Le mandat de liquidateur finit avec la liquidation
Par conséqnent^ à partir du partage^ les associés rentreiit dans la jouissance de leurs droits individuels. Si donc on avait omis de comprendre une créance commune dans le partage, les associés pourraient directement en demander le payement au débiteur, mais chacun pour sa part seulement. Et il n'y aurait plus à distinguer selon que la créance serait due par l^ancien liquidateur, Tancien gérant, un associé ou un étranger.
167. Si le liquidateur a seul qualité pour recevoir le payement de ce qui est dû à la société, il est impossible d'approuver un arrêt de la cour de Bordeaux du 8 fév. 1840 (Dalloz, V® Société, n® 1047). Voici Fespèce. Un créancier d'un associé opère une saisie entre les mains d'un débiteur de la société dissoute. Le liquidateur demande la main-levée de l'opposition et allègue qu'elle ne pouvait être formée qu'entre ses mains. La cour la maintient cependant pour la ^rt revenant à l'associé débiteur, par le motif que la dette saisie est un bien commun et forme dès lors le gage des créanciers des associés pour la part de chacun d'eux. Mais on peut répondre à cette doctrine que les créanciers des associés n'ont pas plus de droit que leurs débiteurs; et comme 'ceux-ci ne peuvent toucher directement une partie quelconque des créances communes, les premiers sont arrêtés par le même empêchement. Les associés n'ont droit qu'à leur part dans le reliquat que présentera le compte du liquidateur. C'est donc cette part seulement que leurs créanciers peuvent frapper d'opposition.
168. Voici maintenant une application qai peut paraître rigoureuse, du principe qui ressuscite la société. Lorsqu'un associé a contracté envers la société une obligation qui n'» pas encore reçu son exécution lors de la dissolution, il n'en est pas moins tenu de la remplir et le liquidateur peut l'y contraindre en justice. Ainsi voilà le liquidateur, mandataire d'un associé, qui s'arme de son mandat et le dirige contre celui-là même de qui il le tient en partie. Un arrêt de la cour de Douai dû 17 juillet 1841 (Dalloz, v*» Société, n^ 1017) a été rendu en ce sens; un des motifs qu'il fait valoir, c'est que l'associé s'est obligé envers la société, non en cette qualité, mais comme tiers, comme étranger à la société.
169. Tj'associé a mandat d'acquitter les dettes communes; il peut consacrer à cet objet les deniers existants;
s^il n'eu a pas suffisamment à sa disposition^ il peut vendre le mobilier destiné à être aliéné et même les meubles qui n'ont pas ce caractère; • ces actes sont^ en effet, permis à celui qm est revêtu d'un mandat général d'administrer le bien d'autrui ^*. Mais peut-il vendre les immeubles sans le concours des associés, en son nom seul? Nous croyons qu'il le peut, si l'aliénation est le seul moyen de se procurer les fonds nécesT saires à l'acquittement des dettes : car on peut dire que "son mandat l'y autorise; il a,, en effet, mission d'éteindre les créances passives en y consacrant les valeurs actives^ or qui veut la fin veut les moyens; s'il n'y, a pas de numéraire, il doit pouvoir battre monnaie en vendant les immeubles ^^. Mais nous ne pensons pas, comme plusieurs auteurs, qu'il ait un droit général et absolu d'aliéner les immeubles de la société et de les convertir en espèces; en agissant ainsi, il outrepasserait évidemment les bornes de son mandat, il serait sans pouvoirs, car, nous l'avons dit, la mission du liquidateur consiste à préparer les voies du partage et non à l'opérer. Et même, en supposant qu'il pût aller jusque là, est-il bien nécessaire à cet effet que tous les immeubles soient vendus? En principe, nous ne le pensons pas: car l'associé liquidateur, en procédant au partage, doit s'inspirer des règles prescrites en matière de partage de successions; ces règles, en effet, sont rendues applicables aux sociétés par l'art. 1872 c. civ., et l'art. 1873 les étend aux sociétés commerciales, lorsqu'elles ne sont pas contraires aux lois et usages du commerce. Or, en vertu de l'art, 832 c. civ., les biens à partager doivent être distribués en nature entre les divers copropriétaires; ce n'est donc que lorsque les immeubles de la société ne sont pas susceptibles d'être partagés en nature que le '
mandat du liquidateur l'autorise à les convertir en numéraire. Voilà ce qu'il faut, selon nous, décider quand le liquidateur n'a * » .■
^* Cass. f. 19 nov. 1849. D. P. 1850. 1. 28; Bonen, 26 août 1845. D. P. 1850. 2. 3; Paris, 29 août 1849. D. P. 1850. 2. 4; Parisj 17 mars 1849. D. P. 1849. 2. 176; Caen, 5 mars 1850. D. P. 1. 168.
*^ Le liquidateur d'une société anonyme a le droit de vendre les immeubles sociaux quand les statuts portent qu'en cas de dissolution de la société, ils seront vendus publiquement au profit des actionnaires. Gand, 28 juiUet 1855. P. 1858, 108. ' - . .
reçn^ à cet [égard, aucun pouvoir exprès et spécial, car naturellement les associés sont les maîtres d^étendre son mandat. Mais alors ne faudrait-il pas suivre les règles ordinaires ? La personnie chargée de procéder à cette vente ne deviendraitelle pas un mandataire ordinaire et ne serait-elle pas privée du droit d^agir en son propre nom ? On pourrait le croire, car la convention dont' il s'agit ne forme pas une dépendance obligée de la liquidation; la liquidation est possible sanà cet acte ^*.
170. Si l'on doit regarder comme juridique le système ^ui consiste à considérer la liquidation comme émanant de la société elle-même, il faut en conclure que si, parmi les associés, il* se trouve des mineurs ou des interdits, on peut se dispenser d'observer, dans les diverses opérations de la liquidation et du partage, les formalités prescrites par la loi dans le but de protéger les intérêts de ces incapables. Ainsi la licitation des immeubles, le partage lui-même et, en général, la liquidation ne doivent pas avoir lieu dans les formes ordonnées par la loi du 12 juin 1816. Car on ne peut compter les incapables dont il s'agit au nombre des parties venderesses ; la société vend seule. Cependant un arrêt de la cour de Rouen semble avoir décidé le contraire. Dans l'espèce, une clause du contrat de société permettait à chaque associé qui voudrait dissoudre et liquider la société avant le terme convenu, d'y mettre fin à la condition d'avertir ses coassociés. ^^ Dans ce cas, était-il ajouté, les terrains, bâtiments, ainsi que les meubles et ustensiles seront licites entre nous en rfn seul et même lot". L'un des associés vient à mourir et les enfants mineurs qu'il délaisse prennent sa place dans la société, aux termes du contrat. Dans la suite, les autres associés notifient au tuteur de ces mineurs leur intention de dissoudre la société et demandent qu'on exécute la clause dont nous venons de parler. 'La cour de Rouen rejeta cette prétention comme inadmissible, à raison de ce que la stipulation invoquée ' était écrite en prévision du cas où tous les associés seraient majeurs et capables, non en vue de
^^ Delangle, 11° 688, exprime, sans même la discuter, ropinion que le liquidateur ne peut aliéner les immeubles de la société. Teoplong, n° 1017, et BÉDAREiDE, n** 497, lui accordent au contraire ce pouvoir sans aucuno^restriction. '
Fliypothèse présente. En conséquence, elle ordonna que la licitation aurait lieu diaprés les règles ordinaires^'''. Cette décision est, certainement inspirée par un désir fort louable, celui d'accorder aux intérêts des mineurs toute la protection dont la loi les a jugés dignes ; mais il est permis de se demander si elle cadre bien avec la doctrine qui fait survivre la société à sa dissolution.
171. Le liquidateur peut-il défendre à. une action en expropriation relative à Fun des immeubles de la ^société dissoute? La cour de caasatiçn de France a décidé cette question dans le sens de la négative; Pancien gérant, selon elle, a seul qualité pour représenter la société dans une telle poursuite. ^^ Considérant, dit-elle, que Meyer était associé gérant de la société Meyer et comp., et comme tel propriétaire de l'immeuble dont Fexpropriation était poursuivie; — que la dissolution de ' la société, même prononcée régulièrement, n'a pu avoir pour effet de Itd enlever cette qualité de propriétaire ; que, dès lors, c'était contre lui seul que les poursuites en expropriation pouvaient être dirigee^i que la nomination du liquidateur n'a pas eu le caractère d'un acte translatif de propriété; qu'elle a seulement donné aux liquidateurs nommés le droit de gérer les intérêts de la société comme mandataires de l'ancien gérant, etc. ^® "
Nous ne demanderions pas mieux que de nous rallier à cette jurisprudence : car il nous semblé exorbitant qu'un mandataire qui n'est pas propriétaire, puisse, en son nom et en dehors de toute disposition de loi qui l'y autorise, défendre à une action relative à un immeuble qui appartient à autrui. ,Mais, étant donnée la mission du liquidateur, telle qu'elle est définie par l'usage et par la jurisprudence, étant donnée la situation nouvelle créée aux associés par la dissolution de la société, il nous est difficile d'approuver la décision rendue par la cour suprême. Elle pose en principe que le liquidateur ne peut défendre à l'action dont il s'agit, parce qu'il n'est pas propriétaire,' parce qu'il ne peut aliéner. Mais a-t-elle bien songé aux conséquences contenues dans cette
17 Bouen, 26 juin 1806. Dalloz, v* 8ooiété, n» 791. ^ Oh. req., 12 mai 1852. D. P. 1852. 1. 273.
prémisse? Si le liquidateur ne peut intervenir en son nom dans la poursuite en question, Pinstitution du liquidateur, telle que la comprennent la doctrine et la jurisprudence, n'est-elle pas ruinée du coup ? Pourquoi, en efifet, lui permettrait-on de défendre à toute autre action même mobilière, concernant Fancienne société, pourquoi pourrait-il intenter, \en son nom, pareille action ? Bst-il davantage propriétaire de Pobjet du litige? Nullement; et même il n'aurait pas le droit d'aliéner les objets mobiliers qui, d'après la convention sociale, n'étaient pas destinés à être vendus. En un mot, l'arrêt de la cour va à l'encontre de toutes les idées reçues sur la matière. Mais il pèche par un autre côté encore. C'est au gérant, dit-il, à défendre à l'action introduite, car il est propriétaire; ensuite il est tenu comme ancien administrateur et nul ne peut se soustraire à l'exécution de ses engagements. Eh bien, nous osons le dire, ce point de vue est complètement faux. L'idée de voir les vrais propriétaires défendre à l'action nous séduirait fort; . mais ce » n'est pas dans la personne du gérant que nous les découvrons. Et, en eflfet, ce n'est plus la société qui est propriétaire, la société est dissoute; Tactif social appartient maintenant à tous les associés, Oe sont donc euxr qui devraient intervenir personnellement dans la poursuite intentée. Or si l'on décide qne Faction en expropriation doit être dirigée contre l'ancien gérant, on arrive* tout au plus à faire figurer l'un descopropriétaires dans l'instance. On tombe en outre dans une contradiction manifeste : on déclare la société dissoute et l'on raisonne cependant comme si elle subsistait encore, car on la fait représenter par l'ancien gérant, c'est-à-dire par une personne sans titre ni qualité. Et qu'on y songe bien, le principe posé par la co.ur de' cassation, s'il était exact, ne s'arrêterait pas à la société collective, ni même à la société en commandite simple : il embrasserait la société en commandite par actions et les sociétés anonymes. Une fois la société dissoute, la propriété des immeubles passe immédiatement sur la tête des associés : l'art. 529 c. civ. l'atteste. Si donc le liquidateur désigné ne peut défendre à aucune action immobilière intéressant la société défunte, parce qu'il n'est pas propriétaire, il faudra que tous les actionnaires
iaAriH.^.^^
interviennent dans l'instance, personnellement, nominativement, quelque nombreux, quelque inconnus qu'ils soient. Nous en dirons autant de l'aliénation d'un immeuble social. Voit-on les difficultés inextricables et sans nombre que fait naître le système de la cour de cassation?
En résumé, admettre ce système, c'est d'abord rendre toute liquidation impossible; c'est ensuite, dans la plupart des cas, arrêter l'exercice des actions immobilières et les aliéna-» tiens d'immeubles.
172. Du reste, à en croiite la cour de cassation de Belgique et la cour d'appel de Grand, la question soulevée par la cour suprênie de France est assez oiseuse : il importe fort peu, d'après ces cours, que l'on ait assigné le liquidateur ou Pancien gérant. ^^ La loi n'a pas requis d'assigner tel ou tel représentant d'une société anonyme, mais s'est bornée à ordonner l'assignation à la personne morale de la société sous la simple désignation de la firme sociale " ^*. L'assignation serait donc valable dans tous les cas. H est vrai que l'arrêt de ki cour de Gand dont nous citons un extrait, ne statue qu'à l'égard d'une société anOnyine. Mais si la doctrine de la cour est exacte en ce qui concerne cette forme de société, elle doit pouvoir s'étendre aux sociétés collectives : car elles constituent aussi des personnes morales, et l'art. 69 6*^ est général . et ne distingue pas.
173. Le liquidateur ne peut, son nom seul l'indique, se livrer à aucun acte qui, loin de réduire la société en une masse liquide et active, aurait pour résultat d'augmenter son passif. Ainsi il ne peut emprunter, encore moins hypothéquer les immeubles pour sûreté d'un emprunt. Ces actes n'obligeraient que lui-^même, ils seraient nuls quant aux associés, comme émanant d'une personne , sans pouvoir pour les consentir. H importerait fort peu qu'un emprunt pût être considéré comme le moyen le plus simple, le moins onéreux d'acquitter les dettes communes, plus simple et moins onéreux que la vente du mobiliei:, des immeubles. L'aliénation • du mobilier, des immeubles est déjà un acte qui dépasse considérablement les pouvoirs ordinaires d'un administrateur; si nous recon-
^ Qmd, 26 nov. 1862. F. 18Ô5. 274 Conf. CasB. b. 11 avril 1851. 398.
naissons au liquidateur le droit d*y procéder, c'est qu'eu définitive on petit croire que celui qui a mission de conssicrer les "biens à éteindre les dettes, doit pouvoir y employer tout Pactif quel qu'il soit; mais pour emprunter, pour hypothéquer, il faudrait plus qu'un maaidat tacite, il faudrait un pouvoir exprès et formel. Si la masse sociale ne contient pas assez de numéraire, c'est aux associés eux-mêmes d'aviser aux moyens de s'en procuret ^.
Pour des raisons analogues, le liquidal^ur,, simple mandataire, ne peut faire aucune opération nouvelle du 'genre de celles qui formaient l'objet de la société dissoute. H ne pourrait, par exemple, endosser aucun des eflfets de commerce, aucune des lettres de change non échues qu'il trouverait dans le portefeuille de la société; il peut moins encore créer des eflRets de cette espèce; car, dans tous ces cas, il contracte des obligations nouvelles, soit comme endosseur, soit comme tireur. Cependant Delangle soutient avec force (n° 690), contre Horson et Fréméry, que le liquidateur peut négocier les effets de la société. H a ce droit parce qu'il a] mission de réaliser tout Pactif. Or, dit Delangle, '^ quel autre moyen de réaliser les effets non échus que de les négocier ? ^' ^i
Le liquidateur, n'étant pas propriétaire, ne peut pas transiger ni compromettre (art. 1008 c. pr.; art. 1989 o. civ.) ^.
174, La désignation d'un liquidateur est une affaire toute personnelle au± associés; elle n'a pas lieu en vue de ^P%itilité des créanciers de la société; elle ne peut non plus leur nuire. En conséquence, ceux-ci conservent néanmoins le droit de poursuivre les associés, leurs débiteurs, conformément à l'art. 22 du code de commerce. Cependant la cour de Douai leur dénie la faculté de les traduire devant le tribunal de leur domicile, '^ étant de règle certaine en droit, consacrée par l'art. 59 cod. procéd. civ., qu'en matière de société, tant qu'elle existe, l'ajournement doit avoir lieu devant le juge du lieu où elle est
20 Oagg. f. 3 août 1819. Dalloz, Y* Société^ n» 1032; 2 jnin 1836. Sirey 1836. 1.673. ,
^^ Flnsieurs arrêts donnexiit raison au Système de Delang-le : Boiien, 12 avril 1845. D. P. 60. 2. 2j 26 août 1846. D. P. 50. 2. 3; Paris, 29 août 1840. D. P. 50. 2. 4.
^' Oass. f. 15 jaîQVièr 1812.1^^, roi. 4. 1. 7.
établie^ oonsHéMit, à l^oppni de cette idgle^ quB Fecotinotioa d^tto.e'BOGiété n^a tien qu^apxès son entière liquidation^ ete/^^.
N^ 7. La eomsié en failUte
175. Une société peut être déclarée ^i faillite comme tont autre commerçant. L^art. 440 de la loi du 18 avril 1851 en est la preuve. L^aven de la cessation des payements de la société doit être fait an greffe du tribunal de commerce dans le ressort <ïaquel se trouve le siège de son principal établissement.
Quand la faillite d^une société peut-elle être prononcée par la juridiction consulaire ?
D'après Benouard {Traité sm les fodllites, t. 2, p. 133), elle ne pourrait l'être que ^^ s'il était constant que le passif est supérieur, non-seulement à la part des biens qui, d'après les conventions des associés et dans. leurs comptes entre eux, composent l'actif social, mais encore à cette portion de biens augmentée de tous les biens personnels de chacun des associés ; car, au regard des tiers, l'actif social comprend les uns et les autres ".
Ainsi donc, d'après cet auteur, la société ne pourrait être déclarée en faillite que si elle et les associés étaient insolvables* Mais cette opinion est contraire d'abord au texte de lai^i qui fait dépendre la faillite d'un commerçant, non de son insolvabilité, mais de la cessation de ses payements. Elle .est ensuite contraire au sentiment général des auteurs ^ et à la jurisprudence. Un arrêt de la cour de Bruxelles, du 7 janvier 1837 ^, dit : ^' Un débiteur, quelque solvable qu'on veuille le supposer, pourrait à juste titre être constitué en état de faôllite s'il cessait dç remplir ses engagements de commerce, quoique en définitive il se trouverait que son avoir dépassât de beaucoup l'import de ses dettes". La loi s'est donc attachée uniquement à la question de savoir si tel débiteur paye^u non ses dettes, et nullement à celle de savoir* si son actif ieat
» Douai, 18 jnîUet 1883. Sîrey, 1888. 2. 665. * '^. DaiïLOZ, y^ FœiUite, n» 78.
^ I>AL£Oz, v® FcwSMa, n*» 168.
sapérieur à son passif. Et c'est à très-juste titre : car Pappréciation du rapport exact et même du rapport approximatif existant entre le passif et Factif d^une personne, est presque toujours impossible à saisir; et^ dikns tous les cas, la constatation de ce point exige des opérations longues et compliquées dont la rapidité des transactions commerciales ne saurait s^accomoder. Nous disons que cette constatation est impossible; et, en eflfet, qui dira la valeur de tel ensemble de biens meubles et immeubles? Aucun objet n'a une valeur absolue; sa valeur dépend d'une foule de circonstances; il peut avoir un grand prix quand le commerce est prospère ; il est totalement déprécié dans les temps de crise. Vendu dans de bonnes conditions, un immeuble atteindra un chiffre élevé; vendu à une époque de gêne, de malaise général, alors que les acheteurs sont rares, que les vendeurs sont nombreux, il ne produira qu'une faible somme. Voilà pourquoi la loi ne s'attache pas à l'insolvabilité du débiteur, question douteuse, mais à un fait facile à vérifier, à la cessation de ses payements. Or, la loi n'ayant rien innové à l'égard des sociétés, ce principe subsiste à leur égard. Il suffit donc que la société n'acquitte pas ses obligations, pour qu'on puisse la faire déclarer en faillite. H importe peu que le patrimoine des associés soit amplement en état de couvrir les dettes sociales, car les créanciers n'ont pas à s'adresser à eux,
176. La faillite de la société entraîne celle des associés. Cependant cette question est controversée. D'après Pardessus (n*^ 976), ces deux faillites seraient indépendantes l'une.de l'autre. H n'y aurait lieu de déclarer les associés persoîinellement en faillite que s'ils n'acquittaient pas ou ne faisaient pas offire d'acquitter les dettes que la convention les oblige de solder. Mallepeyre et Jourdain partagent la même opinion *.
Le système de Pardessus est une application de la fiction légale qui fait de la Société un être distinct, un débiteur
' Uiy arrêt de la cour de Paris da 26 mars 1840 consacre le STStème de Fasdessus. Une personne faisant partie d'une, société en faillite, arait également, sur la demande de ses créanciers, été déclarée en faillite. Sur Tappel, eUe soutint que ses créanciers n'avaient exercé aucune poursuite antérieure qui pût témoigner qu'à leur égard, elle fût en état de cessation de payements. Et ce système triompha devant la cour. Bjllloz, v® FmUitejn^ 81.
différent de la personne des associés; mais il en est^ selon nons^ une application abnsive. Car cette fiction signifie seulement que les créanciers sociaux ont une action privilégiée sur certaine partie du patrimoine des associés. Elle ne signi&e pas que ceux-ci cessent d^être leurs débiteurs personnels^ tenus comme tels d^une façon- indéfinie et illimitée sur tous leurs autres biens. Lors donc que la société doit^ ce sont les associés qui doivent, mais qui doivent comme à un créancier privilégié, de façon que leurs biens mis en société sont affectés spécialement k l'acquit de la, dette. Lorsque la société ne paye pas, ce sont bien encore ces associés eux-mêmes dont TobUgation reste en souffrance. Entendre la fiction légale d'une autre manière, c'est tourner contre certains créanciers des associés un principe introduit en leur faveurl
B suit de là que le jugement du tribunal de commerce qui déclare la faillite de la société, déclare du même coup celle des associés. Certainement les noms des associés ne sont pas mentionnés dans le jugement; mais leurs personnes se confondent avec la société au point qu'il faut considérer le jugement comme prononcé directement contre elles. Ce sont les associés qui sont mis en cause de la manière la plus formelle. Leur fortune tout entière est donc soumise au régime de la faillite, ;nonseulement ceux de leurs biens qu'ils ont mis en société, mais encore ceux qu'ils n'y ont pas- apportés.
177. * La loi ne laisse, à cet égard, aucune espèce de doute. L'art. 440 de la loi du 18 avril 1851 prescrit, en effet, de mentionner, dans l'aveu de cessation des payements, le nom et le ^domicile de chaque associé solidaire. Or cette indication serait bien inutile si ces associés ne se trouvaient pas atteints par la déclaration de faillite. Un arrêt de la cour d'Orléans du 27 nov. 1850 (D. P. 1851. 2. 57) rencontre, il est vrai, cet argument. Il dit que la loi, dans l'art. 440, a voulu seulement faire connaître aux. intéressés quels sont les associés. Mais alors cette disposition ferait double emploi en présence de l'art. 42 du code de commerce, tout au moins quand les parties s'y sont conformées: car cet ai'ticle a précisément pour objet de les désigner au publiow L'argument de la cour d'Orléans n'aurait donc de fondement apparent que si elle arrivait à prouver que la pensée du législateur, lorsqu'il éori-
voit Fapfc. 440^ s'est uniquement portée sur l'hypoilièse d'associés ayant omis de remplir la formalité de Fart. 42 c. com.. Or cette démonstration nous semble difficile.
L'art. 470 nous fournit un nouvel argument en faveur de notre thèse. H ordonne d'apposer les scellés^ non-seulement dans le siège principal de la société^ mais encore dans le domicile de chacun des associés solidaires. Il en résulte bien que la loi considère la fortune particulière de ceux-ci comme enveloppée dans la faillite de la société^ comme soumise aa même régime. Cependant la cour d'Orléans ne voit^ dans la prescription de l'art. 470, qu'une précaution tendant à ^* empêcher le divertissement des valeurs sociales et de celles qui doivent servir de gage aux créanciers. " Mais on admettra difficilement que la loi ait voulu frapper chaque associé d'une mesure aussi rigoureuse que l'apposition des scellés, uniquement en prévision du cas oii sa demeure renfermerait quelques objets appartenant à la société.
Enfin l'art. 530 constitue une preuve décisive de l'exactitude de ce que nous avançons. Lorsque les créanciers sociaux auront conclu un concordat spécial avec l'un des associés, ses biens personnels seront exclus du régime de là faillite; c'est bien dire qu'auparavant ils y étaient soumis; il n'y a pas moyen d'échapper à cette déduction. La cour d'Orléans n'est cependant pas convaincue. ^^ La loi, dit-elle, ne statue que pour les cas les plus ordinaires, ceux où il ne se présente que des créanciers sociaux, et une exception doit naturellement être apportée à cette règle alors qu'il existe une double faillite, ou que des réclamations ont été élevées par des créanciers personnels; caa*^ autrement, on porterait une atteinte grave à ce principe que l'avoir propre de chaque associé n'appartient pas à la faillite de la société, mais est bien le gage de tous ses créanciers, sans aucune distinction, personnels ou sociaux, chacun en proportion de leurs droits ". Nous ne voyons pas en quoi le système contre lequel la cour d'Orléans s'élève, compromet les droits des créanciers personnels des associés. L'associé est déclaré en faillite; tous ses biens, quels qu'ils soient, sont soumis au régime des fiaiUites. Mais ses créanciers personnels n'en conservent pas moins le droit de concourir avec les créanciers sociaux surb partie de «cm avoir qm^n'ost pa&m^se.en.^ciété^
17&. Notre opinion est consacrée par deifx atrèW de la ^ cour de cassation de France, Pun dii 10 nov. 1845 (D. P. 45. 1. 417), Tautre du 17 avril 1861 (D. P. 1861. 1. 254). Onlit^ dans ce dernier : " L^associé en nom collectif, directement»' et salidail-ement tenu de tous les engagements de la sooiété> est personnellement en état de faillite dès Finstant où il laisse en souffrance les dettes sociales qui sont les sienned. '^ Dans Fespèce, un associé, faisant un commerce distinct de celui de la société, avait remis à son créancier personnel, et sur ses bieits propres, des valeurs considérables, à une époque où la société était déjà dans un état de gêne notoire etavait suspendu le cours de ses payement)^. Les circonstances de la cause prouvaient de plus que le créancier s^ était fait délivrer ces effets dans le but précisément de se mettre à Fabri de la débâcle sociale^ qui était imminente. La cour, considérant donc Fassocié comme étant à ce moment déjà en état de faillite, ^ annula les payement», qu^îl avait faits à son créancier personnel.
Voici une autre espèce dans laquelle les mêmes principes se trouvent appliqués. Un jugement du tribunal dô Caen avait prononcé la faillite de la société PrUlay et comp.. Plus tard, par un jugement distinct, elle rendit la faillite prononcée contre cette société applicable à Golleville comme associé en nom collectif de Frillay. Sur le pourvoi, la cour de cassation de France eut à examiner le bien jugé de cette dernière décision. Entre autres motifs donnés à Fappui du pourvoi, il fut dit que le tribunal de Oaen avait commis un excès de pouvoir en ce que la faillite personnelle de Fassocié. en nom collectif avait été déclarée par voie d^addition au jugement déclaratif de la faillite de la société. La cour de cassation, par arrêt du 23 août 1853, réfuta cette objection en ceô termes : ^^ Attendu qu^en décidant que Golleville devait être considéré comme nominativement compris dans la déclaration de faillite de la société FriUay et comp., prononcée par le jugement du 10 mars 1847, Farrêt attaqué, loin de modifi-er en rien la disposition du dit jugement, ou d^ ajouter aucune disposition nouvelle, n^a fait qu^expliquer et développer la déposition qu'il contenait en réalité, mais que FinsuflSlsance de ses termes pouvait rendre obscure et en apparence incomplète ^' *.
Conf. Douai, 9 avril 1825. Sirey, vol. 8. 2. 26.
179, Un seul jugement suffit donc pour constituer à la fois la société et les associés en faillite^ et pour soumettre tous leurs biens au régime de la laillite. Mais de là ne résulte pas qae les biens de la société et ceux des associés puissent être compris dans une seule masse^ administrée par un seul curateur sous la surveillance de la même assemblée de créanciers. Et en effet, les créanciers qui n'ont pas traité avec la société, n'ont aucun droit aux biens de la société. Il est donc rationnel que ces biens soient, séparés des autres. H devra donc être formé deux masses. La première comprendra les biens qui n'ont pas été apportés en société, cette masse sera le gage de tous les créanciers indistinctement, tant personnels que sociaux, et elle sera administrée par des curateurs spéciaux* Lsr seconde masse sera formée exclusivement des biens de la société, auxquels ne pourront prétendre que les créanciers de cette dernière; et elle aura également ses curateurs. La première administration aura soh siège au domicile de chaque associé; la seconde aura le sien au domicile de la société.
180. Gliacune des assemblées de créanciers dont nous Venons de parler a le droit de prendre, indépendamment de l'autre, toutes les résolutions qui peuvent favoriser ou garantir ses intérêts. Ainsi, l'assemblée des créanciers sociaux peut conclure un concordat spécial avec Pun des associés, à la majorité en nombre et en sommes fixée par l'art. 512; alors cei^ associé est déchargé de la soUdarité et ses biens personnels sont soustraits au régime de la faillite, conformément à l'art. 580. Mais cette convention ne peut évidemment pas être opposée aux créanciers personnels, qui n'en consorvent pas moins leurs droits intacts sur le patrimoine personnel de leur débiteur. Ceux-ci ne seront donc liés que par un concordat émanant de l'assemblée i générale des créanciers, comprenant tant les créanciers personnels que les créanciers sociaux. !Et encore faudrait-il que le concordat en question répondît aux conditions exigées par l'art. 512.- En conséquence, il pourra arriver que les créanciers personnels d'un associé soient liés par le concordat consenti par les créanciers sociaux, bien qu'ils n'aient pas été appelés à le voter. Supposons, en effet, que les créanciers sociaux soient au moins aussi nombreux que les créanciers personnels, que leurs créances réunies aient trois
fois Pimportanôe de celles de ces demîerp et qu'ils aient tous ' adhéré au concordat. Les créanciers personnels seront certainement alors reléguéà dans la minorité déterminée par Part. 712^ et leur acquiescement ne sera pas requis^ puisque leur opposition ne pourrait invalider Farrangement conclu en dehors de leur participation.
Mais^ à part ce cas particulier^ le concordat consenti par les créanciers sociaux n'est pas obUgatoire pour les créanciers des associés^.
181. Benouard (t. 2^ p. 140) exige deux conditions ppur la yalidité du concordat paortiel accordé à Fun des associés par les créanciers de la société.. Selon lui^ il faut d'abord le consentement de lA majorité en nombre et des trois quarts en sommes des créanciers sociaux. " H faut en outre que les créanciers de la société réunis aux créanciers personnels de l'associé^ car c'est de ces deux éléments que la masse des créanciers se compose^ consentent au concordat à la double majorité exigée par la loi. "
Nopis ne voyons pas en quoi cette seconde condition serait nécessaire. D'abord elle ne résulte pas de la loi; celle-ci suppose au contraire que le concordat spécial consenti par les créanciers de la société constitue une affaire particulière à traiter entre ces derniers et l'associé débiteur. Elle ne résulte pas davantage des principes en matière de société. En effet, les créanciers personnels de l'associé débiteur n'ont pas le pouvoir d'annuler ni même d'amoindrir l'effet de ce concordat, dès le moment qu'il n'accorde par aux créanciers de la société, sur les biens réservés, un droit supérieur à celui qu'ils peuvent exercer en vertu des règles ordinaires. Ainsi nous avons vu que les créanciers sociaux peuvent concourir au marc le franc avec les créanciers de l'associé sur cette partie de son patrimoine. Us ont, de cette façon, droit à un dividende facile à déterminer. Eh bien, si le bénéfice du concordat consenti par les créanciers sociaux seuls ne dépasse pas les limites de ce dividende, au nom de quel principe les créanciers personnels seraient-ils appelés à consentir? En définitive, leurs droits sont saufs et c'est tout ce qu'ils peuvent exiger. H en serait
« » Oa08. f. 10 noY. 1845. D. P. 4&. 1. 417.
autrement si le concordat promettait anx créaacierB sociaux une somme supérieure au dividende dont nous parlons* Alora cette convention ne pourrait produire d^e£Eet sans Passentiment des créanciers personnels; et c'est en ce sens qu'un arrêt (note 5) a décidé qu'elle ne peut leur être opposée.
182^* Par ce qui précède^ on voit qu'il y a Ueu d^tablir des distinctions^ quand il s'agit d'exécuter le jugement qpii prononce la failHte des associés sous le nom de la société. Sous tout auti9 rapport^ l'indivisibilité de cette sentence est absolue et géaÀrale. Ainsi le sauf-conduit délivré à un associé par le ttillniial de commerce qui a déclaré la faillite de la société^ dans les pays dont la législation maintient la contrainte par copps^ mei obstacle à l'arrestation de cet associéy quand même un créancier personnel voudrait procéder à son incarcération. Une ordonnance de référé du tribunal de la Seine l'avait reconnii. Mais la cour de Paris^ le 15 janvier 1859^ annula cette déci- .sion par le motif que celui qui demandait l'incarcération de l'associé, était son débiteurjpersonnel; or Ip premier n'avait pas été déclaré personnellement en faillite et ne pouvait a^ prévaloir' d'un sauf-conduit qu'il n'avait obtenu qu'en qualité de gérant de la société, seule déclarée en faillite \ Nous n'approuvons pas plus cette doctrine que l'application que la eoar en a faite au cas particulier dont elle avait à connaîke.
$ 2. DE lA SOCIÉTÉ NULLB FOUB INOBSEBVATION DES FOBHES LÉGAISS
183. La société en nom collectif est nulle lorsque le contrat n'a pas été publié de la manière prescrite par les art. 42 et 43 c. com.
N^ 1. Ba/pports des associes entre eux
184. En ce qui concerne les relations des associés entre eux, la société non publiée est nulle; chaque associé peut donc en demander la nullité contre ses coassociés. Cela paraît
contraire aux. principes, puisque la' publicité prescrite par les art. 42 et 43 est uniquement organisée en vue de garantir rintérêt des tiers et non dans le but de protéger celui des associés. Ensuite tous les associés sont coupables de négligence, aussi bien celui qui invoque la nullité que ceux ôontro lesquelsr on s'en prévaut; et Fon pourrait ici rétorquer contre le premier Tadage romain: In pari causa melior est causa prohibeiitis. Si la loi en a décidé autrement, c'^st qu'elle attachait le plus grand prix à l'accomplissement des for^ maJités des art. 42 et 43; et, dans le but d'en garantir l'observation, elle accorde à tout intéressé, quel qu'il soit, la faculté de provoquer la résiliation de la société dont l'exis-^ tence n'aurait pas été rendue publique.
La société n'est saluvée de la nullité entre ia-ssociés que si, dans la publication *de l'extrait, on s'est, en tout point, conformé à l'art. 42^ (infrà n°® 196 et s.). Il ne suflirait donc pas que quelques-unes des conditions déterminées par cette disposition eussent été remplies.
185. La société irrégulière est donc nulle; mais pour saisir toute l'étendue de ce principe, il faut distinguer plusieurs degrés dans l'inexécution du contrat de société.
Il se peut que, tous les associés ayant effectué leurs mises, les choses soient cependant encoi:^ entières; cela arrivera lorsque la société n'aura pas encore fonctionné. Ainsi tel associé qui s'est engagé à faire un apport en numéraire, a versé la somme promise dans la caisse sociale. D'autre part, le contrat de société dans lequel un autre associé déclare apporter tel immeuble déterminé, a été transcrit au bureau des hypothèques. Mais tout s'est borné là; on ne s'est encore livré à aucune des opéra- * tions prévues par la convention. Eh bien, si la nullité de la société est demandée, on se contentera de rétablir les choses
* La société est nulle entre associés lorsque l'extrait de l'acte de société publié au greffe du tribunal de commerce omet de désigner les associés autorifiTés à gérer, le montant des valeurs fournies ou à fournir par actions ou en commandite: Paris 25 fév. 1851. D. P. 1851. 2. 78; Bruxelles cass. 23 juillet 1832. 243; lorsque les publications requises n'ont eu lieu qu'après la quinzaine: Br. cass. 28 janvier 1849. P. 1850. 17. Ce dernier arrêt dit que, lorsque la loi prescrit de remplir certaines formalités dans un délai déterminé, c'est ne pas les accomplir que d'y procéder en dehors de ce délai. — Contra : Brox. 13 fév. 1840.45; Brox. 16 janv. 1830. 17; Liège, 4 déc. 1834. 266.
dans Pétat où elles se trouvaient avant la convention. Le premier associé reprendra sa mise en nmnéraire^ Pautre reprendra son immeuble. Il faudra cependant que ce nouvel ordre de choses soit constaté dans un acte qui permette^ par une nouvelle transcription au bureau des hypothèques, de détruire Peffet produit par celle du contrat de société, c'est-à-dire de dessaisir la société de la propriété de Timmeuble aux yeux des tiers. Si les coassociés se refusaient à y prêter volontairement la main, il serait nécessaire de les y contraindre par voie de justice. Ainsi donc, dans notre hypothèse, il n'y aura pas lieu de partager le fonds commun, soit d'après la base déterminée par le contrat de société, soit en en attribuant une part virile à chaque associé.* Car un partage ne se comprend que lorsque la convention sociale a été réellement exécutée, c'est-à-dire lorsque les mises ont servi, pendant un temps plus ou moins long, à l'usage auquel elles étaient destinées; lorsque, par suite du travail social, le capital primitif s'est accru ou diminué, ou bien a subi une transformation plus ou moins complète; lorsque des bénéfices ont été réalisés, ou que des pertes ont été subies. Ici au contraire les parties n'ont qu'à reprendre ce qu'elles ont apporté, pour faire cesser l'indivision. Comprendrait-on, par exemple, que l'associé dont l'industrie constitue tcmte la mise, pût prétendre à. la moftié de l'immeuble ou du capital en numéraire apporté par son coassocié, lorsque cette industrie est demeurée tout-à-fait inactive ?
Si quelques-uns des associés seulement ont réalisé leur apport, ils ne peuvent contraindre les autres à efiectuer leur mise : car le contrat de société, qui forme leur titre unique, est nul. Mais ils ont le droit de reprendre leurs apports, d'après ce que nous venons de, dire. Us pourraient même, s'il le fallait, se réclamer de l'art. 1184 c. civil, en vertu duquel la partie qui a rempli son obligation, peut obtenir Ja restitution de ce qu'elle a fourni, si l'autre partie n'exécute pas son propre engagement.
L'associé dont la mise en numéraire a été versée dans une caisse particulière, distincte de celle de ses coassociés, la reprend tout entière. Mais si elle a été confondue avec les deniers propres d'un des coassociés, le premier n'a contre celui-ci qu'une action en restitution; et alors il subira le concours de tous les
créanciers de ce coassocié sur les biens de ce dernier. Dana tous les cas, au contraire, où chacun reprend sa mise en nature, elle cesse de former le gage des créanciers de ses coassociés. 186. Supposons maiutenant que les associés aient tous effectué leurs apports; la société a fonctionné quelque temps et les choses ne sont plus entières; le capital social n'est plus constitué comme au premier jour de ^association; on a fait 'des bénéfices ou des pertes. Eh bien, le partage de la masse commune aura lieu de la manière indiquée dans la convention sociale; les clauses de cet acte serviront également à déterminer la part cpntributoire des associés dans les pertes. C'est le sentiment général des auteurs ^. On refiise donc à la convention tout effet pour l'avenir, mais elle continue de régir les faitsaccomplis. Cela semble rationnel. Si, en effet, la nullité de la convention devait s'étendre au passé, il faudrait adopter l'une des solutions suivantes. Ou bien l'actif social ne sera pas partagé; chaque associé détenteur d'une valeur commune en restera définitivement investi, et l'associé qui p'est obligé pour la communauté supportera seul la dette. Ou bien le partage de l'actif et du passif aura lieu par tête. Or le premier parti est insoutenable, il froisse au plus haut degré le sentin^ent de l'équité; le deuxième est arbitraire, si les associés ont adopté un règlement différent : ils ont écarté le principe de l'égalité, et on les y soumettrait contre leur gré !
N^ 2. Rapports des associés OAsec les tiers
187. Les associés, lorsqu'ils ont omis d'observer les art. 42 et 43 c.com., ne peuvent se prévaloir de l'inobservation de la loi à l'égard des tiers ayant intérêt à faire considérer la société comme valable. Ils ne sauraient, en effet, exciper de leur faute à l'encontre de ceux à qui n'incombait pas la même obligation. Ainsi les associés ne pourront se soustraire aux engagements contractés par le gérant, sous prétexte que la société n'a pas été publiée ^. On accorde même aux tiers le
2 V. Dalloz, y» SociéU^nP 853.
^ A en oroîre Sayabt, il en était autrement sons Tempire de Tordonnanoe
droit dMtablir^ à Faide de la preuve orale^ Fexisteiice de la société^ quand cette existence est contestée *. Nous allons voir que, sous un autre rapport, les créanciers subissent le contre*coup de la négligence des associés. Le motif en est gu^ils sont eux-mêmes en faute, pour avoir contracté avec une société dont l'existence n'était pas régulière.
188. Lorsque les art. 42 et 43 ont été observés, les créanciers de la société sont préférés aux créanciers des associés, sur les valeurs de la société. Ce droit de préférence disparaît lorsque la société n'a pas reçu de publicité. Ce point est universellement admis par les auteurs ainsi que par les cours et tribunaux ^.
Ainsi les créanciers particuliers des associés peuvent opposer aux créanciers de la société l'irrégularité de la société. Cela ne vient-il pas détruire ce que nous disions tantôt ? S'il n'est pas permis aux associés de se prévaloir de leur négligence envers les créanciers de la société, leurs créanciers personnels, qui n'ont pas plus de droits, seront-ils recevables à en tirer avantage? Notre solution est cependant, de tous points, conforme à l'équité. En effet, si les art. 42 et 43 n'ont pas été observés, la société est légalement inconnue des tiers; toute personne, traitant avec l'un des membres d'nne société non publiée, est donc légitimement autorisée à considérer tout l'avoir de cet associé comme formant le gage de sa créance. Le créancier serait injustement trompé si; après avoir fait crédit au propriétaire d'un immeuble, en considération de cet immeuble, ce bien était exclusivemetit dévolu à d'autres créanciers, en vertu d'un acte resté secret.
Cependant l'inobservation de l'art. 42 c. com. ne con-
de 1673. Voici ce qu'il écrit (t. 1, p. 350) : " Ce qni est à remarquer en la dispositioiL de Tarticle, est que l'acte de société demeure nul, taut entre les associés, qu'avec leurs créanciers et ayants cause, si on manque à cette formalité; de sorte que, pour rendre l'acte de société valable, il faut absolument qu'il soit registre aux Heux mentionnés dans l'article, en l'un au défaut de l'antre,* c'est pourquoi les marchands qui négocieront avçc plusieurs personnes^associées, doivent bien prendre garde, avant que de s'engager avec elles, de voir si Textrait de l'acte de leur société a été registre aux lieux où. il doit l'être, pour ne pas s'exposer à une nullité de toutes les affaires qu'ils feront avec eux ".
2 V. Dalloz, V*» Société, n»" 2^4 et suiv..
* V. Dalloz, v« Société, n*» 869.
stitne pas tonjotirs les tiers en état d'ignorance légale de l'existence de la société. H peut arriver qu'ils aient appris, par une autre voie, que certains biens ont été mis en société par leur débiteur. En ejïet, si l'apport de qfuelques-uns des associés est immobilier, la société n'en devient propriétaire à l' encontre des tiers que lorsque le contrat social a été transcrit au bureau des hypothèques. Si donc cette formalité a été remplie, chacun sait que l'immeuble apporté a cessé d'appartenir intégralement à l'associé dont il constitue la mise; et l'on pourrait, sans violer l'équité, décider qu'il, forme le gage exclusif des créanciers de la société, nonobstant l'inobservation de l'art. 42. Cependant la loi a statué diiSeremment. 189. Les créanciers sociaux ne sont pas préférés aux créanciers personnels sur l'actif social, lorsque la société n'a pas été publiée. Mais faut-il, à l'exemple de la cour de cassation de France, aller jusqu'à dire que le droit de préférence passe aux créanciers personnels ? Aux yeux de la cour suprême, ceux-ci sont des tiers, dans le sens de l'art. 42; et, la société dont l'existence n'est pas régulière étant nulle à leur égard, la convention sociale ne peut leur porter aucun préjudice. -Or elle leur nuirait si les créanciers de la société pouvaient prendre part à la distribution des biens du débiteur *. Mais la cour suprême fait, selon nous, une fausse application de la disposition de l'art. 42. c. com.. Ce que la loi annule, en effet, c'est la convention sociale et pas du tout les engagements pris par les associés dans l'intérêt de l'entreprise sociale. Tout individu est certainement le maître de contracter autant de dettes que bon lui semble; et chaque obligation nouvelle diminué, dans la répartition de ses biens, le dividende que ses créanciers antérieurs avaient le droit d'espérer. Tel est le droit commun; et l'art. 42 n'a pas l'intention d'en restreindre l'application à l'égard de ceux qui contractent . des sociétés commerciales en dehors des forlnalités légales. L'art. 42 a seulement voulu, en brisant le lien social, améliorer la position des créanciers personnels, en leur permettant d'appréhender des biens précédemment pjiacés hors de leur atteinte. Ainsi donc,, loin de prononcer
" * Oass. f. 13 fév. 1821. Sirey vol. 6. 1. 381.
nne exclusion au détriment de quelques créoncierB^ elle en fait disparaître une au profit de certains autres.
190, Le droit des créanciers personnels de* concourir avec les créanciers sociaux, doit se restreindre aux biens qui, de fait^ composent la masse sociale indivise; il ne peut s^étendre à ceux qui devraient en faire partie conformément aux clauses du contrat de société. Supposons^ par exemple^ que Tun des associés n^ait pas encore effectué son apport; les créanciers personnels de ses coassociés ne pourront le contraindre à le réaliser. Ils n^ont pas, en effet, plus de droits que leurs autejirs (n** 185), et ceux-ci ne peuvent le forcer à exécuter la convention sociale qui est nulle. Quant aux créanciers de la société, ils n'y perdront rien; tout au contraire : car ils conservent leur action solidaire contre Passocié eiiL retard de remplir son obligation d^apport.
XJn arrêt de la cour de Limoges, du 10 mars 1848 (D. P. 1848. 2. 163), donne cependant tort à notre doctrine] il admet les créanciers personnels à prendre part dans les mises non encore versées. '^ Attendu, dit la cous, que k nullité prononcée par le dernier paragraphe de l'art. 42 c. com. ne peut être opposée à des ^tiers par les - associés; qu'ainsi Texistence de la société reste un fait acquis aux créanciers de la société qui ont traité de bonne foi et sous la garantie des deux associés; attendu qu'étant créanciers de la société, ils ont droit à la part de chaque associé pour le recouvrement de ce qui leur est dû; attendu que, pour la consécration de ce droit, il importe que les conditions sous lesquelles la société a été formée soient remplies; que dès lors le partage de l'actif social doit avoir lieu par moitié, ainsi que cela a été convenu; attendu que l'apport de chaque associé reste confondu dans Factif social, car c'est en considération de cette garantie que les transactions ont dû s^opérer; attendu qu'en supposant que Clarétie n'eût pas versé ou réalisé la totalité de son apport, ce qui resterait à verser serait dû à la société et non à Pradeaux personnellement (art. 1845 c. civ.); que, par conséquent, les conclusions subsidiaires des appelants sont mal fondées; attendu qu'après le partage opéré en deux parts égales, les créanciers de la société prennent part dans chaque lot, en concours
avec les créanciers particuliers de chaque associé par smte de la nullité^ qui reçoit ici son application en privant les créanciers sociaux de Ipur privilège exclusif; etc. ''
Nous ne comprenons pas trop Inutilité qu^il y a à supposer .que la mise de Oliarétie est encore due à la société^ malgTé la nullité de cette dernière. Car les créanciers sociaux conservent leur droit d'agir contre Clarétie lui-même; et, d^un antre côté, cette fiction leur cause un préjudice notable, puisqn^elle permet aux créanciers personnels des autres associés de concourir sur cette mise avec eux; or c'est là un avantage auquel les créanciers personnels ne sauraient prétendre.
191. La loi ne se contente pas de supprimer le privUége des créanciers sociaux, lorsque l'art. 42 n'a pas été' obéi. Elle permet en outre aux créanciers d^s associés de demander la nullité àh la société, ou d'agir comme s'il n'y avait pas de société. Ainsi, le créancier de l'un des associés pourra, quand il le voudra, considérer la société comme n'existant pas et provoquer le partage des corps certains mis en commun, à l'efifet de saisir la part revenant à son débiteur; il pourra, dans la même mesure aussi, saisir les créances sociales. Sous ce rapport, il faut reconnaître que le régime spécial auquel la loi soumet les sociétés commerciales, s'écarte profondément des principes applicables aux spciétés civiles. Et jusqu'à un certain point il est exorbitant. ïl suflBsait, en eflfet, à l'équité que les créanciers personnels et les créanciers sociaux fussent placés sur un pied d'égalité parfaite; la justice ne réclamait pas, en outre, en faveur des premiers, le droit de provoquer la nullité de la conventiorf sociale. Cela est telleuîent vrai que cette faculté ne leur appartient pas en matière de société civile; et cependant personne ne songe à signaler la moindre iniquité dans la situation qui leur est faite. Si la loi applique à la- société commerciale un traitement différent, c'est encore une fois dans le but de mieux assurer la publicité des clauses du contrat social. Ainsi donc, dans aucun cas, la société commerciale n'est laissée sous l'empire du droit commun, que les formalités de l'art. 42 aient été observées ou qu'elles nft l'aient pas été. Dans la première hypothèse, en effet, le' droit commun est dépassé au profit des créanciers de la
société; d|iiis la seconâe^ il est dépassé aa profit des créanciers des assocj^s.
192. Lorsque la société est nulle, les biens mis en commun appartiennent en réalité aux associés par indivis. Le gage des créanciers de chaque associé comprend donc ses biens réservés propres, sa part indivise dans les biens corporels communs et sa part sociale dans les cré^;nces de la société. Lorsque ce gage aura été liquidé, les créanciers auxquels il appartient y prendront part indistinctement, et les deniers seront distribués entre eux au marc le franc. Seulement les créanciers de la prétendue société pourront réolamep le montant intégral de ce qui leur est dû et non la part tirib ou sociale afférente à Tassocié débiteur. Ne pourrait-oi pas cependant objecter que le contrat de société n^exisie pas, qu^il ne peut donc .produire aucun effet nuisible aiix intérêts des créanciers personnels ? Et ne contrevient-on pas à ce principe en donnant une action solidaire aux créanciers sociaux, puisqn^ils ne peuvent ^exercer qu^en raison de ce qu^ils ont traité avec une société commerciale? Nous ne sommes pas de cet avis; car, si ce raisonnement procédait bien, il faudrait aller jusqu^à annuler tout engagement social, dans ^intérêt des créanciers personnels, et décider que les créanciers sociaux ne peuvent concourir avec les premiers, pas même pour la part de Passocié ^. Dès que Ton reconnaît comme valable le titre des créanciers de la prétendue société, il faut Faccueillir avec sa nature particulière, qui est d^être solidaire; c^est, en effet, un engagement solidaire que le créancier a entendu recevoir et que le débiteur a entendu contracter; et il n^y a aucune bonne raison pour traiter cette créance solidaire autrement qu^on ne ferait de toute autre dette solidaire créée par la même personne.
1Q3. La nullité de la société ne peut être opposée par les associés aux créanciers sociaux; il en résulte que Fassocié assigné en payement d'une créance sociale devant le tribunal du siège de la société, ne pourrait ' en décliner la compétence, sous le prétexte que la société est nulle. Nous avons vu
que, d'après certains auteurs, l'assignation donnée directe-
^ Ce système a été admis par la cour de cassation de France, dans un arrêt rendu le 13 fév. 1821. Dalloz, v*» Société, n^ 883.
ment à un associé devant le tribunal de son domicile, en exécution d^une obligation de la société, est nulle lorsque le contrat social remplit toutes les conditions légales. BUe serait, dans tous les cas, valable si la société n'avait pas été publiée : sa validité est uûe conséquence de la nullité de la société, dont tout créancier social est admis à se prévaloir.
194. La nullité de la société résultant de Pinobservation de Fart. 42 peut être opposée par tous les intéressés. Les débiteurs de la société peuvent ddnc Finvoquer. Ainsi la personne morale s'évanouit pour eux dès qu'ils le veulent. Us ne sont plus les débifeurs d'un être juridique unique. Us ont autant de créanciers qu'il y a d'associés. Il faut par conséquent faire ici l'application de tous i^s principes que nous avons exposés en traitant de la société civile. Le gérant lui-même ne peut les poursuivre que pour sa part dans la dette; le droit à cette part peut s'éteindre en vertu des règles sur la compensation etc. (suprà n^ 86 et s.).
D'un autre côté, les débiteurs peuvent, s'ils le préfèrent, considérer la société comme parfaitement régulière. Ainsi le payement qu'ils font entre les mains du gérant est valable à l'égard de tous les associés. Ils seraient même entièrement libérés s'ils avaient payé la totalité de leur dette à un associé dépouillé de la gestion par une des clauses de la convention sociale : ils ont, en eiïet, le droit de se prévaloir de l'existence de la société, sans qu'on puisse leur opposer les clauses d'un traité occulte. En d'autres termes, ils ont la faculté de considérer les associés comme investis chacun d'un pouvoir égal d'administrer, nonobstant la stipulation qui réserve la gestion à l'un d'eux. Car le contrat de société ne lierait les tiers que pour autant qu'il eût reçu la publicité prescrite par l'art. 42. En l'absence de cette formalité, ils sont censés en ignorer le contenu et ils l'ignoreront le, plus souvent. Or, lorsqu'aucun des associés n'est revêtu spécialement de la itiission de gérer pour les autres, tous ont un mandat respectif et mutuel d'administrer et notamment de recevoir l'intégralité des créances sociales. S'il s'agissait d'une société civile, nous adopterions une solution différente : l'associé exclu de la gestion par une clause dû contrat, n'aurait pas le droit de libérer le débiteur commun pour la part
revenant à ses coassociés; le motif en est qne la danse en question est valable, indépendamment de tonte publicité, et qne le tiers, en traitant avec Vxm des associés, relativement à un objet concernant Fint^rêt collectif, doit préalablement s^enquérir de détendue des pouvoirs qu'a cet associé pour obliger ses coassociés.
195. lia société collective, malgré ^inobservation de Part. 42, peut jou^r d'une existence plus ou moins publique. Ainsi il se peut que la société se soit manifestée par l'emploi d'une raison sociale ; il se peut aussi qu'elle possède un siège spécial, distinct du domicile de chacun des sociétaires. O^est à cette hypothèse que se réfère ce que nous venons de dire jusqu'ici en traitant de la société n)Dn publiée. Quant anx conditions que doit réunir une créance pour donner lieu à une action contre la société, et aux règles de procédure à suivre, lorsque la société est actionnée en justice, nous renvoyons aux solutions que nous avons indiquées précédemment en traitant de la société collective régulièrement publiée.
H peut au contraire arriver que plusieurs personnes, secrètement associées pour faire le commerce, contractent avec les tiers, en vue de l'intérêt collectif, il est vrai, mais toujours en leur propre nom et sans jamais donner lieu de supposer qu'elles n'agissent pas pour elles seules. Dans ce cas, les tiers qui, an moment du contrat, ont suivi la foi de chaque associé individuellement, ne sont pa|S créanciers de la société, car cette société n'existe pas pour eux. Et, si plus tard ils parviennent à connaître la réalité, ils ne seront pas admis à établir l'existence de la société, à l'eflPet de poursuivre les associés de leur débiteur. Ainsi donc, dans cette hypothèse, îl n'y a ni personne morale, ni action collective ou solidaire contre les associés, quand même la société, à raison des opérations auxquelles elle se livre, aurait revêtu le caractère de société collective, si elle s'était révélée au public par des actes extérieurs. En conséquence, il n'y alieu d'appliquer à ce cas aucun des principes que nous avons exposés en matière de société en nom collectif. Entre l'associé qui promet et le tiers qui stipule, tout doit se passer comme entre un débiteur et son créancier.
