Cette explication de l'art. 27 G. com. étant admise

< Cons., en laveur de cette première justification : Lyon-Gaen et Renault, t. II, n»' 487 et 4!).); Bravahd et Démangeât, t. I", p. 2ol. — V. aussi (sous certaines réserves) : Ahtjiuys, t. I", n» 291 ; Dalloz, Suppl. Rép., v» Société, n» 748. — Conf. Turin, 12 juillet 1892, S. 93, 4, 13.

704 TITRE ni — CHAPITRE IV — SECTION II

1(1 jn'oliihilion li'^ale devra logi(|ii('mt'nl \iser non seulonicnt les actes de y/"s7/Vy/? cxternït, par lesquels le coinman- (lilaire prend direclenienl contact avec les tiers, comme j^érant adjoinl à la gérance on fondé de procuration de celleci, mais toute inç/érence inrnm inli'.rlcurc . plaçant le commandité sous la dépendance des commanditaires. Telles seraient notamment : — i*" la stipulation obligeant le gérant l\ s'assurer le consentement des commanditaires pour les opérations à terme; — 2^ la clause de révocabilité du gérant, en dehors de la révocation judiciaire pour justes motifs. — 11 va de soi (railleurs que, même dans ce système, les modifications à l'acte de société, ainsi que les actes de disposition excédant les pouvoirs d'administration, exigeraient, car c'est la nature des choses qui le commande, l'adhésion commune des commanditaires et des commandités. — Kn ce qui concerne les actes de disposition, v. supra, iV"^ i78 et s.

525. — Seconde justification proposée : tJiéorie jurispru- (lentielle. — D'après la seconde justification proposée, l'art. 27 G. coin, se rattacherait avant tout à une pensée de protection pour les tiers. Par la défense d'immixtion du commanditaire, le législateur a entendu garantir les tiers contre une équivoque sur la responsabilité respective des associés de Tune et de l'autre catégorie. C'est une règle de crédit, ou si l'on préfère, de loyauté.

Lorsque la signature est aux mains du commanditaire, les créanciers peuvent être induits en erreur, et se figurer qu'ils ont affaire au créancier principal, responsable du passif social sur tous ses biens. Supposons que sa fortune personnelle soit élevée, que celle des commandités soit faible ; les tiers traiteront avec la société en considération de sa fortune à lui, en transposant les rôles des deux associés.

Cette transposition est excusable de leur part. L'attitude prise par le commanditaire suffit amplement à l'expliquer. Vienne la faillite de la société : les créanciers verront leur échapper ce gage indéfini du patrimoine qui leur avait inspiré confiance, puisque le commanditaire se prévaudra de la limitation de responsabilité à sa mise, et ils devront se

FONCtlONNKMKNT l)K lA SOCIKTK 705

payer sur le pal ri moine (l'un aiiLre, vraiseinhlahleincnl de forces réduites, auquel ils n'avaient point attaché d'importance.

De là vieut que la loi interdit cette attitude fertile en malentendus, et, pour le cas oh Ton ne tiendrait pas compte de sa défense, pose la formule : Paterp legem quam Ipsf^ tulisti. « Puisque tu t'es présenté comme associé en nom, les créanciers seront fondés à te retenir pour tel » (Thaller, n«402).

526. — L'explication précédente ne laisse pas que de soulever une objection d'une certaine gravité. — Les noms du commandité, d'une part, du gérant de l'autre, sont mentionnés dans les extraits de publicité. Les tiers, nous objectet-on, n'ont qu'à se reporter à ces extraits. Ils s'apercevront immédiatement que le gérant n'est pas un associé responsable. S'ils se sont néanmoins mépris sur la classe d'associés à laquelle il appartient, ils n'ont à s'en prendre qu'à euxmêmes, qu'à incriminer leur propre étourderie.

Cette appréciation se confirme lorsqu'on se demande ce qui se produirait au cas où la gérance de la commandite aurait été confiée à un étranger. Le gérant alors, nous l'avons établi (v. supra, n^ 489), ne s'oblige pas lui-même, puisqu'il n'a point d'intérêt dans l'entreprise et qu'il n'y concourt qu'à titre de mandataire.

D'où vient qu'on se montre plus sévère à l'égard du commanditaire, dont la circonspection de gérant serait plutôt garantie par les fonds engagés par lui dans la société ? Si l'on autorise la gestion d'un tiers, à plus forte raison devraiton permettre celle d'un associé « au petit pied ».

L'objection n'est nullement irréfutable. Lorsque le gérant est un étranger, il ne se produit pas dans l'esprit du public de malentendu sur sa qualité d'associé, on sait qu'il n'en est pas un. Le rôle de commanditaire est beaucoup plus sujet à provoqu(;r des méprises. La situation de fait occupée par le commanditaire dans les bureaux de la société et dans la tenue de la correspondance, alors même que la signature sociale ne renfermerait pas son nom, induit naturellement

Des Sociétés commerciales. — T. J. 45

706 TITHE m — CHAPITRE IV — SECTION II

les créanciers à penser que c'est h un associé en nom qu'ils ont affaire, du moment qu'il est bien associé et qu'il n'en fait pas mystère.

Les actes déposés aux greffes, et les extraits d'annonces pourraient, il est vrai, les détromper. Mais ils se sont guidés d'après les apparences, et on ne peut pas leur en tenir rigueur. Leur erreur est d'autant plus excusable que la raison sociale peut ne pas mentionner les noms de tous les commandités. — V. ^upra^ n*' 390.

Si la règle légale est imposée par les raisons précédentes, les seuls actes interdits au commanditaire seront ceux qui déterminent de sa part des opérations avec le dehors, c'està-dire les actes de gej^tion externe. Les simples actes d'ingérence intérieure dans l'administration, incriminés dans le premier système, n'engageraient en rien sa responsabilité.

Tel est le point de vue de la jurisprudence française, et de la majorité de la doctrine. Nous n'hésitons pas à nous y rallier ^

527. — Sans doute, le premier système contient une part de vérité. En édictant la défense d'immixtion du commanditaire, le législateur n'a pas seulement eu en vue Tintérôt des tiers, il a voulu également protéger la société contre les entraînements et les imprudences d'un associé à responsabilité limitée, d'autant plus à craindre que personnellement il a pris soin à l'avance de limiter son risque.

Ce qui est vrai, c'est que le législateur s'est préoccupé, principalement, de l'intérêt des tiers, et de la loyauté des transactions, entre la gérance et les correspondants de la société. Aussi n'a-t-il interdit au commanditaire (art. 27)

1 Cass., 30 avril 1862, D. 62, 1, o27 ; 21 déc. 1863, S. 64, 1, 229 ; 16 août 1864, S. 65, 1, 33 ; 25 nov. 1872, S. 73, 1, 385 : 9 janv. 1893, Rev. S. 93, 265 ; 10 juill. 1900, S. 1901, 1, 173 ; — Dijon, 14 juill. 1882, Rev. 5. 83, 454; Rouen, 9 juin 1875, S. 77, 2, 46; Nancy, 29 janv. 1887, sous Cass., 9 janv. 1888, S. 90, 1, 121; Paris, 13 mai 1895, Rev. 5. 95, 416; Limoges, 28 janv. 1898, D. 99, 2, 353 ; Bordeaux, 10 mai 1899, D. 1900, 2, 158, S. 1901, 2, 94. — Sic : Thaller, no 402; Bédarride, t. I", n" 251 ; Pont, t. II, n" 1461 ; Ruben de Couder, Dict. de dr. comm., \° Soc. en comm., n° 439 ; Houpix, t. !•% n" 239. — V. aussi Rép. Fuzier-Herman, v" Soc. comm., n"' 1540 et s.

que les actv>^ (h (/rsllon ; ol l'on no saurait, sans exagénir les défenses légales et dénaturer la portée du texte, l'étendre aux simples acles (Y uigrrcncc^ ou de g-estion intérieure, l/interprélation restrictive que nous proposons, a du reste été consacrée, dès le lendemain de la promulgation du Gode decomm., par un (ivls du Conseil cl Etal (du 20 avril 1800, approuvé le 17 mai). Cet avis dispose expressément que les art. 27 et 28 (1 com. ne sont applicables « qu'aux actes que les associés commanditaires font en représentant comme gérants la maison commanditée, même par procuration ».

En dehors de cet argument de texte, le premier système est d'ailleurs condamné par les conséquences étranges, et vraiment inadmissibles, auxquelles il aboutit logiquement. Les sanctions de l'art. 28 se justifient aisément pour les actes de gestion extérieure ; appliquées à des actes d'immixtion purement intérieure, rendus parfois nécessaires par la marche môme des affaires sociales, elles iraient à rencontre du but poursuivi, et paralyseraient l'essor de l'entreprise.

Dire que le commanditaire sera responsable indéfiniment envers les créanciers lorsqu'il a tenu la signature sociale, cela se conçoit ; mais, le frapper de la même manière, lorsqu'il s'est réservé le droit de révoquer le gérant ou d'autoriser préalablement certains de ses actes, c'est édicter une répression qui n'est plus du tout adéquate à la faute, si tant est qu'il y ait faute. 11 eut fallu dire : la société en commandite, en présence de semblables clauses, sera nulle ou sujette à la liquidation. La loi n'eu a rien fait, et par son silence les a légitimées. Il eût été dangereux en effet de conférer au gérant de commandite de véritables pouvoirs dictatoriaux, et, sous prétexte d'écarter les commanditaires de la gestion, de leur interdire des actes d'ingérence indirecte qui ne sont, au fond, qu'une modalité du droit de contrôle et de surveillance inhérent à la qualité d'associé.

Cela est si vrai que les auteurs partisans de la première interprétation sont, par la force des choses, amenés à tenir pour réguliers certains actes d'administration intérieure (autorisation des actes excédant les pouvoirs d'administration

(lu gérant, etc.), ci ù proposer des dislinctions subliles, ([ui ne sauraient trouver un point d'appui solide ni dans les principes, ni dans les textes.

528. — Conxrquciices pralujtics (le la théorie jurls^ji' iidciiùelle. — Procédant de la distinction établie par la jurisprudence, entre les actes de fjestion extérieure et les simples actes iVingére)ice, de (jouvernement intérieur de la société, nous pouvons maintenant dresser une liste, simplement énonciative d'ailleurs, des principaux actes interdits^ et placer en regard celle des acias per?uis aux commanditaires.

A. Actes interdits aux commanditaires. — Sont interdits au commanditaire, sous les sanctions indicjuées ci-après, tous les actes de gestion externe, c'est-à-dire tous ceux qui déterminent de sa part des opérations avec le dehors, tous ceux en d'autres termes, par lesquels il se présente au public, aux correspondants de la société, comme gérant, ou associé de fait à la gérance.

Il y aura donc immixtion prohibée, non seulement dans le fait de se comporter à tous égards comme gérant, avec ou sans mandat des associés, mais dans la participation active et ostensible à la gestion, par laquelle le commanditaire se donne les apparences d'un cogérant, et induit les tiers à compter sur son crédit personnel : — achats ou ventes pour le compte social; négociations avec les banquiers de la société en vue d'un emprunt^; conclusions de marchés de fournitures et autres '", ou direction des travaux faisant l'objet des marchés conclus^; direction du personnel; obligation imposée au gérant, fût-ce par une contre-lettre, de lui communiquer tous les ordres d'achat et de subir la révision de ces ordres, révision dont le résultat serait de faire du gérant, au vu et au su des tiers, le subordonné du commanditaire \ etc.

Au surplus, pour qu'il y ait contravention à la loi, il n'est

' Lyon, 8 juin l^Gt, J. trib. comm.^&o, o26 : Caen, 16 août 1864, S. 6o, 2, 33.

- Paris, 1" mars 1845, D. 43, 2, 187; 13 mai 1895, Rev. S. 95, 416.

•J Paris, 1" mars 1843 et 13 mai 1893, précités.

* Cass., 16 août 1864, précité; Cass., 9 janv. 1893. Rev. S. 93, 263.

|)cis iiulispeiisahle (jiic le coimnandilaire ail accompli ces opcralions an point de les mener jusqu'à leur conclusion définitive. Dans le cas oii il les aurait seulement préparées, soit par des pourparlers de nature verbale, soit par un échange de correspondance, la loi frapperait encore cette forme d'immixtion, car elle est susceptible d'induire le public en erreur sur la classe d'associés à laquelle le commanditaire appartient \

529. — B. Actes permis. — Doivent être considérés comme permis au commanditaire : — a) Sa participation aux délibérations tendant à modifter les statuts de la société ^ Il ne s'agit point ici d'un acte de gestion, mais d'un acte touchant aux conditions mêmes d'existence et de fonctionnement de la société, qui intéresse également tous les associés, et doit par conséquent être délibéré d'un commun accord entre eux, sans distinction aucune entre commanditaires et commandités. Sur ce point, les deux systèmes aboutissent aux mêmes conclusions (sauf une difficulté cependant, en ce qui concerne la révocation du gérant statutaire, v. infra).

530. — b) Toutes conventions avec la société^ non susceptibles d'être interprétées par les tiers comme des actes d'accession extérieure à la gérance. Ces conventions peuvent se répartir en deux groupes : — P Conventions impliciiiant un lien de subordination du commanditaire à t égard du gérant es qualités. — La rédaction de l'ancien art. 27 C. civ., qui interdisait aux commanditaires d'être « employés pour les affaires de la société », laissait planer un doute sur le point de savoir si le commanditaire pouvait accepter une fonction subalterne iV employé^ commis, comptable, directeur technique de travaux ou adjoint à la direction, dans Tentreprise commune? — Pris à lettre, le texte semblait le lui interdire.

.Mais cette interprétation, contraire aux usages commerciaux, contraire même à l'intérêt bien entendu de la société,

< Cass., 10 juill. 1000, S. 1901, 1, 173; Bordeaux, 21 mars 1865, Bec, de Bordeaux, Gj, 12o.

« Cass., 13 déc. 1841, S, 42, 1, 141,

qui a tout avantage à voir ses employés prend ic un intérêt personnel dans l'entreprise en souscrivant une part de cominandile, était rejetée par la jurisprudence et par la plupart des auteurs, l/oii interprétait le texte, équivoque d'ailleurs, dans le sens d'une prohibition pour le commanditaire « de s'employer à la direction des alVaires sociales » ; mais on lui reconnaissait le droit d'être simple employé de la société, uni à celle-ci par un double contrat, contrat de société et louage de services ^ C'est cette interprétation libérale que, par la nouvelle rédaction donnée à l'art. 27, le législateur de 1863 a entendu consacrer^.

Nous en conclurons que le commanditaire peut, sans risque, accepter dans la société toutes les fonctions en sousordre non susceptibles d'induire les tiers en erreur sur sa véritable qualité. Il en est ainsi de toutes les fonctions comportant une sphère d'attributions nettement délimitées, dans lesquelles le commanditaire ne peut se présenter aux tiers que comme un subordonné du gérant : — commis de tout ordre, préposé à la vente au détail ou à la manipulation des marchandises ; — directeur technique chargé de la fabrication, ingénieur, contremaître, etc., caissier ou agent comptable.

Le commanditaire caissier, toutefois, doit avoir soin de ne pas se présenter aux tiers comme un fondé de pouvoirs du gérant; il doit notamment se refuser à signer les traites, ou à conclure avec les débiteurs des arrangements pour le compte de la société ^ D'une manière plus générale, le commanditaire devra agir avec la plus grande circonspection s'il croit devoir accepter certains emplois, tels que celui de voyageur de commerce, représentant d'une Compagnie d'assurance \ voire même adjoint à la gérance ° (mais seulement

1 Cass., 17 janv. 1853, D. 55, 1, 259; Paris, 25 avr. 1854, /. Mb. corn., 54, 208. — Sic : Troplong, t. I", n« 435; Bravard et Démangeât, t. I", p. 249; Pont, n» 1467.

2 Cass., 9 fév. 1864, S. 64, 1, 89 ; trib. coin. Nantes, 2 avr. 1898, Rev. S. 99, 255.

^ Trib. com. Nantes, 2 avr. 1898, précité. * Cass., 9 févr. 1864, D. 64, 1, 138.

3 Cass., 17 janv. 1855, précité.

pour les détails socondairfs de la gestion), qui, tout eu le l)la(;aut daus une posilioii subordonnée, 1(» iTieLL<;ut en rapport avec le publie, et sout de nature n se eoni'ondi'(^ daus l'esprit des tiers avec des l'onctious de gestiou propreiui^nt dite.

2° Conventions ou marchés conclus avec le (jérant par le commanditaire ^ agissant comme un tiers étranger à la société. — Le droit pour le cominaudi taire de conclure avec la société, en toute indépendance, des conventions de cette nature, dans lesquelles il se comporte comme un tiers, ne saurait être contesté ; attendu qu'ici le commanditaire, loin de se substituer au gérant, trouve en face de lui le gérant, seul défenseur des intérêts sociaux \ Aussi le Conseil d'Etat, dans son avis de 1809, n'a-t-il fait qu'énoncer une vérité non sujette à controverse, lorsqu'il a déclaré les art. 27 et 28 G. com. inapplicables « aux transactions commerciales que la société commanditée peut faire pour son compte avec le commanditaire, et réciproquement, le commanditaire avec la maison commanditée comme avec toute autre maison de commerce ».

C'est ainsi que le commanditaire, libre d'exercer un commerce quelconque pour son compte personnel, peut, sans tomber sous le coup des pénalités de l'art. 28, vendre ou acheter à la société marchandises, fournitures ou approvisionnements ^ ou faire pour le compte social, et sous son nom personnel, des opérations de commission ou de courtage ^

11 pourrait également lui consentir un prêt, ou une ouverture de crédit et stipuler telles garanties qu'il croira opportun d'exiger, hypothèque ou nantissement en valeurs '\ voire

» Gass., 21 déc. 1863, S. 64, 1, 229 ; 3 juill. 1899, S. 99, 1, 361, D. 99, 1, 502 ; Pnris, 12 juill. 1862, sous Cass., 21 déc. 1863, précité ; Douai, 19 août 1881, ./. trib. com., 82, 323. — Sic : Bédarride, n» 234; Pardessus, n» 1030; Pont, t. Il, n" 1468; Boistel, n« 204; Lyon-Caen et Renault, t. H, n" 493; Houpin, t. I", n" 241 ; Arthuys, t. I", n" 292.

^ Bordeaux, 1" juill. 1864, J. Bordeaux, 6i. — V. aussi Gass., 13 déc. 1841, S. 42, 1, 141.

■5 Lyon-Gaen et Renault, t. II, n" 494.

^ Gass., 3 juill. 1899, précité; Lyon, 5 juill. 18i5, D. 46, 2, 228; Paris, 15 juill. 1862, précité.

inônio, pourvu (pi'il soit constaté (ju'il a aj^i, non pas à litre d'associé, mais comme un tiers (jiii se rendrnit caution «le la société, garantir personnellement le crédit ouvert ;i la société par une maison de banque '.

531. — c) Participation occasionnelle à la ç/éraiice^ )ir mettant point le commanditaire en contact direct avec les tiers. — Les pouvoirs, légaux ou statutaires, du gérant, évoluent dans un certain cercle dont il lui est interdit de s'écarter. — Sur la détermination des pouvoirs des gérants, et sur le sort des actes accomplis par le gérant, es qualités, mais en dehors de ses pouvoirs, v. supra, n*^^ 4o6 et s.

Or, la société peut avoir un intérêt primordial à autoriser tel ou tel de ces actes excédant les pouvoirs du gérant : aliénation d'immeubles, hypothèque, emprunt, transaction, etc. Une telle autorisation devra nécessairement émaner de l'ensemble des associés, y compris les commanditaires. Ceux-ci, en intervenant sous cette forme, ne commettent aucune immixtion : attendu qu'ils ne participent point à l'acte, mais se bornent à l'autoriser, l'initiative et les modalités d'exécution restant abandonnées au gérant sous sa responsabilité ^

Les commanditaires pourront donc, en vertu de ce principe, prendre part à une délibération commune avec les commandités, tendant : — l*" ... soit à autoriser certains actes excédant les pouvoirs de libre administration reconnus à la gérance dans le silence des statuts ' ; — 2° . . . soit à relever le gérant de certaines interdictions, dérogatoires au droit

i Cass., 9 juin. 1891, S, 9.3, 1, 300, D. 94, 1, 173; Paris, 13 mars 189.^, Pand. franc., 96, 2, 2U ; Aix, 5 nov. 1897, Rev. S. 98, 6i: Bordeaux, 10 mai 1899, D. 1900, 2, 158, S. 1901, 2, 9i.

2 Cass., 23 mars 1846, S. 46, 1, 770: 29 juin 1838, D. 38, 1, 433; 3 janv. 1839, S. 60, 1, 444; 30 avril 1862, S. 63, 1. 193; 23 nov. 1872. D. 73,1, 479;— Rouen, 9 juin 1875, S. 77, 2, 46; Paris, 7 janv. 1887, /. trib. com., 87, 151; Nancy, 29 janv. 1887, sous Cass., 9 janv. 1888, S. 90, 1. 121; Besançon, 28 mai 1890, sous Cass., 9 juill. 1891, S. 93, 1, 300, D. 94, 1, 173; Limoges. 28 janv. 1898, D. 99, 2, 333. — Sic : Thaller, n» 402; Pont, t. II, n" 1461; Troploxg, n» 424; Yav.\sseur, n» 302 ; Lyon-Caen et Renault, t. II, n" 496 ; Houpin. t. I", n" 241 : ARTHin'S, t. I", n" 291.

3 Cass., 23 uov, 1872 ; Paris, 7 ja»v. IÇS" ; Limoges. 28 janv. 1898, précités.

coin mil II, iM'siilljnil de clauses sliilntnircs : iiilci'diclioii de taire aucune acqiiisilion imporlaiile sniis le consentciiK^nt préalal)l(^ du conseil de surv(îillauce ' ; inlerdiction d'emprunter, (luels que soient le cliillre ou la destination de reinpruut, ou de vendre à crédit au delà d'un chiffre spécifié". Dans ces différents cas, aucune équivoque ne saurait exister dans l'esprit des tiers sur le caractère de l'intervention des commanditaires, puisque les statuts, dûment publiés, ont dû les informer des restrictions apportées à la liberté d'action du gérant; — 3*^ ... soit à ratifier après coup certains actes accomplis par le gérant en dehors de la limite des pouvoirs qu'il tient de la loi ou des statuts, ou à mettre la responsabilité du gérant à couvert par une approbation formelle donnée à des actes d'un caractère douteux ^ — Sur la question de savoir si, et dans quels cas, à défaut de clause expresse des -statuts, les emprunts, les transactions, etc., rentrent dans les pouvoirs normaux des gérants, v. supra, n^^ 474 et s.

532. — d) Nomination ou révocation des gérants. — Nous avons vu précédemment, en étudiant les in odes de nomination ou de révocation des gérants (v. supra, n°^ 446 et s.), que tous les associés, y compris les commanditaires, pouvaient être appelés, le cas échéant, à prendre part à la nomination d'un gérant nouveau, comme aussi à la révocation du gérant (même statutaire, si par exception les statuts autorisent cette mesure) et à la désignation de son remplaçant. Et, en effet, la révocation du gérant n'est que l'aboutissant normal et logique du pouvoir de contrôle expressément reconnu aux commanditaires; l'investiture d'un gérant nouveau n'est (ju'un acte de gestion interne, de gouvernement intérieur, qui ne peut en rien tromper les tiers, et auquel tous les associés doivent pouvoir coopérer '\

1 Besançon, 28 mai 1890, précité. — Contra : Turin, 12 jnill. 1892, S. 93, 4, 1.3.

' Rouen, 9 juin 187.";, précité.

3 Lyon, fj août 18i3, S. 44, 2, 311 ; Paris, 7 janv. 1887, précité.

* Ainsi, jugé qu'en cns de démission ou décès du gérant, et en présence d'une clause de i'actç de société portant qu'en pareille occurrence la société

533. — e) Aris et amse'ils. — l/nrl. 28, al. 2, C. com., décide expressément (jiie les nrlx et conseils nViiga^ent point le (onimnnditaire, ou, j)our parler plus clairement, que celui-ci peut, sans encourii' le rej)roche d'iniinixtion et les sanctions ([u'il iniplicpie, faire proliter le gérant de son expérience des aH'aires, lui suggérer des opérations avantageuses, lui indiquer des méthodes nouvelles, l'engager même à entreprendre certaines branches d'affaires ou, à l'inverse, le dissuader de certains actes, qu'il jugerait inopportuns ou dangereux.

C'est aux juges du fond qu'il appartient de décider, en cas de doute, si tel acte reproché au gérant constitue un fait d'immixtion, prohibé, ou s'il convient de l'envisager comme un simple avis. D'une manière générale, Vavis ou conseil se différencie de l'acte d'immixtion par son caractère à la fois suggestif et discret : suggestif en ce sens que le commanditaire ne substitue nullement sa volonté, son initiative à celle du gérant, mais qu'il se contente, sans imposer sa manière de voir, d'indiquer, de suggérer une affaire ou une méthode; discret en ce que tout doit se passer dans la coulisse, en dehors des tiers, qui n'ont atTaire qu'au gérant ^

Cette définition de l'avis ou conseil préjuge de notre réponse, sur la question de savoir si le refus du gérant de suivre les indications du commanditaire peut engager sa responsabilité? A la question ainsi posée, une réponse négative s'impose. Libre de suivre ou de ne pas suivre les conseils donnés, le gérant ne saurait évidemment être incriminé pour ne pas s'y être conformé. Tout ce que l'on peut dire, c'est que le juge peut être, en fait, plus porté à considérer, comme coupable d'une faute de gestion, le gérant

continuerait avec un gérant nouveau, le commanditaire peut, sans encourir aucune responsabilité, et doit même concourir par son vote à la nomination. Limoges, 28 janv. 1898, précité. — V. aussi, en faveur du droit de révocation : Gass., 30 avr. 1862, D. 62, 1, 527; 25 nov. 1872, S. 73, 1, 385: Paris, 31 janv. 1901, Reu. critique des 50c., janv. 1902, 17. — V. cependant : Turin, 13 juillet 1892, précité; Lyon-Caex et Renault, t. II, n" 509.

1 Gass., 21 déc. 1863, S. 64, 1, 229 ; 2i janv. 1899, D. 99, 1, 260, S. 1900, 1, 10; Rouen, 9 juin 1875, S. 77, 2, 47.

l'ONCTIONNKIMKNT DlC LA SOCII-rrÉ 715

(]ui se S(U\ait oi)sLiii('' à, niécormaîlro des avis, dunL l<i jiislossf» viciiilrailà (Mic (ir'moiihr'c par des l'ails iillériciir's ^

534. — /■) Contrôla cl smvcUlaiicv. — Pas plus que les avia et coïmùh^ les act(^s dr contrôle et de surveillance ^ ne sauraient (^tre considérés comme des actes d'immixtion, interdits au commanditaire. L'art. 28 G. com., al. 2, modifié par la loi de 1863, s'en explique formellement. L'on a voulu, par cette addition, déclare le rapporteur de cette loi, rassurer les capitaux effrayés, en donnant aux commanditaires toutes facilités pour surveiller efficacement l'emploi de leurs fonds, examiner les livres, le portefeuille ou la caisse, donner leur avis même sur la marche générale de l'entreprise, sans encourir aucune responsabilité personnelle.

Cette addition était-elle bien indispensable, il est permis d'en douter. La seule qualité d'associé, en effet, implique un certain droit de contrôle et de surveillance (v. supra, n° Ti) ; ce droit est de ceux auxquels l'associé ne saurait valablement renoncer, et si les statuts peuvent en déterminer le mode d'exercice, du moins ne pourraient-ils l'entourer de restrictions susceptibles de le rendre illusoire '\

Aussi, même sous l'empire du G. de com., la jurisprudence reconnaissait-elle au commanditaire le droit de contrôler la gestion, sans s'exposer pour autant à être déclaré coupable d'immixtion '\

Quoi qu'il en soit, depuis la loi de 1863, cette faculté estelle expressément consacrée. Mais, dans le silence de la loi, qui a négligé d'instituer pour les sociétés par intérêt comme pour les sociétés par actions un organisme collectif préposé

1 Cf. Pont, t. II, n" 1466; Ruben de Couder, v» Soc. en comm., n" 472; IIoupiN, t. I", n° 241. — V. cependant Tuoplong, n° 437.

2 En fait, du reste, les avis et conseils seront souvent une forme de contrôle. C'est ainsi que le commanditaire qui, sans intervenir directement dans les marchés, se fait communi(juer par le gérant la correspondance qui s'y réfère et étudie avec lui les opérations à entreprendre ou les affaires en cours, use tout à la fois de son droit de conseil et de son pouvoir de contrôle (Rouen, 9 juin 187:i, précité. — V. aussi Paris, 29 juin 1903, Bev. S. 1904, 101).

^ Lyon, 18 mai 1893, sous Cass., 4 fév. 189o, U. 9.j, 1, 183. * Cass., 25 juin 1846, D. 46, 1, 308.

i\ 1(1 survoillanco, les associés dninciirciil libres do l'exercer sons la forme (ju'il leni' plnîl (r(Hloj)ler. Us peuvent, soit par les slaluls, soil par délihéralion spéciale, organiser un conseil ou comité permanent de surveillance, investi d'une délé^^ntion collective; mais cetle création, sur laquelle nous reviendrons ultérieurement (v. sect. 111, in/ra) est absolument facullalive, et les associés peuvent, s'ils le préfèrent, exercer chacun pour son compte, individuellement, le droit de contrôle qu'ils tiennent de la loi.

535. — L'on ne saurait dresser une liste limitative des actes de contrôle ou de surveillance. D'une manière générale, le commanditaire a, comme le commandité, le droit absolu de contrôler toutes les opérations de la gérance, techniques ou commerciales, peu importe \ et notamment veiller à la bonne fabrication des marchandises, surveiller l'emploi des fonds sociaux, suivre dans les livres, comptes, écritures et inventaires de la société la trace des opérations sociales; voire môme vérifier par lui-même, ou, sauf controverse ^ par un expert de son choix, l'état de la caisse et de la comptabilité '.

Quelques difficultés se sont élevées toutefois, dans la pratique, sur l'étendue du pouvoir de contrôle reconnu aux commanditaires. D'après la Cour de cassation (Req., 29 avril 1897, S. 97, 1, 396), les tribunaux auraient le droit de limiter, même dans les quatre cas exceptionnels de communication de l'art, li C. com., la consultation des livres « soit quant à Tétendue des documents qui en seront l'objet, soit quant à son mode et à sa durée, soit quant aux personnes aptes à être chargées du mandat de le recevoir » ; et application de cette règle devrait être faite au commanditaire, comme h tout autre associé, même en nom collectif, qui ne serait pas un gérant. — Sur l'interprétation de l'art. 1i C. com..

1 Cass., 21 fiée. 1863, précité : 2i janv. 1899, D. 99. 1, 260. S. 1900, 1, 10.

2 Sur cette controverse, v. secl. 111, infra.

s Paris, 25 avril 189u, ./. S, 96, 74; trib. com, Seine. 16 juiil. 1903, Ber, S, 1903, 22.

rONGTIONNKMENT DE LA SOCIÉTÉ 717

V. ThnllcM', 7V. i'Jrni., n" 211, el Tlialler el (iaiuleincl, />^'.s conmierçtnUs (eu préparalion).

Mais celte liinilalion semble arbitraire, imposée à un associé ; et nous croyons plus juridique, sauf à donner etl'et aux clauses des statuts tendant à en délimiter Texercice, sans (outelV)is le supprimer ni le iMuuIre illnsoire, de reconnaitre au comnumdi taire un droit d(; contrôle pcrmaiwnt, comportant comme prérogative essentielle le droit de prendre librement, et à une époque quelconque de Vexercice^ communication des livres.

Vainement objecterait-on que la loi de 1867 s'est attachée à enfermer le pouvoir d'inspection des livres par Tactionnaire dans des bornes assez étroites (v. infra^ titre lY, chap. Y). Nous répondrons que c'est par a contrario^ et non par analogie qu'il convient d'argumenter de la loi de 1867, étant donné surtout que le nombre des commanditaires, dans la commandite simple, est toujours très restreint, et que leur surveillance permanente ne saurait avoir les mêmes inconvénients que Tintrusion des actionnaires \

536. — Pouvoir cV appréciation des juges du fond : ?nodes de preuve. — Des exemples précédents, il ressort que la ligne de démarcation entre les actes interdits, comme constituant immixtion, et les actes permis au commanditaire, est parfois assez délicate à tracer. C'est aux juges du fon-d qu'il appartient de se prononcer, dans chaque espèce, en vertu de leur pouvoir souverain d'appréciation des faits, sur le caractère véritable de Facte incriminé ".

1 Paris, 29 juin l'J03, Hei'. S. 1004, 101 ; Lyon, 31 août 1903, J. S. 1904, .jl6. — Sic : TiiALLER, n» 406. — V. cependant : Demogue, Du droit de contrôle des commanditaires (Ann. de dr. coinmcrc, 1901, p. 124 et s.).

^ Cass., 24 mai 18:j9, D. o9, 1, 242 ; 9 janv. 1888, S. 90, 1, 121 ; 28 fév. 1888, S. 91, 1, 298 ; 9 juill. 1893, S. 93, 1, 300, D. 94, 1, 173 ; 20 avril 1896, D. 97, 1, 108, S. 96, 1, 325; 10 juill. 1900, D. 1901, 1, 436, S. 1901, 1, 173; 7 août 1907, Mon. jud. Lyon, 15-16 août 1907. — Sic : Pont, t. Il, n" 1463; Vavasseuh, t. I'"", n*" 304 ; IIoupin, t. I*"", n" 240. — Ainsi, les juges du fond n'excéderaient point leur droit en déclarant que, dans les conditions où elles sont intervenues, lassistance des commanditaires à. des réunions d'associés en nom collectif et la signalurc des délibérations sociales ne constituaient point des faits d'immixtion sutlisants pour engager leur responsabilité. Cass., 28 févr. 1888, précité.

Quant à Iji preuve des actes d'immixtion, elle peut être administrée par tous les moyens usités au commerce, preuve écrite, correspondance, preuve testimoniale ou simples présomptions. I/on est ici en présence de faits dont on n'a pu se procurer une preuve écrite ; la loi civile (art. I3i8 C. civ.) et la loi commerciale (art. 100 C. com.) s'accordent donc à écarter la nécessité de Técrit, requis seulement lorsqu'il s'agit d'établir l'existence du pacte social. — V. supra, n*^^ 227 et s., iiO et s. ^

537. — Durée de la prohibition. — La défense d'immixtion édictée par l'art. 27 G. com. présuppose une société existante ; elle cesse donc de pouvoir être invoquée après la dissolution, alors du moins que celle-ci a été portée à la connaissance des tiers dans les formes légales. — Sur la publicité de la dissolution, v. supra, n^^ 324 et s. — Les commanditaires peuvent donc, sans engager leur responsabilité, accepter les fonctions de liquidateur, alors surtout que leur qualité nouvelle est connue des tiers, et faire à ce titre tous les actes qu'implique la liquidation : recouvrement des créances ou paiement des dettes sociales, continuation des opérations en cours, cession de l'actif de la société dissoute à une société nouvelle, du même type ou d'un type nouveau, chargée de liquider la première, etc.. ^