II. De IA SOCIETE EN COMKANDITl

202. L^ordonnance de 1673 prescrivait de rendre publique l'existence des sociétés en commandite formées entre commerçants. Néanmoins le tiers envers qui un des associés s'était obligé dans l'intérêt de la communauté, n'avait pas d'action contre les autres associés ni contre la société. Les valeurs communes n'étaient pas destinées à l'acquittement de cette créance plutôt qu'au payement des autres créanciers de l'associé. Le motif en était que ce dernier avait traité uniquement en son nom; il n'avait pas parlé au nom de la société et n'avait pas fait usage d'une signature sociale. La substance du commerce commun, aux yeux des tiers, résidait en lui seul. On arrivait au même résultat lorsqu'un commerçsjit s'était associé, avec des non-commerçants par la voie de la commandite; Tassociation, dans cette hypothèse, était toutà-fait secrète : car l'ordonnance de 1673 n'exigeait pas que les noms des associés fassent livrés à la publicité. En un mot, la société en commandite, avant le code, ne constituait, daus aucun cas, une personne morale.

Ce que l'on décidait autrefois devrait encore être admis aujourd'hui, si les associés avaient suivi la même marche dans la constitution de leur société. A insi l'association n^affirme-t-elle son existence par aucun acte de nature à la révéler, le gérant traite-t-il toujours ostensiblement pour lui seul, les tiers suivent-ils toujours uniquement sa foi, ne recourt-on jamais à une raison sociale, les commanditaires ne seront pas obligés envers les créanciers; la société ne formera pas une pei:sonne morale et cette proposition devra être accueillie avec toutes les conséquences qu'elle implique.

203. Si au contraire les associés ont obéi à la prescription de l'art. 43, s'ils ont fait figurer dans l'extrait affiché toutes les énonciations exigées par cette disposition; si, en

on mot^ la société est constituée suivant le vœu du législateur, à l'image du type dont il a tracé les contours^ la question cliange d'aspect et doit recevoir une solution différente. Bien ne nous semble^ en effet, ressortir avec plus d'évidence des textes 4e la loi que l'intention du législateur, d'ériger la commandite en personne morale. H la traite de la même manière que . la société en nom collectif. Il suppose qu'elle opère toujours sous le symbole d'une raison sociale, qu'elle affirme à tout instant son existence fictive au grand jour de la publicité. H n'y a qu'une différence entre l'associé solidaire et l'associé commanditaire ; le premier est garant de l'exécution entière des engagements sociaux^ le second n'encourt de ce chef qu'une responsabilité limitée. Sauf cette restriction^ il y a assimilation complète entre l'association collective et la commandite.

Ainsi tout ce que nous avons dit plus baut de la première de ces sociétés est applicable à la seconde. Lorsque les associés ont satisfait aipc réquisitions de l'art. 42, les créanciers de la société sont préférables aux créanciers des associés sur les biens mis en société. Les créanciers peuvent agir contre le gérant seul, en mettant la société en cause sous la raison sociale. Le gérant peut seul touclier le montant des créances sociales; les débiteurs, s'ils avaient payé à un autre associé, ne seraient pas libérés; point de compensation possible entre la dette d'un associé commanditaire envers un tiers et ce que celui-ci doit à la société; la société dissoute peut être placée sous le régime des sociétés en liquidation; lorsqu'elle suspend ses payements, elle est sujette au régime de la faillite.

D'un autre côté, lorsque la commandite n'a pas été publiée, il faut admettre, à son égard, les solutions que nous avons proposées, dans la même hypothèse, à l'endroit de la société collective.

204. L'associé commanditaire peut-il être poursuivi directement par les créanciers de la société, lorsqu'il n'a pas versé sa mise dans la caisse sociale ? La question est vivement débattue par lés auteurs. Nous allons l'examiner.

Dans l'ancien droit, notre problème ne pouvait recevoir une solution affirmative . La commandite^ était alors, le plus souvent, un contrat ignoré des tiers; et même, lorsqu'elle

révélait son existence par la voie de la pablicité^ le gérant contractait en son propre nom; il ne recourait pas à Pemploi d^une raison sociale; il n'engageait donc que sa personne, nullement Fêtre collectif; et voilà pourquoi les créanciers qui avaient traité avec lui, fût-ce même à raison du commerce commun, n'avaient aucune action personnelle contre ses associés.

Cet aperçu historique suffirait à lui seul pour trancher notre question, telle qu'elle se pose dans le droit nouveau. En effet, la commandite moderne agit toujours sous le couvert d'une raison sociale : telle est la conception du législateur. Or le législateur qui a tiré la commandite de son obscurité primitive, qui l'a dégagée du mystère dans lequel elle se plaisait à envelopper toutes ses opérations, qui a donné pour débiteur au tiers créancier non-seulement celui des associés qui a parl^ au contrat, mais la société tout entière, a clairement manifesté l'intention de &ire naître une action contre tous les membi'es de cette société, absolument comme s'il s'agissait d'une société collective. Si, en effet, les tiers créanciers n'avaient de poursuite à exercer que contre un individu, pourquoi annoncer que celui-ci n'agit pas en son nom seulement, mais comme mandataire d'autrui? Lorsqu'un mandataire divulgue la source des pouvoirs qui lui permettent de traiter pour son commettant, ce dernier est certainement lié par les actes du premier. Or ce principe général ne peut fléchir lorsque le mandant prend le nom de commanditaire.

206. Toutes les considérations qu'il est possible de présenter en faveur de l'opinion contraire, se trouvent contenues dans une consultation délibérée au mois de juin 1833 en faveur du comte Pérégaux, actionné par la banque de France, créancière de la maison de cpmmerce J. Lafitte et comp., en payement de l'apport qu'il avait promis d'effectuer* \

Le principal ,ai^ument qui y est développé, consiste à dire qu'il est impossible de considérer les obligations de la société comme contractées par les commanditaires, même par l'entremise du gérant. La constitution de la commandite s'oppose, en effet, djit-on, à ce qu'on adopte ce point de vue :

» V. SiRBT; 1833. 2. 202.

car le commanditaire doit se renfermer dtos la plus complète inaction ; il ne peut gérer; il est donc impossible de considérer les actes du gérant comme émanant de lui^ à quelque titre qne ce soit. Mais ^n a parfaitement ^ répondu à cet argument ^ que certains actes ne peuvent être accomplis que par mandataires; et cependant^ ils n^en ' obUgent pas moins le mandant. . Tels sont ceux que Fayoué pose en justice au nom de la partie qui Pa chargé d^occuper pour elle. Lors donc qtfe la loi interdit au commanditaire toute immixtion dans Padministrartion, eUe n'a pas voulu détruire par là Pidée d'un mandat confié par lui au gérant; elle a simplement donné à comprendre que le mandant ne pourrait jamais se substituer au mandataire. A en croire les rédacteurs de la délibération^ les créanciers de la commandite ne pourraient contraindre les commanditaires au versement de leurs mises^ si ce n'est de la manière que le gérant peut le faire. Si donc l'action du gérant s'était éteinte d'une manière quelconque, même gratuitement, les créancieirs n'auraient plus rien à leur demander. '^ Le Gonuxianditaire, dit-on, n'est pas auia*ement tenu à l'égard des tiers, queue le serait une. personne qui aurait promis de fournir, à titre de prêt, une . somme à la société. '* Mais le système de nos contradicteurs, compris de cette façon, tend à effacer toute distinction entre les créanciers de la société et les créanciers personnels du .gérant. Supposons, en effet, que la société ne renferme qu'un seul associé solidaire, le gérant. Les commanditaires devant être traités comme s'ils avaient promis de lui prêter un capital, il n'y aurait aucun motif de refuser aux créanciers personnels le droit de partager avec les créanciers sociaux le bénéfice de cette obligAtion. Car cette dernière fait partie du patrimoine du gérant et forme par conséquent le gage de tous ses créanciers. Ainsi donc, pas de préférence au profit des créàticiers sociaux. En un mot, le système que nous combattons fait déchoir la commandite de son rang de personne morale.

206. Nos contradicteurs essaient de procurer à leur système l'appui de la loi. Dans ce but, ils invoquent surtout l'art. 23 c. com. qui dispose : ^^ La société en commandite se

2 V. Dalloz, V» Société, n» 1332.

contracte entre un on plnsienrs associés responsables et solidaires et un on plnsienrs associés^ simples bailleurs de fonds^ que Fon nomme commanditaires on associés en commandite ", Il ressort de cet article^ dit-on^ une différence nettement tranchée entre le commanditaire et les autres personnes qui figurent dans la société. Celles-ci sont responsables et solidaires; les créanciers peuvent agir contre elles en exécution des engagements qu^ elles so|iscriyent. Le premier^ au contraire^ n^eet pas responsable de cette exécution : il est simplement bailleur de fonds; les créanciers ne peuvent agir contre loi par action directe. Mais telle n^est pas du tout la portée de la loi. Certainement le législateur établit une opposition significative entre le commanditaire et Fassocié soHdaire; mais ce n^est pas dans le but de soustraire le pvemier à la . poursuite des créanciers. Le dessein de la loi a été de faire de Fitiaction la plus absolue la condition d'existence du commanditaire dans la société. L'associé en nom^ le gérant agit^ il contracte, il est responsable indéfinimentl Le commanditaire^ lui, ne fait que verser sa mise; il ne prend pas la moindre part à la direction des affaires : il est simple bailleur de fonds. Mais en est-il moins responsable des actes du gérant, est-il moins le mandant de ce dernier, est-il moins sujet à l'action des créanciers ? C'est ce que le législateur n'a pas dit, et c'est ce qu'il ne pouvait dire. Tout au contraire, il supprime, à cet égard, toute distinction entre le commanditaire et le gérant, puisqu'à tous deux il applique la dénomination égalitaire d'associé; c'est précisément ce que nos contradicteurs feignent de ne pas apercevoir et ce qui ruine leur système de la façoA la plus irrémédiable.

^ Ce qui précède trouve une confirmation éclatante dans les paroles que Begnaud de Saint-Jean 'd'Angely prononça au conseil d'Ëtat : ^^ Dans la société en commandite, dit-il, le commanditaire n'est pas caché; il est nommé dans l'acte de société, il répond. dhecteTnsnt quoique seulement en proportion de sa mise. Enfin il ne peut gérer sans -flérenir associé pur et simple et solidaire ^. "