I. De la SOCIETE EN NOM COLLECTIF

135- La société en nom collectif mérite incontestablement la dénomination de personne morale. Elle était considérée comme telle dans Fancien droit. C'était même la seule société à laquelle on recoimût cette qualité : on Fappelait; en- effet, la vraie société, la société proprement dite.

C'est exclusivement la considération de Fintérêt des tiers

qui a inspiré au législateur Fidée da fetire de la société commerciale une personne morale.' Il n'a pas voulu par là garantir Tintérêt des associés; oet* intérêt est suffisamment défendu par les principes mêmes du contrat de société^ tels que nous les avons exposés plus Iiaut «en debors de toute idée de personni^cation. £n conséquence^ nous ne croyons pas qu^il soit nécessaire de faire içtervenir Pimage de la personne morale pour arriver à contraindre cliaque associé à remplir les obligationfi contractées par lui en cette qualité. Tout asso^ cié gérant peut donc^ <;omme créancier solidaire^ réclamer «n aon nom le payement intégtal des mises*

§ 1. M LA SOCléri lUBÔUMÈESMÈKT <50N6TITtrBTB

186, La société en nom collectif n^est entièrement cou* stituée selon les vues du législateur^ que lorsque les associés se sont conformés aux articles 42 et 43 du code de cov&merce.

U faut^ aux termes de ces articles^ qu^un extrait de Pacte social soit^ dans la quinzaine de sa date^ enregistré au greffe du tribunal de commerce de ^arrondissement dans Içquel est établie la maison de commerce sociale^ et qu^il soit affiché pendant trois mois dans la salle des audiences. Oet extrait doit contenir les noms, prénoms, qualités et demeures des associés, la raison de conmierce de la société, la désignation de ceux des associés qui sont autorisés à gérer, à administrer et à signer pour la société, Pépoque où b. société doit commencer, et celle qù elle doit finir.

Lorsqu'il a été satisfait à chacune des réquisitions de la loi, la société est organisée à titre de personlie morale; elle peut fonctionner comme telle; elle se détache des associés qui Pont fondée; elle a un actif et un passif propre^.

N^ 1. Droits des tiers contre la société

137. A quels caractères recoûtiaîtra-t-on une dette de k société? Le gérant a qualité pour obliger la société; Mais pour que celle-ci soit tenue, il feut que le premier ait parlé

en son nom. Ce sera le cas lorsque Rengagement est souscrit ^ de la raison sociale; car il naît de Remploi de cette formule une présomption que ^obligation regarde la société et cette présomption est irréfutable; elle n^admet pas la preuve contraire. Mais il ne faut pas nécessairement qu'un engagement soit souscrit de la raison sociale pour obliger la société; il suffit, en effet, qu'il ait été entendu lors du contrat que l'opération était pour son compte. Le créancier alors a entendu avoir la personne morale pour débitrice; il a suivi sa foi. "Seulement, il' y a entre cette hypotlièse et la précédente cette énorme différence que, dans la dernière, ce sera au demandeur à établir le fondement de sa demande, c'està-dire, que la société est son obligée, car la forme de son titre ne le suppose pas nécessairement.

188. Les créaliciers de la société ont un privilège sur les biens qui appartiennent à leur débitrice; ils excluent les créanciers de8^ associés dans la distribution des deniers communs*

C'est 'dans l'intérêt des créanciers sociaux seulement que la société de commerce est considérée comme formant une -personne morale distincte des associés. Aussi croyonsnous que si les créanciers de la société étaient hors de causer s'il ^'agissait seulement d'apprécier les rapports dès associés avec leurs créanciers personnels, il faudrait traiter la société comme si elle était purement civile. Ainsi un créancier commun à tous les associés pour cause étrangère à la société aurait le droit, selon nous, de saisir l'avoir commun, par application des principes que nous avons exposés précédemment (suprà n*^' 122 et 123). Le même droit appartiendrait aux créanciers des associés agissant collectivement. La convention de société ne doit pas, en effet, fournir aux parties le moyen . de contracter impunément des dettes. La solution que nous proposons devrait donc être admise non-seulement s'il n'exis-^ tait pas de créanciers ayant traité avec la société, maïs encore si l'actif social dépassait de beaucoup le passif de la société.

Conformément à cette doctrine, le tribunal de Tournai, tout en voyant dans une ^société universelle de gains, appliquée à une exploitation agricole, un être moral distinct des individus qui la composent, permet cependant ^ un ispéancier

commun à tous les associés^ meus étranger à la société^ de saisir Favoir social en payement de s% créance. Ce jugement a été confirmé par la cour de Bruxelles le 1*^' février 1864 (P. 1855. 337).

139. Les créanciers sociaux qui excluent les créanciers persoi^els dans la distribution des deniers soeiaux> concourent cependant avec eux sur les biens que 1^ associés n^ont pas versés dans la société ;: car lenv qualité de créanciers de la société ne leur enlève pas celle de créauciers des associés; il n'ont même droit à la première que parce qu'ils jouissent de la seconde. Décider autrement^ ce serait aller à Pencontre du but que le législateur a voulu atteindre en constituant la société à If état de personne morale : il a cbercté à favoriser ceux qui traiteraient avec la société, c'est-àrdire avec les associés dans Fi^térêt du commerce commun; or si ces tiers ii'avaient pas, comme tout autre créancier,, une action indéfinie sur les biens de leurs débiteurs, la protection du législateur tournerait an désavantage de ceux au^iquels elle prétend, s^adresser.

Du reste, en dehors de la scdution'que- nous proposons, comment expliquera-t-on Faction solidaire que la loi accorde aux créanciers de la société contre chacun des associés? L'opinion contraire est cependant enseignée par Duranton, t. 17, n« 458.

140. D'après ce qui précède, p^ comprendra qu'il importe de distinguer avec soin les biens ; de. ia. 60<^iété de ceux qui forment le patrimoine des associés. Leis premiers sont le gage exclusif des créanciers de ia; société;, les autres peuvent être saisis à la fois par ces créanciers et par ceux ql^ ont traité avec les associés personnellement, et il convient de ne sacrifier aucun de ces deux intérêts à l'autre. ' Les observations que nous avons présentées précédemment sur notre question, tn matière de sociétés civiles (n**" 71 et s.), serviront également ici à déterminer la ligne qui sépare ces deux catégories de biens. Tous les biens corporels qui ont été apportés en commun lors du contrat, tous ceux qui sont acquis pendant la société, forment donc le gage des créanciers sociaux, à la condition que ces biens concourent réellement, comme éléments actifs, à la réalisation du but qu'on se propose (suprà n® 72). Les créances de la société appartiennent aussi aux créanciers

sociaux ; elles ne se divisent dono pas de plein droit entne les associés et ceux-ci ne peuvent disposer de leur part au détriment des premiers.

Les associés peuvent certainement diminuer 1^ étendue du ^capital de ia société; et dès le moment qu^ils agissent sans fraude à Pégard des créaoxjiers de la société, ces derniers n^ont pas le droit de se pWndre. Ainsi il est permis aux associés de prendre une somme d'argent dans la caisse comi^une pour se la partager; il ne faut pas distinguer si cette somme représente des bénéfices réalisés ou bien si elle est prise sur le capital. Les associés arrivent au même résultat en consacrant des deniers communs, à l'acquisition d'un immeublçf^iqu'ils achètent sous^ leur nom, ou sous la raison sociale, lorsqu'on ne peut le considérer comme faisant partie ^u capital actif de la société (suprà n° 72). Le capital social est encore diminué lorsque, par suite de l'amoindrissement du chifire et du nombre des opérations communes, une partie des immeubles consacrés à la confection des produits sociaux est enlevée à sa destination primitive. Ces actes ne peuvent être argués de nullité par les tiers qui sont devenus postérieurement créanciers/ de la société. Ils ne peuvent pas non plus être attaqués par les créanciers dont le titre est antérieur, si les associés n'ont pas agi dans un dessein de fraude. Car, bien, qu^ les parties aient- contracté société, elle* n'en conservent pas moins le droit de disposer des objets mis en commun. La convention d'apport ne constitue pas, en effet, un renoncement absolu de leur part. Les . associés ont toujours le droit d'administrer leur patrimoine et d'en tirer le meilleur parti. Si dono ces propositions sont exactes, il faut reconnaître que, dans les cas indiqués par nous, les créanciers de là société sont privés de leur privilège sur les biens dont il est question : ces biens deviennent le g£^g^ de tous les créanciers des associés indistinctement.

141. Les créanciers de la société, en règle générale, sont préférés aux créanciers des associés sur les biens de la société. Il peut oependant arriver que ces derniers aient le droit de concourir avec les premiers. C'est ce que nous avons déjà fait observer à propos de lia société civile. Voici dans quel cas. Le gérant, qui dirige les opérations de la société, qui a le maniement des capitaux^ est de ce cKef déb^iteitr de la personne

motftle ; il lui doit compte de son administration. Et il pent arriver que ce compte soit tellement étendu^ que la confusion entre les biens sociaux et ceux du gérant soit à ce point complète^ que tout Faroir social^ surtout si le capital mis en commun est purement mobilier^ se réduise à une créance contre ^administrateur* Or, il n'y a aucun motif de préférer la société aux autres créanciers de ce dernier. Elle aura donc seulement la faculté de concourir avec eux sur les biens dont Jl est détenteur. Quant aux créanciers sociaux, ils n'ont pas plus de droit que leur débitrice et ne pourront davantage exclure les créanciers personnels du gérant.

143. Comment se conserve le privilège des créanciers sociaux ?

La loi n'a prescrit, à cet égard, aucune formalité spéciale. Les créanciers de la société pourront donc exercer leur privilège sur tout objet ayant appartenu à la société, aussi longlSèmps que cet effet se trouve entre les mains d'un associé. Cependant ils perdraient tout droit de préférence sur les meubles de la société qui se seraient mêlés aux biens particuliers d'un associé au point de ne pouvoir être distingués de ceux--ci.

Quant aux immeubles communs possédés par un étranger^ ils resteront grevés du privilège tant que le détenteur n'aura pas accompli la prescription de dix ou de vingt ans, s'il possède en vertu d'un juste titre; car l'associé qui les lui a abandonnés n'a pu transmettre à autrui plu» de droit qu'il n'en avait lui-même; s'il s'agit de meubles^ le privilège s'éteint lorsque l'acquéreur est de bonne foi. Enfin si un objet > de la société a été vendu par un associé et que le prix en suit encore dû, la créance du prix est frappée du privilège des créanciers sociaux, car elle représente une wdeur sociale.

148. Indépendamment du droit appartenant aux créanciers de la société de saisir l'avoir commun à l'exclusion de tous autres, les premiers ont une action solidaire oontre cbacun des associés. Cette action solidaire est présentée par certains auteurs comme la conséquence logique du principe qui fait de la société collective une personne morale. Nous n'adoptons pas cette manière de voir. Nous n'apercevons même aucune corrélation entre ces deux idées. Que les créanciers sociaux puissent seuls saisir l'actif de la société, on le

comprend sans peine daiDS le système qai personnifie œlle-ei.. Mais le principe en question n^exigeait rien au delà. On aurait pu^ sans le méconnaître, refuser aux créanciers tout recours sur des biens qui n^ont pas été mis en commun. Ce qui prouve Inexactitude de cette observation, c^est qu^il en est ainsi à Fégard du patrimoine propre appartenant à des comj^finditaires ou à des actionnaires d^une société anonyme. Mais il y a une autre preuve de Fabsence de toute corrélation entre 1^ obligation solidaire des associés et la personnalité dQ Ip* société. La voici : la première peut fort bien exister sans la seconde. 4-insi^ qua^id la société n^a pas été publiée conformément à Fart. 42 c. com., elle ne constitue pas une personne morale en faveur des tiers : en effet, ceux qui ont entendu traiter avec la société ne priment^ sur les biens communs, aucun autre créancier des associés: et néanmoins ils ont une action solidaire xîontre ces derniers.

Il faut àoi^G chercher a/illeurs ^explication désirée. Eh bien, nous croyons la trouver dans un usage en vigueur sous ^ancien droit. Lorsque des marchands contractaient ensemble pour fait de commerce, sans être associés, ils étaient obligés solidairement envers le créancier, à moins que le contraire n^eût été stipulé. Cela est attesté par de nombreuses décisions rapportées par Brillon, v° Marchands, t. 4., p. 204, sous la rubrique Obligations entre ma/rchands. On y lit ce qui suit : ^' Marchands obliges solidairement par cédule ou par contrat n^ont point le bénéfice de division.... Et sont marchands réputés solidairement obligés lorsqu'ils contractent de compagnie ^\ Or, en matière de société Collective, tous les associés sont censés s'obliger personnellement chaque fois que l'un d'eux cpntracte sous la raison sociale; jl était donc naturel qu'ils fussent tenus aussi rigoureusement que l'étaient, dans la même hypothèse, des marchands non associés. Ajoutez à cela que les associés étaient réputés les histitems les uns des autres et que, dans la législation romaine, Vinstàtor obligeait solidairement celui dont il était le préposé. Ce principe était même admis à l'égard de sociétés qui n'étaient pas portées au ralig de personnes morales, à l'égard des sociétés tacites ou taisibles. On demeurera donc convainott de cette vérité^ que ^l'obligation solidaire des associés n'a rîen de cotnmun avec le

principe qui fait de la société en nom collectif une personne morale.

N^ 2. La société défenderesse

144. Les créanciers de la société peuvent poursuivre en justice la société qui est leur débitrice : cela est évident. Mais qui doiveni>-ils mettre en cause pour que la société puisse être considérée comme partie au procès et pour que le jugement à intervenir soit rendu contre elle ?

Si, dans la pensée du législateur, la société collective forme ^une réalité juridique distincte des associés, ayant un nom. propre, un représentant légal, il faut reconnaître qu^elle peut être assignée sous ce nom et dans la personne de ce représentant, H paraît, d'après cela, que l'assignation est valablement donnée à la société désignée par la raison sociale et^ citée dans la personne du gérant. Il n'est donc pas nécessaire que tous les associés soient indiqués dans l'exploit. Aussi cette opinion est-elle universellement adoptée ^. Elle se fonde sur la comparaison du texte de l'art. 69, § 6 c. pr., avec la partie du .projet du code de procédure se rapportant à cette disposition. Le projet portait : ^^ Les associés et intéressés dan» une société de commerce seront assignés dans leur maison sociale ". Le Tribunat fit remarquer que ces expressions étaient défectueuses : car, disaii>-il, la loi ne peut avoir en vue que les assignations à donner à une société considérée comme être moral et collectif. Ces observations eurent pour résultat de faire modifier le projet de la manière suivante : '^ Les sociétés de commerce seront assignées, etc. ^. ''

Pigeau, seul parmi les auteurs, exige que les associés soient désignés individuellement dans l'assignation; sans cela, dit-il, la condamnation ne pourrait être exécutée contre eux. Mais on peut répondre que, aux termes de l'art. 22 du code

^ Cjlrvé, 1. 1, question 307 et Chauyeau sur Oakréj Ëersiat, p. 200, note 23; Favard, 1. 1, p. 4M : Merlin, Bép., v<> Société, seot. 6, § 3, n° 1; Boitard, 1. 1, p. 293 et sniv.j Eauter, n® 172.

^ La jurisprudence- est conforme à cette interprétation; on peut citer^ comme s'y rapportant, un arrêt de la cour de cassation de France du 21 nov. 1808 (Sirej, vol. 2, 1, 606), et un arrêt de la cour de Pau du 19 janv. 1811.

do çommercei, les. associés;. sont solidaires de toïjs les engagementB de la ^ciété. Il siiffi,t donc qu^un engagement ait été constaté à cli9.rge 4e la société pour que le jugement puisse être exécuté; contre ceux qui ont la qualité d^associés. Faudrait-il^ par hasard, une nouvelle décision judiciaire pour pouyoir saisir les biens de oeuxi-ci? Prétendrait-p;ii qu'ils n^étaient pas parties au procès, que, le jugement a été rendu contre une autre personne ? Ce moyen ne sciait, évidemment pas sérieux. Autre chose serait si celui contre qui on procède à des voies d^exécution en vertu- du jugement obtenu, prétendait ne pas être associé. On ne pourrait alors pa,sser outre avant d'avoir détruit judiciairement cette objection.

146. .Nous venons de montrer que Popiaion générale tend à décider que l'assignation est valablement donnée contre la société, lorsque le nom, du gérant figure seul dans Tassignation et nous avons émis Fopinion que cette doctrine est rationnelle et conforme au vœu. du législateur. Mais il s'en faut de beaucoup qu'elle soit prescrite par un texte de loi plair et précis. C'est au point que, si la solution dépendait des seules dispositions de la loi, elle laisserait beaucoup de doutes, et la validité de l'assignation semblerait bien plu^iôt exiger l'indication du nom de tous |es associés d^ns la citation. En effet, l'art. 69 6® est le seul, dans tput le cqde de procédure, qui ait trait à notre hypothèse. Jl porte : ^f SerpD.t assignés.... les sociétés de commerce tant qu'elles existent en leur maison sociale, et, s'il n'y en a pas, en la personne ou au domicile de l'un de» associés "..D'abord, il est facile de constater que cette disposition ne tranche pas le point de savoir si l'assignation doit être donnée en la personne du représentant de la société. Aussi n'est-ce pas sans étonnement que l'on voit de graves auteurs décider le contraire. '^ !JJa loi, dit Delangle (n** 20), déclare expressément que les assignations données à leurs représentants sont valables. '^ De son côté, Duvergier (n** 317) écrit ce qui suit: ^^ A la vérité l'art. 69 qui désigne les différentes espèces d'êtres collectifs qu'on peut assigner en la personne de leurs représentants, parle des sociétés de commerce et se tait sur les sociétés civiles ". Il faut avouer que c'est mettre beaucoup de complaisance dans la lecture|d'une loi, que d'y découvrir des cho- SQs.et des expressions qui «en ^pnt aussi ma^infestement absentes.

La loi ûe prescrit dono pas d'assigner la sodété en la personne de son représentant quel qu'il soit. Et même Tart. 69 &* nedonne àaucnn des associés pins particulièrement qu'à un autre^ mission de représenter la société en justice. En ^et^ il prévoit deux hjpotlièsps : celle où la société possède une maison sociale et celle où elle n'en a pas. Dans l'un et l'autre cas^ elle peut avoir un gérant en titre^ un représentant. H &ut même admettre que le législateur raisonne dans la supposition qu'elle s^en est donné un; car il doit croire que la prescription de Fart. 42 c. com. a été remplie en tous ses points. Ainsi la société^ dans la pensée du législateur, a un gérant^ un représentant; et néanmoins, dans la seconde hypothèse dont s'occupe l'art. 69 6**, le législateur dit; non pas que la sôêiété sera assignée en la personne de ce représentant, mais qu'elle * sera assignée en la personne d'un des associés. H semble donc résulter de là que le créancier de la société n'est pas lié par le choix des parties, quand même le résultat de ce choix aurait été rendu public ; il pourrait néanmoins poursuivre ïa société en la personne d'un associé quelconque, celui-ci ne fût-il pas le gérant; il pourrait même s'abstenir d'en d^igtier aucun. Et s'il en est ainsi dans le cas où la société n'a pas de maison sociale, il faut décider de même quand elle en possède une. La circonstance que la société a un siège fixe d'opérations, n'est pas en état d^influer sur la solution de notre question et, du reste, l'art. 69 6** n'est pas plus explicite dans ce cas que dans l'autre.

Hâtons-nous du reste de dire que l'art. 69 6® n'est d'aucun poids dans la discussion qui nous occupe : car il n'a pas potir but d'indiquer la personne que le créancier de la société- doit mettre en cause; il détermine seulement le lieu dans lequel sera remise la copie de l'exploit. Cela devient évident quand on parcourt les autres paragraphes du même article; et même, lorsque l'on examine attentivement le § 6, on est convaincu que la loi ne s'occupe de ta personne de Pun des associés qu'afin de permettre à l'iuisder de rédiger la formule d'usage commençant par les mots pa/rlani à. En effet, quand la société n'a pas de maison sociale, il fallait déterminer comment serait faite la notification de l'assignaticm. Jlh bien, la lo; dispose que la signification pourra être

faite soit à une personne quelconque se trouvant au domicile dW associé, soit à la personne même de cet associé hors de son domicile. C'est ainsi que les mots la perwnïie d'un associé ont pris place dans Fart. 69 6®. On ne les y aurait pas zencontrés si la loi n'avait dû supposer que la société pourrait manquer ^e siège social. Il est donc certain que Part. 69 6® ne peut d'aucune façon servir à tranch^ le point de savoir qui il faut mettre en cause. Chr le jugement à intervenir intéresse naturellement tous les associés^ puisque, si la demande est fondée, il les déclarera tous obligés. Dès lors, n'y «rt-il pas lieu d'apjdiquer à la lettre la règle générale de Fart. 61, qui prescrit de désigner dans l'exploit la personne du défendeur ou celles des défendeurs quand il y en a plusieurs ? Le doute est certainement permis ^.

^ Les réâacbeweB du projet de révision du code de procédure ont eu à ooônr de faire disparaître toute obscurité sur le point que nous signalons. L'article 4 du projet, livre 1, titre 1, chap. 1, porte ce qui suit : " Les sociétés de commerce et les sociétés pour Texploîtation des naines seront désignées par leur raison sociale ou par l'objet de leur entreprise. L'exploit indiquera en outre le siège de leur établissement ".D'autre part l'art. 18 dispose : ''Four les sociétés de commerce et les sociétés d'exploitation de mines, la copie sera laissée au Biége social; et, s'il n'y en a pas, à la personne ou au domicile de l'un des directeurs ou gérants. Dans les lieux où la société a une succursale, la copie pourra être laissée au préposé. "

Ainsi dans le système du projet, que la société ait un siège social ou qu'elle n'en ait pas, il suffît qu'elle soit désignée par sa raison sociale dans l'exploit d'assignation. Il ne faut pas en outre que re2q)loit mentionne le nom de l'administrateur. Seulement, s'il existe une maison sociale, la copie sera laissée dons cette maison à toute personne qu'on y trouvem; s'il n'en existe pas, la copie sera laissée à l'un des directeurs, môme hors de son domicile, ou bien à une personne quelconque dans ce domicile.

L'art. 21 du projet déclare prescrite à peine de nullité la disposition contenue dans l'art. 16. Cela est rationnel; mais ce qui le paraît moins, c'est de frapper de la même sanction l'inobservation de l'art. 4. Ainsi, si le demandeur a négligé d'indiquer dans son exploit le siège de rétal>lis8^ment social, ou s'il a désigné la société en énumérant les noms de obacun des associés au lieu de la désigner par la raisonsociale, l'assignation sera nulle. Quelle utilité peut -il y avoit à décréter une pareiUe peiiie<P On se le demande en vain. Ensuitej on compren« drait encore que le législateur ftt défense aux associés d'introduire aucune dè« mandeen justice autrement quesous lafirme sociale et en mentionnantlasituation du domicile social. Une telle mesure aurait pour conséquence de forcer les parties à se conformer aux lois organiques de leur association. Mais ici il s'agit de tiers étrangers à la société; ^t leur étendre la même règle, c'est oublier que c'est dans leur intérêt qu'a été introduit le principe de la peraonoifioatian de la société;

146. La oour de cassation de Frahce^ par arrêt da 21 novembre 1808 (Sirey, vol. 2, 1, 605), admet qu^une société de commerce est valablement assignée par. un exploit qui la désigne sous le nom de son entreprise. Cette décision est fondée sur ce que Findioation du nom d^ancun des associés n^est exigée ni par raW. 61, ni par Part. 69 du code de procédure. Quant à Fart. 61, il peut fort bien ètra mis à Pactif de l'opinion contraire : il est applicable non--seulement lorsqu'il n'y a qu'un défendeur, mais aussi quand il y en a plusieurs. Ensuite l'art. 69 est étranger à notre question : il a pour objet, non de déterminer qui il faut assigner, mais d'indiquer lé lieu oii il faut remettre l'exploit. Le- silence qu'il garde à l'endroit des associés ou du gérant, lorsque la société a une maison de commerce, ne peut donc être interprété en faveur de la thèse défondue par la cour suprême. Cette dernière peut cependant invoquer pour elle l'opinion de Favard, qui, dans son répertoire, V** Ajournement, dit : '^ Il n'est nécessaire de désigner un des associés qu'autant que la maison sociale ne peut l'être. '^ Mais pourquoi, dans ce cas, s'en tenir à un associé ? Pourquoi ne pas les citer tous ? Le silence de la loi rend le choix bien dijB&cUe.

147. Chauveau pense que les créanciers de la société n'ont pas seulement la faculté de diriger leur action contre la société personnifiée par le gérant; il croit de plus que cette procédure est obligatoire pour eux. On peut induire de ces paroles que,' dans l'opinion de cet auteur, l'assignation serait nulle si elle était donnée contre les associés désignés individuellement. Chauveau adopte cette opinion malgré un arrêt

Du reste, ne suffit-il pas que la société soit clairement désignée? Exiger que la raison sociale et que le sîégë social soient toifjoars mentionnés dans l'exploit, c'est faire preuve d'un formalisme exagéré et qui n*a rien de rationnel.

Enfin il peut se présenter différentes hypothèses dans lesqneUe» l'application de Tarti * 21 ne sera pas exempte de difficultés. Il peut arriver qu*tnie i société fonctionne sous une raison sociale, sans avoir rendu celle-ci officielle par les publications prescrites par les art. 42 et 43. Les tiers seront-ils alors encore tenus de désigner la société par ce^e renson sociale ? L'art. 21 ne distingue pas : il prononce la nullité [dans tous les cas. Et cependant Tart. 42 C. com. déclare que les clauses d'un actô de société nul faute dô publication, ne peuvent être opposées aux tiers.

de la cour de casBation de Finance du 25 février 1815 (Sirey, vol. 5, 1, 23). ^^ Comme cet arrêt, dit Ohauvea]!, fonde principalement sa solution sur ce que les associés avaient antérieurement figuré au procès d^une manière individuelle, il semble qu'en principe il regarde l'exception de l'art. 69 § 6 comme obligatoire et non facultative ". Et Chauveau.j&joute : '^ Nous croyons qu'il faut adopter cette opinion, quoiqu'un autre, arrêt du 27 germinal an xi (/* Av,^ t. 13, p. 66) ait décidé qu'après avoir été actionnés en première instance sous la raison sociale, les associés peuvent être assignés individuellement sur l'appel ". * . .

Oarï'* et Boitard admettent au contraire la validité d'une assignation désignant les noms de tous les associés. Mais comme alors, disent.: ces auteurs, on ne se trouve plus dans les termes de l'art., 69 § 6 qui déroge à l'art. 68, cette dernière disposition reprend son empire. D'après cela, l'exploit devrait être notifié > au domicile de chacun des associés ^. r' '

Nous partageons l'opinion de ces auteurs en ce qu'ils pensent que l'assignation ne serait pas nulle si elle mentionnait les noms de tous les associés. Mais nous hésitons à les suivre lorsqu'ils décident que la signification de l'exploit doit être faite dans ce cas à chaque associé dans son domicile. Cette exigence ne nous semble, en effet, pas d'accord avec l'esprit qui a dicté l'art. 69 § 6. Le rédacteur de cette disposition a évidemment voulu accorder une facilite aux tiers créanciers, en les dispensant de notifier l'exploit au domicile datons les ^associés, dgnt les résidences peuvent être fprt éloignées- les unes des autres. De cette façon, il a permis aux intéressés d'économiser du temps et de l'argent» Or les tiers auraient-ils démérité de la faveur du législateur parce qu'au lieu de diriger l'assignation contre la société^ et de n'y mentionner qu'un nom, cedui de l'administrar teur, ils ont assigné les associés et les ont désignés individuelleçaent dans la cita,tionî Nous ne le pensons pas. L'important pour eux et pour les associés, c'est qi^e la société soit mise

•* Chauveau sur Carbé, n° 37Ô lÈ^, note 4.

^ Caere, question 370 12<>; Boitard, t. 1, n» 285.

en cause. Or ni les uns ni les autres ne concevront à cet égard le moindre doute. Priver, dans Pespèce, les tiers du b^éfice de Part. 69 § 6, c'est faire preuve "d'un formalisme exagéré, qui n^a rien de raisonnable et qui dépasse évidemment le but que le législateur s'est proposé.

148. Supposons que le créancier social, au lieu d'intenter son action contre la société, devant le tribunal dans Farrondissement duquel se trouve le siégé de la société, assigne Pun des associés devant le juge de son domicile en payement de toute la créance^ cette poursuite sera-t-elle nuUe?

Pardessus {nP 1026) se prononce pour l'affirmative. D'après lui, les associés ne sont solidaires que pour les en^gementa de la Société. On ne peut donc procéder contre chaque associé comme «'il s'agissait de le poursuivre en payement • d'une dette contractée par lui pour son propre compte. ''La qualité des associés, dit-il, dans ce cas, n'est pas précisément celle de simples codébiteurs; elle tient beaucoup plus du cautionnement, et s'il n'est pas exact de dire que le créancier est tenu de discuter la société avant de poursuivre les associés isolément, au moins est-il sûr qu'il ne peut agir contre eux que lorsqu'il a fait juger la vérité et la quotité de la dette contre la société " î.

L'opinion de Pardessus .ne nous paraît reposer sur aucun argument solide. Elle s'appuye uniquement sur la rédaction de l'art. 22 c. com., et encoi'e elle fait dire à cet article autre chose que ce qu'il signifie réellement. La loi a seulement déclaré que les membres d'une société commerciale ne sont pas simplement tenus pour une part des engagements ssociaux; ils en sont solidaires, c'est-à-dire qu'ils peuvent être poursuivis pour la tota- Htéi Quant à la différence que Pardessus entend établir entre l'obligation des associés et celle de codébiteurs ordinaires, elle est imaginaire. Pardessus affirme que les associés, dans leur rapport avec la société, doivent plutôt être traités comme cautions. Mais oà cela est-il écrit ? On le chercherait 6n vain. Et même, en supposant exact le point de vue de Pardessus, on arrive encore au résultat que nous recommandons : car si les

« Oonf. Maiiepbyee et Jourdain, n° 541.

Id. Bmzelles, 20 Juin 1360, 301; cet arrêt reproduit in termima la doetrind de Pardessiu.

associés N sont cautions de la société^ ils sont certainemei^t cautions solidaires; or il est de principe que toute caution solidaire peut être poursuivie de la même manière que si elle ^tait engagée principale (art. 2021 c. civ.) ^. Le défendeur n^évitera donc une condamnation qu^en démontrant qu^il ne doit pas, et nullement en alléguant la disposition de Fart. 69 § 6 (suprà n® 145). L^associé assigné devant le juge de son domicile pourrait seulement demander, en vertu de Part. 59 § 5, son renvoi devant le juge du lieu où la, société est établie. Mais prononcer la nullité de Ta poursuite sous prétexte que c'est la société qui doit en qualité de débitrice principale, ce serait retourner contre les tiers un principe dont l^iutroduction a précisément eu pour but de protéger leurs iutérêts. Certainement nous ne prétendons pas que ^' la vérité et la quotité de la dette '' ne doivent pas être établies préalablement; mais cette opération peut aussi bien aVoir lieu à Tégard d'un associé isolé, qu'à l'encontre de la société elle-même. Il résultera seulement de la poursuite, telle qu'elle est formée, que le jugement obtenu ne pourra être exécuté que sur les biens personnels du défendeur, et nullement sur les biens de la société, ni sur ceux des autres associés. Le jugement n'a pas, en effet, aux yeux de ces derniers, l'autorité de la cbose jugée, puisqu'il n'a pas été rendu contre eux. Mais c'est là un désagrément dont le demandeup est seul appelé à mesurer l'étendue et qui ne peut donner naissance à une fin de non recevoir au profit du défendeur.

149. Lorsqu'il existe un jugement de condamnation rendu contre la société, tout associé' a le droit d'en poursuivre, en son nom seul, la réformation, quand même le gérant contre qui il aurait été rendu s'abstiendrait d''agir. Et en effet, un jugement rendu contre la société est,- par cela même, rendu contre chacun de» associés; il est exécutoire directement et pour 1© tout sur leurs biens. Ils ont donc individuellement les mêmes droits que si leurs noms figuraient dans le dispositif. C'est ce qu'a décidé un arrêt de la cour de cassation de France du 30 ventôse anxi (Sirey, vol. 1, 1,778).

On objectera peut-être que l'appelant n'a pas qualité pour attaquer le jugement et que les règles de la procédure civile

' Gonf. Bruxelles, 11 déo. 1850, ?. 1852, 254, 6t 14 août 1841, 379.

l^autoriseraient tout au jdus à former tierce opposition. Mais Part. 474 c. pr. ne saurait être invoqué par un associé dans notre hypothèse. Cet article dispose, en efiFet : '' Une partie peut former tierce opposition à un jugement qui préjudicie à ses droits et lors duquel ni elle ni ceux qu^elle représente n^ont été appelés '\ Ainsi la voie de la tierce opposition n^eat pas ouverte à ceux qui ont figuré personnellement dans ^instance ou qui y ont été représentés par Fune des parties en cause. Or tout associé se trouve dans Tun de ces cas : si Ton ne vent pas le considérer comme personnellement en cause dans le jugement condamnant la société, il faut du moins reconn^tre qu^il y est représenté par le gérant. En définitive, il n^y a que deux partis à prendre : accorder aux associés le droit d'interjeter individuellement appel des décisions judiciaires rendues contre la société, ou leur refuser cette faculté. Quant au second membre de cette alternative, il nous semble dijBGicile à admettre : car le jugement prononcé contre la société est immédiatement exécutoire sur le patrimoine de chaque -associé; point n'est besoin d'un nouveau jugement déclarant que cet associé , est enveloppé dans la condamnation. Il est donc bien évident que cette condamnation est directement prononcée contre lui, aussi directement que si son nom figurait dans le dispositif. Dès lors, comment serait-il possible de lui dénier le droit d'interjeter appeljen ce qui le concerne ?

N^ 3. Droits de la société eoni/re hs' tiers

160. Lorsqu'un tiers s'oblige envers le gérant, il se forme iin droit au profit de l'être collectif; la créance ne^ se divise pas .entre les divers associés; elle est indivisible dans le sens de l'art. 1220 c. civ.; il n'y a ici, en efiet, qu'un créancier, la société. Le débiteur ne peut se plaindre de ce qu'on lui oppose le principe de la personnification, car il s'y est soumis d'avance en contractant avec unejsociété collective dont l'existence est régulière.

Le gérant désigné par l'extrait .personnifie la société aux yeux des tiers. De là résulte qu'il a, seul, le droit de toucher ce qui est dû à la société. Le débiteur ne serait donc

pas libéré s'il avait payé à un associé privé de la gestion une partie quelconque de la créance commune. Le gérant n^en conserverait pas moins le droit d^exiger toute la somme. Si donc Vxm des associés avait contracté une dette envers un débiteur de la société, celui-ci ne pourrait opposer la •compensation de ce chef au gérant. Mais que décider si c^était le gérant lui-même qui se fût obligé à titre personnel envers un débiteur social? Pardessus (n'*4014) admet que, le gérant ayant le droit de poursuivre tout recouvrement des sommes dues à la société, il peut au moyen d^une compensation coi^ventionneïle éteindre la dette du débiteur. Pardessus ajoute : " On sent que cela n^a rien de contraire au pïincipe que nous avons posé n** 975 que le créancier d^un associé ne peut forcer la société à la compensation de cette créance avec ce qu^il doit à la société, ce qui ne s'entend que de la compensation de plein droit ". Nous croyons cependant qu'il n'este pas de différence entre les deux hypothèses. Quand un débiteur a compté à l'associé gérant ce qu'il doit à la société, il est libéré envers tous les associés, quoi qu'il arrive ensuite; il importe peu que le gérant, an lieu de verser la somme dans la caisse commune, la consacre à la satisfaction de ses propres besoins, ou l'emploie • à faire des libéralités au ci-devant débiteur. Or tant que le gérant conserve le droit exclusif de toucher les créances communes, pourquoi le tiers ne serait-il pas libéré lorsque le gérant devient son débiteur pour une somme équivalente? Le gérant n'a-t-il pas reçu de ce dernier une valeur égale à celle qui lui est due ? H est vrai que la société n'kn profite pas; mais nous venons de dire que cette circonstance est assez indifférente. ,

En définitive, le gérant est responsable vis-à-vis de ses mandants de l'exécution de son mandat. Il leur doit compte du produit 'de toutes les créances qu'il a perçues, ainsi que du - montant de toutes celles qu'il a négligé de percevoir. Et au nombre de ces dernières il faut ranger celles qui se sont éteintes par suite de compensation conventionnelle ou non conventionnelle. Le gérant devra les bonifier à ses associés absolument comme s'il les avait effectivement touchées.

Telle, est notre opinion, du moins lorsque le gérant con-

tintie à se trouver en possession du droit d^administrer^ du droit de percevoir le remboursement des bréaiices de la société, n faudrait donc modifier cette solution dans le cas oii il viendrait à être privé de la gestion, par décision judiciaire, pour abus dans son administration. Alors, en effet, le débiteur qui n'a pas fait un payement réel entre les mains de l'administrateur, avant la révocation de ce dernier, demeurerait obligé envers lia société et pourrait être poursuivi en justice. La compensation en question conbiîtuerait évidemment de la part du gérant un abus de gestion s'il était insolvable, c'est-à-dire si sa fortune particulière ne le mettait pas en état de compter à la société le montant de la créance éteinte.

En résumé, les débiteurs sociaux devenus créanciers du gérant ne sont libérés que si celui-ci est solvable; et il n'y a, selon nous, aucuûe différence à établir entre le cas d'une compensation conventionnelle et celui d'une compensation d© plein droit.

151t C'est sous la même condition qu'il' faut refuser aux créanciers de la société la faculté d'inquiéter encore les débiteurs sociaux, créanciers du gérant : s'il est à même de répondre aux légitimes exigences des premiers, ces débiteurs ne peuvent être actionnés. Dans le cas contraire, ils peuvent être poursuivis, car le mandat du gérant est atteint dans l'espèce d'une cause d'annulation et, s'il est révoqué, il est vrai de dire que le ci-devant administrateur ne représentait pas la société et n'a pu l'obliger. Les créanciers peuvent donc dans ce cas exercer contre les débiteurs de la société les droits de cette dernière, parce que ces droits ne sont pas éteints.

N'^ 4. Là société demanderesse

152. Comment la société demanderesse est-elle représentée en justice î '

Si la fiction qui fait de la société un être distinct des associés est absolue et doit être suivie dans toutes les circonstances, il faut répondre, avec Ohauveau, que l'assignation doit être donnée à la requête de la société figurée par la rAïson sociale et représentée par le ^éraïrt. Car l'aiHi. 6i-c. "pt. ^exige

que Ift x\fm ^^ ^^mm^^^ figorei dans Vexplojt, %t 1,? ç^é^Vi^^ cier ^st ici Vèi^§ mor^ 3qci^éj; ca ne ^qpt pf s }es associés considérée commQ inâiyi^^i^. Le défendeur ne, pourra donc demander la m^llité dq Fpxploit par la raison que ceux-ci n'y. figurent pas. Ce qui lui importei^ c'est que les condamnations qui interviendront à son profit, puissent être exécutées contre chacun d'eux, et tel sera l'eflFet d'un jugement obtenu contre la raison sociale. Ce sera à lui, lorsqu'il voudra donner suite au jogemeut, à s'informer contre là û ponrra a^ indivil duellement. Quoi qu'il en soit de cette question, nous croyons que l'exploit ne serait entaché d'aucune nullité s'il mentionnait le nom de tous les associés, ainsi que le désirent Pigeaii {Oomm.y 1. 1, p. 174) et Carré {Question 287, 2®), Cette manière de procéder aura même l'avantage d'éviter au défendeur le désagrément de faire des recherches au greffe du tribunal dg commerce dans le but de découvrir les noms de ceux qui l'ont actionné.

163. Lorsque le gérant s'abstient de poursuivre ug^ tiers débiteur de la société, un des associés peut-il former une demande contre celui-ci, et la procédure serait- elle uuIIq pour défaut de qualité chez le demandeur ? Si l'on s'attache d'une manière absolue à la fiction légale qui considère la personne des associés comme complètement distincte de la société, il faut répondre affirmativeijaentj car il est vrai de dire que le défendeur ne doit rien à celui qui l'actionne. D'un autre côté, en supposant que l'on puisse considérer le demandeur comme personnellement intéressé à ce que la demande soit intentée, encore faudrait-il reconnaître qu'il est créancier pour une quote-part seulement; d'aucune manière le débiteur, ^e pourrait donc être condamné envers lui pour le tout.

N^ 5. Jhf, droit qu^ont les associés de disposer de l'actif sodad

151, Un associé ne peut aliéner sa part dans un objet commun; car cet objet ne lui appartient pas. Le contrat est radicalement nul; il ne confère pas même à l'acquéreur un droit conditionnel, pareil à celui qui lui appartiendrait si c'était mi^ çQpiété civile (^upr^ n® IJO). La raison ^n est que les

associés ne peuvent amoindrir Pactif social an détriment des créanciers de la société, ni indirectement en s'obUgeant, ni directement par des actes de disposition. Mais s'il n^existe pas de créanciers, ,ou si les créanciers sont désintéressés indépendamment de tonte saisie du bien aliéné, l^acte d'aliénation est valable. Car la fiction de Part. 529 c. civ. et la nullité de tout acte de disposition du fonds commun ont pour but de sauvegarder les droits des créanciers de la société, et non de procurer un avantage aux associés. Pareillement Phypothèque concédée par un associé sur un immeuble social, doit subsister après la dissolution de la société si elle ne porte pas atteinte aux droits des créanciers sociaux, et si Pimmeuble grevé tombe au lot du concédant par Peflfet du partage. L'associé n'aura donc pas le droit de demander la nullité de la vente dans le premier cas, la nullité de l'hypothèque dans le second, sous le prétexte qu'il n'était pas propriétaire.

166. Chaque associé peut disposer de son droit dans les bénéfices, tel qu'il est déterminé par la convention de société. S'il n'est pas lui-même en possession des choses qui produisent les bénéôces, son droit prend la forme d'une créance contre le gérant; et il faut décider, comme en matière de société civile, que le cessionnaire de cette créance peut s'en approprier l'objet, à l'égard des tiers, en signifiant le transport au débiteur cédé, c'est-à-dire au gérant. Alors celui-ci ne peut plus délivrer les bénéfices aliénés ni à l'associé cédant, ni aux créanciers de ce dernier, agissant en vertu de Part. 1166 c. civ.

Cependant un arrêt de la cour de Liège du 16 juin 1860 (P. 1862.70) considère la cession cqmme absolument étrangère à la société. Le cessionnaire n'a pas d^action contre celle-ci à l'efiet d'obtenir directement la délivrance des dividendes afiTérents à l'intérêt cédé ni la communication des bilans qui constatent l'importance des bénéfices réalisés. Le tribunal de Liège* dont la cour s'est approprié les motifs, le décide ainsi par application de Part. 1861 c. civ. La société, en effet, n'a aucun rapport avec le cessionnaire; il n'existe entre eux ni droits ni obligations. Le caractère tout personnel des relations sociales, qu'il faut respecter âous peine de voir

JTi I lÊfl ^.^ I .

disparaître FliarmGnie entre les associés, s^oppose à ce qu'un tiers intervienna d'une manière quelconque dans la société. C'est au cédant que le cessiojinaire doit s'adresser, s'il veut obtenir la part des bénéfices convenue et la communication des comptes et des bilans. \

Cette doctrine, nous l'avons déjà remarqué, exagère la portée de l'art. 1861. Cet article se borne «à défendre aux associés d'introduire un étranger dans la société contre le gré de leurs coassociés, de manière à lui transporter l'exercice de quelqu'une des prérogatives, de quelqu'une des fonctions attachées à la qualité d'associé. Mais un associé peut transmettre la faculté de réclamer à sa place la part qui lui revient dans les fruits de l'exploitation commune, car c'est moins comme associé qu'à titre de créancier qu'il y prétend. Du reste la cour se trompe lorsqu'elle suppose que jamais des étrangers ne pourront s'adresser immédiatement à la société dans le but d'obtenir la part d'un associé^ dans les bénéfices et la communication des bilans. L'art. 1166. c. civ. permet, en eflfet, aux créanciers d'une personne d'exercer ses droits et actions. Or nous croyons qu'en présence d'une disposition aussi formelle, il est difficile de refuser aux créanciers d'un associé tout droit d'intervention personnelle. Us pourront donc demander directement au gérant la délivrance des sommes représentant la part de leur débiteur dans les bénéfices; ces sommes constituent leur gage et seraient perduép pour eux si l'associé avait seul le pouvoir de les toucher. Et s'ils ont ce premier droit, il faut aussi leur reconnaître celui de vérifier ^ms les bilans originaux, dressés par l'administrateur lui-même, la quotité des sommes dues à leur débiteur. H ne faut pas les laisser à la merci de ce dernier, qui pourrait leur exhiber des bilans falsifiés ou prétendre qu'il n'en a pas reçu.

Quant* à l'exception admise par l'art. 1166 en faveur des droits attachés à la personne du débiteur, elle ne peut nous être opposée. La loi fait seulement allusion aux droits qui ne sont pas exclusivement pécuniaires ; ce sont ceux dont l'exercice met en mouvement l'un des sentiments du cœur humain. Telles sont les actions en désaveu, en séparation de corps, en révocation d'une donation pour ingratitude. Mais on ne saurait attribuer le même caractère au droit d'un associé dans

les bénéfices réalisés par nne société civile on par une société commerciale. •

Il est donc bien établi que les créanciers personnels d^an lEiBSocié en général peuvent exercer les droits dont s'occupe la cour de Liège. Or pourquoi refuserait-on de comprendre dans la règle celui auquel un associé a directement cédé sa part dans les bénéfices ? Ce cessionnaire n'est-il pas aussi un créancier de l'associé ? Et puis^ son intervention dans les afiEaires de la société se produira-t-elle d'une autre façon^ entraînerat-eUe plus de désagréments que l'intervention des premiers?

Pour tous ces motifs^ nous pensons qu'il faut adopter le contrepied de la doctrine formulée dans Parrét de la cour de Liège.

N^ 6. La société en Uquidation

166. La fiction légale qui fait de la société un être moral distinct des associés^ s'évanouit-eUe lors de la dissolution de la société ?

Examinons les textes. L'article 529 du code civil répute meubles les actions ou intérêts dans les compagnies de finance^ de commerce ou d'industrie/ quand même des immeubles dépendraient de ces compagnies. Mais la même disposition ne considère ces actions ou intérêts comme meubles que pendant la durée de la société. D'un autre côté, l'art. 1865 détermine les cas dans lesquels la société finit, et il semble bien que l'instant précis de la fin de la société soit fixé par la date de chacun des événements que ce texte de loi énumère. Enfin l'art. 42 c. com. ordonne de publier par la voie du greffe du tribunal de commerce l'époque à laquelle la société commence et celle à laquelle eUe prend fin; et, d'après l'art. 46, toute prorogation de société au delà du terme primitivement fixé doit recevoir la même publicité. H paraît donc résulter de l'ensemble de ces dispositions que la dissolution de la société fait disparaître toute trace de la fiction qui attribuait l'avoir commun à un être distinct des associés, et déduisait de cette prémisse toutes les conséquences qu'elle comporte. Ainsi donc, les associés deviendraient, efifectivement et dans toate

rétendue de la réalité^ ppopriétaireB de Pavoir social mobilier et immobilier; il devraient ester en justice dans toutes les actions intéressant cet avoir^ tant en demandant qu^en défendant|; ils devraient personnellement procéder à toiltes les mesures tendant à réaliser Factif et à le convertir en deniers, à faire rentrer le produit des créances arriérées, à terminer les opérations commencées et non achevées; et si, parmi les intéressés, il se trouvait des mineurs ou des interdits, les biens immeubles ne pourraient être vendus, la masse sociale ne pourrait être partagée en dehors des formes destinées à protéger les intérêts des incapables,

167» Cependant on ne peut nier qu'un usage contraire ne se fâ.t introduit dans la jurisprudence antérieure à la promulgation du code. On remettait ordinairement à une même personne le droit de faire en son nom tous les actes auxquels les associés réunis avaient seuls régulièrement pouvoir de procéder, à PefiFet d'arriver à la liquidation de la masse sociale ^. Poiàier, il est vrai, passe cet usage sous silence. De son côté,- Savary ne le mentionne pas; il feint même de l'ignorer. Ainsi, dans les formules de sociétés que ses écrits nous ont conservées, on voit le partage s'opérer sur la masse sociale non liquidée. Voici, en eflfet, ce qu'on lit dans son .ouvrage Ite pa/rf<dt négO" ciwnt, t. 2, p. 389 : ^' Arrivant le décès de l'un de nous pendant les dites quatre années, la présente société demeurera résolue six mois après à compter du jour du décès, adn que pendant le dit temps le survivant puisse liquider les affaires, et après le dit temps passé les marchandises, dettes actives, capital, profits et pertes seront paribagés entre le survivant et nos femmes, enfants, héritiers et ayants cause. " Et ailleurs, p. 372: " Nous serons tenus chacun en droit soi pendant une année de faire toutes les poursuites nécessaires à frais communs des dettes actives qui seront échues en notre lot pour en compter ensemble et des frais si aucuns ont été faits. " Cependant l'usage dont nous parlons était bien réellement en. vigueur. Frémery (p. 67, 68) prétend qu'il ne date que du dix-huitième siècle. Nous en trouvons pourtant un monument bien antérieur : Straocha qui écrivait en l'année 1669, dans la décision 7 de la rote de (jàues,

^ ^«OjPiftNCf. Il" 1002; Alauzbt, u® 421. ,

nous rapporte une espèce où Pon voit une personne étrangère à la société, inve'stie du pouvoir de poursuivre en justice et de recevoir en son propre et privé nom le payement de tout ce qui appartient à la société, et il ajoute: " Licet posset dici quod istud mandatum est factum post societatem, tamen durât effectus societatia donec ftierit exactum omne id quod pertinet ad societatem. ^' En outre, les rédacteurs du code avaient c onnaissance de cette pratique, puisque Part, 64 du code de commerce suppose que la liquidation de la société peut être confiée à des étrangers aussi bien qu'à des associés. Enfin le tribunal et le conseil de commerce de Lyon, consultés sur le projet du code de commerce, proposèrent d^ ajouter un titre spécial relatif à la liquidation, et la disposition la plus remarquable de ce projet imposait au liquidateur Fobligation de donner caution, nonobstant stipulation contraire, dès qu'un associé oflTrait de se charger de la liquidation à ces conditions. S'il ne fut pas donné suite à ces vues, si la commissïpn de révision les rejeta, ce fut par le motif que '^ si l'acte de société n'a pas déféré la liquidation à l'un des associés, elle n'appartient de droit à aucun en particulier; elle est la propriété de tous. "

En combinant Ce qui précède avec l'art. 1873 o. civ. maintenant les lois et usages du commerce en vigueur, on acquerra la conviction que le législateur a transporté dans la législation moderne le principe introduit dans l'ancien droit, tel qu'il était entendu alors, en le soumettant toutefois à la restriction formulée par la commission de révision.

158. Le régime de la liquidation est institué dans l'intérêt des associés et nullement pour l'avantage des créanciers, car il a pour effet de faciliter le partage en dispensant les associés d'intervenir personnellement dans les opérations préliminaires. Les associés peuvent donc, s'il le préfèrent, liquider en commun, et alors les créanciers ne peuvent les contraindre à nommer un liquidateur. Du reste les créanciers ne sont pas intéressés dans la question : car si leurs débiteurs se trouvent en état de cessation de payement au moment de la dissolution, ils peuvent les faire déclarer en faillite. Dans cette situation, la gestion des biens sociaux est remise à des curateurs qui ont les mêmes pouvoirs que les liquidateurs. Si au contraire la société est solvable, les créanciers ne peuvent dessaisir les associés de l'administration

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de Pactif social, qui e;i définitive appartient à ces derniers. Mais ils conservent contrôla société dissoute les droits qu^ils avaient contre la société existante. La personne morale subsiste à leur égard dans tous les cas. O^est, en eflfet, dans leur intérêt que cette fiction a été imaginée; or son utilité se fait surtout sentir au moment oii la société prend fin. Il leur importe alors^ plus que jamais, de pouvoir assigner la personne morale au lieu des intéressés. Car les associés survivants peuvent avoir laissé des héritiers ou représentants en nombre plus ou moins considérable. Ils auront donc encore la faculté de poursuivre la société dans la personne de ♦ses anciens administrateurs et devant le tribunal de son siège social ^. Us conservent aussi leur droit de préférence sur les biens de la société; et en général celle-ci doit être considérée comme conservant la propriété des biens sociaux tant que les créanciers ne sont pas payés \

159. Lors donc que les associés ont confié la liquidation de leurs afiaires à un associé ou à un étranger, la société continue à subsistera leur égard, comme être moral, dans la mesure de ce qui est nécessaire pour atteindre le but qu'on se propose. Pour employer la formule usitée dans les circulaires des commerçants, on peut dire que la société} ne se survit que poui* sa liquidatioi;i *. Mais les associés peuvent aussi convenir que la liquidation sera faite eh commun; ce point est hors de doute ^. Et, dans ce cas, la fiction de Pêtre moral est bien définitivement éteinte en ce qui les concerne. Par application de ce principe, la cour de Gand a jugé que,

^ Conf. Bruxelles, 29fé7. 1860. 144; Liège, 4 fév. 1842. 216; Cass. b. Il avr. 1851, 398.

Le projet de révision du code de oommerce, titre des sociétés dispose': " Art. 69. Les sociétés commerciales sont, après leur dissolntion, réputées exister pour leur liquidation. Toutes les pièces émanées d'une société dissoute mentionnent qu'elle est en liquidation. '*

Voici de quelle façon M. Bara, s'expliquant dans le cours de la discussion qui eut lieu à la chambre des représentants, interprétait cette disposition : " L'article existe non-seulement pour les associés mais pour les tiers. C'est même surtout pour les tiers qu'il existe, afin qu'ils puissent assigner la société." {Annales parlementaires, Chambre des représenta/n>îs, année 1870, p. 515).

^ Toulouse, 81 juillet 1820. ^ey, à la date de cet arrêt.

* Liège, 4 fév. 1842, 2l6; BruxeUes, 5 fév. 1846, P. 1848. 263; 22 fév. 1859, 79; 29 fév. 1860, 144.

* Dalloz, v° Société, n« 998.

Iqraqu^à 1^ diasolntion d'une Booiété en nom colleotif il n'a pf^s été nommé de liquidateur^ il est permis à chaque associé de poursuivre pour sa part les débiteurs de la société; ces derniers ne peuvent exiger que le demandeur mette ses coassociés en cause ®.

160. Lorsque les associés ont désigné le liquidateur par une clause spéciale de leur contrat^ il est rationnel de considérer cette personne comme investie de plein droit des pouvoirs nécessaires pour arriver à la liquidation de la société. Mais supposons qu'ils n'aient pas pris cette précaution: à qui revient alors le droit de nommer le liquidateur?

Si le coi\trat de société accorde à la majorité des associés le droit de statuer sur les questions intéressant le fonds commun et dont l'objet excède les limites d'une simple administration, nous croyons qu'elle pourra désigner le liquidateur, car cette nomination semble bien rentrer d^a^ les termes de la convention 7. Cependant on pourrait objecter q>vec assez de raison que le contrat n'iavestit le plus grand nombre des associés de cette autorité souveraine que pendant la durée de la société; il devient lettre morte après la dissolution.

Lorsque le contrat de société garde le silence sur le point dont nous parlons, la désignation du liquidateur doit être l'œuvre de tous les ci-devant associés. Cette proposition se fonde sur la déclaration du coliseil de révision que nous avoAS rappelée plus haut: '^ Si l'acte de société n'a pas déféré la liquidation à l'un des associés, elle n'appartient à aucun en particulier; elle est la propriété de tous. '^ H faut donc que chacun renonce, en ce qui le concerne, à cette propriété, qu'il consente à la transférer à autrui, pour que la liquidation puisse être exercée par un des asso- ' ciés à l'exclusion des autres. H faut, en d'autres termes, le consentement unanime de tous les intéressés. H nous semble donc difficile d'admettre qu'on puisse contraindre les associés récalcitrants à se démettre de la qualité de liquidateurs de droit que la loi elle-même leur confère. Et c'est là cependant

8 Gand, 1 mars 1839, 40.

7 BruxeUes, 11 juin 1808, Sîrey vol. 2, 2, 40^.

ëë qtfé décident Mallepeyre et 'Jotirdain> p. 823; Horsoii> ^Queètions, p. 45; Troplong, n** 1028. Diaprés ces anteurs^ lefi ' tribimattx: ont le pouvoir d'imposer nn liquidateur aux asso->> <Ciés. Ces jurisconsultes sont animés en bêla du désir de faôiliter les opérations de la liquidation^ d'en abréger la longueur. Mais n'est-ce pas la faute des associés^ si ces opérations sont embarrassées^ si elles sont longues et compliquées? Que ne désignaient-ils un liquidateur dans le contrat de société^ alors que l'accord entre les parties était possible et facile? S'ils ne Font pas fait, ils ne peuvent demander aux tribunaux de réparer cet oubli, de combler cette lacune; ils doivent subir la situation qu'ils se sont créée eux-mêmes ®.

IGl. n est incontestable que le liquidateur a tout' au moins les pouvoirs d'un mandataire ordinaire. Ainsi il peut recevoir le remboursement de tout ce que les débiteurs de la société lui payeçt; et la quittance qu'il leur donne oblige touâ les associés. Il peut aussi vendre toutes les choses destinées à être vendues et en général tout le mobilier; l'acquéreur sera, dans tous les cas, à l'abri de toute recherche s'il est de bonne foi. H peut enfin acquitter les dettes de la société à l'aide des deniers existants ou provenant de la vente du mobilier.

Mais il y a des actes plus graves, que ne peut se permettre un administrateur du bien d'autrui. Ainsi un mandataire ne peut, en son propre nom, assigner les débiteurs de son mandant; encore moins peut-il actionner l'un de ceux dont il tient ses pouvoirs, en payemwit de ce qu'il doit aux autres; et, en général, il ne peut ester en justice en son propre nom,

^ Le projet de révision dn code de oommeroe dispose : " Art. 70. S'il n'y est antrement pourvu par les contrats, le mode de liquidation est déterminé et les liquidateurs sont nommés par l'Assemblée générale des associés. Dans les sociétés en nom collectif et dans les sociétés en commandite/ les décisions ne sont valablement prises que par l'assentiment de la moitié des associés possédant les trois quarts de l'avoir social; à défaut de cette majorité, il est statué par les tribunaux.

" Art. 71. A défaut de nomination de liquidateurs, les associés géionts dans les sociétés en nom collQctif et dans les sociétés en commandite, et les administmateurs dans les sociétés anonymat seront, à l'égard des tiers, oouà-' dérés comme liquidateurs. "

soit eu demandant^ soit en défeudant^ dans une instance qni ne le concerne pas. Dans tous ces cas^ les intéressés doiyent être en nom dans les qualités de la cause; car on ne plaide pas par procureur^ Enfin un mandataire ne peut^ sans un pouvoir exprès et spécial^ aliéner les immeubles de celui dont il traite les afiaires. Il faut également un pouvoir exprès pour transiger^ compromettre^ pour emprunter au nom d^autrui.

Tous ces principes sont certains^ et cependant on se demande s^ils doivent être observés dans les rapports des membres d^une société dissoute avec le liquidateur désigné. Si Pon se laissait aller à la tentation d'appHquer les règles ordinaires^ sans hésiter^ on répondrait : Oui. Mais préciséjnent les règles ordinaires^ le droit commun n^ont ici aucune autorité; la loi laisse parler Fusage et il se fait que les solutions les plus divergentes sont proposées par la doctrine et la jurisprudence à regard de plusieurs des problèmes qui se posent devant nous.. Le motif en est que la loi a négligé de délimiter^ de définir le mandat du liquidateur ^; la plus grande incertitude règne sur ce point dans la pensée du législateur; on manque de principe certain; car^ en s^en remettant à une règle aussi variable que l'usage, la loi n'a pas posé un principe, elle a introduit la confusion dans tous les principes. Le seul indice qui puisse guider l'interprète, est bien léger en lui-même : c'est le nom même de liquidatewr. Liquider une société^ c'est aohever les opérations commencées, faire tous les actes qui

' O'est on reproche qu'on ne peut adresser aux rédacteurs da projet de révision dn code de oommeroe. Il porte oe qui suit :

** Art. 72. A défiant de disposition contraire dans les statuts ou dana l'acte de nomination, les liquidateurs peuvent intenter et soutenir toutes actions pour la société, recevoir tous payements, donner main levée avec ou sans quittance, réaliser toutes les valeurs mobilières de la société, endosser tous effets de commerce dont eUe est porteur ou qui lui sont remis en payement, transiger ou compromettre sur toutes contestations. Us peuvent aliéner les immeubles de la société par adjudication publique s'ils jugent la vente nécessaire pour payer les dettes sociales ou si le nbmbre des associés est de sept an plus.

" Art. 72^^^. Ils peuvent, mais seulement avec l'autorisation de l'assemblée g ju'Jrale des associés donnée conformément à l'art. 70, continuer, jusqu'à réalisation, l'industrie ou le commerce de la société, emprunter pour payer les dettes sociales, créer des effets de commerce, hypothéquer les biens de la société, les donner en gage, aliéner ses immeubles même de gré à gré et daas tous les cas, et faire apport de l'avoir social dans d'antres sociétés.

tendent à préparer le partage, c^est-à-dire faire rentrer les créances, payer les dettes et réaliser l^actif dans les limites de ce qui est nécessaire pour se procurer les deniers indispensables à ^acquittement du passif, sans cependant aller au-delà. Voilà, si nous ne nous trompons, étant donnée la mission du liquidateur, la règle qu^on peut poser comme renfermant le principe de ses attributions.

163. Lorsque le liquidateur est institué par le contrat de société, il ne peut être entravé dans Fexercice de son maaidat : sa nomination comme liquidateur constitue, en eflfet, une des conditions de ce contrat. Mais s^il a été désigné en dehors de Pacte social et lorsque déjà la société avait pris fin, il peut être révoqué quand tous ses cdassociés sont d^accord sur ce point. NouS verrons s^il y a lieu de faire usage de cette observation dans la solution de nos diverses questions.

163. Le liquidateur peut-il, en son nom, ester en justice dans toutes les instances qui concernent la société dissoute ? La doctrine adopte unanimement Paffirmative-^^. O^est là certainement une grave dérogation au principe : Nul ne plaide par procureur. Voici comment le tribunal de Tarascon la justifie : " Considérant que la maxime : Nul ne plaide par procureur, ne s^applique qu^au mandat conventionnel et nullement au mandat légal; que, dans ^espèce, le demandeur agit en qualité de liquidateur nommé par jugement; qu^il est hors de doute que le liquidateur d^une société commerciale a droit et qualité pour poursuivre toutes les actions de la société et que c'est au nom seul du liquidateur que les actions peuvent être formées; etc. '' ^^.

H est à supposer que sous le nom de mandat légal, le tribunal de* Tarascon comprend non-seulement celui du liquidateur nommé par jugement, mais encore celui du liquidateur choisi par les associés en dehors de toute intervention de la justice; il n'y aurait, en efiet, aucune raison de distinguer ^^.

^ -RÉf^^' ^ iSfoci^*^, no 1052.

^V aR avril 1832. Dalloz, v® Oommer^t, ii<» 260.

^^ LeY ^atenr représente la société dissônte, o'est-à-dire tons les associés; il a donc qnk oonr recevoir tontes les signijâcations qn'on pent avoir intérêt à faire à cenz-v Ainsi la notification d*un jugement adressée à sa personne, fait ooi^rir les t^ *fs d'opposition on d'appel à l'égard de tons les associés. Conforme: Paris\ fév. 1809. Sirey vOl. 3, 2, 37; Paris, 12 déc. 1810. Sirey ▼ol. 3, 2, 369; Eou^: 12 avril 1845. D. P. 1850, 2. 8.

164. La désignation d'un liquidateur par les associés leur enlève-t-elle tout pouvoir d'initervenir eux-mêmes dans la liquidation ? Il est évident que la poursuite qu'ils intentent tous collectivement contre un débiteur de la société est valable; le liquidateur^ en le supposant étranger à la société^ n'a rien à y redire : car ses pouvoirs sont sujets à annulation et l'^tion des associés contient révocation^ tout au moins quatit à l'acte qu'ils posent. Le défendeur n'aurait non plus aucune bonne raison à alléguer pour refuser de payer entre les mains des demandeurs. Quant aux créanciers de la âociété^ nous avons vu qu'ils sont sans droit pour intervenir.

Mais que décider quand un associé a reçu d'un débiteur sa part dans la créance ? Celui-ci est-il Ubéré pour cette part vis-à-vis du liquidateur et des autres associés? Si l'on n'écoutait que les prescriptions du droit commun, il faudrait répondre aflSrmativement, car la dissolution rend chaque associé créancier pour sa part de tout ce qui est dû à l'ancienne société; le débiteur, en lui payant dans cette mesure, s'acquitte donc valablement, puisqu'il ne peut dépendre des associés de rendre de nouveau son obligation solidaire contre son gré (suprà n** 87). Mais ici l'autorité du droit commun est suspendue; la société se trouve prorogée, et cette prorogation est obligatoire pour les tiers : en effet, elle est autorisée par l'usage, et ici l'usage a force de loi. Du reste, quand on considère la question uniquement au point de vue des associés, on arrive à la même conclusion, car il est bien vrai que les associés peuvent révoquer le liquidateur, mais puisqu'il a été nommé ou qu'il a dû être nonmié à la suite d'une décision unanime des associés, il faut également l'unanimité de leur part pour que son mandat lui soit enlevé. Un associé ne. peut donc isolément l'en priver pour sa portion ^^.

Le même raisonnement nous conduit à ^décider que la poursuite dirigée par un seul associé contre un- débiteur commun est nulle; celui-ci n'est pas tenu d'y répondre; c'est au liquidateur que revient le droit de l'actionner.'

165. Si le débiteur commun se trouvait être le liquidateur lui-même, si, par exemple, il avait par sa faute causé un préju-

« Oass. f. 27 juillet 1863. D. P. 63. 1. 4S0.

dice à Fintérêt commun^ un associé isolé n^aurait pas le droit, de le poursuivre en réparation de ce dotumage. Car les associés ne peuvent agir à la place du liquidateur que si Ton peut considérer leur intervention personnelle comme une révocation tacite. Il faudrait donc, que la poursuite fût intentée par eux tous, de même qu^il faudrait leur consentement à tous pour révoquer le liquidateur. Si ^donc, dans notre hypothèse, les autres associés ne voulaient pas ou ne pouvaient pas se joii^âiRO au demandeur, il n^y aurait pour lui qu^à provoquer la destitution judiciaire du liquidateur, et alors chaque associé rentrerait dans la possession de ses droits individuels.

Cependant un arrêt de la cour de cassation de France (27déc. 1853. D. P. 54. 1. 145) admet individuellement les associés à exercer les droits de la société dissoute bien qu^un liquidateur ait été nommé; et, chose plus singulière, elle reconnaît à quelques-uns d^ entre eux le droit de réclamer le payement entier de la somme due. ^^ Attendu, dit la cour, qu^en- décidant que quelques-uns des actionnaires d^une société en liquidation avaient pu, sans le concours des autres, poursuivre la réparation du dommage causé par les anciens gérants et demander le rapport à la masse des valeurs distraites ou dissipées, sauf néanmoins à ne prendre part à la distribution de ces valeurs que dans la mesure de leur titres respectifs, Parrêt attaqué n'a contrevenu ni à la règle qui défend de plaider par procureur ni à aucune autre loi '\ Nous ne savons comment concilier cette décision avec la logique et la raison. Si, sur la poursuite d'un associé, un débiteur commun peut être condanmé à payer l'intégralité de ce qu'il doit, il est incontestable que cet associé, dans l'instance, représente autre chose que son intérêt individuel ; il représente l'intérêt collectif; la règle. Nul ne plaide par procureur, a donc bien réellement été méconnue. D'un autre côté, les principes en lïiatière de liquidation n'ont pas subi, dans l'arrêt en question, une atteinte moins grave; car s'il est vrai que la nomination d'un ^liquidateur empêche l'être moral de disparaître, il est certain aussi que le liquidateur seul a qualité pour représenter cet être moral en justice. De quel droit donc un simple associé pourrait-il agir, lui qui n'a aucun caractère officiel à cet effet ?