ÉVOLUTION IIISTOHIQUE DE LA LÉGISLATION

(les inl(''i'(Ms j;éiu''raii\, (Irsirciisc dv j)r()(('^('r l<i iiifissc des ciloyoïis, pelils producteurs iiuléjx'iidanls ou Ini Viiillciirs salariés, contre les graves ahiis inséparables de la concentration capitaliste oiitrancière, elle demande à TJîltat de prendre, résolument, les mesures nécessaires pour empêcher toute ru |)lure d'é(|uilil)re entre les forces productrices. Elle estime, en eflet, qu'il appartient aux pouvoirs publics, tout en sauvegardant la liberté d'association, instrument indispensable du progrès, de prévenir et au besoin de réprimer les tentatives d'accaparement des produits bruts ou manufacturés, et les spéculations délictueuses de toute nature qui, trop souvent, accompagnent la formation des Irusts linanciers ou industriels ^

Ce point de vue pourra n'être pas toujours vrai. Nous avouons n'être pas prophètes, et ne pas être en mesure de pronostiquer ce que sera la cité de demain. Mais ce que nous affirmons, c'est que, dans la société actuelle, basée sur la propriété individuelle, un Etat soucieux de ses devoirs ne doit jamais perdre de vue les périls que peut susciter, dans un état de civilisation déterminé, la forme de société aujourd'hui la plus perfectionnée, la société par actions. Le danger serait grave si la société par actions devait acquérir à la longue une trop grande force, en supplantant, par la supériorité économique dont elle dispose, la concurrence des individus -.

* Nous partageons entièrement à cet égard l'avis de M. Boukguin : « Si l'individu, dit-il, se trouvait menacé dans ses iuléréls légitimes et dans ses libertés essentielles par la puissance tyrannique des associations, il appartiendrait à l'Etat, organe du droit et gardien de l'équilibre social, de le protéger contre ce nouveau danger.

Si le monopole des trusts et des cartels devenait vexatoire pour le public, l'Etat serait fatalement amené à intervenir comme il est déjà intervenu dans linduslrie des chemins de fer, soit pour inqjoser à ces dangereuses combinaisons une certaine publicité de leurs opérations et un contrôle administratif, soit pour limiter leurs prix par des tarifs, soit même pour les absorber. Le jour ou il deviendrait nécessaire de combattre la puissance de laristocralie industriell); et linancière, la démocratie, ([uelles (jue soient les immenses ressources de ses adversaires, ne saurait être longtemps trompée ni finalement vaincue ». Bounouix, Les systèmes socialistes et VEvolulion économique^ l!KJi, p. :i81.

2 Quelle est à l'heure actuelle, en France, l'importance du capital-actions

06 TiTIiK PIIEMIKU — ClIAPITHb II — SECTION IMIEMIÈUE

l/;il)(li('<ili(m des (Mili'cprisos pjirliciilièros (lovant ollo, Ijiiil»' (le ()(iii\ oii' soiilcnir la liiUc, acIiciiiiiieraiL riiiduslrie vers un rr^iinc de in()ii()|)()lo exercé par los ji^raiides Coinpa- };iii(»s iJj'ffs/s ^(Mii'c jiniéricain ). Celte doininaliori donnerait en oiiliM', lin r<in^ siihordoiun'' an travail, vis-à-vis du capital, c'esl-à-dirc (le rar^ciiL cl pnrnlyserait les efforts des coopérateni's en vue do rf'dnire, ;iii contraire, le capital à une

par i'n|»|)()rl an caitilal on^^a^n' dans les sociétés par intérêt ou dans les entreprises individuelles ? 11 y aurait là une recherche très utile ù faire au point de vue social, mais elle se heurterait actuellement à des obstacles i)resquc insurmontables, à raison de linsuflisance des statisli(iues. Voici cependant, <à titre documentaire, quel<iucs chilTres empruntes aux dernières slatisti(iues ollicielles, notamment au Compte général de ladminislration judiciaire publié annuellement par la Chancellerie avec trois années de retard en moyenne;. Jl s'est constitue en lîio:) .■■»,689 sociétés commerciales de toute nature contre 2, 709 dissolutions publiées conformément à la loi. Les cbilTres correspondants i)our 1902 étaient respectivement de o.oGo et 2,700.

Sur ces o.G89 sociétés, les sociétés en nom collectif forment une importante majorité : ;>,72i. Puis viennent les sociétés en commandite simple ;1.0.il) et enfm les sociétés par actions, au nombre de 689 (non compris les sociétés à capital variable, 22-)), dont 601 sociétés anonymes et 88 sociétés en commandite par actions. On remarciuera le chilTre relativement faible des sociétés en commandite simi>le. Ce dernier chiffre n'est pas très probant; elTectivement, sous la forme d'associations en participation, qui échai»pent aux statisti<iues, il intervient frécpiemment des arranfrcments de compte à demi, véritables commandites clandestines. (|ui tendent à se substituer à la commandite légale. Les statistiipies ofïiciellcs contiennent bien d'autres causes d'erreur. C'est ainsi (juc. si toutes les constitutions de sociétés commerciales (participation mise à part doivent être i)ubliées. il en est différemment des dissolutions. Ainsi (|uc nous l'étalilii-ons en effet plus loin, la dissolution n'est publiée (pi'anlant (pi'elle pi-ovieni dun fait roloitlaive des associés; telle est du moins la jnrisfiiudence. De plus, les statistiques, pour être complètes et reflétei" la [diysinnomie exacte du mouvement éc<inomiqne, en tant (lue celui-ci se traduit extérieurement par les créations ou disparitions de sociétés, devraient nous renseigner sur le chiffre et la consistance du capital de toutes les sociétés fondées ou dissoutes. Nous connaissons seulement le capital nominal, espèces et apports évalués; des sociétés par actions nouvellement fondées : 3.^1 millions pour les sociétés fondées en 1903 (contre o60 millions en 1902 . Pour 7.'; sociétés 106 en 1902 , le capital initial dépasse 1 million. La statislicjue officielle ne nous renseigne, ni sur le chiffre global du capital des sociétés par actions, anciennes ou nouvelles, fonctionnant actuellement en France, ni sur celui des sociétés par intérêt, même de celles fondées dans l'année. Il faudrait, pour se documenter sur ce point, relever tous les extraits publiés, en conformité de l'art. o7 de la loi de 1867, dans les nombreux journaux d'annonces légales disséminés sur tout le territoire ! A tous ces points de vue, un remaniement complet de notre archaïque régime de piiblicité serait éminemment désirable.

EVOLUTION lilSTOHiQUE I)K LA LÉGISLATION Ô?

l'oiiclion siihordonnée '. C'est caï (\\\[\u(\ (leinocralie doit avant tout éviter.

90. — Modalités de t intervention léc/ale. — Nous n'avons pas, assurément, la candeur de croire à la toute-puissance de la loi. Nous reconnaissons, volontiers, qu(^ les lois les plus parfaites, les plus minutieuses, ne parviendront jamais à faire disparaître tous les abus, toutes les fraudes, ni à faire refluer vers leur source certains courants irrésistibles. Mais nous estimons que le législateur dispose de moyens d'action suffisants, surtout s'il est efficacement secondé par l'opinion, et par les autorités administratives et judiciaires préposées à l'application des lois, soit pour réprimer les abus les plus notoires, soit pour canaliser ou modérer certains courants, certaines tendances dangereuses.

11 peut, tout d'abord, disons-nous, réprimer les abus les plus manifestes, et notamment édicter les dispositions préventives indispensables pour assurer la sincérité, la loyauté des émissions, pour empêcher le drainage d'une épargne trop confiante ^ par des spéculateurs louches, entourés du faux prestige dont jouissent trop aisément, auprès des gogos, les entreprises exotiques, au grand détriment des affaires nationales les plus sérieuses. 11 peut ensuite, et subsidiairement, édicter des pénalités sévères contre les fondateurs, directeurs ou administrateurs de sociétés illégalement constituées, et contre toutes les spéculations illicites, dont les

1 Si la hausse générale des prix, consécutive au triomphe des trusts, hausse accessible aux consommateurs, avait réellement pour conséquence, ainsi qu'on l'a prétendu, une hausse correspondante des salaires, il n'y aurait que demi-mal; mais rien n'est moins prouvé. Il convient, en eiïet, de remarquer que, par définition môme, un trust est toujours un régulateur de production et que le moyen normal employé dans ce but consiste, soit à réduire dans certaines usines le personnel ou le nombre des journées de travail, soit à siip[)rimer un certain nouibre d'établissements (Le Wiskey-trust, sur (juatrevingts usines, en ferma aussitôt soixante-deux). Au surplus, l'atlitude hostile des grands trusts à l'égard des associations ouvi-ièi'es n'est-elle pas de nature à éclairer les tr.'ivaillenrs sur le péril dont les menacent ces puissantes organisations ? — (>)iis. Mol.imiiient : Wiij.ouoiiuy, La corporation de facier aux Etats-Unis [Musée social^ l'év. liJ02). — V. aussi : Ch. Guje, L'abolition du profit 'Quest. pratiques de lég. ouvr., I!j06, p. 33 et s.).

fJes Sociétés commerciales. — '/'. /. 7

98 TITRE l'IlKMlKH — CHAPITRE II — SECTION PREMIÈRE

émissions ])iil)li(|iic's de valeurs soiil trop souvent le prétexte.

Ouelles (l(»ivenl rire ces mesures préventives, quelles seront ces pénalités et à (jucls actes délictueux s'appliqueront-elles, c'est ce que nous examinerons ultérieurement, soil dnns noire section 11 consacrée à l'étude de l'évolution hisloricpie de la législation des sociétés, soit dans notre litre IV (sociétés par actions). (Ju'il nous suffise, pour l'instant, de faire remarquer que, si ces deux formes d'intervention législative sont également nécessaires et, conséquemment, légitimes, une bonne \6'^\^\a{ioii préventive aura toujours plus d'eflicacité et, par conséquent, plus de valeur sociale que les lois répressives.

Nous estimons, avec M. ïhaller -, que le législateur français de 18G7 s'est fait illusion sur les moyens d'obvier aux dangers signalés plus haut. Suivant lui, « le corps des actionnaires devait faire contrepoids aux entreprises téméraires ou coupables des créateurs ou administrateurs de l'alTaire ». C'est dans le groupement des intéressés, et sans recourir à l'intervention d'aucun organe étranger, qu'on s'est imaginé trouver le remède aux écarts des directeurs ou fondateurs insuffisamment contrôlés.

Là semble avoir été l'erreur fondamentale. Un pareil système peut à la rigueur, une fois le mal fait, donner des sanctions réparatrices. Lorsque, à la suite d'une formation vicieuse ou d'une gestion déplorable, la société sera à terre,

on songera à mettre en œuvre les responsabilités Mais

ces garanties sont le plus souvent illusoires. Une fois la société effondrée, le mal est irréparable. C'est le procédé préventif (\\\'\\ s'agirait d'expérimenter, il faudrait empêcher

1 Une afTaire retentissante, se rattacliant à une tentative infructueuse de tmst sucrier, sur laquelle la justice pénale a eu tout récemment à se prononcer, pourrait servir dillustralion à nos aiRrniatinns sur la confiance par trop naïve de la petite épargne. — Cons. nolannnent : ***, Le krach des sucres et les questions de droit qui s y sont rattachées [Annales de dr. commerc.^ 1903, p. 301).

2 Thaller, De la réforme de la loi des sociétés par actions {Rev. pol. et parlement.^ janv. 1903).

évOLlJTION HISTOHIQIIK DE LA LÉGISLATION ôô

reiili'e[)risc de loin lier. Or croire, en l'él.iL jicliiel de nos lois, que les actionnaires, à ni(;snre que inarche la société, voient la façon dont on Tadininistre et peuvent en modilier rorientation, c'est se payer diin optimisme dépassant la crédulité permise. C'est encore im Ixd oplimisme qne de supposer les souscripteurs en élnt de vérifier les bases sur lesquelles la société s'établit. Jamais des actions en dommages-intérêts, doublées ou iiou d'actions publiques, n'équivaudront à un régime qui dénoncerait de suite les apports fictifs, les dividendes prélevés sur le capital, les fausses estimations d'inventaire... » Nous aurons bientôt à appliquer ces idées générales à l'étude critique des projets tendant à instituer un corps à' experts-réviseurs appelés à exercer, auprès des sociétés par actions, ce pouvoir de contrôle indispensable.

Le législateur peut et doit, en second lieu, prendre certaines mesures à l'effet de prévenir les perturbations dangereuses du marché des marchandises ou des valeurs, susceptibles d'être déterminées par la constitution de syndicats de spéculation ou d'accaparement. Ce n'est pas ici le lieu d'étudier la législation relative aux syndicats de producteurs, trusts, kartells ou autres. Qu'il nous suffise de faire observer qu'en pareille matière la législation idéale, — dont l'art. 419 C. pén. français se rapproche assez, malgré son archaïsme, — serait une législation répressive très souple, laissant toute liberté d'allure aux syndicats de défense, et permettant au contraire d'atteindre l'entente industrielle, de quelque xnnw qu'on la désigne et quelques formes extérieures qu'elle révèle, dès le jour où, même sans changer de physionomie apparente, elle cesse d'être un syndicat de défense pour dégénérer en un instrument d" accaparement et de monopolisation ^

1 Sic : Pic, Léfj. indusir., n" 601 ; Mahïix Saixt-Lkox, op. cit. ; Cauwès, Les entenlcs commerciales et lu loi pénale {Réforme éconotn., 16 février 1902).

100 TITRE PHEMlEH — CHAl'ITRE II — SECTION II

SECTION II. — Evolution historique de la législation des sociétés, de l'antiquité au XX' siècle '

§ 1". — De l'antiquité gréco-latine à 1789

91. — Lantujiiitc (jrL'cu-latuœ. — J^e^^ dociiineiib qui nous sont parvenus sur les sociétés de commerce en Grèce sont très incomplets et ne nous permettent pas, malgré la valeur des travaux historiques qu'ils ont suscités -, de nous faire une idée bien exacte de l'importance réelle du droit des sociétés en Grèce, à la veille de la conquête romaine.

Nous possédons au contraire, sur les sociétés en droit romain, des documents précis et nombreux, spécialement en ce qui concerne les sociétés de publicains (fermiers des impôts) ou à'argnitarii (sociétés de banque) ^

1 II ne s'agit ici que dune esquisse liistorique sommaire destinée à mettre en relief les caractères fondamentaux des réglementations successives qui ont abouti à la législation en vigueur, et à faire ressortir les lacunes ou les erreurs de celle-ci. Pour Ihistoire complète du droit commercial dans ses applications aux sociétés, cons. notamment: Hcvelix, Ukisloire du droit commercial (t. I" de la présente collection. 1" fascic. seul paru; et la bibliographie détaillée jointe à cet ouvrage, p. 81 et s. ; Thalleu, De la place du couimerce dans l'histoire générale^ 1892; Goldschmiut, Universalgeschichte des lïandelsrech/s {[. I" de la 3" éd. d(^ son Uandhuch des llandelsrechls^ 1891 ; Adi.eiî. Zur Eniwicklungslekre und Dogmatik des Gcsellschaftsrechts, lS9.j.

- K. C.viLLEMEH, Le contrat de société à Athènes; Giraud. La main-d'œuvre dans l'ancienne Grèce, 1900; Fraxcotte, L'industrie dans la Grèce ancienne, liiOO; HuAxrs, La société commerciale à Athènes (Rev. de linstr. publ. en Relgi(iue, 1882, p. 109;. — Ces divers ouvrages font une place importante aux associations corporatives {hétairies) ou mutualistes [éranes], qui ne constituent i)as, nous le savons, de véritables sociétés.

a Cons. notamment : Mommsex, De collegiis et sodaliciis Romanorum, 1843; LiEBKXAM, Zur Geschichte und Organisation des rumischen Vereinswesens, 1890; SciiMoLLEH, Die Uandelsgesellschaftcn des Alterthums i.Jahrb.fiir Gcselzgebung, 1892, p. 721 et s. ; Poisnel, Recherches sur les sociétés universelles chez les Romains [Xonr. Rer. hist. du droit, 1879, p. 431,; De Meuio, Contributo alla storia del contratto di società in Roma, 1901.— V. aussi les Traités généraux de droit romain, et notamment : Accarias, t. II, p. 336; Girard, p. o62 et s.; Mayxz, t. IL p. 263.

Sur les sociétés de publicains : Dietrich, BeHrUge zur Kenntniss der rômischen Staatspachter, 1877; Kmep, Societas publicanorwn, 1896.

Sur les sociétés d'argentarii : Daremberg et Saglio, Dictionn. des antiquités,

KVOLIIÏION HISTORIQrr: l)K LA LKOISLATION 101

D'iiiu' injmièi'c <;(Mi('raI(', In so(;i(Ué, Icllc (|ii(' r('iivisn^(înL les jiiiisconsiillos (I(^ l'opocjuc^ classique, se dillerencie essentielleinenl de In société (l(^ coininerce moderne ou mèiiie médiévale, en cw (jii'elle nons nppnrnîl connne un simple ra])p()rt d'ol)liga(ions, inndis que celle dernière se ra Hache i)lus ou moins au droit public, et comporte à ce litre une certaine extériorisation. Ivn d'autres termes, à la base de la société romaine de droit commun, l'analyse la plus exacte ne discerne qu'un contrat de droit privé ; la société commerciale moderne repose au contraire sur un acte de reconnaissance, au moins tacite, de la puissance publique, par lequel s'expliquent et se justifient les particularités juridiques qui la distinguent.

92. — Aussi est-ce de la société civile du droit français, bien plutôt que de la société commerciale, qu'il convient de rapprocher la société, dont le Digeste, au titre Pro soclo (XVII, 2), nous décrit le mécanisme. C'est ainsi que la société romaine, à l'instar de la société civile de notre droit et à l'inverse de la société en nom collectif, ne crée entre ses membres aucun lien de solidarité ; si la solidarité n'a été expressément stipulée, le passif social se divise entre les associés pro parte vlrlll.

C'est ainsi également que la société romaine ordinaire n'est investie d'aucune personnalité civile, qu'elle ne constitue pas une entité juridique distincte de la personne des associés, et que les biens sociaux doivent en conséquence être considérés comme appartenant indivisément aux associés. Il y aurait à cet égard un rapprochement intéressant à établir entre la société de commerce à Rome, et la société en nom collectif [partnership) du droit anglais qui, ainsi que nous le verrons infra^ donne naissance à des obligations solidaires entre associés, mais ne constitue point

v° Argenlarii; Flureh, Du pacte de constilut; Deloume, Les manieurs d'argent à Rome., 1890; Valeiiy, Histoire du pacte de constitut, 1889; Touillon, Le receptum argcntariorum, 1893; Cn. Appleton, Histoire de la compensation en droit romain, 189"j; Ghadenwitz, Von Bank und Geschàftswesen der Papyri der liomerzeil. — Feslgabe... fiir R. Koch, 1903, p. 254.

102 TITRE I»RKMIP:R — CIIAPITRK II — SECTION II

une \ ('rilahlc personne nioi'.ile, ninl^ré hi rnison sociale sons liKjnelle elle se innnilVsle (\\h'rienrenienl. Telle est, an sni'j)lns. In solnlion eiiseij^iiée encore anjoiiid hiii |)ar nne IVaelion iinporlanle de la doelriiie pour les sociétés civiles i\[\ dioil fiançais, bien qne la jurisprudence soit anjonrcriiui lixée dans le sens de la personnalité de toutes les sociétés, mêmes civiles. Logiquement, en elTet, la ficiion de ])ersonnalil(' nous api)araît comme un corollaire de la pithUcîtr dont seules les sociétés commerciales sont entourées : et il semble bien que la jurisprudence, en étendant aux sociéd('s civiles, alîVanchies de toute publicité légale, le même bénéfice, se soit laissée déterminer par des considérations (rinli'ièl prafiijne |»]nlol que par des arguments juridiques vraiment topiques, — V. titre II, chapitre 1'^'', infra.

93. — Sociétés cï argontaru; sociétés de publicains, — Ce n'est pas à dire cependant que le droit romain ne nous fournisse aucun exemple de sociétés impliquant existence d'un lien de solidarité passive entre tous les associés, voire môme de sociétés investies de la personnalité morale. D'une part, en elFet, il semble bien que Ton admit, dans les sociétés iïargentarii, l'existence d'un lien de solidarité légale entre tous les associés. (k'S sociétés, n'étant pas des personnes juridiques, se rapprochaient donc beaucoup du partnership anglais, sauf l'absence (probable), en droit romain, de raison sociale*.

D'au lie j)arL el par faveur spéciale, les sociétés de ])ul)licaius ou fermiers des impôts [societates vcctigaliimi)^ à

i Des règles spéciales, sur lesciuelles s'est exercée depuis des siècles la sagacité des coinmeulateurs, (•{ dont certains détails demeurent cependant assez énigniati(pics. présidaient aux rapports des nrgentaru entre eux et avec leurs clients. Mais, comme ces règles ne se référaient point, à ce quil semble, aux caractères spécifuiues de la société de banque, mais simplement aux modes de constatation des conventions, aux modalités de recouvrement ou aux procédés de règlement [receptum argentarii, pacte de constitut), nous renvoyons pour leur examen aux monographies précitées, concernant le commerce de bancpie, la compensation et le comide courant. — Sur la solidarité dans les sociétés d'argentarii, v. 1. 9 pr., I. 27 pr., Dig., De pactis, 11-14. Cf. Lyon-Caex et Renault, t. Il, n" 16j,

ÉVOLUTION HISTOIUQIJK DK LA LKfiISLATfON 10^:5

raison (!(' \vuv caraclrrc (riililiLé ^éiirralc, ('lîiiciil, inv(3slies (le la pcrsonnalilo iiii'i(li(|ii(' '. Mais cM(\ incsmc ne lut jamais j^éîu'ralisoe, le lé^islnlciir roninin ayniil loiijoiirs considéré la personnilicalion légale coinnK^, S(i j'aLliicJumi essenlicllenienl au droit public, ci inipli([uant des lors un acte individuel de reconnaissance émané de la puissance publique (1. 1, pr., Di^. 111, 4).

94. — S'il est difficile de rattacher historiquement la société en nom collectif à la société du droit romain, plus conjecturale encore est la théorie d'après laquelle les préposés à un commerce terrestre ou maritime pourraient être assimilés aux gérants de commandite du droit moderne. Il y a bien entre ces deux situations juridiques une analogie lointaine, en ce sens que le maitre, le patron ou le pater familias qui confèrent à un esclave, un affranchi ou un fils de famille (parfois aussi, mais plus rarement, à une personne sui jiiris)^ un pécule pour le faire fructifier limitent à la valeur du pécule leur participation dans les pertes (actions institoria ou exercitoria) ; or, le commanditaire, lui aussi, ne participe aux pertes que jusqu'à concurrence de son apport.

Mais la position respective du pater familias et du préposé faisant partie de la famille est absolument ditTérente de celle du commanditaire moderne par rapport au gérant. A Rome, l'esclave ou FatTranchi qui gèrent un pécule sont les subordonnés du maître, qui conserve malgré son anonymat un pouvoir de direction ; en droit moderne, c'est au gérant de la commandite, au contraire, qu'appartiennent la direction et la responsabilité de l'entreprise, les commanditaires ne peuvent s'immiscer dans la gestion et sont réduits à un pouvoir de contrôle souvent illusoire. Les rôles sont donc renversés. De plus, les textes romains nous représentent les personnes qui instituent en commun un préposé (copropriétaires d'un esclave par exemple) comme tenues solidairement envers les tiers du passif commercial (jus-

1 V, les monographies précitées sur les sociétés de publicains.

i04 TITRE PHEMIP:R — CHAPITRE II — SECTION' II

qu'à connirronc'o (1(^ la valoiir IdIuIo du pécule conslilué |)ar oiix à Irais eoininims)*; oi', dans la coinmandilo inodcriio, c'esl outre les ^éranls ou coininandilés, non entre les coninianditaii'es, (jne la loi étahlit un lien de solidarité. Quelques auteurs ont proposé de rattacher la commandite au j)r(H maritime à la grosse. 1/explication est ingénieuse et historiquement admissible. Il est certain, en elfct, que le nauticum fœnus romain, dont les origines remontent presque à la préhistoire (Inde ancienne, Grèce) -, se prêtait à des combinaisons multiples, que le droit byzantin a plus ou moins confusément dégagées. Celui qui prête à un capitaine de navire de quoi acheter une cargaison s'associe déjà à certains égards à la spéculation de son emprunteur ; car la perte en mer du chargement lui fera perdre sa créance. Qu'il convienne d'un tantième sur le produit de la spéculation, au lieu de stipuler un fort intérêt en cas d'heureuse arrivée, et l'on aura ainsi passé à la commandite. Mais cette combinaison était-elle réellement usitée à Rome, aucun texte ne permet de l'affirmer ; et jusqu'à plus ample informé, c'est uniquement, ainsi que nous l'établissons infra, au contrat de commande du moyen âge que l'on peut avec certitude rattacher la commandite moderne ^

1 On a même considéré parfois cette rè<île comme étant l'origine historique (lu principe de solidarité qui domine la société en nom collectif. Mais cette conjecture est aujourd'hui abandonnée (Lyox-Caex et Renault, t. Il, n" 165) ; la société en nom collectif, avec ses caractères spécifiques, ne remonte pas au delà de l'époque médiévale. — V. infra.

2 Mattmiass, T)as fœdiis nauticam, 1881 ; Caillemer, Lettres de change et contrais d'assurances en droit hellénique \ Goldschmidt, op. cit., p. 34o; Dareste, Du prêt à la grosse chez les Athéniens, 1867 ; Sievekixg, Das Seedarlehen des Alterlhums, 189.*].

3 Nous ne signalons ici que pour mémoire la thèse historique, singulièrement fragile, d'après laciuelle les societates vecligalium seraient les ancêtres de nos sociétés par actions. En admettant, ce qui paraît assez bien établi, que les parts dans ces sociétés fussent cessibles, il y a loin d'une part d'associé cessible à un titre négociable en bourse : et d'ailleurs, la cessibilité des parts d'associé paraît toujours avoir été exceptionnelle à Rome, et notamment aucun texte connu ne fait la moindre allusion à l'existence de titres circulants créés par îes sociétés d'argenlarii. Ces titres sont donc bien, comme la commandite, une création des cités commerçantes du moyen âge. — Sic : Lyox-Caex et Rexault, t. II. n" 66o : Rép. Fuzier-IIekmax, v» Société (en général, n" 32 i.

ÉVOLUTION IIISTOIUOIIK 1)K LA LKCHSLATION 105

95. — Les sociétés commerciales au Moyen âge ; développement de la forme corporative; apparition des divers types modernes '. — Oiie l('S (livcM'S(^s lornu's (l(^ soc.ii'lvs de ('ominorcc- nclucllfnuMil iisil('os (laTis (ous los pays (civilisés poison l ioiii' origine historique dans les slalots des cités coinmorçantes du moyen âge, et spécialenienL des oi(és ilaliennes, c'est ce qne les travaux historiques récents pul)liés en France, en Allemagne et en llalie, notamment sur le contrat de commande et sur la Banque de Gènes, ont mis nettement en relief.

SociéU' en nom collectif. — En ce qui concerne tout d'ahord la société en nom collectifs nous en voyo'ïis les principes essentiels nettement aflirmés, dès le xn'^ siècle, dans les statuts des républiques italiennes. Nous ne prétendons pas que ce soit là son unique origine, et nous ne faisons aucune difficulté pour reconnaître que ce type de société, basé sur la confiance mutuelle la plus absolue, et par conséquent

1 Sur les sociétés de commerce au moyen âge, consult. notamment, outre les ouvrages précités d'IIuvelin, Goldschmidt, Adler : Viollet, Histoire du droit civil français, 2" éd., 190o, p. 749 et s.; Lescoeuu, Essai historique sur la législation des sociétés commerciales en France et à Vétranger, 1874 ; Lasïig, De comanda et collegantia, 1870 ; Weber, Zur Geschichte des Handelsgesellschaften des MittelaltersA^^^y, Schmoi.leu, Die Handelsgec-ellschaften des Miltelalters und der Renaissancezeit {lahbrb. fur Gesetzgeb., XVII, 1893, p. 359 et s. ; Saleilles, Histoire des sociétés en commandite [Ann. de dr. comm.^ 1895, p. 10, 49, et 1897, p. 29 et s.) ; Bensa, Hist. du contrat d'^ assurance au Moyen- Age, trad. Valehy, 1897 ; Arcangeli, La commenda a Venezia, specialrnente nel secolo XIV {fiiv. ital.per la scienze giuridiche, 1902, p. 117; Valéry, Un contrat de commande à la fin du XVII" siècle [Ann. de dr. comm., 190i, p. 181 et s.). — V. aussi Levasseur, Hist. des classes ouvrières et de l'industrie en France avant 1789, t. 1", p. 43 et s.

En ce qui concerne l'origine des sociétés par aclions : Leiimann, Die geschichtliche Entwickelung des Aklienrechts, 1895; Sieveking, Genueser Finanzwesen, mit besonderer Deriicksichtigung der Casa de S. Giorgio, 1899; Thaller, Les sociétés par actions dans rancienne France (Ann. de dr. comm , 1901, p. 185 et s.j; Cf. Waul, Traité th. et prat. des titres au porteur, 1891.

Sur les grandes Compagnies de colonisation : Bonnassieux, Les grandes Compagnies de commerce, 1892; (^iiaillky-Bkrï, Les compagnies de colonisation .^ous l'ancien régime, 1898; ]jE\\\\\^^,Kolonialgesellschaftsrechtin Vergangenheit und Gegenwart (lahrb. der intcrn. Vereiniz. fiir vergt. Rcchtsiv., 1896, p. 28) ; Carto?) oe WrART, Les grandes compagnies de colonisation anglaises du .Y/X" siècle, 1899. — V. aussi Paiil Li;i>.ov-l)i:A(]ijr:u, Histoire de la colonisation chez les peuples modernes, 5" éd., l'" part., liv. ]"% ch. V; Girault, Principes de colonisation et de législation coloniale, 2" éd., 190i, t. T", p, 134 et s,

lOT) TITRK I»HEMIEI{ — CHAPITRE II — SECTION II

sur la coniiaissancc (|ii'<»iil nu ( roicul nvoii* les nssocirs do liMii's ('.ipiicih's prolVssiomicllos cl do leur prohilo rospeclivo, pi'ocodo l()«4i(jnoin(Mil (d prohahlomont aussi histori(jUOinonl do r(H'ji'aiiisalinii lainilialo. Il faut ctro bion siir Ac snii coassocii' jxMii' X' poi'Icr ainsi garant sans limilcs des ongaji-oiiioiils (jiiil lui j)laira de contracter. Or, ainsi que le l'ait ohsorvor Tliallor {T/'f/ùr rirm., n" 257j ce sentiment ne se rencontre guère i\\i' oniro pe?'sonnrs de menip sang (plusieurs frères succèdanl à un père commerçant, veuve prenant avec son lils la suite du commerce de son mari décédé, etc.), ou ayant déjà travaillé ensemble dans la même maison à des titres divers (deux anciens employés, ou un patron s'associanl un tie ses auxiliaires, ouvrier ou commis, après lavoir intéressé), ce qui leur a permis de s'apprécier mutuellement et d'avoir foi les uns dans les autres.

Ce point de vue n'est pas purement conjectural. L'on trouve des traces très apparentes de l'ancienne copropriété de famille dans les anciennes sociétés de commerce Scandinaves ou germaniques ^ .

Mais il n'en est pas moins vrai que c'est dans les statuts des cités commerçantes du moyen âge que nous voyons pour la première fois s'affirmer nettement les caractères spécifiques de la société en nom collectif. Ce fut l'œuvre du moyoîi âge de faire prévaloir la forme corporative dans les sociétés privées comme ailleurs. Dans les villes d'Italie, l'administrateur de la société pril l'habitude de déposer au siège du consulat sa signature avec celle de ses associés (raison sociale). Il révélait ainsi au public le groupement qui s'était formé entre eux tous, groupement caractérisé par deux règles essentielles : solidarité do tous les membres du groupe pour l'ensemble des engagements sociaux, constitution par la mise en commun des apports d'un fonds social autonome, distinct dos biens propres individuolloment conservés par chaque associé -.

1 Paim'enheim, Altnordische Handelsgesellschaften, Zeit. f. Handelsrecht, 1889, p. 85; Endemann, Studien in der romanisch-kanonistischen Lehre bis XVP lahrh., 1871, t. I", p. 343 et s.

2 La société commerciale privée se rapproche, à ce point de Mae, de la cor-

ÉVOLUTION HISTORIQUE DK LA LK(iISLATION 107

Les slaliils de (iriics, iiolaminciil, ariirincnL iM'Uciiicnl, cl rexishMH'cMrim londs socini (WM'wwX (corpus /nt/slicnni et phtrihus iwnilinhus coiiflalum], (d le droit [)oiir los civanciors sociaux do so faire |)«iy(M- par préfV'nMico sur les hions dont so coniposo lodit ioiids. « Crrdilorrs soctetatum mercalorum... in. rehus (H bonis socirtatimi... prœjeriniiur quihuscumque (diis croditovihus socionun sinf/idoi'iim... etiam dotibiis » (Casarogis, Statuts de Génrs, liv. IV, cliap. XII). Sur ces différents points (solidarité, persounitication, droit de })référence), l'ordonnance de 1673, loin d'innover, ne fera que confirmer une pratique plusieurs fois séculaire, reconnue par la jurisprudence des Parlements, de Paris et Toulouse en particulier (Bornier, Com?nent. sur rOrdonnance, tit. IV, art. 7).

96. — Contrat de commande et commandite . — La filiation historique de la commandite moderne au regard du contrat de commande médiéval n'est pas moins certaine, bien qu'à vrai dire, et jusqu'à l'époque moderne, des différences profondes séparent ces deux formes contractuelles.

Le contrat de commande du moyen âge est moins un type de société qu'une modalité contractuelle très souple, se prêtant aux combinaisons les plus variées, permettant aux nobles de se livrer au commerce sans déroger \ aux banquiers, trafiquants et capitalistes de toute catégorie, ^ de faire des placements fructueux, sans encourir les censures canoniques sur le prêt à intérêt; Ton y trouve même le germe de l'assurance, si l'on admet, avec quelques auteurs, le rallachement au nauticum fœnus de la commenda médiévale. De fait, il semble bien que le pacte de commande ait d'abord été usité dans les cités maritimes, et qu'il ait eu pour but de permettre au capitaliste qui avançait des fonds

poration de métiers, propriétaire elle aussi d'un fonds ou palriuioinc collectif, entièrement distinct des biens propres des membres dont elle se compose. — Levasseuk, op. cit., t. P", p. 47 et s.

1 " Le plus souvent, ces sortes de sociétés se font avec des personnes qui ne sont point négociantes par état et (}ucl(|uefois même avec des otficiers et des personnes de dislinction ». .Ioussk, Iiiiroducl. au titre IV de l'Ordonnancç de 101 :i.

i\ lin .irinjilciir on à im c.ipil.iino (l(i iiîivirc, [)()ur le ^n'ciiH'nl (11111 inivirc on rnclial (rime cargaison ou jiacolillc, nioNcnnaiil une j)arli('i|)alion dans les hénélices, do limiter SOS risfjiios au mon la ni do la soinmo (^ugagoe dans l'oporalion.

])ii coinnKM'co mai'iliinc la commando s'introduisit dans lo ((nnincrcc lorroslro, mais plut(M avoc le caractère d'une |)ai'li(*i|)alion occulte que d'une commandite, au sens modoiiu' (In mol. En oirot, sauf disposition contraire établie par certains statuts de villes, la commandite, dans l'ancien droit, no formait point, oxtoriouromont, une société. Lo gérant étanl seul débileur dos tiers, ceux-ci n'étaient point avertis do roxistonce d'un autre associé derrière lui. La commandite d'alors se rapprochait moins de celle d'aujourd'hui que do notre association en participation; comme cette dernière, elle était occulte, comme elle aussi, elle ne tendait qu'à établir entre les contractants certains rapports de comptes, sans qu'aucune personne morale, propriétaire du fonds social, vînt s'interposer entre les associés et les tiers.

97. — Cotte assimilation de la commandite ancienne à la participation moderne cesse cependant d'être exacte pour la période comprise entre l'ordonnance de 1673 et la promulgation du Gode de commerce. Jusqu'à cette date, la commandite s'était développée, en quelque sorte, en marge de la loi, sous la pression des circonstances économiques. Ce type de société, intermédiaire entre la société de personnes, aux cadres étroits et fermés, et la pure société de capitaux, produit de l'évolution sociale moderne, convenait plus que lout autre à un régime de transition, aspirant à sortir du stade de la production familiale, et à conquérir, économiquement, les marchés do l'Orient. Pour cette évolution, il fallait une étroite association de doux groupes d'hommes : dos pionniers hardis et aventureux, et des bailleurs de fonds-, prêts à courir certains risques, mais on les limitant, afin do pouvoir coopérer simultanément à des entreprises multiples, La commandite était, pour cette

ÉVOLUTION itlSïOHIQUK ÙE LA LKdlSLATICiN 100

nature (rassooialion, la (oi'mc jiiri(li([iio adocjuale au l)iil cherché; eHe élahlissait une hiérarchie, une grachiiion entre deux groupes très distincts d'associés : le ou les gérants, qui a])i)orlaient leur industrie, leur capacité techui(|ue, et se montraient au puhlic comme les maîtres de ralï'ainî ; les commanditaires, qui apportaient leurs capitaux, et s'interdisaient, en échange de la limitation du risque au montant de leurs apports, de participer activement à la direction de l'entreprise. Combinaison bien supérieure, comme stimulant d'énergie productrice, au prêt à intérêt et à long terme (d'ailleurs prohibé par l'Eglise), puisqu'un préteur ne s'expose pas aux risques, et qu'il a droit au remboursement, même en cas de ruine de l'emprunteur; tandis que le gérant de commandite sait qu'en cas de mauvaise fortune il n'aura rien à rembourser, pourvu qu'il ait été de bonne foi, et pourra, libre de tous engagements antérieurs, chercher sa revanche dans une entreprise nouvelle.

L'engouement du public pour la commandite s'expliquait donc, mais ce développement d'une forme juridique nouvelle devait nécessairement attirer l'attention du législateur. Le caractère occulte de la commandite, avantageux à l'origine en ce qu'il avait permis aux nobles ou aux gens d'église de s'intéresser au mouvement économique du pays sans rompre en visière avec des préjugés puissants, n'était pas sans inconvénients : il favorisait la fraude, et peimettait à des hommes d'affaires suspects de se lancer dans des spéculations aventureuses, avec des capitaux d'emprunt, (k)nt les bailleurs étaient dans l'impossibilité de surveiller eflicacem.ent l'emploi.

Aussi voyons-nous les rédacteurs de l'ordonnance de 1G73 se préoccuper, pour la première fois, de réglementer la commandite, qu'ils opposent h la société (jénérale {id est en nom collectif), en l'assujettissant à une certaine publicité. Ln extrait de l'acte de société devait être enregistré au greffe de la juridiction consulaire, et afîiché dans un tableau exposé en lieu public (titre IV, art. 2j. Tous les noms des associés devaient ligurer dans l'extrait, y compris ceux des commanditaires, j)ourvu, toutefois, que ces derniers eussent

110 TITRK PREMIER — CFIAPITRE II — SECTION II

In (|ii;ili(r' (le coniiiiorcanls. (4'j)on(lant, même sous Tcmpire (le roiilonii.inci'. In commcirulite se diirérencie profondéinenl du lypc coi res[)oii([aii( du droit moderne, en ce qu'elle ne comjxHle pas d(» raison sociale (en droit, tout an moins, car dans la j)rali(jiic nombre de commandites avaient une raison sociale), et ([iic, par suite, le gérant contracte en son nom pro|)re, à l'instar d'un gérant de participation, et non pas au nom de la société*.

98. — Ij's pyrniirrcs sociétés par actions : la Banque de Saint-(icor(/rs. — L(»s sociétés par actions, spécialement les sociétés anonymes, sont un produit de la civilisation moderne, caractérisée par la prédominance du capital mobilier, et des grandes entreprises industrielles ou commerciales, nécessitaul une puissante concentration de capitaux, et une publicité perfectionnée pour canaliser l'épargne et la faire aflluer dans les caisses des banques d'émission. Aussi ne se sont-elles vraiment développées qu'au xix*' siècle.

Ce n'est pas à dire, toutefois, que ce type de société fût complètement inconnu à l'époque médiévale. Les sociétés par actions proviennent-elles des concessions faites dès la fin du moyen âge par la souveraineté territoriale à des sociétés de capitalistes chargées d'accomplir une œuvre d'intérêt général, d'exercer la banque avec des droits dérivés de ceux de l'Etat lui-même? Ne proviennent-elles pas plutôt des sociétés d'armement de navires, constituées dans les ports méditerranéens ou dans les villes lianséatiques, à la faveur de la règle maritime de la limitation de la responsabilité du propriétaire à la valeur du bâtiment pour les faits du capitaine? ^

Nous ne pouvons songer à élucider ici ce problème historique. Qu'il nous suffise de constater qu'il existait incontestablement au xv*^ siècle, en Italie tout au moins, des banques privilégiées dont le capital était représenté par des titres

1 Jl nest question dans cet ai)erçn historique que de la commandite simple. La commandite par actions, forme hybride, est une innovation du Gode de commerce.

^ Sic : Lehmanx, Die geschichtliche Entwicklung des Aktiensrechts.

ÉVOLUTION IIISTOJaQUE DE LA LK(JISLATiON 111

cessibles, analogues aux aclioris du dioil llH)dern(^ Le prototype de ces banques est la célèbre Banque de Saint-Georges, fondée à Gènes an dél)ut du xv'' siècle, en 1409, et dissoute seulement en 179Î).

La Républi(|ue de Gènes avait émis des emprunts en rentes perpétuelles ou viagères, sous forme de titres cessibles, fractionnés également [loca]^ ^*^^^^ sur des caisses {montes profani) alimentées par Timpôt (cpr. societates vectigalium du droit romain). Faute de pouvoir continuer le service de sa dette, elle entra en composition avec les porteurs de titres. Elle leur abandonna, pour se libérer, une nature déterminée de contributions, et leur concéda en outre le privilège d'émission de billets de banq-ue. Les titres de créanciers [loca tnontimn) furent convertis en titres d'associés [loca comperarimi) .

99. — L'ancienne monarcliie et les sociétés par actions. Compagnies privilégiées de colonisation. — La politique coloniale devait donner à la société par actions, ébauchée au cours de la période précédente par les premiers initiateurs du régime des Banques d'Etat, sa forme définitive. C'est seulement, en effet, avec les Compagnies privilégiées de colonisation, ou Compagnies à charte, créées par les Pays-Bas, la France ou l'Angleterre, au xvn'^ et au xvni'' siècle, pour la mise en valeur de leurs conquêtes d'Outre-Mer, qu'apparaît en pleine lumière le type moderne de l'action : titre transmissible à cause de mort et cessible entre vifs, négociable en bourse, valeur circulante se prêtant merveilleusement à la spéculation et à l'agio, également favorable aux grandes entreprises commerciales, industrielles ou financières, et aux grandes escroqueries.

C'est au début du xvii^ siècle que nous voyons apparaître ces grandes Compagnies coloniales, investies par charte révocable de véritables droits régaliens, tels que le droit d'entretenir des troupes, d'édicter des règlements généraux ou de battre monnaie, et constituées par voie d'émission d'actions négociables, souscrites sous le patronage royal tant par la noblesse que par le haut commerce, en atten-

(lanl ([iio la pelitc opar^nK» olle-mr'mc soit sollicitée de courir les nirinos risques. La première en date fut la Gompn^nie hollandaise des Indes orientales, fondée le 16 mai 1G()2, véritable société anonyuie au capital fractionné en coupures égales, diles actions (Aktien). Cet exemple fut presque iuiinédiateinent suivi par l'Angleterre ^ et la France.

Résolunienl îUMinis à la p(dilique d'expansion coloniale, Louis XIII provoqua, dès les premières années de son règne, la conslilulion des Couipagnies de Saint-Christophe et de la Nouvelle-France (Madagascar), dont Lexistence fut mouvementée et éphémère. — La uième politique fut reprise avec plus de succès sous Louis XbV, grâce à Ténergique impulsion de Colbert ; Ton vit d'abord se constituer plusieurs sociétés pour monopoliser le commerce sur les côtes d'Afrique (Compagnies du Cap-Vert, du Sénégal, etc.) ; puis, le champ d'action de la France devenant mondial, le roi lui-même et ses ministres favorisèrent, de leurs capitaux et de leur induence, la formation des deux grandes Compagnies des Indes occidentales et des Indes orientales (1664). La même politique, suivie par Louis XV, dans la première moitié de son règne, aboutit à la création des Compagnies de Saint-Domingue, du Canada- et de la baie d'IIudson.

Deux causes devaient bientôt entraîner la ruine de notre premier empire colonial : l'agiotage qui discrédita devant

1 Dès lo99. il est vrai, une compagnie coloniale s'était constituée en Angleterre; mais les statuts définitifs de cette compagnie, modelés sur ceux de la Compagnie hollandaise, ne furent approuvés que plusieurs années après. L'on sait à quel degré de puissance devait s'élever, à la suite des désastres coloniaux de la France sous Louis XV, la Compagnie anglaise des Indes, qui se perpétua jus(iu'au milieu du xi\* siècle. Nous ne pouvons que renvoyer, pour l'étude de cette i>age si intéressante de la politiciue coloniale et financière de l'Angleterre, aux ouvrages spéciaux cités suprà.

Sur les premières sociétés néerlandaises, consult. notainincnt : Eijkkxbvko. Die Amslerdcuncr Akdensjjekulation bn /7en lahrhunderl ijakrb. fur Nutionalokon. und Slatisf., 3" sér., III. p. 8U!) : Colexbuadeh, Ueber das erste Auflreten des Worfes Aktie in dem Siedcrlanden [Zeitsch. f. Handelsrecht, 1901, p. 383;.

2 11 avait existé, dès le règne de Henri IV et sous Louis XIU, une première Compagnie du Canada, fondée eu 1G02. — V. la liste des nombreuses Compagnies fondées sous l'ancien Régime et létude de leurs transformations successives dans Chailley-Beht, op. cit., p. 21 et s.

EVOLUTION HlSTOniQCK DK LA LKGISLATION lia

l'opinion l(^s sociétés \)ar actions, cl In poliliqno im()i'('voyanl(^ de Louis XV, (jni ahoulil à la, perle des Indes el du Canada. La Banqne de Lavv, consliluée an d('d)nl du règne de Louis XV, sous la forme de sociélé [)ar aclions, snhslituée par concession spéciale* dans lous les droits et monopoles de la Compagnie des Indes orientales, chargée en outre des fermes générales du Royaume, est restée célèbre dans rhisloire par l'agiotage ellréné auquel ses titres donnèrent lieu. Les krachs les plus fameux de la fin du xi\^ siècle, krach viennois, krach de l'Union générale ou du syndicat des cuivres, ou du début du xx'^ siècle (krach sucrier), n'eurent pas le retentissement du krach de la Banque de Law, et de la panique financière qui s'ensuivit.

100. — Les sociétés anonymes et le droit publie ancien. — Les Compagnies ^ de colonisation sont presque les seuls exemples de sociétés anonymes que nous fournisse l'histoire de l'ancienne monarchie. Cette origine suffit à expliquer le caractère tout exceptionnel de la législation applicable aux sociétés anonymes durant tout l'ancien régime, et môme pendant la première moitié du xix^ siècle. Les sociétés par actions n'apparaissaient point aux yeux du législateur ancien, comme le type normal des grandes entreprises privées, mais comme un moyen exceptionnel de réaliser certaines entreprises d'intérêt public, liées étroitement à la prospérité même de l'Elal. Celui-ci ne pouvait donc s'en désintéresser, ni même se borner à une réglementation générale : chacune devait faire l'objet d'une enquête spéciale, et, le cas échéant, bénéficier d'une charte spéciale et individuelle de concession appropriée au but poursuivi. Ce système était

1 Ce terme de Ojiiip.ignie, i)liis usité sous l'ancien régime que celui de société, désigne enroi-e aiijonrd hui assez communément les grandes entreprises, fonctionnant en vertu d'une concession administrative et relevant en un certain sens du di-oit |»iil)lic : compagnies de chemins de fer, bénéficiaires de concessions sur le domaine public; compagnies d'assurances, assujetties à un contrôle spécial. On ne l'aijplique pas d'ordinaii'e aux i)ures sociétés de commerce, diodiislrie ou d(; banque;. (Cependant, certaines dispositions légales, |)a,r un i-essou venir de l'ancien l'égime sans doute, emploient le mot compagnie comme synonyme de société (cpr. art. ■)2!) C. civ.).

Des Sociétés commerciales. — T. I. 8

114 TITHE PHKMIKK — CHAl'ITHK II — SECTION H

d'ailleurs conforme à l'esprit général de l'ancien régime, peu coutumier des règlements généraux égaux pour tous, toujours enclin à procéder par voie de faveurs individuelles, de privilèges royaux ou de monopoles.

Une société par actions ^ dans l'ancien droit, ne pouvait se constituer qu'en vertu d'une autorisation préalable de l'autorité royale -. Les lettres-patentes qui l'autorisaient lui conféraient (mi même temps ses statuts, sa charte d'établissement ; statuts toujours révocables, car l'Etat qui présidait à la naissance de la Compagnie, se réservait ipso facto le droit d'en surveiller le fonctionnement : contrôle illusoire d'ailleurs dans la plupart des cas, plus propre à duper le public qu'à le protéger efticacement, comme le prouvèrent les vicissitudes financières de la plupart des compagnies françaises de colonisation, et la débâcle de Law.

§ s. — L'évolution législative en France, de 1789 au début

du XX' siècle

101. — L'époque intermédiaire et l'agiotage. — L'histoire des variations, on pourrait même dire des contradictions de la législation de l'époque intermédiaire serait curieuse à écrire, car l'on y trouverait le reflet des passions et des remous d'opinion de cette époque troublée, au cours de laquelle s'élabora le droit moderne.

Sous la Constituante, ce sont les principes de liberté qui dominent. Les cadres corporatifs disparaissent, la liberté du

* Nous ne disons pas société anonyme^ bien (]ue les sociétés par actions de l'ancien régime, ne comportant pas de gérant responsable in infinitum, correspondissent au type de société ainsi dénommé aujourd'hui; attendu que, dans noire ancien droit, le (lualificalif de société anonyme était réservé aux sociétés occulles. actuellement connues sous le nom d'associations en participation.

^ 11 semble cependant (pi'à la veille de la Révolution le principe strict de lautorisation i»réalable ait quelcjnefois tléchi. Ainsi, la Chambre d'assurances de Paris ^ société par actions, créée en IT.'iO, sous la rubrique suivante ; « ... établie en corps de compagnie particulière par acte d'association», se serait constituée sans aucune intervention du pouvoir royal. Savary, Dict. Univ., p. 1210; Lyox-Caen et Renault, t. 11, n" 666.

ÉVOLUTION HISTORIQUE DK LA LEGISLATION il5

cominorce et dv l'iiiduslric» est proclamée (loi des 2-17 mars 1791) *, et cette liberl/' illimilée détermine Téclosion, sur tous les points du territoire, de sociétés commerciales ou financières de tout ordre.

Ce libéralisme ne devait pas être de lon^^ue durée. Aux mesures répressives édictées par la loi Chapelier, des li- 17 juin 1791, contre les associations professionnelles, devait bientôt succéder une législation draconienne contre les sociétés par actions. La Convention commence par supprimer (décr. 2i août 1793) toutes les associations dont le capital consistait en inscriptions susceptibles d'être transférées, en effets négociables ou en titres au porteur, c'est-àdire en actions d'un type quelconque (nominatif, à ordre ou au porteur) ; le décret prévoit cependant la possibilité pour le législateur d'autoriser spécialement, après enquête, la constitution de sociétés de ce genre.

Le décret des 26-29 germinal an 11, plus rigoureux encore, supprime purement et simplement toutes les compagnies existantes, et défend d'en constituer à l'avenir, sous quelque prétexte et quelque nom que ce soit. Le législateur s'interdit ainsi en quelque sorte (interdiction vaine d'ailleurs au point de vue constitutionnel) d'accorder dans l'avenir aucune autorisation à des sociétés du type prohibé.

Si l'interdiction de tout groupement professionnel était une faute économique, puisqu'elle laissait la masse inorganique des travailleurs sans défense en face du haut patronat et de la concentration capitaliste, favorisée par la liberté du commerce -, il convient de reconnaître que l'agiotage effréné auquel donnèrent lieu les titres au porteur émis au début de la Révolution, agiotage qui contribua sans nul doute à la dépréciation des assignats, constituait un danger

1 Sur les conséquences sociales considérables de la loi de 1791, v. notre Traité de léj^isl. industr., n"" 11 et s., 2i0 et s.

2 Dès linstant que le travail, connue le commerce et l'industrie, étaient pniclamés libres, les travailleurs devaient , de leur côté, être libres de se grouper, afin de faire produire à leur travail son maximum de rendement utile et décliapi»er à ro[»i)ression <iui menace le travailleur isolé. — Cf. notre Traité de léf/. iad., n" '.V.iH.

116 TItftE PnEMIKR — CHAPITRE H — SECTION it

grave poni' le cnMlil public cl poiii- Iji si'ciirilc même de rp]lal. Mais la (^)ii\ciili()n ciil le loi'l de chercher iiii remède à la silnalion dans imc prohihilioii hriilale, ak)rs qu'une n'j^demcnlnlion sérieuse eût sufli n nicilre lin aux abus les plus graves.

Le Directoire ne fut pas mieux inspiré d'ailleurs en abrogeant, purement et simplement, le décret de Tan 11 par la loi (lu )]0 brumaii-e nu IV. 11 était plus qu'imprudent, en elVcl, de la part du gouvernement de paraître encourager l'agiotage en autorisant la libre constitution des sociétés par actions, sans donner au public la moindre garantie contre les lanceurs d'ailaires véreuses, à un moment où le crédit de l'Etat était singulièrement ébranlé par une politique financière imprévoyante. Affranchies de toute réglementation légale, ces sociétés, n'ayant devant elles qu'un champ d'action singulièrement limité, par suite de la prolongation des guerres extérieures et des troubles intérieurs, qui paralysaient l'essor industriel, devaient fatalement glisser sur la pente de la spéculation pure, du jeu de bourse, et aboutir aux pires désastres.

102. — Le Code de 1807 : législation transactionnelle. — Le Gode de commerce nous apparaît, ainsi que le Code civil qui le précéda de quatre ans environ, comme une législation transactionnelle : transaction entre les traditions de l'ancien droit et les innovations jngées trop hardies de l'époque révolutionnaire; transaction entre l'esprit de liberté et l'esprit de réglementation étroite qui tour à tour avaient prévalu, depuis 1789, en matière de sociétés.

Le Directoire avait laissé libre carrière aux spéculateurs de toute catégorie, sans se préoccuper de protéger l'épargne pul)lique. Le Consulat et TLinpire, d'autant plus désireux de ramener dans le pays la prospérité matérielle, qu'ils avaient à faire oublier au pays la perte de ses libertés, cherchèrent une formule transactionnelle, susceptible de concilier l'esprit d'entreprise, inséparable d'une certaine liberté d'allures pour les fondateurs de sociétés, et l'esprit de conservation et d'ordre, intéressé à la mise en vigueur d'une

ÉVOLUTION mSTOHIQlJi: l)i: LA Ll';(iLSLA'iiON 117

l('«;'is]nli()ii proloctrico du cnpilal, icpréseiil^' J)jii* des lilrcs circulants, nogociablos on Bourse.

Vax cv qui concerne le petit ou le nio^cu eoininercc, la tàc'lie était aisée, et le législateur de 1807 neut qu'à syntliétiser et à compléter sur certains points ru;uvre de la monarchie. Les articles 18 et s. du C de com. n'ont ^uère fait que reproduire, en ce qui concerne la société en nom collectif, les prescriptions de l'ordonnance de 1G73 sur la raison sociale et la solidarité. Ces mômes articles, il est vrai, consacrent certaines innovations en ce qui concerne la commandite simple : nécessité d'une raison sociale, opposition plus tranchée entre les deux groupes d'associés, gérants ou commandités, ou commanditaires. Mais ces innovations étaient en germe dans les textes anciens ou dans la pratique admise à la veille de la Révolution. Aussi ont-elles été ratifiées immédiatement par les milieux commerciaux; et sur ce point l'œuvre du Gode de commerce peut être considérée comme définitive. A part quelques modifications de détail, les unes touchant au fond du droit, comme la loi du 6 mai 1863 qui a réformé les art. 27 et s., concernant l'immixtion des commanditaires, les autres à la procédure, comme la loi du 17 juillet 18o6 supprimant l'arbitrage forcé pour les contestations entre associés, ou la loi du 22 juillet 1807 abolissant la contrainte par corps en matière commerciale, la législation française sur les sociétés par intérêt est restée, au début du xx*' siècle, ce qu'elle était un siècle auparavant.

Il en va tout différemment de la législation sur les sociétés par actions, qui a subi, au cours du xix*^ siècle, tous les contre-coups des transformations économiques profondes, consécutives à l'apparition de la grande industrie et à la substitution, aux modes de locomotion lente de jadis, de moyens de communication de plus en plus ra])ides, dus aux merveilleux progrès de la vapeur et de l'électricité. Le machinisme, combiné avec la liberté de l'industrie, a nécessité une concentration de plus en plus grande des capitaux; la société par actions est devenue l'instrument nécessaire de cette évolution, et le législateur s'est trouvé, dans tous

les pays civilisés, dans rohli^alion dÏMlicIcr une régleinentalion d(^s sociélés de capitaux, susceptible de prolc^er elticaceinenl les aclionnaires, sans paralyser pour autant Tessor éc()noini(iue du pays. Pr()l)jème redoutable, d'une complexité croissante au fur et à mesure qu'aux marchés nationaux viennenl se juxtaposer ou se superposer des marchés linanciersou industriels int(»rnationaux, européens ou même mondiaux : cette complexité même suflit à expliquer les tâtonnements, les revirements et les transformations incessantes de la lé^nslation commerciale sur les sociétés par actions, qui est loin d'avoir trouvé même aujourd'hui une assiette stable, si tant est qu'elle y parvienne jamais.

103. — Le Code de 1807 et /es sociétés par actions, en commandite ou anonymes. — Au moment de la promulgation du Code, l'on pouvait déjà pressentir l'essor industriel, mais non point en mesurer la })ortée. Aussi crut-on de bonne politique de créer deux types de sociétés par actions, complètement différents : le type traditionnel de la compagnie de finances, dénommée société anonyme parle Code, approprié aux grandes entreprises, touchant à l'intérêt général, et soumis, comme sous l'ancienne monarchie, au régime de l'autorisation préalable ; et un type nouveau, la commandite imr actions^ destiné aux entreprises privées de moyenne envergure, tenant le milieu entre la société de personnes et la société de capitaux, et alfranchi de tout contrôle, soit à sa naissance, soit au cours de son fonctionnement.

Il est iul Pressant de faire observer que cette législation dualiste ne fut imaginée que i)our tenir compte des vœux presque unanimes des tribunaux et des chambres de commerce. Le projet primitif, en effet, exigeait une autorisation préalable pour loutes les sociétés par actions ; mais les organes les jdus autorisés du haut commerce se prononcèrent énergiquement contre cette rigueur et demandèrent que la liberté la plus complète fût laissée aux entreprises dans lesquelles les créanciers auraient une double garantie, celle du capital-actions, et celle de la responsabilité solidaire des gérants.

ÉVOLUTION IIISTOHIQUE 1)K LA LKdLSLATION 119

Cette thèse triomj)ha pleinement, et perKlant plus (Tiin (lenii-siècie, de 1807 aux lois de ISlili et 1(S()7, ees (Jeux foi'MK^s de sociétés par actions, cep(uidajit si analogues nu fond par les procédés (Muployés poiir la formation du capital, et par les spéculations de bourse auxquelles elles se prêtent, vécurent sous un régime légal absolument opposé. Pour les sociétés en commandite par actions, la liberté était complète, presque illimitée ; non seulement elles pouvaient se former librement (art. ^17 et 38 C. com.), mais aucune réglementation légale n'avait été prévue (au moins jusqu'à la loi de 1856) pour leur constitution ou leur fonctionnement.

Les sociétés anonymes, au contraire, étaient soumises dès leur naissance et pendant toute leur durée à l'arbitraire gouvernemental, qu'aucune réglementation d'ensemble, applicable à toutes les sociétés du même type, ne venait tempérera Le Conseil d'Etat (dont l'avis en pareille matière faisait loi, puisque le décret était rendu en la forme des règlements d'administration publique) jouissait d'un pouvoir discrétionnaire pour accorder ou refuser l'autorisation, ou en subordonner l'octroi à telles modifications au projet de statuts qu'il lui plaisait d'imposer. En fait, une certaine uniformité s'était introduite dans la jurisprudence du Conseil au sujet de certaines clauses réputées les unes essentielles, les autres inacceptables, concernant le minimum des versements, la mise au porteur des titres, etc. ; mais il n'y avait là qu'une pratique essentiellement modifiable.

L'autorisation, requise pour toute modification aux statuts comme pour l'acte initial, était essentiellement révocable. En fait, toutefois, ces révocations étaient rares, et n'intervenaient guère qu'à la suite d'une violation grave ou systématique des statuts approuvés.

* L'on ne saurait corisidérei' coriiine une réf^lenientation légale des sociétés anonymes les quelques prescriptions du Code de 1807, concernant soit la rédaction des statuts [i)ar acte authentique (art. 40), soit la publication intégrale de ceux-ci à la suite de l'ordonnance ou décret d'autorisation (art. 45).

120 TITIIE PREiMIEIl — CHAPITHK II — SECTION II

104. — Liconvf'nien/s du rf'f^'nnc dualiste du Code de 1S07. Loi du 18 ji(il/cl iS^fl sur la commandite par actions. — Le iM'^iinc h'aiisiiclioiincl inmij^iirc' par le (Iode de 1807, aussi sévère j)oiiJ' les rondalciii's de sociétés anonymes (jii'iiidnl^cMil poiii' les lanceurs de commandites, devait fatalement produire et [)ro(luisit, en effet, les plus déplorables résultats.

Rares étaient l(^s lanceurs d'aifaires qui avaient la naïveté de se soumettre à la filière longue et gênante de la procédure d'autorisation, alors que la commandite par actions leur offrait un moyen commode d'attirer à eux les capitaux confiants, même pour les entreprises les plus risquées, voire même les plus fantaisistes. Les sociétés par actions n'étaient trop souvent (|ue des traquenards savamment agencés dans lesquels venait s'engouffrer l'épargne des souscripteurs crédules, incapables de discerner le bluff audacieux de l'affaire honnête et fructueuse.

La période comprise entre 1820 et 1840 est restée célèbre par la fièvre des commandites. Certaines de ces commandites étaient sérieuses et fournirent à la grande industrie, à ses débuts, les capitaux dont elle avait besoin. Mais la plupart d'entre elles devaient s'effondrer misérablement par la faute de leurs fondateurs, financiers sans scrupules qui excellaient à fausser tous les rouages de ce type de société : les actions étaient émises à un taux ridicule (1 fr. parfois), afin de piper plus sûrement les petits rentiers; leur mise au porteur immédiate favorisait un agiotage éhonté, et lorsque l'entreprise sombrait, les actionnaires ruinés étaient réduits à un recours illusoire contre des gérants sans surface, simples hommes de paille à la discrétion des fondateurs. Les scandales financiers qui se succédèrent sous le Gouvernement de Juillet, jMjpularisés par la littérature de l'époque, atteignirent des proportions telles que le législateur s'émut, et qu'un projet réglementant sévèrement la commandite par actions fut déposé en 1838 sur le bureau de la Chambre.

Par suite de circonstances diverses, ce projet n'aboutit

ÉVOLUTION HISTORIQUE DK LA LKfJISLATION 121

pas*. Ouol([U('s procès rclonlissimls avaient inspiré imo corlaino j)rn(l(Mic(' aux spcH'ulalcni'S, Ta^ilalion polili(jiie ^randissanle (hUonrnaii !'()[)] n ion des j)rol)lèines do législation pure ; brol', le projet resta daiis les cartons et ne fut nuMne pas discuté.

Mais la fièvre d'agiotage qui, encouragée en haut lieu, se déchaîna de nouveau en France, après le coup d'Etat du 2 décenihre I8-')1, finit par émouvoir le Corps législatif.

L'on comprit qu'il était temps, dans l'intérêt même du développement économique du pays, d'assainir le marché financier et de protéger l'épargne honnête contre les aigrefins qui l'exploitaient impunément. Tout le monde était d'accord sur la nécessité d'une intervention, en présence du résultat lamentable de la liberté illimitée. Mais il y avait doute sur le meilleur procédé.

105. — Autorisation ou réglementation. — Un premier remède, remède brutal s'il en fût, proposé par quelques publicistes, consistait dans la suppression pure et simple de la commandite par actions. Le législateur ne crut pas, et avec raison, pouvoir s'y arrêter. Ces deux formes de sociétés par actions ont, en effet, chacune leur utilité. Si la société anonyme s'adapte à merveille aux entreprises de large envergure, exigeant des capitaux considérables plus encore que l'unité de direction et d'impulsion, la société en commandite par actions est certainement préférable pour ces entreprises moyennes, de commerce ou de banque, pour la réussite desquelles le crédit personnel d'un homme, d'un technicien ou d'un négociant déjà connu dans la branche de négoce qu'il s'agit de développer, importe au moins autant que l'apport des capitaux. Telle société en nom collectif, désireuse d'étendre son champ d'action, parviendra

^ La soulo loi à sif,maler au cours de celle période, est la loi du l") juillet 18i"> sur les sociétés de chemins de fer. Mais il importe de remarquer que ces sociétés, investies de concessions à long terme sur le domaine public, ne pouvaient évidemment se consliluor (pi'en vertu d'une autorisation des pouvoirs publics. Ce n'est donc pas dans cette voie (jue la spéculation pouvait so développer librement.

122 TITUK PHKMIEK — CHAPITRE II — SECTION II

alsrinciil à ^roiijMM- milour de son j;(''ranl, osliiné sur la place, un noynn (raclionnaircs, (pii so honrh^rait aux plus ui-andcs (linicnlh's si j'II<» prclcndail, d'cnihlcc, so convorlir (Ml s()ci('l('' «•iii()nyiii(\

(lonvonail-il <l<>iic de somneltre la commandile par nclions an i'(''^iin(' liadilionnol de raulorisation préalable, luainlenn par le (^ode pour les sociétés anonymes? D'aucuns eussent ('h' partisans de celle assiinilalion, qui avait pour elle une logique apparente, l'idenlilé des titres créés par ces deux types de sociétés appelant, seinhle-t-il, une mAme réiilementation. Ce système fut cependant écarté, à raison de la déliance ^Tandissante et justifiée de l'opinion au regard du |)rincipe même de l'autorisation gouvernementale. Une expérience d'un demi-siècle avait fait ressortir les deux vices fondamentaux du système : lenteurs et arbitraire. L'examen successif des statuts par les bureaux, par une commission consultative du Ministère du commerce et par le Conseil d'Etat, entraînait, même pour les sociétés les plus sérieuses, des lenteurs extrêmes. De plus, l'administration exerçait un pouvoir discrétionnaire, partant arbitraire. Elle se déterminait d'a})rès les chances de succès de la société, chances bien divinatoires. De plus, l'autorisation n'était pas volontiers accordée, sauf aux compagnies de chemins de fer, aux grandes banques ou entreprises d'assurances, exerçant une concession ou un service d'intérêt général on réputé tel. La forme anonyme était donc, pratiquement, \)o\i accessible aux entreprises particulières, poursuivant exclusivement un but de lucre, sans souci, réel ou apparent, des intérêts généraux.

106. — De cette constatation, à la substitution, au régime de l'autorisation, du système de la réç/lcmentation légale^ il n'y avait qu'un pas. Ce pas fut franchi, pour les sociétés en commandite par actions, en 1856. Dans le système de la réglementation, la société est obligée, pour se constituer, de se soumettre à un certain nombre de prescriptions,^ requises à peine de nullité isans préjudice d'autres sanctions civiles ou pénales), et répondant au regard du public, sous-

KVOLUTION IIISTOlUnilK DK LA LEGISLATION 1 2S

cripicMirs on créanciers, du cnraclci-c sciiciix, viahic (*t hoiiluHo (le rcnii'cpi'isc ; elle csl Icnuc, |)()iii' lonclioniicr, de so munir de r()ua|;(\s pcnnanciils, assiiraiil !<» conirùlc de l'assiMnblée des ad ion iia ires, el i'acililanl la surveillance- des j)ou\oirs publies.

C'est un mode, en ([uelque sorte aul()mati([ue, (l(^ [)rol(;ction. A défaut, par les actionnaires, de veiller (Mix-menies à leurs intérêts, la loi intervient à leur place, ou elle leur fait tenir un rôle machinal de surveillance qui concourra h leur sécurité. Ce contrôle, tel qu'il est organisé, est loin d'être toujours efficace, nous le démontrerons plus loin. Mais du moins les fondateurs n'ont-ils à redouter, ni les lenteurs de l'enquête préalable, ni l'arbitraire administratif; quel que soit l'objet de leur entreprise, quelque aléa qu'elle puisse présenter, ils ont le droit absolu de faire appel au public, à la seule condition de ^e conformer aux prescriptions légales K

C'est dans cet esprit que fut promulguée la loi du 18 juillet 1856, organisant pour la commandite par actions le système réglementaire qui s'est généralisé onze ails plus tard ; tandis que l'art. 37 C. coin., laissait les sociétés anonymes soumises à l'autorité gouvernementale.

D'après cette loi, la liberté de la commandite par actions est désormais limitée étroitement par la double nécessité : 1** pour les fondateurs, de se conformer à tout un ensemble de formalités constitutives (souscription intégrale du capital, versement du quart sur chaque action, taux minimum de 500 ou 100 fr. pour les actions, maintien de la forme nomi-

1 Nous raisonnons, bien entendu, dans l'iiypothèse d'une société purement privée. Il est bien évident que, si la société se propose d'exploiter une concession sur le domaine public (société de gaz ou d'électricité, d'eaux, de tramways, etc., etc.), elle devra se pourvoir au préalable auprès de l'administration compétente à reflet d'obtenir ladite concession, et subsidiairement les autorisations de voirie nécessaires. L'administration aura sur les statuts un pouvoir d'examen, et aucune modification ne pourra y être apportée sans son agrément. Mais il s'agit là d'un principe de droit public indépendant de la législation des sociétés : la situation serait identique si la concession était sollicitée, ce (pii sera rare en fait, [)ar un particulier au lieu de l'être par une société. Sur les contrats de concession de travaux publics, cons. notamment: Uki'.tiu'lkmy, Dr. admin., \" éd., p. 602 et s.

124 TITHK IMŒMIEIt — CHAPITRK II — SECTION II

iinlivo juscjnji renlii'iT lilx'inlioFi dos lilros, vérification et ;i|)|)rol)ali(>n dos apjxuls on iinliii'o ou avanlagos parliciiliors); 2" |)oiir los j^oranls, d(' siihir, pondant loiile la durée i\{' la société, le contrôle périodique des assemblées générales (raolionnaires, et le contrcMe permanent d'un conseil (](' siii'voillance recruté parmi los associés.

107. — Loi organique du 24 juillet 1867 : substitution, en principe, de la réglementation à l'autorisation préalable '. — La loi do IS.'iC) n'olail qu'une étape dans la voie qui, vers la même époque, entraînait presque toutes les législations à abandonner le régime de l'autorisation, aussi gênant qu'illusoire, pour celui de la réglementation.

La loi du 23 mai 1868, sur les sociétés â responsabilité limitée (il serait plus exact de les dénommer, comme on Lavait d'ailleurs proposé, sociétés anonymes libres) marque une seconde étape. Cette loi de 1863 était une mesure de circonstance, motivée par la convention franco-anglaise du 30 avril 1802, conférant aux sociétés anglaises le droit de fonctionner librement en France. L'on craignit, non sans raison, que la partie ne fût pas égale entre les sociétés anonymes françaises, toujours gênées aux entournures par le régime de l'autorisation, et les sociétés similaires anglaises, fonctionnant librement à la seule condition de faire enregistrer leurs statuts et de se conformer à certaines prescriptions légales, précises, dégagées de tout arbitraire administratif. L'on n'osa pas cependant affranchir purement et simplement les sociétés anonymes de la tutelle gouvernementale, et l'on se borna à une loi d'essai, dont seules étaient appelées à bénéficier les sociétés dont le capital n'excédait pas vingt millions. Ces sociétés, dites à responsabilité limitée [Companies limited du droit anglais), vérita-

1 Sur les travaux préparatoires de la loi de 1867, cons. notamment : Mathieu et Boirguigxat. Comment, de la loi de 1867, 1 vol., 1868; Rivière, Comment, de la loi de I8G7, \ vol. 18G8: Tiuimer, Comment, de la loi de 18G7, 2 vol.. 1876. — V. aussi Arthuys. de la constitution des sociétés par actions. 1808. — Pour plus de détails, consulter la bibliographie détaillée des travaux concernant la loi de 1867 et les lois postérieures, insérée en tête du Rép. Fuzier-Herma.n, v" Sociétés commerciales.

ÉVOLUTION HISTORIQUE I)K LA LKGlSLATiO?^ 125

blos soci(U('S aiionyiiK's moins le nom, purent so ('onsliliinr lihrcmeni, moy<Miniinl racconiplisscMncnl de l'onnalités analogues à celles anirM'ienromenl im])osées par la loi de 1850 aux sociélés eu coni maudite par actions.

Il y eut doue, peudaut cette période trausitoire, de 1863 à 1867, trois formes de sociétés par actions se développaut côte à côte : la société en commandite par actions, la société à responsabilité limitée, et la société anonyme. Les deux premières vivaient sous le régime de la liberté réglementée^ la troisième restait assujettie à V autorisation gouvernementale.

108. — Cette législation tripartite était manifestement illogique. Si la réglementation était considérée comme un système législatif supérieur à l'autorisation, — en ce qu'il laissait au grand commerce plus de liberté d'allures, et offrait aux capitaux des garanties au moins équivalentes, — sa généralisation s'imposait; rien n'était plus arbitraire, en effet, que cette limitation à vingt millions, au maximum, en capital imposée aux sociétés anonymes voulant bénéficier du régime de liberté : limitation d'ailleurs facile à éluder, sous le couvert d'émission d'obligations, suivant de près la constitution de la société.

Ces considérations déterminèrent le Corps législatif à voter une loi d'ensemble sur les sociétés par actions ; cette loi, du 2i juillet 1867, bien que remaniée à plusieurs reprises, est encore aujourd'hui la charte organique des sociétés par actions françaises. La loi de 1867 a pour base la liberté réglementée. On enlève au gouvernement le droit d'autorisation préalable, sauf une exception en ce qui concerne les sociétés d'assurance sur la vie (qu'il paraît imprudent de laisser se constituer sous un régime de liberté, à raison des risques trop considérables que des Compagnies de ce genre, insuffisammeut contrôlées, feraient courir à l'épargne familiale, voire même au crédit j)ublic).

L'essai tenté en 1863 est généralisé, sans égard au chiffre du capital. La société à responsabilité limitée disparaît pour

120 TITUI-: PHKMIKU — CIIAI'ITUE II — SECTION 11

Invciiii'', l;i ((mliiHiation (h» ce type transitoire de société irayanl plus de j'uison dètre.

Mais, si (li'sonnais les loiidateiirs (Tune société par actions, eu (*(nniiiaii(lil(' (iii (iiionyine, sont afïranchis de toute enlrave admiiiislralive, du moins la régularité de sa constitution (d de sji marche esl-(dle subordonnée à tout un en- S(Mni)le de l'(»ini;ilil(''s |)r('venlives el de mesures de contrôle, destinées, dune pnri, àgaranlir l'épargne contre les abus de la spéculation (souscrij)tion intégrale, versement du quart, (de.), (Tanin» part à fournir aux associés le moyen légal (1(» |)nilieipei' à la gestion de l'entreprise et de contrôler les actes des gérants ou administrateurs (assemblées générales, conseils de surveillance ou commissaires). Cette réglementation légale, inspirée des dispositions des lois de I80G et 1863, était complétée par tout un ensemble de mesures de publicité, les unes communes à tous les types de sociétés, les autres spéciales aux sociétés par actions (tit. IV) ; par un titre (tit. III) sur les sociétés à capital variable, ou coopératives, auquel nous avons fait allusion déjà, et sur lequel nous aurons l'occasion de revenir (v. m/r«, tit. VII), et par un titre spécial aux tontines et sociétés d'assurances (tit. V) : les unes, tontines et assurances sur la vie, demeurant soumises au régime ancien de l'autorisation gouvernementale, les autres libres, mais assujetties à une réglementation spéciale, plus rigoureuse que celle de droit commun (décret du 22 janvier 1868).

109. — Défauts et lacunes de la loi de 1 867 ; projet de 1884; loi du 1'' août 189S. — La destinée des lois sur les sociétés par actions est d'être sans cesse remaniées : soit à la requête du public, qui se plaint d'être insuffisamment protégé contre la fraude, dont les aspects protéiformes et les moyens d'action perfectionnés, déjouent trop souvent les

* La loi de 1867, conformément au principe de non rétroacti\ité des lois, laissait subsister pour le passé, sous le bénéfice d'une faculté de conversion, les types anciens . société en commandite par actions, type 18")6; société anonyme constituée avec autorisation du gouvernement, type 1807: société anonyme dite à responsabilité limitée, type 1863. Nous reviendrons ultérieurement sur cette faculté de conversion.

ÉVOLUTION HISTOHIQUK 1)K LA LKfJISLATION 127

roulements les plus (Uiidiés; soit n In (Icnijuide du fiant commerce et de la finance, (|iii entendent ponvoir se (l(''veloj)per sans entraves inntiles, et adaptera lenrs enlreprises, sans risqnede se henrtcr à des prohibitions surannées, les formes, les combinaisons nouvelles que le progrès incessant fait surgir. Ces deux points de vue sont quelque peu antinomiques, et expliquent aisément les tâtonnements, les conlradictions du législateur contemporain, perpétuellement oscillant entre la préoccupation de réprimer la spéculation coupable, et celle de favoriser l'essor économique du pays.

Le législateur de 1867 avait tenté, mais sans grand succès, une conciliation entre les deux tendances. Rompant avec la sévérité du législateur de 1856, il avait autorisé la mise au porteur des actions après libération de moitié ; mais, alin d'assurer la stricte observation de ses prescriptions en ce qui concerne la constitution de la société, il avait cru devoir, à l'instar du reste des lois réglementaires antérieures, en prévenir l'inexécution par tout un ensemble de sanctions rigoureuses, nullité perpétuelle non susceptible de confirmation, responsabilité civile, pénalités correctionnelles. A ce double point de vue, le but poursuivi avait été manqué : la faculté reconnue aux sociétés de décréter la mise au porteur des titres avant libération intégrale avait encouragé l'agio, et compliqué singulièrement la tâche des liquidateurs ou syndics ; le caractère perpétuel des nullités, et la rigueur des responsabilités civiles ou pénales encourues par les fondateurs ou premiers administrateurs, avaient écarté des entreprises nouvelles les négociants les plus honorables, peu désireux de voir leur fortune et leur honneur compromis par des maîtres chanteurs, experts dans l'art d'exploiter, pour s'en faire des rentes, les moindres irrégularités commises au début de la société.

Les formes de publicité édictées par la loi de 1867 étaient coûteuses, compliquées, H à peu près inefficaces. Enfin, cette mr^me loi contenait, soit de graves lacunes, (il n'y était même pas question des actions d'ai)port, des parts bénéficiaires ou de fondateurs, des actions privilégiées), soit des obscurités favorables à la chicane, mais déplorables pour

i28 TitRË PREMIER — CHAPITRE II — SECTION II

les actionnaires, notamment en ce qui concerne les ponvoirs des asseinl)lées ^énc'rales extrjiordinaii'es, l'élendue des res- |)onsal)ililés enconnies |)onr vice de constitulion initiale, ou la délerminatioii des j)ersonnes responsables du non versé en cas de mise au porteur avant libération intégrale.

l/on pouvait éj^aiement reprocber au législateur de 1867 lin grave dét'nui de méthode. lN)ni(juoi, en effet, consacrer deux litres dillereuts à la commandite par actions et à la société anonyme, au risque de s'exposer à des redites ou à des contradictions? Peut-on, par exemple, justifier rationnellement les dillérences maintenues par la loi de 1867, entre le conseil de surveillance de la commandite par actions, et les commissaires de surveillance de la société anonyme ? N'eùt-il pas été plus simple de dégager dans un titre l'*" les principes communs aux deux types de sociétés par actions, et d'indiquer dans le titre II les règles spéciales à chacun d'eux? Cette méthode eût permis de réduire au strict minimum les différences entre les deux types, et de ne conserver que celles découlant du maintien, dans l'un d'eux, de l'obligation personnelle indéfinie et de la solidarité pour un groupe d'associés ?

Signalons enfin, parmi les reproches formulés contre la loi de 1867, l'exagération du taux des actions (100 ou "JOO francs au minimum), véritable prime à rintrodiiction sur le marché français des valeurs exotiques (actions anglaises d'une livre), et aussi le caractère aristocratique des assemblées générales, dont les petits actionnaires étaient presque invariablement exclus par les statuts.

110. — Pour tous ces motifs, la refonte de notre législation des sociétés était énergiquement réclamée. Une première commission extraparlemenlaire fut nommée en 187o pour préparer un projet de réforme ; ses travaux ne reçurent aucune sanction législative.

Mais à la suite des désastres financiers de 1882 (krach de l'Union générale), le gouvernement se décida à nommer une nouvelle commission extraparlementaire avec mandat de préparer un double projet de loi, l'un sur les marches à

ÉVOLUTION IIlSTOniQUE l)K LA LÉGISLATION 120

tenne^ raiitro sur les sociélc's |)(U' actions. \a\ premier est (Icveini la loi du 28 avi'il 188'); le second, déposé sur le bureau du Sénat le 0 décembre 188)] \ fut voté le 29 novembre 1881 ; mais la Chambre, saisie à denx reprises du texte sénatorial, an cours des lé^islatnres 1884-1889 et 1889-1893, recnla sans donte devant ses proportions (112 «ii'licdesj, et nVn commença même j)oint la discussion.

J.es doléances des chambres et des tribunaux de commerce, dont le Congrès international des sociétés par actions de 1889 se lit l'écho autorisé, déterminèrent la commission des sociétés de la Chambre des députés à détacher du projet de 1881 les dispositions réputées les plus urgentes. Ce projet fragmentaire, en sept articles, est devenu la loi du l"^'" août 1893, incorporée dans la loi de 1867, à Texception de Tart. 7 (dispositions transitoires) -.

Parmi les innovations de la bu de 1893, qui d'ailleurs a respecté dans ses grandes lignes l'œuvre du législateur de 1867 et n'a même pas cherché à corriger les erreurs de méthode signalées précédemment, nous signalerons : la réduction du taux minimum des actions, abaissé de 500 ou 100 francs (suivant que le capital initial excède ou non 200,000 francs) à 100 ou 2o francs ; le retour à la règle de 1856, interdisant la mise au porteur des titres avant libération intégrale; l'organisation d'une représentation collective des petits actionnaires dans les assemblées ; la limitation de la responsabilité encourue, pour vice de constitution, par les fonda-

^ S'en,, (léj). (lu i>i'oj. le G dôc. 188:5, Doc. ])arl.^ l(S8't, ii" 10!)7 ; Rapp. de M. Ho/.KiuAN, (lu ±\ juin. I88i, Of'fic, Duc. parl.^ \). '.V.]'A. — Gons. noLaiiinient, sur le projet v()l(3 en 188 i par le Sénat : Aunault. llapp. de la Gouiuiission extraparlenientaire du li fév. 188i, à l'appui d'un projet de loi sur les sociétés, 188 i ; Jacql'axd, Examen critique du projet de loi sur les sociétés^ Examen critique, 1 vol. in-8, 188G ; Tiialleiî, De la réforme de la loi sur les sociétés par actions, 188(). ''"•

2 Sur la loi de 189.'j, consult. notamment, outre les rapports de MM. Clausel iji-; GoossKiuii'KS à, la Chambre (Doc. pari., 1802, n" 2066, p. 970j et Tiuîvenet au Sénat (Doc. pari., 180.'], n" 100} : Lyon-Caen et Henault, Loi du 1'^^ août /S.O.'i: ^ii nexois, Le nouveau réf/ime des soriâ/cs, 2" éd., 18î)G ; Fauiie, La nrmrrlle loi sur les socié/és par actions, 180i ; 1*eiuun, Les sociétés par actions, Loi du /'■' août IHO.'i, 1801; Vavasseuu et Jay, Comment, de la loi du /«<• août tSfJ.'l, 1801.

Des Sociétés commerciales. — T. /. 9

130 TITRE l'IŒMIKIl — CIIAl'ITIŒ U — SECTION II

tours OU premiers atlniinistralcurs dos sociolos anonymos ; la li mi la lion, dans lo lomps, dos actions on nulliio ou on rosponsjihilito ; la commorcialisnlion dos sociétés par actions, quoi ([uo soit lour objot *, olc.

111. — fj)ls hitéi'esmnt la^ ><ociétés, promidguérs de 189^^ à iifOC). — Depuis la loi du l'"' août 1893, plusieurs lois sont venues modilior ou compléter, sur certains points, la législation en vigueur sur les sociétés. Los doux plus importantes sonl : la loi du 9 juillet 1902, sur les actions do priorité et les aclions (ra[)j)ort, amend('e elle-même par une loi du 1() novembre 1903; et la loi des 17-20 mars 190o, sur la surveillance et le contrôle des sociétés d'assurance sur la vie, et do toutes les enti'oprisos dans les opérations dosquelles intervient la durée do la vie humaine -. La première, votée on conformité dos vœux émis par lo Congrès international dos sociétés tenu à Paris en 1900, a pour but de faciliter le renflouement dos sociétés dont lo capital serait partiellement détruit par suite d'une mauvaise gestion, ou d'une crise financière et économique.

Les prescriptions de la seconde sont applicables indifïérommont aux sociétés françaises et aux sociétés étrangères ;

1 Celle dernière innovalion est en un ccrlain sens, lune des plus importanles de la loi. U convient d'y voir en cfTet un indice caractéristique de l'infill ration croissanle du droil commercial dans les inslitutions du droit civil. — Le droil civil français élait jus(}u'alors demeuré plutôt réfractaire à cette commercialisation, malgré la généralisation de la clause à ordre, originairement réservée aux transactions commerciales. Le contraste à cet égard était frappant entre le droit français et la législation anglaise, par exemple, qui depuis longtemps admet la faillite des non commerçants, et qui assujettit à un régime uniforme toutes les sociétés limited, abstraction faite de leur objet. La faillite du droit français est enc(U'e aujourd'hui réservée aux commerçants ; mais, depuis la loi de 1893. la forme l'emporte sur le fond en matière de sociétés (par actions), et toute société (lui adopte la forme anonyme, par exemple, est commerciale, uième si son objet est civil.

- In règlement d'adminislratioii publifiue devait, aux termes de l'art. 22 de la loi (lequel porte abrogation de l'art. 6(i de la loi de 1867, ainsi que de toutes autres dispositions concernant les ;issurances sur la vie et les tontines;, déterminer les conditions dans l^s(|uelles pourront être constituées les sociétés d'assurances sur la vie à forme nmtuelle ou tonlinière. Ce règlement a été promulgué le 12 mai 1906 Of/ic. du L'i . Ch. le décret du 9 juin {0/f. du 14), et la série des décrets du 22 juin 1906 ^0/f. <lu 28;,