I. Interdiction des clauses léoniîses

43. — Notions du bénéfice et de la perte. — Théoriquement, la question de savoir si une société a réalisé des bénéfices ou si elle est en perte ne pourrait être résolue qu'à la dissolution. Les opérations sociales étant définitivement clôturées, il suffira de comparer la valeur réelle du fonds social, déduction faite du passif, au capital nominal pour répondre à la question : la société aura réalisé un bénéfice si la valeur d'inventaire attribuée à l'ensemble de l'actif social, défalcation faite des dettes, exiji;ibles ou non, est supérieure au capital engagé dans l'entreprise ; elle sera en perte dans le cas contraire.

Mais cette conception théorique ne saurait être celle de la pratique. Il est de toute évidence, en effet, que l'on ne met ses fonds dans une société qu'avec l'espoir d'en retirer un reveuu périodique ; aussi les statuts des sociétés décidentils invariablement que les bénéfices se répartiront périodiquement, à la clôture de chaque exercice, lequel est ordiuairement d'une année. Cette pratique est conforme à la loi ; l'inventaire imposé en fin (rannée à tout négociant, et par couséquent aux sociétés coiuinerciales comme aux

46 TITHK PUEMIKH — CHAI'lTmC PHEMIEU — SECTION II

individus c.onimcr'canls ;irl. 1) (1. ('(jiii.), a en ('lï(;l jxiiir ol)j('t csscnlicl de Iniir ressortir la sihialion active et passive de ('(diii (|iii l'élahlil, et consé(iueiniiienl de détenniner, si Ton est en présence crniH» société, la soinnie dont elle peut légitimement disposer nii ])i'(jliL de ses membres, après prélèvement des réserves légales ou statutaires. L'usage, à cet éj^ard, est si l)ien établi, il l'épond à des nécessités si évidentes, (jii une clause expresse des statuts n'est même pas nécessaire |)oiii" autoriser ime société commerciale à répartir en lin (Texercice les héinUices révélés par Tinventaire annuel '.

(^e point (le dr-parl étant admis, doit être considi-ré comme un béindice, cotiime un dividendes rrcl, susceptible d'être mis en distribution, tout excédent de l'actir sur le passif déterminé par ledit inventaire (en supposant, bien entendu, cet inventaire lidèle et exact), et, inversement, comme une perte mettant obstacle à toute répartition jusqu'à ce que le capital ait été intégralement reconstitué (sauf modilication aux statuts, diiment publiée, tendant à réduire le capital à un chiffre correspondant à la valeur réelle du fonds), tout excédent du passif sur l'actif inventorié. Nous aurons à déduire ultérieurement les conséquences pratiques de cette idée lorsque nous exposerons la théorie des dividendes fictif a.

Qu'il nous suffise pour l'instant de faire remarquer que, tandis que le bénéfice ainsi déterminé est distribuable, la perte relevée par l'inventaire ne donne lieu au contraire à aucun mouvement de caisse entre la société et les associés, non plus qu'à aucune modification du capital nominal de la société, tant que le fonds social est suffisant pour faire face au passif. Les statuts ou la loi peuvent cependant, lorsque des pertes répétées ont diminué le capital réel dans des proportions trop considérables, prescrire la dissolution ou, tout au moins, déclarer ol)liiialoire une consultation des

* Sic : Lyon-Cakx el Uknailt, 1. Il, ii" 55; Pont. t. I", n" t31 : Paruessi s, t. III, n" 1000; Glillouauij. n" 219; IIoipin. t. I", n° 118; Baudry et Waiii., n° 289; Artiiuys, t. I", ii" "3. — Contra : Arnocl, dans les Annales de droit commercial^ 1901, 1, 240.

DU CONTRAT l)K SOCIKTK 47

associés, (|iii auront à se prononcer sur In dissohilion on snr la continnalion dv l'cMiliM^prisc avec un c<ij)il(il lédnil (Cf. art. :n, I. (le IS(;7, V. i,N/rrf).

44. — Clause attribuant à l'un des associés la totalité des bénéfices : société léonine. — Est un lie, avons-nons dit tout d'abord, la convention attrihuant à Tun des associés la totalité des bénéfices (art. 185.') (\. civ., î::^ l'"'). Ce principe a été admis de tout temps ; déjà les jurisconsultes romains condamnaient cette clause, par laquelle Tun des associés s'attribue la part du lion, transformant ainsi en un acte de spoliation, plus ou moins habilement déguisé, un contrat dont l'essence est la recherche d'un bénéfice à j'éaliser par la mise en commun des apports, et à partager entre tous les apporteurs. — Dig. 1. 29, § 2, Pro socio, XVll, 2.

il convient, ici, de s'attacher à l'esprit })lutôt qu'à la lettre de la loi. Aussi doit-on tenir pour nulles, par identité de motifs : a) toute convention tendant à priver un ou plusieurs des associés de leur part dans les bénéfices. Quand bien même tous les associés, moins un, seraient appelés à participer aux bénéfices, la loi serait violée, car il n'y a pas de société valable sans la vocation de tous, sans exception, aux bénéfices espérés. Et Ton ne saurait, à cet égard, admettre la substitution, aux bénéfices variables, d'un forfait déterminé à l'avance : ainsi serait nulle : b) la convention qui attribuerait à Tun des associés un intérêt fixe, et l'assimilerait ainsi à un prêteur de deniers, les bénéfices devant se partager entre tous les autres, après prélèvement de l'intérêt stipulé ^.. ; 6'j ou la convention qui alTrancliirait, tout à la fois, l'associé des pertes, et le priverait, en revanche, de toute participation dans les bénéfices. Cette dernière convention, outre qu'elle serait également en opposition avec l'ai. 2 de l'art. 1855, serait un véritable non-sens, pnisqu'en privant tout à la fois l'associé des bonnes et des mauvaises chances, elle supprimerait, ipso facto, la raison d'être de son enlré(; dans la société '\

> Lyon, 22 juin 189G, J. Soc, 18ÎJ7, 207. ^ Pont, n" 438; IIolpin, t. I", n" 124.

45. — l^firticipatloii évcntucl/c aux héiinfices. — Par contre, lii jiiii>j)iii(l(Mice licnl |)(jiir valables toutes les clauses qui ini|)li(|ii('iil une j);irtici|)aliou, même éventuelle ou conditionnelle j)(>iir cei'lains d'entre eux, de tons les associés aux l)énéliccs. Ainsi, seraient valables : a) la clause (jui subordonnerait la participation d'un associé aux bénélices, à la réalisation d'une condition indépendante de la volonté des parties contractantes, telle que l'obtention d'un chilîre minimum de bénélices*; h) la clause d'o^//o//, c'est-à-dire la faculté laissée à un associé d'opter, dans un délai déterminé, entre une somme fixe annuelle, et une quote-part dans les bénéfices, pourvu, toutefois, que sous cette clause ne se dissimule pas une convention léonine, c'est-à-dire que la somme lixe stipulée éventuellement ne soit pas de telle importance qu'elle doive presque fatalement absorber l'intégralité des bénéfices probables ' ; c) la clause attribuant la totalité des bénéfices au survivant. L'on a, parfois, contesté la validité de cette stipulation, qui n'est pas sans présenter une certaine analogie avec la tontine^ avec cette différence, toutefois, que dans la tontine véritable, le capital même de l'apport est perdu pour les héritiers du prédécédé \ Mais la jurisprudence est fixée dans le sens de la validité de cette clause. Elle argumente en ce sens, par analogie de l'art. 152o G. civ., lequel envisage comme une simple convention entre associés l'attribution, par confrnl de uuiriage, de la totalité de la communauté au survivant des époux. Il n'y a bi, dit-on, qu'une convention aléatoire, n'ci vaut aucun caractère léonin, puisqu'il est impossible, a priori^ de savoir quel est celui des associés qui en bénéficiera, et que la loi d'égalité et de réciprocité entre associés est ainsi pleinement respectée ' ; d) la clause attribuant à un

« Cass.. 0 juin. INS.j, D. 86, 1, 301. — Sic : Pothieh. Soc, n° 13; Guilloiaud, n" 237; Lyon-Gaex et Renault, t. il, n° io.

2 Cass.. 20 juin 1888, S. 8'), 1, 8. — Lyon-Caen et Renault, t. 11, n" 45; IIouFiN, t. 1 •^ n° 12i; Rép. Fuziek-IIekmax, v Soc. civ., n"' 31o et s.

3 V. dans le sens de la nullité : Pothieh. n° 13; Laurent, t. XXVI, n" 288 ; DuvEHoiEM, t. XX, n" -ms.

* Gae;s., 17 août 1868, S. 6!», 1, 22; Trib. com. Troyes, 19 mars 1900, D. 1901, 2, i7. — Pont. t. I", n» U2: Guillouard, n" 236; Houpin, t. 1", n° 124; Lyon-

associé ou h im i^roiip(». d'associés un inlérrl (ix(> on dividende préi'éi'onlitd à prélever sur les hénélices annuels, le snrpins devaul se répartir (également ou inégalement) eutre l'euseaible des associés. Si la légitimité d'une telle clause était sérieusement discutable, tonte hésitation devrait, en tout cas, disparaître aujourd'hui, en présence des textes récents, tendant à faciliter l'émission d'actions privilégiées o\\ de priorité (lois 9 juillet 1902 et 16 novembre 1903).

46. — Clause exonérant un ou plusieurs associés des pertes. — Si tous les associés doivent avoir leur part des hénélices, tous, en revanche, doivent contribuer aux pertes. Ainsi le décide formellement l'art. 1855, al. 2, qui, sur ce point, s'écarte de la règle traditionnelle.

11 était, en effet, généralement admis, à Rome d'abord \ puis dans notre ancien droit, que, dans les rapports des associés entre eux, l'on devait tenir pour valable la clause par laquelle un associé était déchargé des pertes par ses coassociés. Domat justifiait cette solution par une pensée d'équité, et représentait cette clause comme destinée à compenser l'inégalité des apports ^ Plus subtil, Pothier avait imaginé ou rajeuni, pour légitimer la clause dont s'agit, la célèbre théorie des trois contrats^ résumée en ces termes par Thaller (n" 390) : « L'exonération des pertes valait, à côté de la société^ assurance du commanditaire contre le risque, et cession.'^d.Y lui à l'autre associé, d'une portion de son bénéfice. Le gérant dit à son coassocié : — Votre mise est menacée, je vous donne l'assurance qu'elle vous sera remboursée. En échange, vous me servirez une prime. Sans cette clause d'assurance, vous stipuleriez 20 0/0 de bénéfices. Contentez-vous de 10 0/0 » \ Quelques législations

Cakn oL Kknai lt, t. Il, n" ii; liACbUY-LACAXïiNEniE el Waiil, Sociétés^ n° 271; Ai'.Tiii YS, t. i'"', n" 02.

1 L. 29, § {"% Dig., /Vo socio, XVJJ, 2 (fragin. d'Ulpien).

2 Domat, Lois cir., liv. 1", tit. Vllf, sect. 1, n" 9. — L'on peut se demander toutefois, ù la lecture de ce passage, si Domat n'avait pas surtout songé à rap|)ort<;ur en industi'ie. (pii, même en di'oit actuel, peut être afïranclii des pertes en ce sens cpi'il n'aura pas à conlrihuer de suo au paiement des dettes, et ne [xîiflra que le fruit de son travail. — V. infra.

•» PoiiiiKK, Stjc.^ n"" 2.J et s. — Au fond, il y avait là plutôt un biais ingénieux

étraTî{j^ôrPS consacrent encore la rèj^le ancienne. Nous citerons, nolainmeiif, la lé^islalion nrcrlaiulaise (art. 1072, C civ. iKjllandais), et la h'^^islalion fillemandc K

L'on a proposé plusieurs juslilications de la rè^le prohibitive inscrite dans Tart. 18')^), al. 2. La plus simple, et la seule (jiii lions semble devoir être retenue, est celle que nous trouvons énoncée dans les travaux préparatoires : « On regarderait comme une stipulation léonine^ — disait Gillot au Corps législatif, — celle qui aflranchirait de toute contril)ution dans leur charge les efTets mis au fonds social par un ou plusieurs associés » (Fenet, t. XIV, p. 422). En d'autres termes, l'on devra considérer comme un pacte léonin, aussi bien celui qui tend à affranchir de toute contribution aux pertes un ou plusieurs associés, que celui dont le but est de priver certains d'entre eux de toute participation aux bénéfices. Assimilation aussi rationnelle qu'équitable, puisque l'un et l'autre pacte faussent également la notion fondamentale du contrat de société, qui est la mise en commun des apports en vue d'un bénéfice à partager. Exonérer l'un des associés des pertes équivaut à l'autoriser à retirer sa mise : celle-ci une fois remboursée, sa participation aux bénéfices doit être envisagée, — tel est du moins le point de vue du législateur français, — comme dépour-

pour éluder la prohibition canonifpie du prêt à intérêt. Le prêteur de deniers se déguisait en associé, afin de toucher l'intérêt de son argent, sans d'ailleurs courir, comme un associé véritable, les risques de l'entreprise.

1 Les art. 171 et 172 C. coni. allemand, semblent bien consacrer, quoique sous une forme indirecte, la faculté pour l'associé commanditaire de stipuler de ses coassociés le remboursement de son apport franc et quitte de toutes charges sociales. Ces articles sont en elTet ainsi conçus : Art. 171 : » Le commanditaire est directement tenu vis-h-vis des créanciers de la société jusqu'à concurrence de sa commandite ». — Art. 172: «... Toute convention avec les autres associés ayant pour objet de dispenser le commanditaire du versement de S071 apport... demeure inopposahle aux fiers. Au regard de ceux-ci, la commandite est considérée comme non versée dans la mesure où elle a été remboursée ». — L'on ixmrrail argumenter aussi, croyons-nous, dans le sens de la validité de l'assurance contre les perles stipulée par un associé de ses coassociés, de l'art. 733 G. civ. allemand : « Avec les biens sociaux on doit d'abord payer les dettes communes, y compris celles qui vis-à-vis des créanciers sont partagées entre les associés ou pour lesquelles les associés répondent comme débiteurs envers un associé ».

nu CONTRAT DK SOCIÉTÉ 51

vue (le cause juridique. Uhl es/, rniolumentum, Un oiitts : la cliance de ^aiu iinpli(|iie l(^ i'is(|iie de perle '.

47. — Apport en industrie ou en jouissance. — L'on considère parfois comuie une dérogation au principe posé par Tart. 1855, al. 2, la faculté, affirmée dans les travaux préparatoires ^ et universellement admise en pratique, d'alfranchir rapporteur en industrie de toute contribntion aux pertes sur ses biens personnels. Mais ce point de vue procède d'une analyse inexacte de la convenlion intervenue. Economiquement parlant, la valeur technique de l'apporteur en industrie est un capital, dont la jouissance seule fait l'objet de l'apport ; pour l'apporteur en industrie, la participation aux pertes consiste dans la privation du revenu que l'associé eût retiré normalement de son travail. Sa perte est limitée, sans doute, mais il y a perte ; et l'art. 1855, al. 2, est respecté, dans sa lettre et dans son esprit, puisqu'il interdit uniquement d'affranchir de toute contribution aux pertes \ess0m7nes ou effetii inU dans le fonds de la société, c'est-à-dire les biens faisant l'objet d'un apport en propriété.

A l'égard de l'apport en jouissance, prévaut en pratique, et pour la même raison, la validité de la clause d'exonération aux pertes : l'associé qui apporte seulement la jouissance de sa mise, n'expose pas, dit-on, celle-ci au risque social quant au capital, il entend seulement participer aux pertes dans la privation du revenu qu'il eût retiré de la jouissance individuelle de son bien ^

Mais cette dernière thèse, en tant qu'il s'agit d'un apport de jouissance ayant pour objet une somme d'arr/ent, est fort

1 I.yon-Caen et Renault, t. II, n" 40; Guillouaku, n'^ 239. — V. aussi Rép. Fuzikk-Hkkman, n"" 328 et s. — Cf. art. 78 G. coin, italien.

'^ Cf. i)Our l'apport en industrie : Lyon-Caen et Renault, t. II, n" iO; Aubry et Rau, t. IV, § 377; Guillouakd, \\" 241.

■• Req., 2 avril 1889, Pandectes françaises, 1890, 1, 121 ; Gass., 20 déc. 1893, 1). 94, 1, 224; Req., 7 juillet 1898, Gaz. Pal., 1898, 2, 207; IIoupin, t. I«% n» 128; AiniMjYS, t. I"% n" G.'j. — Cependant, si la société élait tombée en faillite, l'asso(;ié en jouiss.'ince ne pourrait [)as produire concurreniment avec les créanciers sociaux pour la reprise de son apport, en supposant du moins que cet ai)[)fH't consiste dans une somme d'argent. Gass. 7 juill. 1898, ./. Soc, 1898, 493.

clisciilahlc. P^llc rend en liiil .ibsoliimcnl illiisoiro la rè{^le de In ri. IcS')'), (|iii coiisidôrc! In conlrihiitioii .iiix portes coniiiic lin pi'iiicipc (rnidic |)iil)lic. Pour (''cliappor aux perles, l'associé ne inaïujuera pas de quai Hier sa mise apport de jouissance. Le fait j)<'ii' un cnpital drlre demeuré improductif n'induit pas son apj)orteur en perle, il a seulement manqué un ht'TK'lice '.

48. — Portée de la prohihuion lé (j aie. — Du principe que l'on ne pent afFrancliir l'apport de toute contribution aux pertes, il résulte que l'on doit tenir pour nulles : 1° toute convention par laquelle un associé stipule, soit de la société, soit de certains de ses coassociés, du gérant par exemple, le remboursement de ses apports à tout événement, même en cas de perte - ; — toute clause autorisant l'un des associés à prélever une somme fixe sur le montant des encaissements, le fardeau du passif se trouvant ainsi assumé virtuellement par ses coassociés "^ ; — 3" toute promesse de garantie ou clause d'exonération par laquelle les commandités ou certains d'entre eux s'engagent à indemniser un commanditaire de toutes les pertes que son apport pourra subir du fait de la gestion sociale et à le lui restituer franc et quitte à la dissolution '\

La nullité, d'ailleurs, est encourue en tout cas, sans qu'il y ait à distinguer entre le cas où la garantie, la clause d'exonération, émanerait de la société prise en tant qu'être moral, de l'ensemble des coassociés in (jloho^ ou de l'un d'entre eux seulement, par exemple du gérant; sans qu'il y ait à rechercher non plus si la clause dont s'agit figure dans le pacte social lui-même ou dans un acte postérieure En effet, dans

1 Bu.NFiLS, lier, crit.^ 1805, p. oit); Tjiallek, n" 388, cl Annales de droit commercial, 1892, 2, 297.

^ Cass., li juin 1882, S. U. 1. 423.

^ Lyon, 16 juin 1891), Loi, 2 nov. 99.

* Gass., 11 juill. 1894, S. 94, 1, 452, D. 94, 1. 531.

=i Cass., 11 juill. 189i. précité. — V. aussi Cass., 14 juin 1882, S. 82, 1, 423; Paris, 14 avril 1883, D. 8i, 2, 122. — Sic : Pont, t. I". n" 457; Lyox-Caen et Renault, t. II, n° 46; Guillouard, n" 243; Houpix, 1. I«% n" 125. — Cf. Dalloz, Suppl. Rép.. n'"- 132, 200 et s.; Rép. Puzieu-Hermax, v° Soc. civile, n"' 330 et s.

DU CONTRAT DK SOCIKTl'; 53

ces (lillV'ronlvs liypolhèscs, le v<eii de In loi csl éj^îileinenl inécomui ; ee (jne \(MiI einpeelier l.i loi, cVsl (pie, [)<'ir un pacte avec ses coassociés, Tiin «les associés ne j)arvi('rme à s'aflVnnchir eiilièrenieiit (\(\ tout l'isqiie. Dès Finslanlque ce résultat est ohlenii, la clause^ ({iii Tiinplique est Tiiille, (rime nullité d'ordre puhlic.

49. — De r assurance du coimnanditalre par le gérant. — Est-ce à dire que l'on doive également tenir pour nulle la clause eu vertu de laquelle, par l'acte de société ou par convention ultérieure, le gérant s'engagerait envers l'un des associés (un commanditaire en thèse générale) à contracter sur sa tête, auprès d'une compagnie d'assurances, une police dont il acquitterait les primes, et dont le capital (égal par hypothèse au montant de la commandite) serait payé au décès dudit gérant, soit aux héritiers de celui-ci si le fonds social était suffisant pour assurer le remboursement intégral des apports, soit au commanditaire dans le cas contraire ? — Non, d'après la jurisprudence ^ Cette clause devrait être validée, par c^ double motif que, dans la combinaison dont s'agit, l'assurance n'émanerait point de la société ni d'un coassocié, mais d'un tiers, et qu'au surplus les fonds de la commandite, n'étant point distraits du fonds social, resteraient exposés aux poursuites des créanciers. Ce raisonnement nous paraît reposer sur une double confusion. D'une part, en effet, il est absolument inexact, si l'on va au fond des choses, que l'assurance émane d'un tiers ; sans doute, c'est une compagnie étrangère à la société qui joue ici le rôle d'assureur, mais les primes sont acquittées en fait par le gérant, ce que précisément la loi interdit. Il importe peu, dès lors, que, suivant la thèse jurisprudentielle, le droit au capital assuré ait pris naissance directement sur la tête du bénéficiaire éventuel ; cette fiction ne saurait prévaloir contre le fait matériel de l'acquittement, par un associé, des primes destinées h garantir son coas-

^ Cass., îi juin 18!iO, S. 90, 1, :îO:i, U. 90, 1, 409. — Cf. Aix, 4 nov. 1886, S. 88, 2, 73. — V. aussi Pont, t. I", n" 4-J8; Guillouard, n° 245; Ahthuys, t. I'-% n° 67.

54 TITRE PREMIEK — CHAPITIiK l'IiEMIER — SECTION II

socié coiilrc loiil i'is(|ii(' «le |k'iI('. Or, c'est précisément colle opposi lion crinlérèls entre ies associés (jue l'art 185o, ni. 2, enlend prohil)er ; snivant l'expression iinng-ée de M. Thallei' : <( les nssociés in<irclienl (l(i iront (;t ne croisent pas le 1er inuliiellement, la loi ne veut pas que ce qui fait la saiivcr/arde de lun soit l' appauvrissement de Vautre. Si vous voulez sépnrer vos intérêts, choisissez un autre contrat, il n'en manque pas : celui-ci vous oblige à aller la main dans la main ^) ^

Non moins contestable, à noire avis, est l'argument tiré de ce l'ait que l'npport du commanditaire demeure exposé, malgré l'assurance, aux poursuites des créanciers. Nous avons en efï'et établi déjà que l'art. I800 ne réglait nullement cette question (ïoblir/ation du passif vis-à-vis des créanciers (il a été admis de tout temps et dans toutes les législations que les apports sociaux sont le 'gage des créanciers, nonobstant toute clause contraire), mais bien une question de contribution entre les associés.

50. — Concluons donc sans hésiter qu'un associé, quel qu'il soit, commanditaire ou autre, ne peut valablement se faire assurer contre le risque de perte de son apport que par un tiers, et dans des conditions telles que la prime d'assurance soit acquittée soit par l'assuré lui-môme, soit par l'assureur donandi anirno.

La prohibition de l'art. I800, al. 2, n'a d'eiïet d'ailleurs qu'entre associés, pris comme tels, et ne saurait par conséquent survivre à la société. Aussi admettrions-nous, avec la jurisprudence ", la validité de la convention par laquelle, au jour môme de la dissolution, l'un des associés se reconnaîtrait envers son coassocié débiteur d'une somme égale au

1 Thalle», A Voccasion de la clause exonérant un associé des pertes {Annal, de dr. co7nm., 1892, 2, 297, et Traité, n" 388); ].yo>-Gaen et Renailt, note sous S. 88, 1, 434, et Traité, t. II, n" 46; Plaxiol, note sous D. 90, 1, 409; IIoupix, t. I", n° 130; Dalloz, Suppl. an Rép., n° 378; Rép. Fu/ieh-Herman, v° Soc. civ., n°' 3i3 et s.; Nyssexs et Cohbiau, n" 160; Bauory-Lacaminerie et Wahl, n'' 286.

2 Req., 23 mai 1000, D. 1901, 1, 101. — Cf. sur le caractère limitatif de l'art. 1835 : Baudhy-Lacaxtixerie et Wahl, Sociétés, n" 209: Guillouard. n° 241.

montant de la perte sni)ie pai'le stipiilnril. l/oii ne se trouve pins ici en présence (rime ('()iiv(»ntion (»ntre associés, mais d'un incident de In li(|uidalion, et le droit commun doit reprendre son empire.

51. — Sanction des prohibitions légales de l'art. 1855. — L'art. 1855 déclare nulles : 1" la convenllon qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices ; 2*^ la stipulation qui alTranchirait un ou plusieurs d'entre eux de toute contribution aux pertes. Que signifie exactement cette formule? Doit-on tenir la société entière pour nulle ou simplement réputer non écrite la clause prohibée? La question est controversée.

Dans un premier système, consacré par quelques décisions récentes, mais que la doctrine tend à abandonner, la clause léonine devrait seule être annulée. La société subsisterait et l'on suivrait, pour la répartition des bénéfices et des pertes, les règles posées par l'art. 1853 pour le cas de silence des parties \

11 nous paraît plus juridique de décider que le contrat de société lui-même est entaché d'une nullité radicale. Cette solution, tout d'abord, est commandée par l'art. 1172 G. civ. ; de plus, elle est la seule qui ne dénature pas la pensée des parties contractantes. Dans un contrat de société, toutes les clauses insérées par les parties sont unies par un lien d'étroite connexité ; si l'une d'elles ne peut recevoir effet, toute la construction juridique édifiée par les associés s'écroule, et l'on se trouve en présence, non plus d'une société véritable, mais d'une masse indivise à répartir, non suivant les principes des sociétés, mais suivant les règles admises pour la liquidation des communautés et indivisions ^ Au fond, la différence pratique n'est pas aussi importante qu'il le

1 Paris, 17 juin 1901, S. 1901, 2, 30'k — Sic : Pardessus, n-' 988; Delangle, n" 120.

^ Paris, li avr. 1883, D. 84, 2, 122; Lyon, 16 juin 1899, Loi, 2 nov. 1899. — Sic : Pont, t. I", n" 407; (icirj.oLAHo, n" 2i6: Laurent, l. XXVIII, n" 133; Haudry-Lacantinefue el Waul, n" 288; IIoui-in, t. P', n" 12G; Arthuys, t- I", n" 70.

soiTiMo loiil (Tnhoi'd, iillciidii (|ih' le pi'incipo de propoilionnalil('' ;uix n|)j)()rls pos»'' piii- \'i\i\. \^IV.\ scinhic hicii devoir vivo ('Icndii, p;ir iiiialoj^ic, à la li(|iiidalioii (rime coimniiiiauié * ; mais il iiVst cepondant pas sans iniérot d'appliquer ]os pi'iîK'ipos {]v l'indivision pliilol qne coux de la société. Tout d'ahord, il est au moins douteux que la solution donnée par Tart. 18o3 pour l'apport en industrie puisse être étendue à la communauté ; le jn^e aura donc entière liberté pour apprécier, au point de vue de la répartition des bénéfices et des pertes, la valeur réelle de l'apport en industrie efï'ectué par l'un des membres de la société annulée. De plus, il conviendra d'écarter l'application des art. 18i0, 18i8 et 18i9 G. civ., dont les prescriptions ont un caractère exceptionnel '^

52. — Remarquons au surplus que, si la société contenant une clause léonine et spécialement une clause d'exonération des pertes, doit être annulée comme telle, — les juges ont cependant le pouvoir, en vertu de leur pouvoir souverain d'appréciation, de décider que le contrat incriminé n'a de la société que l'apparence, et qu'en réalité les parties ont entendu faire un autre contrat, notamment un contrat de prêt, inexactement qualifié par elles de société. S'il est étai)li que l'on est en présence d'un véritable prêt, déguisé sous l'apparence d'un contrat de société, la clause d'exonération devra naturellement produire son plein efTet, les deniers prêtés échappant par définition même aux risques de l'entreprise, à la différence des apports sociaux ^ Mais le pouvoir régulateur de la Cour suprême s'exercerait si les juges du fond, pour donner effet à la clause, avaient dénaturé le sens des stipulations intervenues et qualifié de prêt un contrat qui, d'après les énonciations mêmes du pacte, présentait tous les caractères spécifiques de la société \

1 MM. Lyon-Gaex et Renallt (t. II. n° 48;, tout en admettant que la société est nulle pour le tout, appliquent à la liquidation de la société de fait ayant existé entre les parties l'art. 1853.

2 Laurent, t. XXVI, n° 442; Guilloiaiid, n" 396.

3 Baudry et Wahl, Sociétés, n° 280.

* Cass., 20 déc. 1893, D. 9i, 1, 224; H juiU. 1894, P. 94. 1, o31. ^ Sic :

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