II. Sa>ctio>s de la prohibition

538. — Loi de 1863 : graduation judiciaire de la responsabilité. — D'après le Code de commerce, le commanditaire contrevenant à la prohibition était obligé solidairement avec les associés en nom collectif, pour toutes les dettes et enga-

ï Cass., 6 févr. 1843, S. 43, 1, 346; 20 avril 1896, 10 juill. 1900. précités; 2o oct. 1898, D. 98, 1, 56o, S. 1900, 1, 410. — Sic : Poxt, t. II, n» 1463 : Lyon- CAExet Renault, t. II, n" 498; Houpin, t. I", n° 240 ; Arthuys, t. I", n» 291.

^ Cass., 17 avr. 1843, S. 43, 1, 595 : Nancy, 29 janv. 1887, sous Cass., 9 janv. 1888, S. 90, 1, 121 ; Limoges, 28 janv. 1898, D. 99, 2, 353. — Sic : Lyox- Caen et Renault, t. II, n° 499 ; Arthuys, t. I", n° 292.

gements de la sociétr. Il ('(ail jiiiisi Icini iiHléfiniiiKinl du passif, là même où son immixtion se serait limitée à un ou deux actes accidentels.

Cette rigueur excessive de la loi allait à Tencontre du but cherché. Toutes les fois en elfet qu'ils se trouvaient en présence d\iu acte douteux, sur la limite du contrôle et de la gestion, les juges du fond reculaient devant l'application des sanctions légales, et préféraient, au risque de fausser le caractère propre de la commandite, qualifier de simple conseil des actes d'ingérence, afin de soustraire le commanditaire à la responsabilité indéfinie.

Aussi le législateur de 1863 s'est-il efforcé, dans rintércVt commun des associés et des tiers, de graduer la répression suivant la gravité de l'infraction commise, et d'établir une sorte d'échelle de pénalités civiles contre le commanditaire reconnu coupable d'actes d'immixtion.

D'après le nouvel art. 28, la responsabilité solidaire ne le frappera plus, obligatoirement', que pour les dettes dérivant de ses propres actes de gestion. La responsabilité personnelle des autres dettes sociales ne l'atteindra, au contraire, que (( suivant le nombre et la gravité des actes qu'il a faits », à l'appréciation du tribunal.

En d'autres termes, la gestion qu'il a exercée porte-t-elle sur des opérations multiples et successives; ou bien, quoique restreinte à certains marchés, à certaines opérations (marché à livrer portant sur des quantités considérables, emprunt important, etc.), a-t-elle puissamment contribué à déterminer la chute de la société? Les juges pourront le déclarer solidaire pour le passif tout entier - ; auquel cas sa situation

1 La décision des juges du fond, qui affranchirait le commanditaire de la responsabilité personnelle des actes de gestion accomplis par lui, tomberait sous la censure de la Cour suprême. Cass., 10 juill. 1900, D. 1901, 1, 436, 8. 1901, 1, 173.

' Sur le pouvoir souverain dappréciation des juges du fond à cet égard, V. Cass., i'ô oct. 1898, 10 juill. 1900, précités : Bordeaux, 10 mai 1899, S. 1900, 2, 94. — Sic : Thallkk, n" t03 ; Pont, n" 1469; Dict. Ruben de Couder, v» Soc. en comm.^ n' 481; Lyon-Caen et Renault, t. Il, n" o03 ; Houpin, t. I'% n" 242 ; Arthuys, t. 1", n" 293.

720 TITRE III — CHAPlTUi: IV — SECTION II

léjiçale sera exacienicnl civile d'un coimnandiU' ou associé en iioin collectif (sous réserve de In question de savoir s'il serait passible de la faillite, v. iiifra, n" 5i0).

I/iininixtion du commanditaire s'est-elle au contraire cantonnée dans un cercle bien déterminé d'opérations, sans répercussion générale sur rensemhle de l'entreprise, le juge pourra, à son gré, soit l'exonérer de tonte responsabilité à raison du passif social issu d'actes de gestion auxquels il n'a pris aucune part, soit limiter son obligation personnelle et solidaire au passif né de certaines catégories d'opérations seulement. L'on concevrait, par exemple, que le commanditaire qui aurait activement coopéré à l'administration d'une succnrsale soit déclaré solidairement responsable, avec les gérants, du passif social correspondant aux affaires traitées par cette succnrsale, et reconnu indemne de tous les autres éléments dudit passif.

539. — Des prrson/irs autorisées à sr précaioir de liniiuuUton du commanditaire. — C'est une question controversée en doctrine que celle de savoir si les créanciers seuls ont le droit de se prévaloir des art. 27 et 28 contre le commanditaire coupable d'immixtion, ou si ce droit doit également être reconnu à ses coassociés? — Les auteurs favorables à la thèse d'après laquelle la défense d'immixtion aurait été édictée aussi bien dans l'intérêt de la société que dans l'intérêt des tiers, se prononcent dans le sens de l'affirmative et décident notamment : — 1" que le liquidateur de la société dissoute peut faire déclarer le commanditaire coupable d'immixtion solidairement responsable du passif social avec les commandités; — 2*' que le commanditaire condamné envers les créanciers au paiement de sommes excédant sa part de commandite doit être déclaré irrecevable à poursuivre ses coassociés en remboursement de la différence. Tout au plus pourrait-on l'autoriser à exercer une action récursoire contre le gérant qui, par des manœuvres dolosives, l'aurait incité à faire des actes de gestion.

En effet, dit-on, « il serait exorbitant qu'un commanditaire pût faire retomber sur d'autres personnes une faute

iTONCTIONNEMENT bE LA SOCIÉTÉ 72 1

qiril a commise et prolilei' ainsi il'uiie situation à laquelle il a implicitement l'enoncé » '.

La jurisprudence, au contraire, partant du principe ([uc; les art. 27 et 28 sont édictés uniquement dans Fintérèt des tiers, propose les solntions inverses, et décide que, dans ses rapports avec ses coassociés, le commanditaire reconnu coupable d'immixtion à la requête des créanciers sociaux doit être rendu indemne de toutes les sommes par lui payées, à la décharge de la société, au delà de son apport '.

Nous estimons, avec M. ïhaller (n*' 404), que la question est mal posée, et que c'est sur un terrain autre que celui des art. 27 et 28 qu'il faut se placer pour trancher les conflits susceptibles de s'élever entre le commanditaire coupable d'immixtion et ses coassociés.

Supposons, tout d'abord, que le conflit ait pour objet de déterminer les répercussions possibles des actes de gestion accomplis par le commanditaire. En ce cas, de deux choses l'une. Ou bien le commanditaire s'est immiscé en vertu d'un mandat que ses coassociés lui ont donné. Les actes de gestion accomplis dans ces conditions emporteront responsabilité solidaire de tous les associés en nom, ainsi que le dit l'art. 28, sans que ceux-ci puissent obliger le commanditaire à contribuer à la perte au delà de sa commandite. Ils le rechercheront pour une somme plus forte s'il y a eu faute de gestion de sa part, mais ce recours se rattache alors à une idée bien difl'érente.

Ou bien le commanditaire ti agi en dehors de tout man-

• Lyok-Caen et Renault, l. 11, n" W6. — V. aussi Po>t, t. II, n» 1472 Bkavaud et Démangeât, l. I", p. 249. — V. aussi i^sous certaines réserves), Arthuys, t. I", n" 293.

2 Cass., 16 fév. 186i, D.64, 1, 89 ^motifs); 23 oct. 1898, D. 98, 1, 56o, S. 1900, 1, 410; — Paris, 0 juiil. 186o, S. 66, 2, 219; Rennes, 20 fév. 1877, J. trib. corn.^ Ti^ 420 ; Dijon, 14 juill. 1882, Rev. S. 83, 4j9 ; trib. com. Seine, 21 fév. 1888, J. trib. com., 89, 246. — Sic : Paudessus, t. III, n° 1038 ; Vavasseuh, t. 1", n" 308 ; Boistel, n" 216 ; Mesnil, note sous J. 5. 99, 298 ; IIoupin, t. P', n" 242. — V. aussi Dai.loz, Suppl. Rép., v" Soc, n"' 774 et s. ; Rép. Fuziek- HerMan, v" Soc. comrnerc, n"* 1663 et s.

Des Sociétés commerciales. — T. I. iG

(1(1 1, cl sans que ropération j)uisse être opposable à la société par suite des rèj^les de la j^estion (Tafraires ^

En ce cas, et bien que Tari. 28 parle de responsal)ilité solidaire, la responsabilité de l'acte ne pèsera que sur lui, elle n'atteindra ni la société ni les autres associés.

Le recours de ceux-ci contre le commanditaire n moins encore lieu de s'exercer que dans le cas précédent.

Supposons, en second lieu, que le commanditaire déclaré responsable, pour fait d'immixtion, à la requête des créanciers, de tout ou partie du passif social résultant des actes de gestion accomplis par les gérants, poursuive ses coassociés, par voie d'action récursoire, à l'effet d'obtenir le remboursement de ce qu'il a payé en sus de son apport. Son action doit nécessairement être accueillie, par cette raison décisive que, si le commanditaire coupable d'immixtion peut, dans les cas les plus graves, être déclaré solidairement responsable de tout le passif social, à l'instar d'un commandité, sa condition ne saurait être jamais pire que celle de ce dernier^. L'associé en nom collectif ayant le droit de se faire rembourser par ses coassociés ce qu'il a dû, comme débiteur solidaire, payer à leur décharge (v. supra, n^^ 482 et s.), la même faculté doit évidemment être accordée au commanditaire.

540. — Le commanditaire condamné pour iinmixtion devient-il commerçant ? — 11 est de toute évidence que le commanditaire ne saurait être réputé commerçant, si les juges du fond ne mettent à sa charge qu'une fraction du passif social.

Mais quelques auteurs estiment que le commanditaire déclaré responsable, solidairement avec les commandités, de tout le passif social, doit être pleinement assimilé à un associé en nom collectif : comme ce dernier, il est com-

1 Sur les conditions requises pour que la société soit obligée par les actes du gérant ou, exceptionnellement, par les actes de gestion utile d'un associé non gérant, v. supra, n"' 457 et s., et infra, sect. III.

'^ Sur le principe qu'en aucun cas la condition du commanditaire ne saurait être pire que celle des commandités, cons. notamment ; Cass., o déc» 1864, S. 65, 1, 29 (motifs).

KONCTIONNKMENT DFO LA SOCIÉTÉ 72:i

ineivanl, passible do la raillilc, ou <io b» licjuidalioii Judiciaire '.

La jurisprudence décide au contraire, à juste titre selon nous, qne la responsabilité illimitée du commanditaire, pour tout le passif social, ne saurait à elle seule lui imprimer la qualité de commerçant ^ Le « commerçant malgré lui » n'existe pas au nombre des catégories connues. — Est commerçant celui qui fait du commerce sd, profession habituelle', or les juges du fond peuvent, sans excès de pouvoirs, déclarer un commanditaire coupable d'immixtion responsable de tout le passif social, à raison de la gravité des conséquences de son intervention, alors môme qu'en fait sa participation à la gérance n'aurait pas eu la continuité qui caractérise la profession. Eu pareil cas, l'assimilation du commanditaire à un commandité affecte le caractère d'une véritable peine civile ; mais les peines sont de droit étroit, et l'on ne saurait, sans aggraver arbitrairement les sanctions légales, le déclarer en outre passible de la faillite.

541. — Législation comparée. Conclusions. — Toutes les lois étrangères sanctionnent plus ou moins rigoureusement l'immixtion du commanditaire, dans la commandite par intérêt tout au moins ^ Mais tandis que certaines d'entre elles, à l'instar de la loi française, interdisent au commanditaire tout acte de gestion, même par procuration [sic : art. 118 Gode italien, 143 Code espagnol), d'autres au contraire autorisent expressément le commanditaire à gérer, en vertu d'une procuration expresse (Godes allemand, art. 167; hongrois, art. 141; Gode suisse des oblig., art. 198; Gode portugais, art. 203).

1 Bédarride, t. P', n» 262; Huavahd et Démangeât, t. l", p. 261; Boistel, n" 215 ; Pont, t. II, n° 1473; Rousseau, t. 1", n" 970 ; Houi-m, t. 1", n» 2i3.

2 Gass., 13 mai 1882, D. 82, 1, 487. — Sic : Thalleh, n" 403; Pardessus, l. in, n" 1037; Dict. Ruben de Couder, n° 492 ; Lyon-Gaen et Renault, t. II, n" 506. — V. aussi Arthuys, t. 1", n» 293,

•' La pi'ohibition n'existe pas, en Alleiiiagne, dans la commandite par actions, — V. infra, tit. IV, chap. III. — Nous constaterons du reste que, par la force des choses, même en France, et malgré la généralité du texte des art. 27 et 28, la défense d'immixtion est moins rigoureuse dans les commandites par actions que dans les commandites par intérêt.

724 TITRE ill — CHAPITKE IV — SECTION III

Mômes divergenci's au point de vue des saiielioiib. — La loi belge de 1873 admet les mêmes graduations de responsabilité que la loi i'rangaise ; la loi italienne, au eontraire, à l'instar du régime français antérieur à 1863, assimile en toute occurrence le commanditaire coupable d'immixtion à un associé en nom collectif : sauf une exception toutefois pour le cas où le commanditaire aurait fait un acte de gestion isolé en vertu d'une procuration s'appliquant à cet acte unique, auquel cas il ne sera tenu personnellement et solidairement que des obligations en découlant.

La plupart des lois étrangères sont muettes, comme la loi française, sur la question de savoir si les associés sont, comme les tiers, fondés à se prévaloir de l'immixtion du commanditaire. Celles qui Font envisagée, la loi belge (art. 23), la loi italienne (art. 118), la résolvent dans le sens restrictif, c'est-à-dire refusent aux associés le droit de se prévaloir contre le commanditaire des actes d'ingérence qu'il a pu commettre.

Cette unanimité des législations, sur le principe de la défense d'immixtion tout au moins, suffirait semble-t-il à créer un préjugé favorable à sa légitimité. Si on l'examine de près cependant, si l'on tient compte des difficultés d'interprétation qu'elle suscite journellement, l'on en vient à se demander si le législateur de l'avenir n'agirait pas sagement en la rayant de nos Codes. Il semble bien en effet, à tout prendre, qu'elle crée plus de gêne qu'elle ne donne de bons résultats; attendu qu'elle jette le trouble dans l'esprit des commanditaires sur la détermination des actes qui leur sont permis ou défendus *. 11 en résulte une certaine défiance, plutôt regrettable, à l'égard de la commandite.

SECTION III. — Droits et obligations des associés, gérants ou non, dans leurs rapports respectifs

542. — L'objet de cette section est d'exposer, sous une forme synthétique, les droits et obligations des associés dans

' Thaller. n" 403 ; Arcaxgeli, La società in accommandita simplitc, p. 180 et s.

une société pai' inlénM, on nom colloclif ou en commandite : absti'aclion Taiio dos droits ou des devoirs spéciaux (ju'impose à certains d'entre eux leur qualité de gérant, ou de la situation spéciale faite aux commanditaires par la défense d'immixlion précédemment étudiée.

Sur beaucoup de questions, il nous suffira de procéder par voie de référence, plusieurs questions importantes rentrant dans la présente section (incessibilité des parts d'intérêt, contribution aux bénéfices et aux pertes, etc.) ayant déjà été examinées ^iipra^ avec les développements qu'elles comportent.

§ 1". — Participation indirecte des associés non gérants

à la gestion

I. Des 1)élibkratio?<s prises par l'ensemble des associés Unanimité ou majorité ?

543. — Absence d'organisation collective : unanimité nécessaire en principe. — La loi n'a pas cru devoir instituer, dans les sociétés par intérêt, sans doute à raison du petit nombre de leurs membres, d'organisme collectif doué de pouvoirs propres, analogue à l'assemblée générale des sociétés par actions. — D'où la nécessité, en principe, toutes les fois qu'il est nécessaire de prendre une mesure excédant les pouvoirs du gérant, de modifier, par exemple, le fonctionnement de l'entreprise, ou simplement, les statuts étant d'ailleurs respectés, d'autoriser un acte de disposition, d'obtenir l'adhésion unanime des associés.

Tel est le principe, mais il n'a rien d'absolu ; et, ainsi que nous avons pu le constater au cours de nos explications sur le mécanisme et les attributions de la gérance, la loi de la majorité a parfois l'occasion de se manifester, même dans les sociétés par intérêt : soit que les statuts décident expressément, dans certains cas spécifiés, de suivre l'avis de l'assemblée des associés, délibérant à la majorité; soit que, même en l'absence de toute clause statutaire, la bonne

726 TiTHi<: m — chapitre iv — section m

inarcho des services exi^c im|)érieusenient In («mstituliori d'une assemblée de ce genre.

Dans le cas où la majorité l'ail loi, el à moins de claus<' conlraii'e dans les statuts, les voix se comptent par uHe^ abslraction faite de l'importance des apports de chacun. En un certain sens, en effet, dans les sociétés par intérêt, l'obligation indélinie et solidaire qui pèse sur tous les associés en nom établit entre eux une parité de situation qui justifie leur égalité dans le vote ^

Cet argument il est vrai est sans valeur au regard des commanditaires, dont la responsabilité est limitée ; mais le droit que nous leur reconnaissons de prendre part aux délibérations de rassemblée générale des associés, dans les cas exceptionnels oii celle-ci est appelée à se réunir, sur un pied d'égalité avec les associés en nom, peut être considéré comme la contre-partie de la défense d'immixtion qui, dans la vie sociale courante^ paralyse leur action, ou mieux comme une extension de ce droit de conseil, de contrôle et de surveillance que leur reconnaît expressément l'art. 28 C. coin.

Au surplus, le vote par tètes est la règle dans les assemblées délibérantes ; et l'admission, dans la répartition des voix, du principe de proportionnalité aux apports risquerait d'entraîner des complications inextricables.

Examinons maintenant, à la lumière de ces principes, les principales hypothèses dans lesquelles les associés seront ou pourront être appelés à émettre un vote collectif, unanime ou à la majorité.

544. — l. Modifications aux s/atals. — Toute modification aux statuts d'une société de personnes, même non substantielle, présuppose le concours unanime des associés, à moins que les statuts primitifs n'autorisent expressément l'assemblée, statuant à la majorité, à voter sur ladite modification. — Sur le principe, v. supra, n^ 477.

1 Pont, n" 368; Baudry et Wahl, n" rîl4: Lyox-Caex et Renault, t. 11, n» 367: Arthuys. t. I". n» 243.

545. — II. Df'sif/fiation r/f's f/rrants. — Dans los soci(H('s uni ti'onl pas de «;vrMiil slaluhure, l'adiniiiistratioii de la société appartient concnrnMn nient à tous les associés. Pour dessaisir ceux-ci au profit d'un gérant ordinaire, simple mandataire, un vote unanime est nécessaire ; à moins toutefois que les statuts n'aient expressément reconnu à l'assemblée des associés le pouvoir de procéder à cette désignation, auquel cas la majorité suffira. — V. supra, n" 446.

Quant au remplacement du gérant en exercice, une distinction essentielle doit être faite entre le gérant statutaire et le gérant nommé ex post facto. Le décès du premier emporte dissolution de la société, à moins de clause contraire dans les statuts, ou, à défaut de stipulation statutaire, à moins que les associés ne soient unanimes dans le choix de son successeur. — Pour le remplacement d'un gérant ordinaire, au contraire, la question de savoir si l'unanimité ou la simple majorité sont requises se résoudra d'après les mêmes distinctions que pour le choix du gérant primitif. — Y. supra, n^ 448.

546. — III. Comptes de cjérance. Révocatioji. — Tout gérant doit, à l'expiration de ses pouvoirs, quelle qu'en soit la cause, compte de son administration aux associés, ses mandants ^ Si, au cours de la vérification des comptes, des fautes sont constatées à la charge de la gérance, le gérant pourra être actionné en responsabilité, tant par le nouveau représentant de la société, ou le liquidateur en cas de dissolution, que par chacun des associés agissant pour son compte individuel. L'opinion générale est qu'il ne saurait appartenir à l'assemblée, par un quitus voté à la majorité, de priver les associés dissidents de leur action, tout au moins dans le cas où le gérant est un associé. — V. supra, n" oOI .

La responsabilité des gérants pour fautes de gestion a, dans certains cas tout au moins, pour corollaire le droit de révocation, reconnu soit aux associés, soit au tribunal sur

* Cass., 27 jiiill. 1881, S. 83, 1, 337, et note de M. Labbé.

l'action des créanciers, suivant les distinctions indiquées précédemment. — V. supra, n'"' ii9 à iol.

11 nous suffira de rappeler ici, d'un mot : 1" que, si le gérant statutaire associé est irrévocable, sauf clause contraire dans les statuts, sa révocation peut cependant être prononcée par le tribunal, pour causes légitimes ; 2'^ que le droit d'agir en révocation est une faculté individuelle pour chacun des associés, sur laquelle (sauf controverse) les décisions de la majorité n'ont aucune prise ; 3*^ que le gérant statutaire étranger peut être révoqué directement, par délibération unanime des associés ; 4° qu'au regard du gérant non statutaire (sauf controverse) le droit de révocation est un droit collectif, dont l'exercice appartient à l'assemblée, délibérant à la majorité.

547. — IV. Approbation des actes excédant les pouvoirs légaux on statutaires des gérants. — L'opinion dominante en jurisprudence, à laquelle nous nous sommes rallié (v. supra, n^ 480) est que toute délibération de ce genre doit être prise à F unanimité (sauf clause contraire dans les statuts), sans qu'il y ait lieu de distinguer entre les pouvoirs légaux et les pouvoirs statutaires du gérant.

548. — Y. Gestion concurrente de tous les associés : droit de la majorité. — L'une des questions les plus délicates de la matière est celle de savoir si, dans les cas de gestion en commun par tous les associés, le veto opposé par l'un d'eux est absolu et irréductible, ou si ses coassociés n'ont pas un moyen légal de briser une résistance qui risque de paralyser le développement de la société. Nous avons admis (n^ 495), avec la plupart des auteurs, que l'assemblée des associés, délibérant à la majorité, a le droit de passer outre au veto de l'associé dissident, et de réaliser l'acte projeté, sans qu'il soit nécessaire de faire intervenir le tribunal.

rONCTIONiNEMRNT DE LA SOCH-ITiS: 12^

II. b^MPll'TEiVlEINTS INDIVIDUELS DES ASSOCll^S SUFl LES POUVOIRS

DES Gf'lRAÎNTS

549. — Gérants et non gérants ; rapports respectifs. — Bien que la loi ne défende pas expressément Tinimixtion des associés en nom collectif ou commandités non gérants, comme elle le fait pour les commanditaires, il est hors de doute que les associés en nom n'ont, pas plus que ceux dont Tobligation au passif social est limitée, le droit d'empiéter sur les attributions des gérants. Ceux-ci puisent dans leur responsabilité même le droit de s'opposer à des empiétements susceptibles de compromettre la bonne marche des affaires*.

Le droit des associés en nom exclus de la gérance se limitera donc aux conseils, avis et actes de contrôle-. Toutefois, ce contrôle pourra, précisément à raison de Fobligation illimitée desdits associés, s'exercer moins discrètement que celui des commanditaires : ceux-ci s'exposent en effet, par des actes d'immixtion caractérisés, à être poursuivis personnellement dans la mesure et suivant les distinctions indiquées supra ; ceux-là n'ont pas à redouter pareille sanction, puisqu'ils sont déjà, de par leur qualité d'associés en nom, personnellement et solidairement responsables de tous les actes accomplis par le gérant es qualités, dans la limite de ses pouvoirs. — V. supra^ n"^ 482 et s.

Cette solidarité même justifie la concession, dans la pratique, aux associés en nom, de certaines prérogatives qui dépassent l'exercice du contrôle et constituent une participation indirecte, et en quelque sorte négative, à la gestion. D'une part, en effet, chaque associé individuellement peut accomplir des actes conservatoires du patrimoine social

1 Jugé en ce sens que le gérant d'une société en nom collectif est fondé h exciper de sa responsabilité ponr se refuser à tenir compte des défenses ou injonctions des associés. Trib. com. Seine, 42 janv, 1897,/. trib. com.^ 98, 272.

2 Sur la question de savoir si l'associé non gérant pourrait, dans iin cofpj:«ercç distinct, fairç ponçurrençe à Ifi société, v. supra^ ^i» 376,

(arg. art. 18o9-.'V' C vÀ\.)^. — Sur les ilifliculti'.s (jue peut soulever rexercice individuel par les associés des actions sociales, v. titre IV, chapitre V, in/ra.

D'autre part, si le gérant n'a pas à recevoir d'injonctions formelles des associés, du moins peut-il (tout au moins s'il ne s'agit point d'un gérant statutaire), se voir arrêté, dans l'accomplissement d'un acte rentrant dans la limite de ses pouvoirs, par le veto des associés. S'il y avait désaccord entre ceux-ci, les uns se déclarant favorables, les autres opposés aux projets du gérant, la majorité prononcerait ^ V. au surplus les développements fournis supra^ n°^ i49 et s., sur le mode de révocation du gérant.

550. — De la participation de fait à la gefition (Tun a^HOcié non gérant. — Supposons qu'en fait un associé non gérant, empiétant sur les attributions de la gérance, s'avise d'accomplir certains actes de gestion. Quelles seront les conséquences de cette usurpation de pouvoirs ? La réponse à la question posée dépend de la qualité en laquelle l'associé a cru devoir agir.

Il se peut tout d'abord que l'associé ait agi au nom de la société. En ce cas, s'appliquera l'art. 1864 G. civ., ainsi conçu : « La stipulation que l'obligation est contractée pour le compte de la société ne lie que l'associé contractant et non les autres, à moins que ceux-ci ne lui aient donné pouvoir, ou que la chose n'ait tourné au profit de la société » ^

En d'autres termes, les choses doivent se passer exactement comme pour les actes accomplis par un gérant, mais en dehors des pouvoirs qu'il tient de la loi ou des statuts

i Ainsi jugé qu un associé pourrait, en cas d'inaction du gérant, intenter au nom de la société une action en justice ou interjeter appel d'une décision qui lui fait grief. Trib. Alger, 6 déc. 1899, Rev. algér., 1900, 215.

^ Sic : PoxT, n° 540; Lyon-Caex et Renault, n° 266; Houpix, t. I", n° 290; Arthuys, t. I", n" 270. — Vis-à-vis du gérant statutaire, un simple veto serait inopérant (art. 1856 C. civ.). Les associés, en présence d'agissements frauduleux ou anti-statutaires du gérant, auraient du reste la ressource de s'adresser à la justice. — Sur la révocation judiciaire du gérant statutaire, v. supra, n"* 449 et s.

3 Sur la nullité des actes de disposition du patrimoine social émanant d'un associé non gérant 'art. 1860 C. civ.}, v. supra, n" 202 et s.

(v. supi'd,^ n"" 179 (4 s.). La société, on j)rincipc, no sera pas ul)Iij;oo, l'associe non ^éranl n'ayant pas (jnalité ponr traiter en son nom t^t rol)li^er par ses actes (v. supra, n" 20^]. Mais elle le sera, par exception, dans deux cas : 1" si la société (c'est-à-din^ les associés en vertu d'une délibération commune) ratifie après conp l'acte de j^estion d'aiïaires de l'associé ; 2^ si l'opération a tourné au profit de la société.

L'art. 1864 C. civ. ne fait ici que reproduire le principe général posé par l'art. 1375 C. civ. au titre de la gestion (T affaires. La ratification, ou, même en l'absence de toute ratiticalion, l'utilité dûment constatée de la gestion créent, entre les tiers et la société, un rapport de droit direct, en vertu duquel le créancier peut agir contre la société, sans avoir à redouter les exceptions nées en la personne du gérant occasionnel \

L'associé peut, à l'inverse, avoir traité en son nom propre ^ mais dans l'intérêt de la société. Tel serait le cas de l'emprunt réalisé par un associé non gérant, sous sa propre signature, et affecté par Femprunteur au remboursement de dettes sociales. En ce cas, les tiers pourront incontestablement poursuivre la société, de in rem verso, dans la mesure du profit retiré par elle de l'initiative prise par l'associé ; — profit dont il leur incombe d'établir, par tous les moyens de preuve usités au commerce, la réalité et l'importance -.

Mais à quel titre les tiers vont-ils, en pareil cas, poursuivre la société ? Se bornent-ils à exercer, en vertu de l'action oblique de l'art. 1166, l'action de leur débiteur, ou doit-on leur reconnaître, dans la mesure du profit réalisé par la société, une action directe contre celle-ci? — La question présente un intérêt pratique considérable pour les tiers, (^eux-ci, en effet, s'ils ont une action directe, n'auront à redouter ni le concours des autres créanciers de l'associé, ni les exceptions que la société serait fondée à opposer à l'aclion récursoire de l'associé emprunteur.

' Nîmes, 28 janv. 1806, D. 56, 2, 98. — Sic : Lyon-Caen et Renault, t. Il, n" 204 ; IIoupin, t. 1", n" 196 ; Akthuys, t. I", n° 269.

« Gass., 17 mars 18:]i, S. 34, 1, 237; 12 mars I80O, D. 50, 1, 86: Lyon, 22 fév. 1882, D. 83, 2, 43.

732 TITRE m — CHAPITRE IV — SECTION III

La négative prévaut, avoc raison, en jurisprudence et en doctrine \ Où serait, en eiîel, le principe de l'action directe réclamée par le tiers? — Celui-ci n'a traité qu'avec l'associé, n'a fait crédit qu'à celui-ci ; la circonstance occasionnelle du profil indirect retiré par la société ne saurait créer entre elle et lui aucun rapport juridique direct. Cette solution, conforme aux principes généraux, est du reste confirmée par le texte des art. 137o et \S(\i C. civ., qui l'un et l'autre subordonnent la naissance d'un rapport juridique direct entre le gérant d'affaires et la société dont l'affaire a été utilement gérée, à la mention, dans l'acte même, qu'il est accompli pou?' le compte de la société.

§2. — De l'organisation du contrôle collectif dans les sociétés

par intérêt

551. — Du droit de contrôle reconnu à tout associé. — Tous les associés, y compris les commanditaires (v. supra, n*' o34), ont le droit individuel de contrôler et surveiller les actes du gérant. — Xous avons donné précédemment, des actes de contrôle autorisés, une énumération non limitative sur laquelle il est superflu de revenir. — V. supra, n^ o3o. — Mais une question reste h examiner : l'associé est-il obligé de procéder par lui-même à la vérification des livres, ou pourrait-il déléguer un étranger, notamment un expert de profession, à cet effet?

Certains auteurs, s'appuyant sur Yintuitus personœ qui est à la base des sociétés par intérêt, repoussent toute ingérence des étrangers dans le contrôle des opérations sociales. Ils argumentent en ce sens, par analogie, de la solution généralement admise à l'égard des sous-cessionnaires ou

* Cass., 17 mars 1834 et 12 mars 1850, précités ; Besancon, 6 fév. î86.j, D. 65, 2, 51: Lyon, 22 fév. 1882, précité; Amiens, 16 fév. 1901, /. S. 1901 368. — V. aussi Paris, 18 déc. 1902, Rev. S. 1903, 328.— Sic : Pothier. n" 101 Troplono, t. II, n-^ 232; Bravard et Dema-nceat, n° 218; Pont, n" 651 GuiLLOUARD, n<> 265 : Lyon-Caex et Renault, t. II, n" 294 : Baudry et Wahl. W«»324 ; HûuPLN, t. I", n" 109 ; Arthuys, t, I", n" 267.

t'ONCTlONNEMEN T DE LA SOCIETE '^33

croupiers, auxquels la jurisi)ru(Jeuce rel'uso la couimuniciition des livres. — V. stipra^ iV" 370 '.

D'autres distingueut eutre la société en nom colleclif et la commandite, et n'admettent la faculté de délégation du droit de contrôle que dans cette dernière ^ — Mais la majorité des auteurs et la juris[)rudence estiment, au contraire, que tout associé, en nom collectif on commanditaire, peut procéder à Tinspection des livres, et généralement à tons actes de contrôle, soit par lui-même, soit par un expert de son choix ^ Le secret des affaires ne peut guère souffrir de cette ingérence d'un étranger, que l'associé choisira parmi des personnes sûres et de confiance, ainsi que son propre intérêt l'y porte. Ne serait-ce pas du reste rendre le contrôle ilhisoire que d'interdire à un associé peu expérimenté de se faire assister d'un expert, d'un homme du métier, qui découvrira plus aisément les erreurs ou les fraudes ?

L'argument tiré du refus de communication des livres au croupier ne nous touche point. Autre chose, en effet, est autoriser l'associé à confier à un tiers une délégation toujours révocable et le plus souvent limitée à certaines vérifications d'écritures, autre chose est admettre un sous-cessionnaire, non agréé par les coassociés du cédant, à prendre ses lieu et place dans la société. L'intrusion de ce dernier serait une atteinte inadmissible au principe de Y intuitus personœ et de l'incessibilité des parts d'intérêt : l'ingérence de l'expert délégué n'est qu'un mode d'exercice du droit de contrôle reconnu à tous les associés.

Il convient toutefois de reconnaître aux tribunaux le droit de maintenir dans certaines limites la délégation du tiers expert et d'empêcher que celui-ci, sous couleur de contrôle, ne gêne la liberté d'action de la gérance. C'est ainsi que, sur

» Lyon-Caen et Renault, t. II, n»' 272 et 533 ; Authuys, t. PS n» 292.

- Demogue, Du droit de contrôle des commanditaires dans la société en commandite simple (Ann. de dr. comm., 1901, 126).

=' Poitiers, 22 mars 18"j4, S. 33, 3, 332 ; trib. coin. Seine, 6 déc. 1889, /. trib. corn., 91, 03; 23 fév. 1890, ibid., 90, 548; Douai, 16 déc. 1897, J. S. 99, 351 fsous certaines réserves). — Sic : ïiialleu, n" 406 ; Vavasseub, n" 309 ; Pont, t. II, n» 1473 ; Houpin, t. I«^ n" 232.

In r(Mjii(H«' (lu j^tTiiiil, los juges pourraient s'opposer à des communications trop répélées ou confiées à des agents suspects, en vertu de la théorie « de l'ahus du droit » ^

552. — Du contrôle collectif : son caractère facultatif. — La loi n'a pas cru oj)porlun d'instituer pour les sociétés par intérêt, comme elle l'a fait pour les sociétés par actions, un organisme collectif préposé à la surveillance (conseil de surveillance dans la commandite par actions, commissaires dans la société anonyme). Aussi s'accorde-t-on à reconnaître le caractère purement facultatif à\\ conseil de surveillance, dans les sociétés en nom collectif ou en commandite simple, et le droit pour les associés, s'ils le préfèrent, de se borner chacun pour son compte à une surveillance individuelle. — V. supra ^ n" 534.

Ainsi procédera-t-on dans les sociétés ne comptant qu'un petit nombre de membres. Dans les sociétés plus nombreuses, les associés trouveront avantage à déléguer leurs pouvoirs de surveillance, soit à l'un d'entre eux, contrôleur ou commissaire, soit à un conseil de plusieurs associés ^

553. — Responsabilité des membres du conseil de surveillance. — L'institution môme du conseil étant facultative, il est de toute évidence que les règles posées par la loi de 1867, soit relativement à la composition, au mode de nomination ou aux attributions du conseil de surveillance des commandites par actions (art. 5 et 6), soit en ce qui concerne sa responsabilité, tant au regard de la société et des associés qu'au regard des tiers (art. 8 et 9), ne sauraient être étendues à la commandite simple. D'où cette double conséquence :

a) Que, dans le cas où les associés ont cru devoir instituer un conseil de ce genre, sa composition et son mode de fonc-

1 Thaller, n° 406. — Pour plus de développements sur les limitations susceptibles d'être apportées, par les tribunaux, à l'exercice du contrôle par un délégué étranger à la société, cons. Demogue, op. cil. (les restrictions proposées par cet auteur sont peut-être excessives). — V. aussi Gass., 24 janv. 1899, D. 99, 1, 260, S. 1900, 1, 260.

2 Cass., 27 janv. 1880, D. 80, 1, 247, S. 80, 1, 121.

FONCTIONNKMKNT DK LA SOCrÉTÉ 735

liomiement seront entièrement iibandonnés à l'apprécintion (les intéressés, sans autre restriction que celle résultant (!<*, la défense d'iinmixtion des commanditaires*.

h) Que le défaut de diligence du conseil de surveillance ainsi désigné, dans une commandite simple^, ne donnerait pas aux tiers, c'est-à-dire aux créanciers sociaux, quoique lésés par son inaction, le droit d'en poursuivre les membres, ceux-ci n'engageant leur responsabilité que vis-à-vis de leurs mandants, c'est-à-dire envers les commanditaires euxmêmes .^

Les membres du conseil de surveillance d'une société par intérêt ne verraient leur responsabilité engagée vis-à-vis des tiers que dans deux cas : l'' s'ils s'étaient rendus coupables de mesures dolosives ; 2*^ si, par une clause expresse des statuts, dûment publiée, les membres du conseil de surveillance avaient été déclarés responsables de leur négligence non seulement vis-à-vis de leurs mandants, mais aussi au regard des créanciers sociaux '\

» Cass., 27 janv. 1880, précité ; Bordeaux, 3 juill. 1893, J. S. 96, 228.

- Dans la société en nom collectif, la question de savoir si les membres du conseil de surveillance engagent ou non, en cette qualité, leur responsabilité envers les tiers, n'a pas le même intérêt, tous les associés étant personnellement et solidairement responsables du passif social.

^ Cass., 27 janv. 1880, précité; Paris, 20 mai 1879, sous Cass., 27 janv. 18.80, précité ; Bordeaux, 3 juill. 1893, précité. — Sic : Thaller, n" 406 ; Pont, n"' 1463 et 1337; Boistel, n" 289; Vavasseur, t. I", n» 662; Lyon-Gaen et Renault, t. II, n" 534; Houpin, t. I"', n" 232; Demogue, op. cit.; Arthuys, t. I", n» 292.

'^ Mêmes arrêts et auteurs. — Pas plus que la loi française, les lois étrangères n'imposent aux sociétés par intérêt la constitution d'un conseil de surveillance. Mais certaines d'entre elles ont pris soin de déterminer les principaux actes de contrôle, individuel ou collectif, permis aux associés. C'est ainsi que, d'après le Code suisse des oblig. (art. 341 et 394), « tout associé (dans la société en nom collectif comme dans la commandite), encore qu'il ne soit pas administrateur, a le droit de se renseigner personnellement sur la marche des affaires sociales, de prendre connaissance des livres et des pièces concernant la société et de dresser, d'après ces données et pour son usage personnel, un état sommaire de la situation financière de la société. Toute clause contraire est nulle ». — Cf. art. 160 C. com. allemand, 133 C. com. hongrois, 1.30 C. com. espagnol.

730 TITRE m — CHAPITRE ÎV — SECTION Itt

§ 'A. — De la participation aux bénéfices et aux pertes, dans les rapports des associés entre eux