LiBKini': DANS LA FIXATION DKS PAIITS

53. — I.a loi n'intervient impérativement ([ne ponr interdire les clauses léonines. Dès Tinstant ([ne l'art. 18').*) est respectif le principe de la liberté des conventions reprend son empire, et la loi n'intervient plus que pour snpi^léerau silence des parties (art. 18^)3), et pour proscrire cerlaines combinaisons blessant trop manifestement ré([uité (art. 1854). Trois hypothèses doivent donc être distinguées : 1*^ le cas où les [parties ont négligé de régler expressément entre elles la répartition des bénéfices et des pertes : 2" le cas où cette répartition est réglée par les statuts ; 3^^ le cas (fort rare en pratique) où les parties sont convenues de s'en rapporter à l'une d'elles ou à un tiers pour le règlement des parts.

54. — 1. Du règlement des parts dans les bénéfices ou les pertes, en cas de silence des statuts. — « Lorsque l'acte de société ne détermine point la part de chaque associé dans les bénéfices ou pertes, la part de chacun est en proportion de sa mise dans les fonds de la société ».

Cette règle de proportionnalité aux apports, tant dans la répartition des bénéfices que dans la contribution aux pertes, peut être envisagée comme une innovation du Code civil. Le droit romain, en effet, se pronon(^ait, dans le silence des statuts, pour l'égalité absolue entre les associés, abstraction faite de la valeur respective des apports de chacun'. Quant à nos anciens auteurs, ils étaient divisés, mais aucun n'admettait sans tempéraments la proportionnalité. Domat se pronon(^ait pour la règle romaine, et F^othier proposait une distinction ; l'apport consistait-il en numéraire ou en objets estimés, la ré[)artition devait être

Kép. Flzikr-IIeuman, v° Soc. civiles, n°« 337 et s. — V. au surplus, sur le critériiini de la distinction à. établir entre le contrat de prêt et le contrat de société, les explications données infra sous notre ,^ 3 {affeclio societalis).

1 " Si nihil de partibus lucri et damni nominatus convenerit, xquales scilicet parles et in liicro et in rlamno spectantur » (fnslitutes, De aociel., liv. III, tit. XXV, n" Ij. — Cf. Uli'u:>', Uig.> l*ro socio pr., et Gatus, Instit., c. 3, n° 150,

proporlioimcllc : clhidevail se Fiiirc ('«inlcnuMil, an contraire, (Mili'c a|)j)()ilriiis en iiaduMî, lorscjnc les apports n'avaient an inoincnl du coiilial l'ail rohjrl d'à iicnne estimation ^

55. — L(}ls ('IraHf/i'rrs. — Les lois étrangères ne sont pas moins divisées. La règle française est consacrée par les Codes civils italien (art. 1717) et hollandais (art. lG70j. Par conlre, la règle romaine d'égale répartition est expressément Ibrmnlée dans le Code fédéral suisse des obligations (art. 530), et dans le Code civil allemand'. Telle est du moins la règle consacrée par le droit allemand pour les sociétés civiles. Pour les sociétés de commerce, prévaut un système plus compliqué. Pour les sociétés en nom collectif, l'art. 121 du Code de commerce de 1897 décide que, sur les bénéfices, — et à défaut de conventions contraires, — chaque associé prélève d'abord l'intérêt à 4 0/0 des apports par lui effectués ; l'excédent se répartira par tête. Il y a là une combinaison ingénieuse et très rationnelle en somme, des deux systèmes. L'on rémunère tout d'abord les apports, comme s'il s'agissait de sommes prêtées, par un intérêt fixe, dont le chiffre dépend naturellement de la valeur de l'apport ; mais pour les bénéfices en excédent, au contraire, l'on présume qu'ils proviennent d'une égale collaboration des associés, d'où répartition égale entre tous, sans tenir compte de la valeur des apports \

Plus contestable est le principe posé dans l'art. 168 pour la société en commandite. Cet article, en effet, ne consacre ni le principe d'égalité, ni celui de proportionnalité rigoureuse aux apports, mais laisse au juge le pouvoir de fixer arbitrairement, suivant les circonstances, la mesure dans laquelle la proportionnalité devra prévaloir.

i DoMAT, Lois civiles, liv. I, tit. VIII, sect. I. — Pothier, Sociétés, n" 73.

2 G. civ. allemand, art. 722 : « Lorsque les parts des associés à la perte et au gain ne sont pas fixées d'avance, chaque associé a, sans égard à la nature et à l'importance de l'apport, une part égale dans le bénéfice et dans la perte. — Si la part de gain ou celle de perte a été seule fixée, on décide, en cas de doute, que l'autre doit se régler de la même manière ».

•^ Arnoul, dans les Annales de droit comynercial, 1901, 1, 237 ; Des intérêts ou dividendes dus aux associés en nom collectif.

DU CONTHAT DE SOCIKTK 59

56. — Droit fntnçaix ; proporlloiuialil/', rlcnduc du principe.— La l'o^le |)()S(M' (Inns V\\\'\. \'^V)\\ csl .iiissi Inr^cMiiic, possible. Nous déciderons doiio, avec la jurispriidence et la grande majorité de la doctrine, que cette hase de ré[)artition doit être admise, contrairement à Topinion de Pothier, même dans le cas où les apports ne consisteraient pas en numéraire et n'auraient fait l'objet (rancune estimation \

Certains auteurs, tout en reconnaissant que cette solution est commandée par la généralité du texte, la considèrent comme très critiquable en législation. « Si l'apport, — fait observer Guillouard, — consiste en biens non estimés, comment en déterminer la valeur, surtout si l'estimation n'a lieu qu'à la fin de la société? A toute époque, 1 évaluation par expert de la valeur des apports offre un caractère arbitraire ; mais si cette évaluation est faite après plusieurs années, elle ne présente plus de sécurité ». On exagère, à notre avis, les inconvénients de cette évaluation rétrospective. Il convient de remarquer, tout d'abord, qu'une telle expertise ne sera nécessaire que dans le cas où les associés ne seraient point d'accord sur la valeur à attribuer à leurs apports respectifs, et qu'en pareil cas ils subissent les conséquences de leur propre négligence ; la plus élémentaire prudence leur faisait, en effet, un devoir d'évaluer ces apports dans l'acte même de société. Nous ajouterons que, si l'expertise dont s'agit, que d'ailleurs les juges ne sont nullement tenus d'ordonner, s'ils trouvent dans les documents mis à leur disposition des indications suffisantes (arg. art. 109 il. com.), ne présente pas toutes les garanties désirables de certitude, la solution consistant à réputer égaux tous les apports, en vertu d'une présomption certainement contraire à la réalité, est au moins aussi arbitraire et paraît, en somme, moins équitable que la règle de l'article 1853.

57. — Qiiid., en cm d'apports successifs? — C'est une question vivement controversée que celle de savoir si et

^ IV>M, t. !'■, Il" 483; Lyox-Cakn cl Uknault, l. Il, ii" ."iO ; Guillouatu), ri" 223; Houi'in, L 1"% n" 120; Rousseau, t. I", n" 173; Ahïiiuys, t. I", n° 70. -^ Contra : Pam dessus, n° 985.

(Inns (jucllc mcsiiic 1rs apports successifs cIÏVmîIik's par les associrs, à la (Icinamlc du Li(''iaii(, siii\'aiil les l)esoiiis de renli'cpiiso, poiivciil inlliici" sur la ivparlilion des bénéfices et des pci-lcs. La (|ii('sli()n se posera rarement dans les sociélés coininci'ciaies ordinaii'es, oi^i le chillre des apports est presque toujours arrêté à Tavance, ne varietur \ mais riiypolhèse est plus fréquente dans les associations en participation.

L'opinion doiniiiante est (jue ces apports ne doivent pas avoir pour résultat de modifier la quote-part de bénéfices revenant à l'associé, à raison de sa mise sociale initiale ; en efTet, dit-on, il est inadmissible que le gérant puisse, par des appels de fonds, non expressément prévus au jour de la formation du pacte social, modifier arbitrairement les bases de la répartition. Au surplus, rapporteur ne subira, de ce fait, aucun préjudice ; car il devra être considéré, relativement à ces apports nouveaux, comme un créancier, comme un bailleur de fonds ordinaire, il en touchera donc l'intérêt au taux commercial, et en prélèvera le montant au jour de la liquidation, ou même auparavant, sur le bénéfice brut, s'il s'agit de fournitures qu'il est d'usage de solder à bref délai ^

Quelques auteurs estiment, cependant, que cette interprétation dénature le caractère de l'opération. Ce n'est pas un prêt que le gérant de la participation demande aux associés ou à certains d'entre eux, mais un complément de leur mise sociale ; et si ce complément leur est demandé en conformité des pouvoirs que les statuts reconnaissent au gérant, pourquoi cet apport nouveau n'inOuerait-il pas sur la répartition des bénéfices ? -.

1 Nancy. \\ mars 1868, S. 69, 2, 21 1 (dans cette espèce, la Cour a considéré que l'apport initial des deux participants était ég^al. — la valear de l'apport en industrie de l'un d'eux compensant l'infériorité de son apport en nature; — quant aux apports ultérieurs, consistant en matériel, l'associé qui les a eiïectués a été réputé créancier de leur montant, et admis à se faire rembourser sur le produit brut de l'exercice}. — V, aussi Rennes, 29 avril 188 1, sous Cass., 1" août 1883, S. 86, 1, 20. — Sic : Guillouard, n° 228; Ilourix, t. I", n° 120.

2 Sic : Baudry et Wahl, n» 259: Arthuys, t. I", n° 70, note 4.

DU CONTFUT DK SOCIKTK 01

58. — Apport en, indusfric. — iiicii n'est j)liis dilTicilo que (r(i|)|)i'écier la valeur (riiii aj)j)()i'l (^n iii(hislrie ; c(îUe valeiii' ne s'apprécie ([iTà Tiisii^c, el dépend, non seulement de la compétence teclini(|ne, du savoir prol'essionncîl de rapporteur, mais aussi des circoustanc'es de l'ait, (|ui tantôt favorisent, tantôt paralysent son activité, et conditionnent dans un sens déterminé, restrictif ou extensif, sa coopération à l'entreprise. Cette difliculté a déterminé le législateur à évaluer, dans le silence des parties, l'apport en industrie d'après une règle fixe, ainsi libellée dans l'art. 1853 in fine : (( A l'égard de l'associé qui n'a apporté que son industrie , sa part dans les bénéfices et les pertes est réglée comme si sa mise eût été égale à celle de l'associé qui a le moins apporté ». Soit une société en commandite où le gérant apporte sa compétence commerciale, sans autre apport, et où le capital-espèces s'élève à 90,000 francs, réparti en deux parts de 00,000 et de 30,000 fr., le gérant sera rémunéré, dans le silence des statuts, comme s'il avaitapporté 30,000 fr. ; il participera donc pour un quart seulement dans les bénéfices et dans les pertes.

Tout a été dit sur le caractère anti-économique de cette disposition ^, et nous croyons supertlu d'y insister. Les travaux préparatoires de l'art. 1853" démontrent, d'ailleurs, que par cette disposition, les rédacteurs du G. de com., sans s'illusionner sur la valeur réelle de leur évaluation, ont voulu surtout inciter les apporteurs en industrie à faire eux-mêmes, dans les statuts, l'évaluation de leur apport. 11 semble bien qu'à ce point de vue le vœu de la loi ait été atteint, à en

1 « Celle (lisposilion, écrit Laurent (t. XXVI, n° 298), étonne au premier abord; elle semble témoigner d'une espèce de dédain pour le travail industriel et, cependant, c'est Vintelligence qui fait réussir les entreprises, de (]uelque nature (qu'elles soient. La justification est assez étrange : pourquoi ne pas estimer l'apport intellectuel ce (ju'il vaut généralement en l'assimilant à la mise la plus élevée, sauf aux autres associés à l'évaluer si l'industrie n'a pas cette valeur? La disposition, telle (pi'elle est rédigée, ressonblc à une peine ». — V. cependant Guillouauu, n" 225.

^ " La mise de l'associé ([iii fait l'apport en indusliio étant la plus susceptible d'estimation arbitraire, il doit s'imputer à lui-même de n'en avoir pas lait à l'avance fixer le prix ». Déclar. du tribun Gillct. — Cf. ra})[)(>rt au Tribunal de boutteville (FeiNet, XIV, p. 41Uj.

02 TITRE PRKMIKIl — CHAIMTHK IMIEMIKR — SECTION II

juj^ci' par la rarcl)'* (N's a|)|)li('ali()iis jiirispriKlciilielh's de

Tari. is:;:î, al. 2.

59, — Au siir|)liis, celle disposilioii, ayaiil un caractère arhilraii'c, doit ('lie iiilcrprélée restrictivement. La règle (rinter|)ivlali()n qu'idle consacre ne d(jii donc être admise qne dans l'iiypollièse précise visée an texte, c'est-à-dire pour le cas on Tappoit consislerait oxcliiùvcment en industrie. Dès l'inslanl (jiic ra|)port est mixte^ c'est-à-dire qne l'associé elleclue concnrreininent nn apport en industrie et un apport en numéraire ou en nature, le pouvoir de libre appréciation du liihunal reparaît, et les juges devront, d'après tous les ducunuMils de la cause, procéder à l'évaluation, in fjloho, de cet apport complexe ^

Quelques auteurs ont proposé, il est vrai, pour simplifier la tache des juges, d'appliquer ici distributivement les al. 1 et 2 de l'art. 18o3. L'associé prendrait dans les bénéfices deux parts, l'une correspondant à la valeur de son apport matériel, l'autre, représentative de son apport en industrie, calculée sur l'apport le plus faible de ses coassociés ". Mais cette solution nous parait inacceptable; les raisons qui expliquent, sans la justifier pleinement, la disposition de l'article 1853, 2"", n'existent pas lorsque l'apport est mixte, et nous ne saurions admettre cette restriction arbitraire apportée au libre pouvoir d'appréciation du juge.

L'art. 18o3, 2", n'est pas moins inapplicable lorsque tous les apports sociaux sont des apports en industrie^ car alors, le terme de comparaison proposé par la loi fait défaut. Sur quelles bases s'effectuera, en ce cas, la répartition? La jurisprudence se prononce pour la répartition par parts égales, pro parle virili ^ Cette interprétation des volontés nous

' Cass., 14 juin 186.'>, D. 66. 1, liio. — Sic: Guillouaud, n° 22o; Laurent, t. XXVI, n° 299; IIoupin, t. I", n° 122; Arthuys, t. I", n° 11.

^ AiBRY et Rau, t. IV. p. 'J.Ï7. § 381; Colmet de Saxterre, Cours analytique, t. VIII, n° 36 bis, I.

3 Cass., 16 nov. 1S?!6. S. 88. 1. 123. — Sic: Dalloz, SuppL, v" Société, n" 383. — La doctrine est généralement contraire. — IIoui'ix, t. I", n" 122; GuiLLOUARo, n° 226; Lyox-Caen et Renault, t. Il, n° 52; Baudry et Wahl, n° 261.

DU CONTllAT l)K SOCIKTK O.'i

pni'aîl assez l'alioinic.llo. Loj'scjiio deux on plusieurs personnes s'associent pour Texercicc^ en coinniiin (riiiuî iiuluslrie, eL qu'aucune d'elles n'en'ecUie d'aulre appoii (jue celui de sa compétence tecliiu(|iie, n'est-il pas lalionnel de siip[)os(;r, dans le silence des slatuls, ([ne Ions les associés ont entendu traiter sur nn |)ied absolu d'é^alilé? N'esL-il pas à craindre, si l'on reconnaît au tribunal le droit d'estimer la valeur de l'industrie de chacun, que cette évaluation forcément arbitraire ne donne satisfaction, ni aux intéressés, ni à l'éqnité?

60. — II. Du règlement des parts, effectué par les statuts. — L'art. 1853, avons-nous dit, est une pure disposition interprétative. Les parties sont donc absolument libres de déroger à la règle de proportionnalité qu'il établit, sons la seule condition de se conformer aux prescriptions impératives, précédemment commentées, inscrites dans l'art. 1855. 11 est donc loisible aux associés, par une clause expresse des statuts : — 1^ de substituer au principe de la répartition des bénéfices ou des pertes proportionnelle aux apports, tout autre mode de répartition, par exemple de répartir également les uns et les autres nonobstant l'inégalité des apports, ou inversement, d'adopter une répartition inégale nonobstant l'égalité des apports^ ; à la seule condition toutefois que cette inégalité dans la répartition ne déguise point une clause léonine tendant à attribuer en fait la totalité ou la presque totalité des bénéfices à l'un des associés, ou à exonérer entièrement, ou presque entièrement, certains associés des pertes ^. — En principe, il y aura lieu de suivre, pour le partage du fonds social après dissolution, les bases de répartition déterminées par les statuts pour les bénéfices ou les pertes, à moins qu'il ne résulte des circonstances que, dans la pensée des associés, le principe delà répartition proportion-

1 Cass., 27 mars 1861, [). 61, 1, Mil; Trib. Sainl^Elienne, 8 mai 1897, ./. soc, 08, :U8; Tfib. Marseille, !) mars 18!J8, ./. soc, 18!}ÎJ, p. 182. — Sic : Domat, Low cir., liv, l'-% lil. VJIJ, secl. I, ii" 6; Houi'i.x, l. I'', n" 124; Rousseau, t. 1", n" 172; Lvon-Cakn et Renault, LU, ri" 47.

^ Trih. com. Anvers, 2.") mars 1889, Pasicr. belge, 89, 2, 225, — Cf. Lyon- Caex et Renault, l. il, n" 47; Lauuent, t. XXVI, n° 287; Aubuy et Rau, t. IV, ,^ :}77; GuiLLOUARD, n" 234.

04 MTHK PHEMIEK — CHAPITRE PREMIER — SECTION 11

ncllo aux apports devail rln^ inainlfnii pour le partage, aïKjucI cas chaque associé prélèverait tout d'abord une somme é([iiivaleiile à son apport, l'excédent seul devant être réparti d'après les hases statutaires '.

2" De fixer une proportion difle renie pour la participation aux hénélices et la conlrihulioii aux pertes (1/3 dans les bénéfices par exemple, et 1/2 dans les pertes, ou toute autre combinaison, non susceptible d'être considérée en fait comme l'équivalent d'un pacte léonin). Controversée en droit romain, cette faculté était admise par tous nos anciens auteurs, et les travaux préparatoires du Gode civil démontrent que cette tradition a été maintenue '^

Il se peut que les statuts n'aient indiqué la proportion à suivre pour la répartition, que relativement à l'un des éléments du compte, actif ou passif. En pareil cas. Ton admet communément, par une interprétation logique des volontés, que la môme proportion doit être conservée pour l'autre élément : s'il est dit que tel associé supportera le quart des pertes, on lui attribuera donc le quart dans les bénéfices '\

3^ De limiter la contribution aux pertes au montant de l'apport. Cette limitation est de droit, dans la commandite, pour les commanditaires, etdans les sociétés anonymes, pour tous les associés. La valeur de l'apport détermine le minimum légal de la responsabilité au passif incombant à chaque associé, tout au moins à l'égard des tiers'; mais il est

1 Cass., 11 janv. 186:i, S. GO, 1, 12; Bordeaux, 27 juill. 1898, J. Soc, 1899, 308. — Sic : AuBUY et Rau. op. cit.: Guillouaud, ir 220. — Conlra, Houpix, t. II, n" 127. — Cet auteur décide (jue le partage du fonds social, proportionnel aux apports, s'impose, à moins de clause contraire explicite dans les statuts.

2 DoMAT, L. civildi., lit. I"; Pothier. Soc. n" 20. — Cf. Guillouahd. n" 246 ; IIoupix, t. I", n° 121.

a Cass., 11 janv. 186."). S. 60, 1. 12. — Sic : Lyon-Gaex et Renault, t. Il, n° 47: Guillouaud, n° 216; Auiniv et Rau, t. IV, p. 006; RAUDin-LACANTiNEBiE et Wahl. \\° 2o2. — Le Codé civil allemand (art. 722) se prononce expressément en ce sens : « ... Si la part de gain ou celle de perte a été seule fixée, on décide, en cas de doute, que l'autre doit se régler de la même manière ».

* Dans les rapports des associés entre eux. les conventions déterminant la quote-part des associés dans les pertes peuvent avoir pour elTet indirect d'exonérer partiellement la commandite de tel ou tel dentre eux. — Cass., 2o juin 1902, D. 1902, 1, 393.

b[] CONTRAT DE SOCIÉTÉ 65

ovideminont permis, prenaiil Tapporl pour iinih'', de. drcider ([lie l(d associé répondra des p(M'Lcs jusqu'à concurrence du double, du triple de son ai)poi'l.

61. — La seule diriicnUé est de savoir si cette liniitati(jn, admise par la loi commerciale ponr les sociétés de commerce, peut être considérée comme opposable aux tiers dans les sociétés civiles? — Pour les sociétés civiles à forme commerciale, la jurisprudence est hésitante (v. infra, titre VI) ; mais, pour les sociétés civiles ordinaires, elle se prononce nettement pour la négative, et décide que les membres d'une société civile ne sauraient être exonérés, par une clause expresse des statuts, de l'obligation, que leur impose l'art. 1863 G. civ., d'acquitter personnellement les dettes sociales, chacun p?'o parte y2V///(Gass., 21 janvier 1883, S. 8i, 1, 361). — Licite entre associés, la clause limitant la contribution d'un associé dans les pertes au montant de son apport, ne saurait être opposée au créancier qu'autant que celui-ci aurait, par convention spéciale, consenti à cette décharge partielle ^

62. — Recours entre associés. — L'application des clauses précédentes donnera lieu, assez fréquemment, à des actions récursoires entre associés. — Au regard des tiers, associés en nom collectif ou commandités sont personnellement et solidairement responsables du passif social ; — entre eux et vis-à-vis des commanditaires, ils ne doivent contribuer au passif que dans la mesure mise à leur charge par les statuts. — • Les commanditaires eux-mêmes peuvent avoir des recours de môme nature à exercer. Les tiers, en effet, ont toujours le droit de se payer sur le fonds social sans se préoccuper de la mesure dans laquelle chaque associéa contribué à sa formation (art. 26 G. com.) ; si donc la liquidalioji du passif absoj'be la totalité des parts des

1 M(;i)i(; iwvvA 'iiKjlifs^; IIoikmi, 10 juin l.S'JU, S. 'J2, 2, 150!). — Sic : (ii'iLr,oi Aiîi), II" ±V±. — (Jonlra : I.Ai;m';, jiotc sous S. 8i, 1, 361; JIoi'i'ix, l. 1'=', II" 112; I.vo.n-Cakn oI, Hkxaif-t, t. Il, ii" 1078. — V. aussi llép. Fuzilii-Hkuman, V" Soc civiles, n" '')'M et s.

60 TITRE IMŒMIKR — CHAIMTIIK l'UKMIEK — SFXTION II

foin ma 11(1 i (aires, ceux-ci auront le dj'oil de recourir contre les coninuindilés j)()im' la (linV'r<'ii('e eiilre les soiuuies ainsi payées par eux aux créanciers, el la |)ai't çoiilrihiitive mise à leur cliarii'e par les statuts ^

63. — Statuts laissant à un tiers arbitre le soin de régler les parts. — Ail lieu de régler eux-mêmes, parles statuts, la réparlilion des bénéfices et des pertes, ou de s'en référer implicitement, par leur silence, à la répartition légale, les associés ont le droit de confier, soit à l'un d'eux, soit à un tiers, le mandai d'eiïectuer ce règlement" (art. 18oi G. civ.). En fait, il sera bien rarement fait usage de cette faculté, car il est, a priori^ assez malaisé d'expliquer rationnellement cette sorte d'abdication des associés qui, possédant tous les éléments d'appréciation de la valeur respective de leurs apports, et pouvant au surplus consacrer par leur silence le mode de répartition proportionnelle, fort équitable, admis par la loi, préfèrent laisser l'un d'entre eux ou un étranger, souverain arbitre de la situation. — Ce n'est guère que dans le cas d'a])port en industrie que cette combinaison pourrait avoir sa raison d'être, les associés désirant écarter la règle arbitraire proposée par l'art. 1833 in fine, et n'étant pas fixés sur la valeur réelle de l'apport technique effectué par l'un d'entre eux. On comprend alors qu'ils s'en remettent boni ciri arbitrio pour trancher la difficulté ^

La loi a entendu laisser à l'arbitre une entière liberté d'appréciation ; aussi l'art. 1831 ne lui propose-t-il aucune base de répartition. Ce pouvoir, illimité en apparence, comporte cependant une restriction, indispensable pour réprimer les abus, les répartitions par trop fantaisistes, ou pré-

1 Cass., -n juin 1902, D. 1902. 1, 39o. — Cf. Thalleh, n» 391.

- En matière de vente, au contraire, l'art. 1592 permet bien aux parties de s'en remettre à l'arbitrage d'un tiers, mais non à celui de l'un des contractants pour la fixation du prix.

^ Au fond, nous inclinons à croire, avec la phij)art des auteurs, que les rédacteurs du Code civil ont simplement suivi leur guide habituel, Pothiek {Sociétés, n° 74), lequel n'avait guère fait (jue reproduire la règle romaine : DiG., liv. VI, loi 76, Pro socio. — Cette règle avait, à Rome, beaucoup plus d'utilité qu'en droit français, à raison du principe légal de la répartition pro parte ririli, abstraction faite de la valeur des parts.

bu CONTRAT I)K SOCIKTE

venir les colliisioiis : (•(^llc rcslriclion consiste dniis \v. droil, pour loiil intéressé, d'attaciner le rèj^leinent (l(;s [)îirts, s'il était « évidemment contraire à tiUiuité ».

Ici encore, le législatenr contemporain n'a fait qne transposer la formule romaine ', et substituer à rarl)itraire du particulier l'arbitraire du jnj^e. Pas plus qne l'arbitre, le juge saisi d'une action (^n annulation du règlement n'est lié par aucune règle, il n'a pour guide que sa conscience et son esprit de discernement, et la décision qu'il rend sur ce point échappe nécessairement à l'action régulatrice de la Cour suprême. 11 y a, sur ce point, contraste complet entre le système prétorien de l'art. 185i, et les principes de l'action en rescision pour cause de lésion. Pas plus dans la vente que dans le partage, une lésion quelconque ne peut légitimer la rescision, l'art. l()7i exigeant, dans le premier cas, une rescision de plus des sept douzièmes, et l'art. 887 subordonnant la rescision, dans le second cas, à l'existence constatée d'une lésion de plus du quart. Ici, au contraire, quelque faible que soit la lésion éprouvée par le réclamant, il est loisible au juge de faire droit à sa réclamation, s'il estime que l'équité a été manifestement violée ; et inversement, le juge peut se refuser à tenir compte de la lésion la plus manifeste, s'il estime que l'équité peut s'en accommoder ^

64. — La différence foncière signalée par nous, entre l'action en nullité de l'art. 18oi et l'action en rescision, nécessite un départ rigoureux entre les deux voies de recours. La ligne de démarcation a été nettement tracée à cet égard par un arrêt récent de la Cour suprême, décidant que l'art. i8oi ne se réfère qu'au cas où ce tiers a reçu mandat de fixer m abstracto la proportion dans laquelle chacun devra participer aux bénéfices ou contribuer aux pertes : il ne s'applique point, au contraire, au cas où les associés auraient coTi fié à un tiers le soin de procéder, d'après les bases déter-

1 " L'rulo si NervcB arbilriuiii ila |H'avuin est, ut manifesta iniquitas ejus ap[)ai'oat, corrigi potest per judiciiiiii bona^ fidei » (Paul, 1. 79, Pro socio).

^ l'oNT, t. 1", XI" 476; AuBHY et K.vu, t. IV, § 381; Guillouahd, n" 231; Lyon- Cae.\ et llKNAULT, t. Il, n'^ 49; IIouimn, t. 1", n" 123; Baudky et Wahl, n" 256.

6B TITRE PREMIER — CtîAPlTRE PREMIER — SECTION il

minées pnr la loi on les slnhils, niix opérations clivisoires elles-mêmes, (^es opérations S(jiil un iiicidciil du pai'Iage, et ne sauraient dès lors être altaciuées (jue pour vice du consentemenl, ou lésion de plus du (juart, conformément à lart. 887 C. civ. '.

Les deux actions ne diiïèrent pas seulement Tune de l'autre par l'élendue des pouvoirs d'appréciation dévolus au juge, mais aussi par leur durée. L'action <in rescision dure dix ans, tandis que l'action en nullité de l'art. 1854 doit être formée dans les trois mois, à compter du jour où le réclamant a connu le règlement ; et encore cesse-t-elle d'être recevable, même avant les trois mois, si ce règlement a reçu de sa part un commencement d'exécution.

Une dernière question, assez délicate, s'est posée sur l'art. \ST)ï. Que décider, au cas où l'arbitre choisi refuserait de s'acquitter du mandat qu'on lui a confié? Une fraction de la doctrine estime qu'en ce. cas, tout au moins lorsque l'arbitre n'est point un associé, la société ne peut se former ; on argumente en ce sens par analogie de l'article 1592 G. civ. ^ Nous inclinerions, au contraire, à nous rallier sur ce point à l'opinion formulée par MM. Baudry et Wahl (n" 2ooj : (( La vente dont le prix n'est pas fixé, disent ces ailleurs, est une vente sans prix, par conséquent nulle ; une société dont la répartition des bénéfices n'est pas faite, n'est pas nulle puisque l'art. 1853, en présence d'une pareille hypothèse, fournit les bases d'une évaluation ». On objecte que c'est dénaturer le pacte, et méconnaître les intentions des parties que de leur imposer le règlement légal, alors qu'elles avaient désigné un arbitre pour y procéder. L'objection ne nous paraît pas décisive : n'est-ce pas en elVet, qu'on le veuille ou non, à ce règlement légal qu'il faudra recourir, si la société a fonctionné en fait, pour répartir les bénéfices ou les pertes résultant de ce fonctionnement? Cette simple observation montre combien il est arbitraire d'étendre à la société, contrat successif, les règles édictées pour la vente.

» Req., 26 mai 1897, D. 98. 1, 99.

* GuiLLOUAiu), n" 230; Houpin, t. 1"% n" 123.

§ 3. — Elément intentionnel. Collaboration en vue d'un but commun, consistant dans la réalisation d'un bénéfice à partager

65. — Affectio societatis : critérium économique. — Le ifoisièine caraclèi'O spéciliquo du cou Irai de société est un élément intentionnel : Xaffccùo societatis^ ou intention coniniune de tous les cocontractants de grouper leurs efforts en vue d'un but commun.

En elle-même, cette expression classique A\iffectio sorAetatis, dont la majorité des auteurs s'accommode trop aisément, est des plus équivoques, et se ramène à une tautologie fâcheuse. Ainsi qu'on l'a très justement fait observer, « il est d'une vérité évidente que pour constituer une société, il faut avoir Y intention de la constituer, ^lais on ne peut se fier pour la recherche de cette intention aux seules déclarations des parties, d'abord parce que ces déclarations peuvent ne pas exister, et ensuite parce qu'elles peuvent non révéler, mais cacher les intentions véritables des intéressés » ^ C'est ainsi, par exemple, que, la clause d'exonération des pertes étant illicite dans la société, les associés qui voudraient l'insérer au mépris de l'art. 1853 seront naturellement portés à donner à leur accord la physionomie mensongère d'un simple prêt, accompagné d'une clause de participation aux bénélices ; et qu'à l'inverse le prêteur qui, efTectuant un prêt civil, voudrait stipuler sans risques des intérêts usuraires s'efforcera de donner au prêt d'argent intervenu la fausse apparence d'un contrat de société ^.

Quel sera donc le critérium permettant de restituer au contrat maquillé son véritable caractère juridique, et d'en déduire logiquement tous les corollaires légaux qu'il comporte ? Ce critérium, à notre avis, est d'ordre essentiellement économique. Tout contrat de société présuppose, non

1 liii'EiM. VriU avec parlicipalion aux hénéfices el sociétés en participation {Annales de droit commercial^ lOO.'j, p. "JS et s.;. — V. .lussi Tiiali.eh, note sous lUifj., :\ rn.'irs VM\, IJ. lOOt, 1, '±Ti.

' Cass., 18 mai 180(1, \). 97, 1, 2i!). — Cf. Glillolaiid, Du prêt, ii" 18; Uii-Eirr, op. cit. — V. aussi Cass., l.'i avril 1902, S. 1003, 1, 289, et note Wahl,

s<Mil('iiH'nl I inlciilion dr i(''<ilis('i' des Ix'iH'liccs pnr un j^roiipciiicnl (le (•(i|)ihnL\, in Iciilioii (jiic Ton pcnl (I(m-<)ii\ rir dans le simple prèl, jicconi paj^iK'' d'nnc ( l.insc di» j)arlicip(ili()n, mais la volonlr him iii-i'èléc, de In part de Ions l(»s coassociés, (le coopérer activement à l'œuvre commune. L'on discerne, en d'autres termes, dans toute société, une pensée de cooprration êconomiquo (Hipert, op. cit.), ou, plus exactement, wwQ, volonté de collaboration active ['ï\\d\\it\\ Traité^ n** 238), en vue d'un but commun, qui est la réalisation d'un enrichissement par la mise en commun des capitaux et de l'activité des associés ^

Sans doute, cette volonté de collaboration ne se retrouve pas an même degré dans tous les types de sociétés; elle apparaît en pleine lumière dans la société en nom collectif (ou dans la société civile), oii Vintuitiis personœ est prédominant; elle est déjà moins apparente dans la commandite par intérêt, — tout au moins au regard des commanditaires, — plus effacée encore dans les sociétés par actions. Mais au fond, elle n'est jamais absente : directe et ouvertement affichée dans la société en nom collectif, l'intention de collaborer sur un pied d'égalité, au moins relative, à l'œuvre commune se manifeste indirectement, chez le commanditaire 011 l'actionnaire, par l'exercice des pouvoirs de conlrôle, de surveillance et (K^ conseil, que la loi lui confère, et auxquels il ne pourrait valablement renoncer.

Aussi proposerons-nous, pour ce troisième caractère spécifique de la société en général, la formule suivante : collaboration active, consciente etégalitaire de tous les contractants, en vue de la réalisation d'un bénéfice à partager. Cette formule complexe peut elle-même s'analyser en trois propositions.

1 Certaines lois étrangères mettent nettement en relief ce caractère distinctif (lu contrat de société. Voici, par exemple, la définition dudit contrat par VInd/an conlract act art. 229; : « Partnership is ihe relation which subsists belween pcrsons v^ko hâve agreed to combine their property^ labour or skill in some business, and to share the profits thereof betœeen then ». La société est le rapport jnridiipie formé entre personnes qui conviennent de mettre en commun leurs biens, leur travail ou leurs connaissances techniques pour certaines afTaires, en vue de partager le bénéfice en pouvant résulter.

DU CONTRAT \)K SOCFI^Tr: 71

66. — I. Collaboration active et consciente. — Il n'y i» ()as de. sociélv sans la voloiilr, vMva Ions les r.ontraclanls, de coojx''rer, dircHîUMncnl on iiKJirccJcnicnl, à rd'nvi'cconnnnnc, sans la mise en coinniiiii des c'd[)\Uiux {/ato sensu) et des edoi'ls personnels des membres. C'est par ce caractère, essentiellement actif et conscient, — dont nons dédnirons nltéri(uirementles ('onséqnences loj'S([ne nous passerons en revue les obligations découlant du pacte social (notamment le devoir de vigilance), — que la société se ditïerencie nettement, soit de \ indivision^ situation de fait plus ou moins indépendante de la volonté des communistes, soit de certains contrats n'impliquant chez le bailleur de fonds aucune volonté de collaboration, tels que le prêt avec participation aux bénéfices, ou certains pactes innommés qu'une analyse superlicielle fait parfois rentrer dans le concept juridique société.

67. — A) Indivision et société \ — L'indivision ou communauté « est un état siibi^ tenant au concours accidentel de plusieurs sur une même chose,... oii l'on se maintient par inertie, parce qu'on n'a pas la force de volonté ou le moyen légal d'en sortir;... la société, au contraire, est un état cherché, à raison de sa supériorité productive ». Cette formule de M. Thaller [Traité^ n/* 239) met très exactement en relief le caractère précaire, provisoire et passif de l'indivision, opposé au caractère voulu, et par conséquent durable et impliquant une coopération active d'efforts plus encore qu'un groupement de biens, du contrat de société.

On traduit généralement cette idée en représentant l'indivision ou communauté comme découlant d'un quasicontrat, alors que la société naît d'un contrat. Vraie dans la plupart des cas, notamment au cas de succession ab intestat ou testamentaire, échue indivisément à plusieurs cohéritiers ou légataires, ou de société dissoute laissant subsister entre les anciens associés une masse indivise, cette formule

1 Sur le j)arallèle de rindivision et de la société, cons. notamment : Aubry et liAL', t. Il, § 221, p. :j78; Ukmof.omb!:, t. XV, n° 47G ; Lauhknt, t. XXVI, n" k\\t\ GuiLLouAFU), n"" 20, .'576; Lyon-Cakn et Renault, t. Il, n" 83; IIuui'ix, t. 1", p. n ; Ai'.TiiuYS, t. I", n"' 83 et s.; Baudhy et Wahl, n" 501),

est parfois inoxacto. Il \ ;i des cas, en cncl, ofi riiidiv isioii a poui' oi'iiiiiic lin Nc'riliihlc coiilinl: soi! (iircllc iv'siilic (h» Taclial (Ml connnim (11111 iiK'-inc l)i<'ii par pliisiciiis jxTsonnos, en vuo (lo ivaliscr par ox(mh])!<' une ('coiiomie de frais, soit cjuVllo clécoiilo (If la cession, par un propriétaire, d'une quote-part indivise de ses droits. Au contraire, la première formule est exacte en toute occurrence; que Tindivision ait à sa hase un contrat ou un quasi-contrat, elle est toujours exclusive, par définition même, de toute volonté de coopération commune, en vue d'un bénéfice à partager. C'est précisément cette absence de toute action concertée, ce caractère provisoire et précaire de l'indivision, avec tous les inconvénients économiques qui en découlent, qui explique la défiance du législateur à son égard. Cette défiance, qui offre un contraste complet avec la faveur que la loi témoigne aux associés, se traduit juridiquement par toute une série de différences importantes entre l'indivision ou communauté et la société, que l'on peut classer sous trois chefs principaux.

68. — a) Au point de vue de la durre^ l'indivision est, en principe, essentiellement ;?;v'crt/r^. Chacun des communistes peut donc, à touti^ époque, demander le partage (art. 81 TJ Vj. civ.), sans que les copropriétaires, partisans du maintien d(^ l'indivision, aient la faculté de s'y opposer. Telle est du moins la règle, à laquelle trois exceptions seulement ont été apportées, tant par le Code civil que par les lois postérieures : 1" Les communistes peuvent, d'un accord unanime, convenir de surseoir au partage pendant un temps déterminé, cinq ans au maximum (art. 815 C. civ.) ; — 2^ La législation sur la mitoyenneté prend exactement le contrepied de l'art. 8L5, puisqu'elle permet à chaque propriétaire d'imposer à ses voisins une clôture indivise (art. 661 et 663 C. civ.) ; — 3^ L'art. 8 de la loi du 30 novembre 189i sur les habitations à bon marché autorise chaque communiste, dans les hypothèses qu'il prévoit, à imposer à ses copropriétaires (frères et sœurs, conjoint survivant) le maintien de l'indivision pendant une période plus ou moins longue,

DU CONTRAT I)K SOCIKTK 73

\;n'i;Hil cnli'c ('iii(| (*l dix ans, n ('()m|)l('r du (l(''crs de I .iiilciir ('omimm. De plus, il <'sl loisible à ('lia(|ii(' (•ohérilicr de repi'cndn^ la maison i)oiii' lui seul sur cslinialion. Il y n dans ('(\s prcsci'iplions un prcniior pas dans la voie de la conslitulion du ùini de famille, préconisé notamment par l'école de Le Play.

La société, à l'inverse de Lindivision, peut être contractée pour plus de ciiuj années, voire même sans aucune limite de temps. Quelle que soit la durée déterminée par le pacte social, cette durée s'impose aux associés, sous une double réserve toutefois : 1" Dans les sociétés à durée illimitée, chaque associé a la faculté de mettre lin au pacte par une manifestation unilatérale de volonté, pourvu que celle-ci ne soit ni dolosive, ni intempestive (art. 1869 et 1870 G. civ.) ; — 2^ Si dans les sociétés conclues pour un temps déterminé, la volonté d'un seul est impuissante à dénoncer le i)acte, du moins chaque associé a-t-il le droit de demander la dissolution anticipée de la société pour justes motifs, laissés à l'appréciation du tribunal (art. 1871 G. civ.).

69. — l>) La société implique, en thèse générale tout au moins, un certain intuitus personœ, dont la conséquence logique est de rendre, sauf clause contraire, la part d'associé (autre que l'action) intransmissible aux héritiers de l'associé décédé, et incessible. Tout au contraire, l'indivision, qui le plus souvent d'ailleurs a pour origine une transmission héréditaire, subsiste entre les héritiers des premiers communistes, dont le décès ne fait qu'augmenter le nombre des ayants droit. Transmissible, la part indivise est également cessible, à titre gratuit ou onéreux, sous cette réserve que la cession intervenue peut être mise en échec par l'effet de certaines institutions destinées à assurer le maintien des patrimoines de familles (retrait successoral, art. 841 G. civ.), ou à consolider les attributions consécutives à un partage régulier (principe du partage déclaratif, art. 883 G. civ.).

70. — c) La société, investie en principe de la personnalité morale (v. infra)^ comporte, en tout cas, une certaine

74 TITHE PREMIER — CHAPFTHE PREMIER — SECTION H

iniifr (h' (Hrcflnm. un rt'iiiinc de (Irhltrialions q,w commun, dans l('(|u<'l salliiiiH' l.i |»r(''(lominanc(' du hiil ('olleclif à aUcindiT snr Tinli r(M iiidividmd cl c^oïslc de cha(|nc incml)rc. D'oii les dispositions législatives prescrivant ou autorisant, spécialemeiil en ce qui concerne les sociétés par actions, l'adoption, à hi nuijor'Ur, de mesures intéressant Tentrej)rise, la quotité de la majorité requise variant du reste suivant la gravité des décisions à prendre.

L'indivision, au contraire, est un état de pur fait, ne s'extériorisant dans aucune fiction de personnalité, et ne comportant dès lors aucun tempérament, même en cas d'urgence, au droit individuel de chaque communiste. En d'autres termes, l'accord unanime de tous les copropriétaires est indispensable, non seulement pour les actes de disposition, mais même pour les actes d'administration courante, tels que les baux d'usage, réparations d'entretien, etc.; l'opposition irréductible d'un seul dissident suffit donc à mettre obstacle aux mesures de gestion, même les plus urgentes.

Vainement objecterait-on, qu'aux termes de l'art. 220 C. com. « en tout ce qui concerne l'intérêt commun d'un navire, l'avis de la majorité est suivi ». 11 résulte en eflet du contexte même et des travaux préparatoires dudit article, qu(^ la iN'iile qu'il énonce est exceptionnelle, et qu'elle ne saurait être étendue en dehors de l'hypothèse qu'il prévoit ; el, d'ailleurs, on admet assez communément que la copropriété des navires, visée par le Gode de commerce, n'est pas une simple indivision, mais plutôt une forme particulière de société ^

L'indivision, en d'autres termes, est le triomphe de l'individualisme absolu. D'où l'impossibilité de faire peser sur les communistes, dans leurs rapports respectifs, les obligations positives ou négatives que la loi déduit du devoir implicite de vigilance et de coopération qui unit tous les

' Cons. sur celte qiiesliun : Lyon-Caex et Renault, t. V, w"" 283 et s.; Thaller, p. IjO; Dalloz, Suppl. Rep., v" Société, n° 396; Répert. Fczier- IIebman. V» Navires, n» 10G6. — Cf. Cass., 27 fév. 1883. D. 84, 1, 29.

associés dans une pciisiM' coinimmc. (Tcsl ainsi, en parliciiliei', (|ii(' les ai'l. ISiS cl ISi!) {]. civ., (ra|)rcs lcs(nicls Tassocié doit siihordoimcr son iiih^cl cj^oïslc à cchii dc^ la société, sont inopposahics au comnuiiiiste.

C'est ainsi, également, que co dernier aurait toute latitude pour entreprendre, sur un bien à lui appartenant, une exploitation susceptible de préjudicier à la mise en valeur du fonds commun.

D'où aussi la faculté (qui d'ailleurs découle également du défaut de personnalité de la communauté), pour chaque copropriétaire, d'hypothéquer sa part indivise, sous réserve de l'effet résolutoire du partage, au regard des parts non mises dans le lot de celui qui a constitué l'hypothèque.

71. — B. Fonds commim; jouissance alternative. — Partant du principe que toute société implique une coopération de deux ou plusieurs personnes, en vue de réaliser un bénéfice par la mise en commun de leurs apports, nous dénierons, avec la jurisprudence, le caractère de société à certains pactes innommés, dans lesquels un fonds commun, argent ou immeuble, est privativement exploité, à tour de rôle, par chacun des contractants. Tel serait le cas des pro- ])riétaires indivis d'une usine, qui conviendraient de l'exploiter privativement, à tour de rôle, pendant un temps déterminé; une telle convention ne les transforme point en associés, et ne limite, par conséquent, en rien la liberté pour chacun d'eux de créer un établissement concurrent K Tel est également le cas des tontines, dans lesquelles le bénéfice éventuel, escompté par chacun des participants ne dépend point d'une opération etYectuée en commun, à l'aide des capitaux épargnés, mais uniquement d'un aléa, d'une chance de survie -.

72. — C. Prêt avec participation aux bénr fues. — Théoriquement, la ligne de démarcation est des plus nettes entre

1 Cass. i janv. 18i2, S. 42, i, 231. — Cf. Lauhent, t. XXVI, n° 151. — Silices cr)iiihin.'iisoT»s, v. Hép. Fu/.[Kii-IlKiniAX, v" Société en (jénéral, n"' 80 et s.

2 Sur les toiiUnes, assurances uiutiielles, sociétés de capitalisation, etc., v" infra., litre V.

le coiili'.'il (le |»i'(''l cl le conli'.il de sociélc. I)"iiih; part, cn cllrl, h's loiids pirlés échnj)()('nl aux j'is(jii('s de r('nlre[)rise, le prrlciir «lyjuil droil, à Iniil (''vciicincnl, aux iiilérOls stipulés, et poiivanl, à la dissolution, exiger le reinhoursemeut intéj^ral de ses avances avant loute répartition entre les associés. I lande pai'(, et corrélativement, l'associé seul, étant exposé aux ris{jues, peut prétendre aux bénélices espérés; le pi'éteur, quelle que soit la prospérité de l'entreprise, doit se contenter de l'intérêt stipulé, et encore doit-il se contenler, tout au moins si le [)rèt est civil, de l'intérêt légal, sous peine de s'exposer à des poursuites civiles, ou même pénales, })our délit (V usure (1. 3 septembre 1807, 12 juin 1886).

Pratiquement, la situation se présente souvent avec des contours beaucoup moins précis, et le juge est parfois fort embarrassé pour se prononcer sur le véritable caractère juridique de l'opération intervenue. Pour savoir, en effet, si un bailleur de fonds doit être qualifié de préteur ou d'associé (l'expression, en soi, est des plus équivoques, et peut s'appliquer aussi bien à une situation qu'à l'autre), le juge ne saurait s'attacher, avec certitude, ni aux déclarations des parties, ni à la circonstance qu'une participation aux bénéfices a été stipulée.

Qu'il ne puisse, en toute occurrence, faire état des déclarations des parties, nous l'avons déjà établi supra^ en faisant observer que, parfois, les contractants avaient intérêt à déguiser la véi'itable nature du contrat intervenu, afin d'éluder l'application de règles prohibitives ou impératives gênantes. Au surplus, les parties elles-mêmes peuvent s'être abstenues de qualifier le contrat intervenu entre elles, et s'être bornées à en indiquer certains effets, par exemple à déterminer la mesure dans laquelle tel bailleur de fonds (participant, commanditaire, ou prêteur, on ne sait) sera admis à participer aux bénéfices nets de l'entreprise. Dans ces deux cas, le juge devra nécessairement, soit pour rectifier les déclarations inexactes des intéressés, soit pour suppléer à leur silence, rechercher un critérium logique permettant de déterminer le caractère de l'opération,

bu COiNTIlAT DE SOCIÉTÉ 77

Ce crilériimi ne sniiniil rire t'hercho, — (oui le moinh; Tadinel aujourd'hui, — dans la simple slipnlalion, par le l)ailleur de fonds, d'une j)arlicipalion dans les hénéliees. Sans doute, la réniunéralion du prêt d'argent consiste le plus généralement dans rallocation, au prêteur, d'un intérêt iixe ; mais celte règle n'a rien d'impératif; et l'on s'accorde aujourd'hui à admettre qu'un prêteur peut valahlement stipuler, soit une participation éventuelle aux hénéliees venant s'ajouter à un intérêt Iixe, soit même une participation pour toute rémunération ^ De ces deux stipulations, la première, sans doute, peut avoir pour résultat, si le prêt est civil, d'imprimer au prêt le caractère usuraire ; mais cette circonstance est indilTérente pour la qualilication juridique du contrat -.

Le fait, dans la première comhinaison (cumul d'un intérêt fixe et d'une participation) de la stipulation d'un intérêt fixe, même en cas de pertes sur l'exercice, ne saurait être considéré, d'ailleurs, comme une preuve certaine de l'existence d'un contrat de prêt; attendu que, d'après une pratique assez usitée, sur la régularité de laquelle nous aurons à revenir, les associés stipulent volontiers, tout au moins pour les premières années, l'allocation d'un intérêt fixe sur les versements effectués par eux, payahle même en cas de perte.

73. — La participation aux pertes fournira- t-elle donc le critérium cherché ? Pas davantage, pour une douhle raison. La première, c'est que souvent la question posée au juge sera précisément de savoir si tel hailleur de fonds, qui, pour échapper à l'obligation de contribuer au passif, excipe

« Cass., 3 iiiai's 1003, S. IIJO:), 1, 3ii; Bordeaux, 3 juill. 1860, S. 61, 2, 100; 20 janv. lOOii, ./. Soc, 1002, p. 330.

^ Cass., 8 janv. 1872. IJ. 72, 1, Jîlt: 20 juin 1888, S. 8!), 1, 8; Bordeaux, 22 nov. 1803, I). O.), 2, li8. —Sic : Alhhy et il.vu, 1. IV, § 377; Lyon-Caex et BK.Nvi:i/r, t. II, n" 63; Tiiallkh, n° 322: GriLLorAiw;. n" 77; Baudry et Waiil, II" 60!) ; Ai'.iiiLYS, l. I'"', n" 87; Uii'Kiir. l'rci arec parlicipaUon aux hcncficcs et société en pari.icipaUon 'Ann. de dr. conmierc, lOO'j. \). o3 et s.}, -r V. cepenflanl : Cass., 18 mai 1806, I). 07, 1, 2i0. Mais cet arrêt paraît devoir rester isolé.

78 TiTHi: piu-:mii:k — ciiapitrk phkmikk — section il

(le sa (jiialilé de j)rrl('iii'. iTcsl jxjiiil en rr^ililT' iiii associé; la seconde c esl que, d iiprès une juris[)i-iid(;nce aujourd'hui constante, et que nous avons (Tailleurs critiquée (v. supra) *, on peut f'nii-e un M|)()ort social de numéraire pour la joitissance srulcnu-nl, auquel cas l'apporteur ne contribue aux pertes que par la non rémunération des fonds apportés par lui dans Teiitreprise.

74. — Pj'océdant par élimination, nous sommes ainsi logiquemenl amenés à résoudre le problème posé à l'aide du critérium économique indiqué précédemment. Pour savoir si tel bailleur de fonds, dont la qualité est contestée, doit être envisagé comme un associé ou comme un préteur d'argenl, le juge (b'vra, reléguant au second plan et comme critérium subsidiaire le mode de participation aux bénélices ou même la clause tendant, soit à l'exonérer des pertes, soit au contraire à l'y faire contribuer, rechercher avant tout si rapporteur a entendu se réserver, dans la marche de Tatraire, une part de collaboration active ou, tout au moins, un pouvoir de contrijle très étendu, inconciliable avec le rôle passif et effacé dévolu au simple prêteur d'argent ? Dans la première hypothèse, le bailleur sera considéré comme un associé ; dans le cas contraire, comme un prêteur.

Tel paraît être le point de vue de la jurisprudence la plus récente. Sans doute, la Cour de cassation a évité de se prononcer directement sur le critérium cherché en se retranchant derrière le pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ^ ; mais les motifs de la plupart de ses décisions démontrent que sa doctrine est bi(^.n, en réalité, celle que nous proposons. C'est ainsi que, dans son arrêt du 28 avril 1903, la Chambre des requêtes prend soin, pour justiher sa décision, de constater que, dans le contrat qui lui est soumis, le bailleur de fonds ne se comporte pas comme prêteur, mais comme associé, attendu « que la mise de fonds est elfectuée en vue crime opération précise et dé terminé a....

1 Cons. spécialement Cass., 20 déc. 1893, S. 94, 1, 484, D. 94, 1, 224. ^ Cass., 3 mars 1903, D. 1904, 1, 237.

DU CONTIUT I)K SOCIK'Il': 70

(fu'U intervient dans In. surveillance et r administration de Fa /faire..., qu'il ('xii^c (|ii(' les vcnlcs irnicnl [)as lien sans son consentement...., qu'eiiliii il stipule le [)arlage par ?7ioitié dus héiiéfices h intervenir » *. Sons la décision d'espèce, — fait très justement observer à cet éj^ard M. liipert, — « on voit apparaître le critéi'inni nouveau qne la jurisprudence a tendance à adopt(U' : V aspect économique du contrat corroboré par son mode d'exécution », ou, pour employer la formule de M. Thaller, « le pouvoir d'ingérence et d'intrusion, Xdi, faculté de critiquer » par lesquels se manifeste le droit de l'associé, de tels pouvoirs étant incompatibles avec la qualité de prêteur -.

Nous employons ici, à dessein, l'expression vague iV associé., de préférence à celle de commanditaire ; attendu que, dans les différentes hypothèses où la question s'est posée de savoir si tel bailleur de fonds devait être qualifié d'associé ou de prêteur, il ne pouvait s'agir d'une véritable société en commandite, les sociétés de ce type étant assujetties à la publicité, mais d'une société civile ou, plus ordinairement, d'une association en participation ^

75. — Vente, édition, louage de choses. — Des difficultés du même genre peuvent se présenter lorsque la clause de participation aux bénéfices vient à être insérée dans un contrat de vente, un contrat d'édition, ou dans un bail d'immeubles. Soit une vente de fonds de commerce dans laquelle le vendeur stipule, en dehors du prix convenu, une certaine participation dans les bénéfices de l'exploitation ; un contrat d'édition, par lequel l'auteur cède à un éditeur la propriété de son manuscrit, non pour un prix

1 Cass., 28 avril 1903, Gaz. l'ai., 1903, 1, 715. — Cf. Grenoble, 18 mai 1887, I). 88, 2, 30.; ; Bordeaux, 20 janv. 1902, Reu. des Soc, 1902, 387;Trib. Vervins, 31 juin.. I!H)2, D. 1903, 2, 'f2:; ; el sur ajtpcl, Amiens. 14 mai 1!)03, Rec. Amiens, 1903. Ii<;.

^ iJii'Ki'.T, op. cil, Ann. de dr. roinin., 190"), |). ()3 ; Thallkh, note sous D. 1!I0';, I. 2.)7. — V. aussi Guillulahu, n" 18; llouiuN. l. 1", [). 10; Baudhy el W'aih., n" G93; Ahuiuvs, t. 1"% n" 87.

■' Hu'EiiT, op. cil.', note sous D. 1903, 2, 42.3. — V. cependanl Thalleii, Traité, n" 322.

80 TITlll!: IMŒMIKll — CIIAPITKK IM5KMIKII — SECTION II

fixe, innis inoyeiinanl imc j)cirlici|)ali(>n dr-lcnninée dans le produit ncl des édilioiis escomptées; ou encore un contrat de bail, l)ail d'une usine par exemple, imposant au preneur Tojjli^ation de rem(dlre au i)ailleur, outre le loyer convenu, une partie du hénéliee net de l'exploitation à titre de loyer supplémentaire. Dans toutes ces liypotlièses, et autres semblables, le seul fait de la stipulation d'une participation bénéticiaire ne suflit j)oint à dénaturer le contrat : pour que celui-ci puisse être par le jui^e qualilié de société, encore iaul-il (jiie les stipulations accessoires du pacte démontrent l'existence de cette affcctio ^ocietatis:^ dont nous avons précédemment déterminé les caractères spécifiques K

76. — 11. Collaboration sur un pied dégalité. — 11 ne sul'iit pas, pour qu'il y ail contrat de société, que tous les intéressés coopèrent activement à une entreprise commune ; encore faut-il que cette collaboration affecte un certain caractère êcjalitaive. Sans doute, cette égalité peut n'être pas absolue ; un gérant de société en nom collectif ou en commandite, par exemple, a des pouvoirs très étendus que ses coassociés, spécialement les commanditaires, ne possèdent pas : mais tous du moins ont un droit de contrôle et de libre critique, par lequel s'affirme leur qualité d'associé. Vainement objecterait-on que la loi interdit précisément au com-

> Paris, in mars 18i3, S. i."]. 2, 13!) 'à propos du coiilrat d'édition : Gass., !) nov. JS(J!K I). 70, 1, 213 bail diminciible iuduslriel;. — Cf. Lyon-Caen et Rk.nal'lt, l. h^ II" 66; Houi'ix, n"' 7 et 10; Guillouakd, n" 10; Pont, n" 'Ji. — V. aussi llépei'l. Fr/iKit-llKiiMAX, v" Edition contrat d' , n"' 17 et s. — Certaines lois éti'an<,'èrcs consacrent cxprcssénicnt les solutions dévelopi)ées au texte. 11 en est ainsi, en particulier, de la loi anglaise. Celle-ci décide formelleinent que le fait, de la part d'un prêteur ou d'un vendeur, de stipuler une particii)ation dans les bénéfices, ne suffit point à le transformer en un associé véritable. — Toutefois, et ceci est un trait original du droit anglais, le l)articipant, prêteur ou vendeur, n'est pas traité comme un simple créancier. Le prêteur ne peut, ni se faire rembourser le capital de ses avances, ni à plus forte raison prétendre à une quote-part (pielconque de bénéfices, jusqu à ce que les autros créanciers aient été désintéressés. Le vendeur peut toucher son prix, mais il na droit aux bénéfices (ju'après ac(iuittement intégral du passif. — L. du :; juill. 1866 2i et 2^^ Vict., cap. 86, An act (o aniend the lavj of Parlncrship). — Cf. Lixdley, .4 treatise on the lair of Partnership, t. 1". p. 33; Lyo.n-Caen et Renault, t. ]'•', n"' 6i et s.

I)ÏJ CONTIlAt 1)1-: SOCIÉTÉ Si

niandilaii'c, (|iii copeTidani csi un associa, loiil iwAit d'iinmixlioii. l/()l)j('('li()ii iTcsl (jiie sprciciisc ; allcndii (jiK), co ([yw, la loi pi'ohihc, « ce son! les acdcs de ^eslïon (îxLeriu^, c'est reni[)l()i d<' la sigiiaiiire dans la conclusion des divers marchés ; tout anlre contact avec l'ex[)l()ilation est autorisé de sa part. Le commanditaire, s'il ne |)eut pas s'immiscer, est admis à faire acte d'ingérence sous l'orme de communication des livres, de réclamatioii de com})tes, de conseils et de surveillance, d'autorisation à donner pour les opérations importantes » ^

77. — Employé intéressé. — Faisons l'application de ces principes à Vemploijé intéressé, lato senstt^ c'est-à-dire aux salariés de toute caté^^orie, employés de commerce, ouvriers de fabrique, contremaîtres, ingénieurs, etc., admis par convention spéciale à participer aux bénéfices nets de l'entreprise. En thèse générale, cette convention sera considérée simplement comme une modalité du contrat de salaire ; il n'en sera autrement, et le juge ne pourra l'envisager comme une société véritable, que si les stipulations intervenues, envisagées dans leur ensemble, ont pour résultat d'enlever au louage de services originaire son caractère spécifique, c'est-à-dire de faire disparaître le lien de subordination qui, par définition, unit le salariant au salarié. C'est l'absence ou la présence de ce lien qui fournira le critérium cherché, bien plutôt que la mesure de la participation stipulée, ou même que l'adjonction au pacte d'une clause fendant à faire participer l'employé intéressé aux pertes, comme contrepartie de son admission au partage des bénéfices.

Telle est bien, d'une manière générale, la doctrine qui s induit de tout im ensemble de décisions jurispi'udentielles. Mais auparavant, précisons les intérêts pratiques multiples que présente la ([uestion posée au texte : — 1" Si le commis intéressé (;st un associé, il poiiri'a s'ingérer, dans une certaine mesure, tout au moins sous forme de conseils et avis, dans la niai-idic de l'entreprise, comme pourrait le faire un

1 TiiM.i.Ki!, iiolc SOUS I). I !)()!, 1, 2:i8. I>efi Sociétés conirncr nulles. — '/'. l.

coiiimandilairc, Ijiiidis (pic si l<i (jimlilé (rassocié lui est déiiiéo, le pali'on coiiscrvcrn l;i di réel ion fths(thn' de sa maison *.

2" S'il est associé, il sera ipso facto investi d'un certain pouvoir de contrôle sur les livres, le bilan, etc., tandis que dans Thypothèse inverse il devra se borner (et encore sauf controverse) à la communication des livres en fin d'exercice ; et cette faculté pourra même lui être valablement enlevée par une clause formelle de la convention intervenue entre son patron et lui -.

3** Une société entre un patron et ses employés intéressés, qu'elle all'ecte la forme d'une société à capital fixe (commandite) ou d'une société coopérative à capital variable ^ doit, sous peine de nullité, être publiée (art. 55 et s., loi de 1867); envisagée comme une simple modalité de contrat de salaire, la participation n'est assujettie à aucune publicité.

4"* La dissolution de la société donnerait lieu à un partage de l'actif entre le gérant et ses anciens employés, devenus ses coassociés, sur des bases à déterminer ; la cessation des fonctions de commis intéressé, volontaire ou forcée peu importe, n'ouvre à son profit aucun droit sur l'actif. Il peut simplement réclamer sa part dans les opérations en cours ', ou en cas de congé indu, se faire allouer des dommagesintérêts, conformément à l'art. 1780 C. civ. (modifié par la loi du 27 décembre 1890).

o'^ Un contrat de louage de services avec participation peut valablement intervenir entre personnes incapables de s'associer. C'est ainsi que la pratique reconnaît aux officiers ministériels la faculté d'allouer à leurs principaux clercs un

» Paris, 19 dcc. 189i, Gaz. Tria., table, l" sem. 1895, v» Louage d'ouvr.,n" 2.

- Boi-dcaiix, 30 janv. 1872, S. 72, 2, G6; Cass.. 1" juin 1875, D. 75, 1, 417. — Cf. GuiLLOUAiii), n" 11; B.vuiiHY cl \\ Mil, 1. IJ. p. 117; Lyox-Gaex et Rknault, t. 11, n" 58. — Pic, Traité de Ici/ifi/. imlus/r., n" 1307; Rép. Fuzier-Hehman', V" Commis, n" 45.

■^ Sur révolution écuiiomitiuc (|iii, du couli-al de salaire avec [tarliciiJalion comme point de départ, aboulil comme point d'arrivée à la société coopérative de production, v. Pic, Léy. induylr^ n"' 13 iG et s.; v. aussi Thaller, note sous D. 190 i, 1. 259 m fiiœ.

* Bordeaux, 15 fév. 189i, Rec. Bordeaux, 94, 1, 173.

tant pour cenL des IxMiélîci'S nets do i'tdudc, aloi'S (jiie la loi prohiljc l'exploitât ion, eu société, de tous offices autres que ceux d'ageut de change '.

78. — Quant à la solution, conformément au critérium général indi(|ué plus haut, nous déciderons qu'en thèse générale, le seul fait, de la [)art d'un patron, de faire })articiper certains de ses subordonnés aux hénélices généraux de l'entreprise, ne saurait être considéré comme impliquant Xaffectio socletatls : un chef de maison ne devant jamais être présumé, sur des indices, par eux-mêmes équivoques, avoir voulu abdiquer le pouvoir de direction exclusive qui lui appartenait auparavant. 11 en est ainsi, non seulement dans le cas où le commis conserverait dans l'entreprise une rémunération lixe, en dehors de sa participation éventuelle, mais même dans l'hypothèse où son salaire hxe serait supprimé et remplacé par l'allocation exclusive d'un tant pour cent sur les bénéfices -.

Mais on devrait admettre l'existence d'une société véritable, entre le patron et ses commis, si à la clause de participation aux bénéfices, venaient s'adjoindre des stipulations accessoires impliquant disparition de ce lien de subordination qui caractérise le louage de services, comportant par exemple un large pouvoir de contrôle de l'ex-commis sur les opérations du gérant, supprimant le droit de révocation ad niitum du patron et imposant en retour à l'ancien employé l'obligation de verser dans la caisse sociale une commandite exposée aux risques ^

1 Riom, 22 juill. 1842, S. 42, 2, 416. — Sic : Houi'ix, l. 1", n" 7; Lyon-Caen et Renault, t. II, n» 72.

^ Cass., 17 avril 1872, D. 73, 1, 311; Trib. coin. Seine, 23 nov. 1803, Gaz. Pal., 94, 1, 12. — Sic : Guillouahu, Baudky et Waiil, Lyon-Caen et Renault, I*ic, c'déa supra; Ahtiiuys, t. I"% n" 91; Laukent, t. XXVI, n" loi; Grenier, Condif. j'urid. des commis, p. lo.'i et s. fAi'guni. art. 2'JO et s. G. coni., d'après lesquels l'engagement des gens de mer à la part ou au fret n'est qu'une iiHxIalité du louage de servicesj.

> En ee cas, le commis se double d'un prêteur, en apparence du moins. Au fonrl, le louage de services et le prêt avec parlicii)alion s'amalgament pour se transformer en un contrat nouveau qui ne peut être qu'une société en participation. — Lyon, 23 janvier 1891, sous Gass., 17 avril 1891, S. 93, 1, 299. — Gf. auteurs précités.

84 TIÎIŒ PHEMIEIl — CHAPITHE PREMIER — SECTION ît

79. — l)r()il coniparr : projets de réforme — Inlroduiles cil Fi'ancc par la prali([ue jurispriidcnlicllc \ les solutions précédcininenl loiiiiiilées soul cxprcsséinont consacrées par plusieurs législations ('Irangères, nolaniinciil j);ir les lois anr/laUe [\o\ précitée du .') jiiillel ISSIi), italienne (C. com., art. 86), cl romnaine [i\. coni., a ri. S7j.

Sur le projet déj)()sé le H) juillet 1888 sur le bureau de la Chambre i)ar M. Floquet, président du Conseil, en vue de réglementer la pai-ticipation aux bénéfices et la coopération, l)r()jet voté par la Chambre, mais repoussé par le Sénat, cous, notamment les rapp. Douuier ((^i., 1889, n*' 3G9i, et 189 1, n" :^99), et Lourties (Sén., 189:;, n" 2(3, p. 509). V. aussi notre Traité de lèrj. ind.^ n^ 1307.

80. — Coopération agricole : inêtaijafjc. — Le critérium adopté par nous, sur la distinction à établir entre le bail et la société, devrait lo<j;iquement nous conduire à qualifier le inrtatjaçje de société. Envisagé, en elTet, dans ses fonctions économiques, le métayage nous apparaît comme une véritable association de i)roduction agricole, impliquant une collaboration active (au moins théorique) du bailleur et du preneur, en vue de la réalisation d'un bénéfice à répartir suivant une proportion déterminée à l'avance, le plus souvent par moitié ; aucune des parties n'est, à vrai dire, subordonnée de l'autre, il y a donc bien, économiquement, association entre elles.

Juridiquement, et en présence des textes qui régissent la matière, ce point de vue est plus contestable. A ne considérer que le Code civil, il semble bien que le législateur de 180i ait envisagé le métayage ou, plus généralement, le colonage partiaire, comme une simple variante du contrat de louage de choses (arg. art. 1703 et 170i, 1771) '-. Or,

1 Une jurisprudence similaire s'est développée en Allemagne. — Trib. fédér. allom., 2"» mars 1872 (Clunet, 1875. p. 366 . — (If. Endemann, Handôuch des dculschen llandeisrechts, t. I*^ p. 32o.

2 Gass.. 8 févr. 187:5, D. 7o, 1, 169: Riom. 18 nov. 188i, D. 86, 2. 1. — Sic : AiHKY et Uau, t. IV. 5; 371: Laurent, t. XXV, n" 477; Baiduy et Wahl. Louage^ n" 10!)0. — Conlra : tirenoble. 20 mars 1863. S. 63, 2. 1U8: Méplain. Traité du bail n portion de fruits, p. 31.

nu CONTIIAT DE SOCIÉTÉ 85

rioii lie |)(M'in('l (rnllii'incr (jnc les rédaclciirs de l<i loi du i8jiiill(d 1889 (amorce du (Iode rural) jiienl enlciKJii s'rcarlci' du point de vue li'ndilioiincl. Ils S(» soiil, vu (dl'cl, soigneiiseinoiit absleniis de lianclKM' cxprcssémont la controverse tliéoriqne pendante sur la nature des contrats ; tout au |)lus, certaines des solutions auxquelles ils se sont arrcMés, sur dilléreuls points jusqu'alors discutés, senihleraient-elles indiquer qu'ils ont plutôt vu dans le métayage un contrat sut c/eneris, participant à la fois du louage et de la société, qu'une société véritable. Gomp. notamment Fart. G de la loi de 1889, aux termes duquel le colonage partiaire cesse par la mort du preneur, non par celle du bailleur, soit à Tart. 17i2 C. civ., d'après lequel « le contrat de louage n'est point résilié par la mort du bailleur ni par celle du preneur », soit à l'art. 1865, aux termes duquel « la société finit par la mort naturelle de quelquun des associés » ^

81. — III. Coopération intéressée. — Il ne suffit pas, pour qu'il y ait société, que la coopération soit consciente et active, ni qu'elle soit égalitaire ; encore faut-il qu'elle soit intéressée, c'est-à-dire que les associés mettent en commun leurs apports et leurs capitaux en vue de la réalisation d\m bénéfice à partar/er.

C'est là véritablement le trait caractéristique du coiltrat de société, tel que le définit le Gode civil ; nous l'avons d'ailleurs nettement mis en relief déjà dans notre chap. P*", en opposant la société à l'association, et nous croyons inutile d'y insister longuement. Qu'il nous suffise de faire observer ici, qu'en cas de doute, c'est à ce caractère que les juges devront s'attacher de préférence pour qualifier le contrat. Si les prétendus associés ne se proposent point de réaliser des bénéfices en commun, ou si leur intention n'est pas de partager, de répartir entre eux les bénéfices espérés de leur gestion commune, de leur collaboration

^ Lyon-Caen et Renault, t. TI, n" G8 his\ GuiLLOUAni), Sociétés, n° 13: IIoui'ix,* 1. 1"% n" 7. — V. fuissi liép. Fl/.iki'.-IIf.hman, v° Bail ù colonage partiaire, ïi'' 18; Clai'Pieh, Ae métayage, th., 1899; Akthuys, t. I", n° 93.

8() TITRK PHKMIF:!? — CFIAlMTnFÎ PFUCMIKM — SKCTION II

ac'livc, <»ii |)('iil (liic à coiij) sur (jin' l'accord intervenu onire eux, licite (rjnllems en llicse j^énérnle (sous réserve (les restrictions légales concernant soit les congrégations, soit les conventions snr cnnse illicitei, n'est point nn contrat (le société K

82. — Associations diverses. — Cette solution s'impose jusqu'à l'évidence, si Ton veut bien remarquer que la capacité juridique des sociétés dillère essentiellement de celle des associations, régies par la loi du 1'"' juillet 1901. D'une part en elï'et, ainsi qu'on l'a fait observer déjà (sect. T''), le princi])e de liberté posé par cette bn comporte une très grave exception en ce qui concerne les coivj ré gâtions^ lesquelles ne peuvent exister qu'en vertu d'un acte de reconnaissance du pouvoir législatif (art. 13). D'autre part, tandis que les sociétés commerciales (et même, d'après la jurisprudence, les sociétés civiles) jouissent de la personnalité civile la plus large, et que leur pouvoir d'acquisition (à titre onéreux tout au moins, et même à titre gratuit, d'après une fraction importante de la doctrine, v. infrà)^ ne comporte aucune restriction, les associations non publiées ne constituent point des personnes morales, et ne peuvent, par conséquent, acquérir en propre aucun patrimoine, même m()l)ili(M\ Quant aux associations publiées^ la loi ne leur attribue qu'une petite personnalité^ dont les limites strictes sont tracées par les art. o et 6 de la loi ; toute acquisition réalisée par une association de ce type, en dehors de ce cercle, toute acquisition d'immeubles, par exemple, non indispensable à la réalisation du but (|u'elle poursuit, est donc à considérer comme nulle et non avenue.

Le but de la loi, qiii est d'empêcher la reconstitution des biens de mainmorte, et aussi de paralyser le développement

' (Ions, en ce sens, sur le principe : Gass., 26 mars 1878, S. 79, 1, 17; 2 janvier 1894, Soc. hippiqur de CnvaiNon, S. 94. 1. 129, D. 94, 1, 81, rapp. CoTELLE et concl. av. gén. ('nui»pi; 29 oct. 189 i. Soc. de .fpirilisme, S. 9.o, 1, 6.5 et note Lyon-Caex. U. 96. 1. It'i, et note Thalleh: i:i avril 1902, S. 190.3, 1, 289, et noie Waiil. — Sic : Potiiiem, Soc, t\" 12: Alijhv et Rau, t. TV, § 377; GuiLLOUARD, n" 60 et s.; Thalleh. p. 116: Lyox-Caex el Renault. I. 11. p. 25; HOLFIN, t. 1". p. 42.

lUI CONTMAT I)K SOCIKI'K 87

(roi'j^aiiismcs polilicjucs dangereux [xxir In si'ciiiil*' de, rh](al, seniil inéc.onmi s'il ('(ail loisible aux associations de, se dissinuikvr sons le convorl (l(*. sociétés commerciales, et d'acqiuhMr ainsi une pleine capacité jnridiqne que le législateur a entendu ne conférer qu'aux véi'itahles sociétés, poursnivant un hnt lucj'atil'. Aussi, et dans le l)ut d'empêcher cette fraude, la loi de 1î)01 annule-t-elle tous les actes qui, par voie directe ou indirecte, auraient pour objet de permettre aux associations de se soustraire à ses dispositions (art. 17) : ce qni revient à interdire, notamment, à une association sans hut lucratif de se constituer « ^ous lesdcliors d'une société^ afin d acquérir par là la pleine personnalité^ à laquelle elle doit demeurer inhabile » \

83. — De nombreuses applications de ce principe ont été faites par la jurisprudence, dès avant la loi de 1901, à des associations de toute nature, dont le caractère commun était de n'impliquer aucun partage de bénéfices entre les membres : à des cercle^^ les avantages que ces groupements procurent aux adhérents (récréations diverses, jeux, instruction, etc.) n'ayant en aucun cas le caractère de bénéfices matériels^ ; à des sociétés scientifiques ou soi-disant telles^ ; à des sociétés d'enseignement, notamment à des associations improprement dénommées sociétés civiles, ayant pour objet exclusif la création et l'entretien d'écoles libres ' ; à des sociétés de courses, dont l'objectif ostensible est de favoriser le développement de la race chevaline et des sports hippiques, et non point d'enrichir leurs membres ".

1 Tu.vLLEi'., n" 230, in fine. — Cf. Tkouillot et Chapsal, Assoc, passim; Lyon-Gaen, note précitée sous S. O.'i, 1, 65. — V. aussi Arthuys, t. 1", n» 101.

2 Paris, y avril 1897, J. des soc, 1897, 418; Trib. civ., Narbonne, 3 janv. 1901, IkD. soc, 1901, 289.

■» Sic : pour une société scientifique; de spiritisme : Gass., 29 oct. 189i, précité.

'- Cass., 29 nov. 1897, 1). !»8, 1, 108. — La même observation devrait être faite pour les associations qui, en présence du veto opposé par le Saint- Siè<(e à la constitution d'associations cultuelles, aptes à recueillir les biens des f.'ibriques, merises, etc., pourraient se constituer en vue de distribuer Tensei'^nement ecclési.-istique fictuelleuient donné par les grands séminaires.

» Cass., 2 janv. 189^, S. 91, 1, 12!) et la note de M. Lyon-Gaen.

88 Tirm: premier — chapitre premier — section ii

fhi ne s.iiii'.iil (''Linlcinriil ('(>iisi(l(''i('i" comme des sociétés Y<''ri(al)l('s, l)i<'ii (jiic l.i loi rllc-mrmr Inir (loiiiic parfois ce qualilicnlir, los associations crassnraiicos iniituollcs, dont rol)joctif n'est point d'oniicliii' leurs moin})ros, mais simploniont do los promiinir contn» nne perte par la mise en commun dc^s risques '. Il convient toutefois de remarquer que les associations d'assurance mutuelle se rapprochent beaucoup des sociétés d'assurance à primes fixes, tant au point de vue de leur réglementation légale que du contrôle auquel elles sont soumises, et qu'à l'instar des sociétés véritables elles jouissent d iim^ pleine capacité juridique. Sur la réglementation des sociétés d'assurances, à primes ou mutuelles, ainsi que des tontines, v. titre V, infra. Ainsi s'explique aisément l'attitude des tribunaux qui, sans se préoccuper le plus souvent de savoir si les associations d'assurances mutuelles sont bien de véritables sociétés au sens juridique du mot, recherchent surtout, au point de vue de la compétence, s'il convient de les considérer comme des sociétés civiles ou commerciales-.

Sont, en tout cas, de pures associations les groupements tendant à préserver une collectivité de propriétaires contre un péril commun (ex. assoc. pour la construction et l'entretien d'une digue) % ou un groupe de capitalistes contre un risque commun (ex. groupements d'obligataires) '\ Pour l'élude des associations de défense entre obligataires, assez communément dénommées sociétés civiles, v. infra, titre IV, chapitre V.

Il en est de même, par identité de motifs, soit des groupements syndicaux (syndicats professionnels, unions de syndicats), soit des groupements mutualistes, qui les uns et les autres poursuivent non un but de lucre, mais un objectif

' Cass., 16 août 1870, S. 71. 1. l.j: Paris. 4 fév. 1886, S. 87, 2, 121.

2 Cass.. 1^) jiiill. 188t. Mutuelle rie Valence, S. 8o. 1, 348: 23 oct. 1889, Bâtiments de Paris, S. 92, 1. 63: Paris. \ fév. 1886, l'Assurance commerciale, S. 87. 2, 121.

^ Sur les Assodationft syndicales, v. loi du 21 juin 1863.

* Cass.. 26 mars 1878, S. 79, 1, 17: 3 déc. 1889. D. 90. 2. 105: Aix. 8 avril 1878, S. 79. 2. 213. et note L.\bbé,

DU CONTRAT DK SOCIKTK 89

(le (l(''r('ns(' coininimc, cl donl In loi n (h'IcriniiK'' du rcsic avoc précision hi (';ij)acilo jnri(li(ni(', mnrqiinnl ainsi par là sa volonli' (le inaiiilonir leurs accjiiisilioiis j)jilriiii(>niales dans lo cercle tracé par elle '.

84. — Il nous resterail, [)()(ir c()ni[)l(Uer celte éin(\r, do, la socu'tr rn (jén/'ral^ à passer en revue les conditions de validité intrinsèque (conditions de fond) ou extrinsèque (conditions de forme) du contrat de société. Mais ces dernières, variant suivant le type de société adopté, doivent logiquement être étudiées à propos de chacun d'eux. Quant aux conditions de fond (consentement, capacité, cause licite), la plupart des questions qu'elles soulèvent se posent de préférence à l'occasion des sociétés de personnes ou par intérêt; nous en renvoyons donc l'examen au titre 111, chapitre III, infra.

1 Loi (lu 21 mars 188i sur les syndicats professionnels, art. 6; loi du 1" avril 1898 sur les sociétés (expression juridiquement inexacte) de secours mutuels, art. l.'j et 17. — Pour le commentaire de ces textes, cons. notamment notre Traité de législ. industr., 2" éd., n"' 421 et s., 138 i et s., et les autorités citées. — Sur la question de savoir si, par une faveur légale spéciale, les coopératives ne poursuivant pas un but d'enrichissement (ex. : coopératives ne vendant qu'à leurs membres) peuvent néanmoins être admises à se prévaloir des dispositions de la loi de 1867 sur les sociétés h capital variable, V" titre Vil, infra. — V. aussi Uép. Fczieh-IIkkman, V Société en général, n"' VA et s. ; IIayem, La forme juridique des coopératives de consommation, [Quest. pratiques, 190t, p. 17 et s., 48 et s.).

00 TiTMi': l'iîK.MiKU — chai'hiu: h — section imiemièhe

CIIAPIÏKK II

KVOM'TIOX IIISTOHIQlJi: DK I.A LK(;iSLATIO\ DKS SOCIÉTÉS, DANS SKS HAl»l»OllTS AVKC Ll<: DÉVELOPPEMENT ÉCONOMIQUE

ni S i»eupij:s modehnes et les doctrines sociales.

SKcrioN Mii.MiKUK. — Fonction économique du contrat de société

85. — Fonf lion ('cononufpic ci socui/e du contrat de soci/'tr. — !)«' loiil Icmps, le conimorco a été pratiqué sous doux lornu's, iiidividiicllo et sociale. Uéglenieulée déjà par le droit ludlénique, la société devait nécessairement fournir aux jurisconsultes romains ime occasion d'exercer leur esprit d'analyse ; il suf'lil de parcourir les écrits des prudents de ]'ép()(|U(' classique, spécialement le titre Pro socio au Digeste, pour constater que le droit romain avait très justement établi une véritable antithèse entre le contrat de société, basé sur In notion de confraternité et de coopération commune, el les autres contrats, essentiellement é«z:oïstes, comme la vente, le louage ou le prêt.

Dan^ la vente, nolamment, chacun des contractants vise à s'assiii't'i" les coudilions les plus avantageuses, et les avantages (|iril (d)li('iil ne peuvent Tètre qu'au détriment de la partir advcisc; b»s prestations réciproques ne parviennent (jue laremenl à s'écjuilibicr. La société, au contraire, ne prov()(jii(' ni n'implique aucun antagonisme entre les contractants ; si l'opération donne des bénéfices, tous les associés, par définition même, sont appelés à en profiter. Il peut y avoir sans doute des inégalités, voire des injustices dans la répartition ; mais ce sont là des résultats accidentels de l'opération, (jui, en soi, est essentiellement égalitaire et confraterntdb'. (l'est (jii'en etlVt « la réussite de la société dépend (i 1111 enseml)le d'accords et d'une marche d'exploitation au\{jnels les sociétaires visent par une même pensée. Ceux-ci savent que le bien de chacun d'eux est solidaire de

KVOLIITION IIISTOmoiIK 1)1] l>A Ll'xiISLAÏlON 01

('('lui (le Ions. 'l\)us ptHir un; un pour tous. VA c/csl cj* (|iii fait à noire» contra l sa placer à. part, en l'ace et à l'opposc't des autres » ^

86. — IjU socu'tj' Cil droit moderne, et la, concentration capitaliste. — Si les caractères spc^cilUjiies de la sociét(3 étaient connus des anciens, cependant ancnn parallèle ne saurait être établi entre riniporlance sociale de ce contrat dans le monde anti(|ne, et sa place, absolument prépondérante, dans la civilisation moderne. Seules, les sociétés de personnes, à champ d'action limité, et dans lesquelles l'activité personnelle joue un rôle plus important que le capital engagé, peuvent être considérées comme se rattachant historiquement au droit romain. Mais, ainsi que nous rétablissons infra (sect. II), il est au moins conjectural de rattacher aux sociétés de publicains les sociétés par actions du droit contemporain : ce type de société, si répandu aujourd'hui, est bien un produit de la civilisation moderne et de la concentration capitaliste qui s'accentue chez tous les peuples industriels ou commerçants.

La société par actions, en elî'et, nous apparaît sinon comme la cause, — attendu que le développement du régime social actuel tient à des causes plus profondes et plus lointaines qu'il serait hors de propos d'analyser ici, — tout au moins comme l'instrument par excellence de l'évolution économique dans les Etats modernes. Cette idée a été mise nettement en relief dans le passage suivant du Traite élémentaire de M. Thaller ^, qu'il nous paraît oj)})ortun de reproduire ici intégralement :

» Tmaixkh, n" 220.

^ Thallkh, n" 222. — La môme idée reparaît sons des formules variées, comme \y\\ véritable U.it motiv, dans les écrits de presque tous les économistes contemporains, libéraux ou interventionnistes, peu importe. — Gons., notamment : Cauwks, Cours d'économie polUique. introduction; Paul LeroylUcAiJLfEL", Trailc d'écon. polit., introduction; Gn>K, Principes d'ccon. polit., ~" éd., p. 191 et s.; Lkvasskuiî. Histoire des classes ouvrières depuis 1789, passim\ VVcAitiN, Vue d ensemble de la question sociale; E. Lkvy, L'affirmation du droit collcetil', lOOi; SoMHAitT, Das moderne Kapita/ism7is, passim. — Cf. notre Traité de législation industrielle, 2" éd., p. 7 et s., et les auto-

02 TITRK l'UK.MIKIl — CHAPITHK II — SECTION PIlEMIÈRE

<• L'iiii|nil<i<iii (le |<-i soti/'h'' tmoiii/tnc 'l;i s()ci(''lé j)jir ocliniis |»;ir excellence ;i v[v prodij^iciisc, jieiidnnl lo cours du M\' siècle. «I.iiis loiilcs les i)r«UH'li('S d'aclivilt' (chemins de Ter. I)iiii(|iies, Mssiirances, mines, manufactures, ventes en mat:asiiis'>. C'est aussi (|irelle;i hi verlii puissante <^/e to/<- (■(•tili'cr Irs (aj)if(iii.i v\ de le> diri<;('r vers nu hnl.

L;i ie|»i<''senlnli(in de l.i part sociale \)ViV \ action 'i\ [)rovo- (|ii(' Innie nne i-i-volniion dans la loi'inalion des entreprises, ainsi (pie dans l.i coniposilidn des fortunes.

h(fn^ In jnniiation dcx nil/vp/'lses, — en ce que l'attrait d'nn lili'c U responsabililc' limitée, et commode «h négocier, a fail anincr an\ sociétés anonymes des épargnes abondantes. 1/espril d'industrie s'c^st attaqué à des œuvres qui dépassaient autrefois sa portée, u'uvres dont la force s'est accrue par la longue durée (ju'ont pu s'assigner les sociétés : l'action n'est pas seulement négociable, elle est transmissible aux héritiers, les sociétés anonymes ne sont pas enchaînées à la vie de leurs membres.

Dans la compoùtion des fortunes, — en ce que les valeurs, formant le capital de ces entreprises, usines, terrains, mines, etc., ont passé d'un état de propriété individuelle à un ('(fit socif'tairp, dans lec|uel la quote-part de chacun, matière à trafic, a accjuis, en droit et en fait, la faculté de circulation des meubles.

87. — Mohillsatlon de la proprirtr foncière et industrielle. — Cette mobilisation, efVel de la mise en actions des entreprises, n'est pas une simple ligure de langage. Sans doute, le capital engagé dans les exploitations conserve son assiette fixe et son caractère immobilier au regard de la société qui le met en œuvre.

Mais, vis-à-vis de chaque associé, ce capital fractionné, découpé, revêt un caractère dilTérent. 11 devient une part conférant des droits propres, ayant sa nature juridique par-

rités citées: (Iast^mbide, J.c fondcmont ralionnri de la réglpmcntation légale (les sociélés par actions, 1903. Cons. aussi |ilnsieurs études sociales récentes ducs à la plume d'hommes d'Etat, et notamment : Waldeck-Rolsseau. Questions sociales, 1903; P. Deschanel. la question sociale, 1904,

ÉVOLUTION lIlSTOJtiQLlK DM LA LKCJlSLATiON 03

li('iili('r(% cl, si (*/('sl imc ad ion, iiiur Vdlcirr rc/unu/cahlf^ iiiio inai'cliaiMlisc olxMssaiil à, In lianssc cl à la l)aiss(;. On la soiiscril, on Tachèlc cl on la vend |)ai' snilc de calculs scnii)lal)lcs à ceux ([ui inspii'cnl les ()])crations commerciales. Le goût (In Iralic se ré])aiul dans les classes qui épargnenl, quoique luilIcMnenI commei'çaules par vocalion.

(^esl de ces valeuis-là, avec leur risque inséparahle, que sViugmeulenl incessamment les patrimoines privés; tandis que, par un pliénomène inverse, la propriété de la terre ou de Tu sine tend de plus on plus à sortir des iiiaiiis individuelles, pour se soumettre à r organisation sociétaire ».

88. — Le devoir de l'Etat. — En pi'ésence de cette évolution caractéristique, quel est le devoir de TEtat, gardien des intérêts généraux? Doit-il s'abstenir et laisser la concentration capitaliste s'accentuer au point d'englober toutes les forces vives du pays, et de l'aire disparaître la petite industrie et la petite propriété? Doit-il, comme le préconisent cei'taines écoles socialistes, la favoriser, alin de préparer la Cité future , dans laquelle, suivant la formule collectiviste, tous les moyens de production (terre et instruments de travail) seront socialisés^ la propriété individuelle se restreignant aux gains personnels de l'individu ?

Doit-il, au contraire, s'efforcer d'enrayer le mouvement, et, s'inspirant des vœux émis depuis quelques années par les Congrès pour la protection de la petite bourgeoisie, rechercher les moyens légaux, propres à assjirer le relèvement de la petite et de la moyenne industrie, et à sauvegarder l'indépendance du petit patronat et des travailleurs, au regard de ces puissantes organisations capitalistes, trusts ou kartells, qui n'aspirent à rien moins qu'à accaparer la production et à régler les prix sur tous les marchés du monde (trusts internationaux de l'acier, de l'Océan, du pétrole, kartells miniers, sucriers, etc., etc.) ? \

' L.'), (|ij(;sli()ii (le lu coiicciiLi'alioii ciipilJilish! cl de ses iiiulU|)les aspects flriist .'iijiéricain, karteil g(3n.rc alleuiand) a fait l'objet depuis quelques années de nombreux travaux en France et à rétrangor. — V. notre Traité de Lojji.slul.ion i ii,dus trie lie ^ 2" éd., n"" '.V.H) et s., et la bibliograpbie jointe au texte,

94 TITUK PllEMIEH — CHAl'ITHE II — SECTION l'itEMIÈHE

('('ll(^ (jiicslion csl niio des plus jj^r.jvos qirnil h rosoiidro Ir l(''j^isl;i((Mir cou Iciii poi'jiin , jiUcndii (jii'cllc domine toute lii |)()lili(jue t'((ui()mi(jii(' cl sociale de TJ^llat inodei'iie. Il est assez curieux i\(' consluler ici, en passant, la singulière alliaiu'e des écoiioinisles libéraux et des collectivistes doc- Irinaircs. (|iii. les nos cl les aiilres, préconisent une polili(jue (rahslcnliou hieii vcillanle : les premiers, parce que dans leur opliinisine syslémati(|ue ils nient la gravité du j)ci-il cl alIciidciH (le la lihcrlc même, suivant la formule classi(|iic de récolc, le rcinèd(; aux maux qu'elle a suscités; les seconds, parce (jue, plus clairvoyants peut-être que les inlransigeanls (In libéralisme, ils entrevoient, par delà les trusts gigaulcs(|iies en lesqutds s'ariii'iue la toute-puissance de Targent, des l'acililés particulières oil'ertes à l'Ktat socialiste de demain pour s'emj)arer, sans coup férir, une fois maître du pouvoir politique, de Tensemble des instruments de production, mobiliers ou immobiliers.

Ne sera-t-il pas, en effet, infiniment plus aisé pour l'Etat de se substituer h cinq ou six trusts accapareurs de la fortune publique, que d'exproprier de leurs biens, même en les indemnisant, les millions de petits propriétaires ou petits patrons qui, sous le régime de la propriété individuelle morcelée, encore assez répandu en France, se partagent le sol et les instruments de travail ?

89. — Concluions de l'école interventionniste . — L'école interventionniste^ essentiellement réaliste, se défie également de l'optimisme béat des libéraux et des rêves de reconstruction sociale du socialisme doctrinaire. Soucieuse, avant tout,

ainsi (juc notre élude sur Les syndicats de producteurs et la loi pénale [Rer. polit, et parlem., 1902, t. IV, p. 276 et s.). — Cf. Cauwès, Les ententes commerciales et la loi pénale 'Réf. économique^ 16 fév. 1902); De Rousiers, Les industries monopolisées aux Etats-Unis, et Les syndicats industriels de producteurs ; M.vHTi.\ Salnt-Léon, Cartels et trusts, 1 vol. in-18, 1903, et la bibliographie détaillée jointe à cet ouvrage; D"- Ghunzel, Ueber die Kartelle, 1902; Bhouilhkt, La concentration industrielle à la fin du XIX^ siècle, les kartells et les trusts ^Quest. pratiques dû législ. ouvr., 1904, p. 137 et 183,; Dollkans, De l'accaparement, 1902; Rapports de Vlndustrial Commission (enquête américaine;; Jeaks, The trust problems, New-York. 1900: Machosïy, Trusts and state. Londres (Point de vue socialiste).