymes (art. 36, 1. de 1867). Ce prélèvement, d'un vingtième au moins, est obligatoire jusqu'à ce que le fonds de réserve ait atteint le dixième du capital social. De ce caractère obligatoire, découlent deux conséquences importantes, sur lesquelles nous aurons l'occasion de revenir (v. titre IV, cli. 111, infra) : — 1"* La distribution intégrale du bénéfice net annuel expose-

1901, 1, ")]'.',. — Le laux civil peut seul être appliqué, si Ion admet avec nous le caractère civil de la souscription. — V. supra, n° 383.

1 Douai, 24 mai 1879, sous Gass., 22 juin 1880, S. 82, 1, 42o. — Sic : Lyon- Uen et Renault, t. II, n" 540 ; Houpin, t. I", n" 237 ; ^rtbuys, t. V", n° 279.

004 TITKE m — CHAPITHi: IV — SECTION II

itul l«'s actionnaires à une action on rapj)orl, jnscjirà concnrrence do la quote-part Ic'^aloinoiil a(liit)iio(' à la ivserve, ot H'partio on contravention de la loi ;

2" La réserve, formant pour les créanciers un j^a^e coinplémentaire du capital, a pour fonction essentielle de parer aux pertes dans les années mauvaises. On balancera ces pertes au moyen de la réserve, quitte à « rocomhler » celleci par les hénélices des années suivante?. Mais les actionnaires ne pourraient pas s'attribuer un dividende sur le fonds de réserve, car il n'a pas été institué dans ce but *. S'ils voulaient avoir une réserve régulatrice des dividendes, ils n'avaient qu'à constituer, à cùté de la réserve légale, une réserve extraordinaire.

Dans les sociétés de personnes, au contraire (et mémo, ainsi que nous le verrons, dans la commandite par actions), il n'existe pas de réserve légale obligatoire. Les actionnaires auront donc, sur la réserve volontairement constituée par eux, un pouvoir de libre disposition qui ne saurait leur être reconnu dans la société anonyme. Non seulement ils placeront à leur gré les capitaux réservés -, mais ils pourront utiliser la réserve pour régulariser les dividendes.

C'est qu'en effet, la réserve se différencie nettement du capital, puisqu'elle représente des bénéfices accumulés ; étant, de plus, volontaire dans son principe, elle doit, malgré les pertes subies au cours d'un exercice, conserver son

1 Sur la réserve dans les sociétés par actions, cons. notamment : Thalleh, n° 660, el Amortissement et fonds de réserve (Ann. de dr. commerc, 1895, p. 2U et s.); Rousseau, t. V\ n" 2548 bis \ IIoupin, t. II, n" 929; Floucaud- PÉXARbiLLE, t. II, n"» 823 et 854; Lyon-Caen et Renault, t. II. n" 898. — MM. Lyon-Caen et Renault et Floucaud-Pénardille sécartent de l'opinion, professée au texte et enseignent que la réserve légale elle-même pourrait être afîectée à la régularisation des dividendes. — Pour la critique de cette solution, V. tit. IV, chap. III, infra. — Cons. aussi ArrruuYS, t. H. n" 642 (Cet auteur expose les deux opinions, sans conclure'.

^ Les fonds mis en réserve peuvent être employés en achat de valeurs séparées (immeubles, portefeuille , mais il est également loisible aux intéressés de les laisser dans le fonds de roulement de l'exploitation, à la condition d'ouvrir sur les livres un compte créditeur à la réserve. — A ce point de vue, du reste, la gérance a les mêmes droits, quel que soit le type social (Thaller, n» 660 .

caractère dis[)()iiihlc. Vieniuî une année hors d'élal (Je pourvoir à nn dividende : les nssociés |)()Mri'ont, sans elre ex[)osés à aucun l'apporl par la soi le, décider le pi'élèvenienl d'une somme sur la réserve et la i*é|)artir entre eux, au |)i'orata de leurs droits (Cf. Tlialler, n'> 384).

515. — Intérêts fixes. — En principe, le préteur a seul droit à des intérêts fixes ; Tassocié, associé en nom ou simple commanditaire, ne peut prétendre qu'à des dividendes, essentiellement variables, puisqu'ils correspondent aux bénéfices réalisés au cours de l'exercice, et aléatoires, puisque celui-ci peut s'être soldé en perte.

11 se peut cependant que les statuts prévoient Tallocation, aux associés, d'un intérêt fixe, calculé à raison de 3 ou 4 0/0 de leur mise par exemple.

Cette clause statutaire peut affecter deux formes très différentes. Tantôt, et sur ce point l'appréciation des juges du fond est souveraine \ la stipulation d'intérêts se présentera comme une simple avance imputable sur les dividendes, à déterminer par inventaire. Sous cette première forme, la clause est évidemment régulière, attendu qu'elle ne porte aucune atteinte au gage des créanciers : les intérêts payés, à échéances déterminées, aux associés n'étant qu'un règlement par anticipation des dividendes escomptés sont en effet sujets à rapport, si l'inventaire dressé par la suite se solde en perte, ou tout au moins sans bénéfices nets suffisants pour y faire face ^.

Tantôt au contraire il ressort des termes employés que les rédacteurs des statuts ont entendu attribuer aux associés des intérêts fixes, payables à tout événement^ et non restituables, même dans le cas où l'exercice se solderait en perte. Cette clause est employée de préférence par les grandes compagnies qui, ayant de Jongs travaux à exécuter

* Cass., 8 mai 1867, D. 67, 1, 193; 7 mai 1878, S. 80, 1, 107; 8 mars 1881, S. 81, 1, 257.

2 Cass,, l.'i nov. 1869, S. 70, 1, 216; 7 mai 1878, précité; — Douai, 26 mai 186:;, S. 66, 2, 157; Bourges, 21 août 1871, S. 71, 2, 257; Lyon, 22 janv. 1890, D. 92, 2, 33, S. 93, 2, 52; Paris, 4 déc. 1899, D. 1900, 2, 271.

om

(Voies IVi'i'ros, canaux, pcrcnuciil d isllniio. ciuialisaliuiis pour la dislribulion do Toau ou du j^az, etc., laisseraieul l'action lou^loinps improductive s'il fallait attendre l'ère dos héiiélices nets pour réinunéier les capitaux engagés dans l'entreprise ; la clause d'inlénMs est parfois, en pareil cas, une condition si/w rji/r/ nnn du succès de l'émission publique.

Les sociétés de ce genre sont le plus souvent des sociétés par actions. Cependant, la clause d'intérêts ainsi entendue se rencontre parfois également dans la commandite simple. Est-elle licite, ou doit-on la considérer comme inopposalde aux tiers? — La question est vivement controversée.

516. — Dans un premier système, consacré par quelques arrêts et par une fraction importante de la doctrine, la clause dont s'agit serait à considérer comme contraire à l'essence même du contrat de société. S'assurer un intérêt, à tout événement, c'est exclure le risque et faire dégénérer la société en un prêt à intérêt. — Sur la nullité des clauses tendant à exonérer certains associés des risques, v. supra, n^^ 46 et s.

C'est, de plus, si on se place au point de vue des droits des créanciers, porter une atteinte grave au principe fondamental de la fixité du capital. Dès l'instant en effet que l'exercice se solde en perte, les intérêts distribués sont nécessairement prélevés sur le capital ; ce sont donc de véritables dividendes fictifs, dont le rapport s'impose ^

517. — Mais la jurisprudence, depuis une série d'arrêts de la Cour suprême, peut être considérée comme fixée en sens contraire, c'est-à-dire comme favorable à la pleine validité de la clause d'intérêts, même au regard des tiers. L'on fait observer en ce sens que le principe de la fixité du capital n'est pas rigide à ce point qu'il interdise aux associés de

1 Paris, li août 1868. S. 68. 2, 2i8; Irib. coin. Marseille, 27 mai i8.j9, D. a!). .S, o8. — Sic : Thvi.ler. n" 38*1; Bhoauride, n" 2.33: Bravard et Démangeai, t. I", p. 216 ; BoiSTEL. n" 249; Reudant, note sous Cass.. 8 mai 1867, D. 67, 1. 193; Démangeât, note sous Cass.. 8 mars 1881. S. 81, 1. 237: Dolez, Soc. en commandite, p. 213 et s.; Rousseau, n° 913,

l)n'»voii\ pai'Ic's sliihilseiix-inrincs, rovcMitiinlilé (runc i'(mIii(;- (ioii. (iC (Ion! l(\s nssu('i(''s oui le droil de se [)ljiiiidr(', (*'(»sl «rime i'<'Mlii('lioii clandoslino ; mais les prélèvomcnls jXM'io- (!i(|ii«^s (jiK» lo ^érniil ollVctiio oiivorlomoiil sur les hénéiicos s'il y on a, sur lo fonds social (M) l'nhsonco do honolicos on on cas d'insuffisance do conx-ci, pour faire face aux inlérofs statutaires, ont dû entrer dans les provisions dos créanciers. Ces derniers seraient donc mal fondés à se plaindre et à qualifier de dividendes fictifs, sujets à rapport, les distributions crintérots elïectuées, en rabsonco de bénéfices, par voie de prélèvement sur le capital '.

Un certain nombre d'auteurs se sont ralliés à la thèse jurisprudentiello ; mais tous ou presque tous estiment avec raison que, pour être opposable aux créanciers, la clause doit être publiée, faute de quoi les intérêts distribués, en l'absence de bénéfices régulièrement constatés, seront sujets à rapport. Que le prélèvement statutaire d'intérêts soit qualifié de charge sociale, imputable sur les frais généraux, ou de reprise conditionnelle du capital^ il n'importe : dès l'instant que son résultat immédiat est, en l'absence des bénéfices, de réduire le gage des créanciers, ceux-ci ont le droit de tenir la clause pour nulle à leur égard si elle n'a été régulièrement portée à leur connaissance.

Il nous est donc impossible de souscrire aux distinctions subtiles établies par la Cour do cassation entre la clause

' Cass., 8 mai 1867, S. 67, 1, 2.^)8: 6 mai 1868, D. 69, 1, 232: 7 mai 1878. S. 80, 1, 107 ; 8 mars 1881, D. 81, 1, 198 ; 28 juili. 1896, D. 97, 1, 147, S. 1900. 1, .391; \] déc. 1898, J. S. 99, 303; 7 nov. 1899, 1). 1900. 1, 379, et note Thaller, S. 1901, 1, 513, el note Wahl, Pand. 1901, 1, .320, et note (^iampcommunal ; — Lyon, 8 juin 186i, S. 65, 2, 38; Angers, 11 janv. 1867, D. 67, 2, 19; Paris, 1" juin 1876, S. 78, 2, 225; Rouen, 15 juin 1882, D. 84, 2, 61 ; Paris, 5 déc. 1882, S. 83, 2, 92; Lyon, 31 juill. 1897, ./. ^\ 98, 216: trib. com. Lyon, 26 mars 1898, Mon. jud. Lyon, 7 avr. 1898; Bordeaux, 27 juili. 1898, J. S. !M), 308; Paris, 4 déc. 1899, J. S. 1900, 156 : C. supr. Luxembourg, 3 août 1882, S. 83, 4, 30. — Sic : Ratal'o, Rev. critiq., t. XXVl, p. 3: Labbk, note sous S. 78, 2, 225; Pont, t. II, n" 1456; Vavasseuh, t. !'% n" 6.59; Deloison, t. P% n» 223 ; RivrÈnF, no lOt ; Lvon-Caen et Renauf/f, I. II, n» 456 ; Houpin, t. 1"', n" 726. — Cons. ég.'ilcmciit, pour l'élude des divers aspects de la question : Thalleh, Ife 1(1 clause de répartition d'intérêts à défaut de bénéfices dans les sociétés de commerce, J. S. 1884, p. 171, 391, 465; Akthuys, Hev. critiq., 1901, p. 34. et Traité, t. l", n" 474 et s.

698 TITRK III — CHAPITHK IV — SKCTION II

(l'iiilf^rots sinipl(»s, sujello ;i |niMicil(', ri hi clause d'iiitén'^ts déclaras, pai* stij)ulîi(i()n ('\\)Vi'ss(\ jyaf/^f/jies sur Ic-^ [mis (finn'ran.r, (|iii sor.iil .'inVimchie de toutes puhlicih* '.

518. — lj'(jlslation comparée. — Les lois étrangères soiil, pour la plupart, favorables à la validité de la clause d'intérêts dans les sociétés par intérêt". Car ainsi qu'en droit allemand (C. corn., arl. lOC) à lOÎ) et lo7), il est alloué de droit à l'associé un intérêt de 4 0/0 sur sa mise, même en cas de perte. En revanche, il ne pourra retirer l'excédent du bénéfice au delà de cette somme que s'il n'en doit pas résulter de dommage pour la société. Un certain équilibre s'établit ainsi entre les bonnes et les mauvaises années, et les créanciers n'ont pas à redouter de variations trop importantes dans la composition du capital.

Ces variations, au surplus, n'ont pas la même gravité dans les sociétés en nom collectif ou en commandite, à raison de l'obligation personnelle et solidaire des associés ou de certains d'entre eux, que dans la société anonyme, dont les créanciers n'ont d'autre gage que le fonds social.

Les lois hongroise (art. 136), et suisse (art. oo6, o94 Gode des oblig.), contiennent des dispositions analogues à celles de la loi allemande.

519. — b) Nullité, au regard des tiers, de toutes conventions impliquant remise, totale ou partielle, des versements encore dus par les associés. — Les conventions de cette nature ont, pour les tiers, des conséquences aussi fâcheuses que le remboursement clandestin des apports effectués ; aussi leur sont-elles également inopposables. — Rentreront notamment dans cette catégorie : — 1" Les conventions entre gérant et commandi-

1 V. spécialement Civ. cass., 7 nov. 1899, D. 1900, 1, 369, et note Thalleh, S. 1901, 1, 513, et note Wahl, Pand. 1901, 1, 320, et note Champcommuxal. — Pour l'exposé et la critique de cette jurisprudence, v. supra, n°^ 269, 31o et

r ~ Dans les sociétés par actions, ces mêmes lois distinguent entre la période de premier établissement et la période de fonctionnement normal. C'est seulement au cours de la première période que la clause d'intérêts, payables même en cas de perte, sera opposable aux tiers. — V. infra, tit. IV, chap. III.

FONCTIONNKMKNT DR LA SOCIKïÉ ^)90

laire iondanl à (lisjXMisci' ('cliii-ci de vciscr le ('oinpl^'iiiciil de sa mise ' ;

2*' L('s auloi'isatioiis de ({(il'uni en painncuf^ sous l('S(]ii(dl<'s jxMil trop aisément se dissiiitiiler une iMîniise partielle de ra()p{)i't. (domine tout débitcuir, l'associé doit livrer la chose dur, et non son équivalent (art. 124:^ i\. civ.j. Si lapport consistait en mn^ somme d'argent, l'associé ne pourrait donc se libérer en abandonnant, aux lieu et place du numéraire promis, sa part d'actif dans une société en liquidation, quand bi<Mi même cette part représenterait une somme plus forte en a|)parence ; le résultat d'une liquidation est forcément aléatoire, et les tiers ne sauraient être exposés à un aléa qui n'a pu entrer dans leurs prévisions ^ Il leur serait également interdit, pour les mêmes motifs, de céder en paiement des valeurs de bourse ou un immeuble.

3^ La novation par changement d'objet (mêmes motifs que pour la dation en paiement).

4"* La convention soi-disant interprétative par laquelle le gérant accepte de solder, sur les fonds sociaux, certaines dettes personnelles aux commanditaires, alors que rien dans les statuts publiés ne révélait l'existence de cette charge sociale, et que par suite les tiers avaient le droit de compter sur un apport franc et quitte de tout passif antérieur ^

520. — c) Nullité, au regard des tiers, des clauses tendant à exonérer, en tout ou en partie, la commandite du passif social. — Aux termes de l'art. 1855, al. 2, C. civ., est nulle toute stipulation statutaire, comme aussi toute convention tendant à

1 Cass., \% fév. 1868, S. 68, 1, 241; 14 déc. 1869, D. 70, 1, 179; 16 mars 1877, D. 78, 1, 81.

- Cass., 4 janv. 1887, S. 90, 1, 387; 7 nov. 1899, D. 1900, 1, 369, et note Thallkr; Lyon, 7 avr. 186o, S. 65, 2, 2:j4 ; Rennes, 31 déc. 1867, D. 70, 2, 14. — Cf. Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 482 ; Arthuys, t. \^% n" 279.

Sur la garantie due par rapporteur, lorsque l'apport promis consiste en immeubles, crfiances ou valeurs, v. supra, n°* 29 et s.

■^ Cass., 20 juillet 1870, S. 72, 1, 6.5; 14 déc. 1886, D. 90, 1, 385; 19 juillet 1893, D. 94, 1, 158; — Paris, 19 févr. 1892, Rev. S. 92, 248; trib. com. Nantes, 11 déc. 1897, J. S. 98, 130; Amiens, 26 mai 1906, D. 1907, 2, 25, et note Thaller; Lyon, 28 févr. 1907 (inédit;. — Cf. Lyon-Carn et Renault, t. TI, n» 199; Moupin, l. Il, li" 1014; Arthuys, t. H, n" 794. — V. aussi supra, n"* 269 et 334.

700 TITFtE m — CHAI'ITRE IV — SKCTIO.N II

iHIVaiicliii' 1111 ou plusioiirs associés i\v, loiito conlribiiUon aux poi'los. — Sur l;i j)orlé(' do la prohibition légale et sa sanction, V. sftpra, n*"" 16 et s.

f)'après la jurisprudence, la loi serait suflisamment respectée, dans les ra|)ports des associés entre eux, dès l'instant qu'une fraction raisonnable de leur mise sociale (question à apprécier en fait par les tribunaux) contribuerait au passif; l'on devrait donc tenir pour valables, inter portes, les conventions ayant pour effet, direct ou indirect, d'exonérer partiellempnt la commandite de tel ou tel d'entre eux * .

Mais à l'égard des tiers, des créanciers socianx, la valeur de l'apport détermine le minimnm légal de la responsabilité au passif incombant à cbaque commanditaire. La loi déroge en faveur de c(» dernier au principe de l'obligation personnelle et illimitée ; mais du moins, doit-il répondre du passif sur le montant m/t'^;*«/ de sa part sociale. Cette responsabilité mini ma est de l'essence de la commandite (art. 28 C. com.). — V. supra, n^ 380.

Toute clause contraire, dont l'effet serait nécessairement de réduire le gage des créanciers, et de méconnaître le principe de la fixité du capital, serait donc à considérer comme inopposable aux tiers, même si elle était portée à leur connaissance par une publicité régulière ^

521. — d) Nullité, au regard des tiers, de toute répartition prématurée. — Le fonds social ne peut être réparti entre les associés, même après dissolution de la société, qu'après l'acquittement intégral du passif social. Bona noîi sunt, nisl

i Cass., 9 mai 1865, D. 65, 1, 277; 11 juillet 1892, D. 92. 1, 485, S. 96, 1, 79: 25 juin 1902, D. 1902, 1, 395, S. 1904, 1, 188. — Lors donc qu'après la liquidation du passif de la société, les fonds de la commandite totalement perdus excèdent, au détriment de tel ou tel commanditaire, la part contributive convenue entre ses coassociés et lui, il est investi contre eux dune action en répétition de la différence. — Mêmes arrêts. — V. aussi Guillouard, n» 240: IVviDHY et Wahl. no 279 : Lyo.n-Caex et Renault, t. II, n» 40 : Plaxiol, note sous D. 1890, 1, 409: Houpin, t. I", n» 220 : Arthuys, t. I". n° 66. — Sur la controverse relative à la clause d'assurance, v. supra, n" 49.

' Arrêts et auteurs précités. — V. notamment : Cass., 9 mai 1865, et 25 juin ^902. — Y. aussi Cass., 9 Uyv. 1864, S. 64, 1, 137.

l<^()NCtîONNKMKNT UE LA SOCIÉTÉ 70 1

dddiicto xvv aliv.nu. Toiile réparlilioii préinaiiiré<^ de liicUl' brut, soit MU cours de l'existeuce sociale, soit même au cours de 1(1 li(juidalion d'une société dissoute, expose donc les associés qui en ont bénéficié, soit à une action du li(|uida.teur en rapport des sommes indûment réparties (ici, le liquidateur se comportera comme mandataire des créanciers), soit, si le liquidateur s'abstient d'agir (et il s'en abstiendra évidemment s'il est lui-même l'auteur de la distribution incriminée), à une action directe des créanciers tendant à la reconstitution intégrale du fonds social, y compris le montant du fonds de réserve '.

§ 2. — Défense d'imn>ixtion du commanditaire I. Portée de la PuoiuBrrioN légale

522. — Le principe. — La gestion d'une société en commandite peut être confiée à un commandité, ou même à un étranger, jamais à un commanditaire. La prohibition légale, sur ce point, est absolue : « Vassocié commanditaire, — lisons-nous dans l'art. 27 G. com., — ne peut faire aucun acte de gestion, même en vertu de procuration ».

La règle dite de défense d immixtion du commanditaire est, on le voit, aussi générale que possible. Soit que ses coassociés lui en aient donné pouvoir dans l'acte de société ou dans un acte postérieur, soit qu'il ait agi proprio motu sans se faire habiliter par eux, sa participation à l'administration de la société est nettement condamnée par la loi. Celle-ci, en interdisant la procuration, va même, semble-t-il, jusqu'à prohiber des interventions tout à fait accidentelles, telles que la délégation de signature, pour un jour ou deux, par le gérant empêché à un commanditaire.

La mesure précise des actes interdits au commanditaire par l'art. 27 n'en est pas moins très délicate à tracer. La

< Cass., î) févr. 1«64, précité; 14 avril 1860, S. 70, 1, 7.3. — Sur le rolc du liquidateur dans l'acquittement du passif social, v. infra, chap. V, sect. II.

702 TITRE m — CHAPITRE IV — SECTION II

liste dos actes proliilx's s'nlloiij^i^ on se restreint suivant le mobile déterininant de la disposition légale. Or, sur ce mobile, règne une certaine incertitude. D'aucuns voient dans l'arl. 21 une vi'ri bible «hiignie posée par le législateur. Sans aller jusque-là, nous reconnaissons que Ton peut hésiter entre deux explications, dont les conséquences pratiques sont très difïerentes.

La première rattache la prohibition légale à une double pensée de protection pour la société et pour les tiers ; la seconde, qui a triomphé en jurisprudence, ne voit dans la défense d'immixtion qu'une mesure protectrice des intérêts des tiers, et limite en conséquence dans des proportions sensiblement plus restreintes la portée de la règle édictée par l'art. 27.

523. — Première justification proposée. — Le législateur, en prohibant Timmixtion des commanditaires, immixtion directe sous forme de participation ostensible à la gérance, ou immixtion indirecte (procuration, acte d'ingérence, etc.), a obéi à une triple préoccupation : — 1^ protéger les tiers contre les manœuvres par lesquelles les associés chercheraient à leur donner le change sur l'importance du gage offert, notamment en confiant la gérance à un commanditaire jouissant d'un crédit personnel considérable, et en laissant dans la coulisse les commandités dont la fortune personnelle restreinte ne serait pas de nature à inspirer confiance aux créanciers ; — 2^ protéger la société elle-même contre les imprudences et les hardiesses d'un commanditaire gérant, d'autant plus disposé à engager la société dans des opérations aventureuses que personnellement il ne court qu'un risque limité ; — 3^ protéger concurremment la société et les tiers contre l'infinie variété des actes d'ingérence dans l'administration du commanditaire non gérant, c'est-à-dire contre la gérance occulte des commanditaires, généralement plus dangereuse pour les collectivités intéressées que la gestion directe et avouée.

En s 'attaquant à cette gérance occulte, le législateur a entendu rendre impossible un double abus : — d'une part,

KONCTIONNKMKNT 01-: LA SOCIÉTÉ 703

que (les associés, disposai! l de ressoiiices scrioiises, mais voulaiîl; limiler les ris(jues })our Ions, prissent à leurs ^aj^es iiii coinniaiidiié de pacotille, simple mannequin dont ils tireraient le lil et ([ui, en lait, ne gérerait pas du tout, la direction etlective des all'aires sociales continuant à leur appartenir ; — d'autre part, que les capitalistes formant une commandite ne prissent Tliabitude de s'adjoindre un gérant, domestiqué par eux en quelque sorte, gérant faiblement rétribué parce qu'il serait sans pouvoir sérieux.

Le premier de ces résultats serait fâcheux : les parties auraient fondé une véritable société anonyme sous le manteau trompeur de la commandite. Les créanciers ne se seraient peut-être pas mépris sur la mesure légale des obligations assumées respectivement par les deux catégories d'associés ; mais ils auraient pris au sérieux un commandité homme de paille, en lui imputant une fortune qu'il n'a pas. Ils souffriraient d'un leurre, autre peut-être que celui dont la jurisprudence s'est surtout préoccupée (v. infra)^ mais aussi préjudiciable à leurs intérêts. L'on eût pu voir se renouveler les abus qui marquèrent la période de fièvre des commandites, vers 1835. — V. siipra^ n^ 104.

Le deuxième de ces résultats eût été tout aussi regrettable. La commandite n'est un contrat moral que si elle laisse au gérant un émolument assez fort pour lui permettre, à lui homme de travail et sans fortune, de s'élever sur l'échelle sociale. 11 lui faut, pour y parvenir, de l'indépendance, et par conséquent des pouvoirs effectifs ; car, par là seulement, il peut prétendre à un traitement honorable, contre-partie des responsabilités qu'il assume. La confusion du commanditaire et du commandité dans la gestion, la prise de direction de l'entreprise par l'élément argent empêchent d'atteindre ce but.