III. De là SOCIETE ANONYME

§ 1. Des sociétés anonymes créées en Belgique

213. La société anonyme est celle dont la constitution intérieure répond aux règles établies par les articles 29 à

36 du code de commerce. Voici ces règles en abrégé. Il y a absence de raison sociale; la société est qualifiée par l'objet de son entreprise; elle est administrée par des mandataires révocables, responsables seulement de ^exécution de leur m^dat; les associés ne sont passibles des pertes que jusqu'^ concurrence de leurs mises; le capital est divisé en actions au porteur ou en actions' nominatives. Il ne suffirait pas cependant que la société fût organisée de cette manière, pour qu'elle méritât la qualification d'anonyme; il faudrait en outre qu'elle eût été formée en vue de faire le commerce (infrà n® 276). Quand toutes ces conditions se rencontrent, la convention sociale est nuUe si elle n'a pas été autorisée par le gouvernement (art. 37), et si l'acte d'autorisation n'a pas été affiché avec l'acte d'association dans la salle des audiences du tribunal de commerce (art. 45).

Nous commencerons donc par supposer qu'on a observé les conditions de fond et les conditions de forme que nous . venons de rappeler.

213. En fait de sociétés privées, la société anonyme forme la personne morale par excellence. La société collective, la commandite se confondent jusqu'à un certaîh point avec les associés. Elles n'ont d'autre solvabilité, d'autre volonté que celles qu'elles empruntent à -ces derniers." Elles leur doivent aussi le nom sous lequel elles sont connues. H faut donc un certain efibrt d'imagination pour abstraire l'idée de la société de celle des associés. . Ici aucun eSort n'est nécessaire. La gestion de la société est confiée à un tiers qui ne doit pas être intéressé dans les opérations sociales, qui ne l'est ordinairement pas. Le nom qu'elle adopte ne rappelle celtd d'aucun être humain. Elle a généralement un local indépendant de l'habitation des actionnaires. La personne des associés disparaît et s'effitce devant l'être collectif; lui seul est immuable. Quant à la maàse des actionnaires, elle est sujette à mille fluctuations. Ceux qui ont aujourd'hui la qualité d'associés, peuvent l'avoir perdue demain : car leur titre est essentiellement cessible et, quand l'action est au porteur, la tradition suffit pour rendre le précédent détenteur complètement étranger à la. société. Celle-ci se présente aux tiers avec un patrimoine exclusivement propre, précisément défini^ ceu!x qui

traitent avec elle ne prennent en aucune considération la fortune des actionnaires; âls ne les <5onnaissent pas; et les connussent-ils, ils n^auraient pas de recours sur leurs biens : entre ces biens et ceux de la société, il y a une séparation absolue. En un mot, la société anonyme apparaît à l'esprit semblable à une vraie personne morale publique, à FÉtat, à la Commune, possédant par elle-même, pat elle seule, tout ce qui lui appartient, ne présentant pour tout' gage à ses créanciers que sa propre solvabilité, s'oflfrant seule à leurs poursuites lorsqu'ils jugent bon d'en exercer. Si la société anonyme a un gérant, c'est en vertu d'une stricte nécessité, c'est pour exprimer une volonté qu'elle est incapable de formuler elle-même.

214. La société anonyme ne daté véritablement que de la promulgation du code de commerce. Il est vrai que l'on peut signaler, comme se rapprochant de la société anonyme moderne, certaines sociétés qui fonctionnaient antérieurement. Leur organisation était en tout point pareille à celle de la société anonyme moderne. Ainsi le capital était divisé en actions au porteur; les actionnaires n'étaient pas tenus des engagements de la société sur leurs propres biens; les effets de la compagnie ne pouvaient être saisis par les créanciers personnels des intéressés; la compagnie' ne pottait le nom d'aucune personne physique, etc. Cependant il existe une différence capitale entre ces compagnies et la société anonyme du code de commerce. Les premières devaient leur existence à un acte spécial de l'autorité publique ^; c'est dans cet acte même qu'elles puisaient la source de leur vie. La société anonyme moderne, au » " '

^ Des ordoomanoes royales en France autorisèrent diverses compagnies; en 1626, celle de Saint-Christophe; 1628, celle de la Nouvelle France; 1642, la oompagnîe d'Orient; 1651, celle de €ayenne;

Mai 1664, la compagnie des Indes Occid«ntaleB; Août 1664, celle des Indes Orientales; 1673, celle du Bastion de France; 1665, celle de Guinée; Mars 1696, celle du Sénégal; Août 1717, celle d'Occident.

Savait, Bwt^annan/re âAi convmerce, v* Compagnie.

y. aussi Bedabridb, Des sociétés, n** 264.

contraire^ est ane création de la volonté privée des individns qui la fondent. Ses statuts^ il est vrai^ sont soumis à l'approbation du gouvernement; mais cett^ approbation ne constitue qu^un simple devoir de surveillance exercé dans Fintérêt des particuliers. L'intervention du gouvernement est si peu nécessaire à la constitution de la société anonyme^ que dans certains pays elle n'^dste plus (Angleterre, France), ©t qu'en Belgique elle tend à disparaître à cause de son inutilité et de son inefficacité.^.

^n£« Comme la société anonyme est incapable de formuler une volonté propre, il est important de connaître ceux qui ont mission de vouloir à sa place, de savoir sous quelles conditions leurs actes peuvent lui être attribués. La règle est facile à poser; la voici : c'est la convention sociale qui a donné la vie à la société anonyme; c'est elle aussi qui forme la loi de son existence. Ceux-là seuls sont donc capables de vouloir pour elle, qui sont désignés par les statuts; et tout acte non autorisé par le pacte social peut être annulé à la demande des intéressés. Dans les pays qui, à l'exemple de la Belgique, ont maintenu la nécessité.de l'approbation du gouvernement,on peut dire, pour la justification de cette règle, que Fanonymat a été accordé à la société à raison des stipulations contenues dans les statuts. Tout acte violant les règles qui y sont tracées est donc, par cela même, virtuellemement abrogé. Dans les pays, au contraire, oii l'organisation de la société anonyme est entièrement libre, on peut dire que les tiers, avant d'entrer en relations avec la société, ont compté sur l'observation fidèle des conventions sociales; c'est sur la foi des. garanties qu'elles leur promettaient, qu'ils ont consenti à contracter. Il suffit donc qu^un acte contraire aux presoriçtions du contrat leur préjudicie, pour que cet acte doive être annulé.

L'administration de la société est confiée à un nombre plus ou moins grand de mandataires ; ceux-^i peuvent recevoir des noms divers. Ainsi dans les statuts des sociétés anonymes on rencontre des gérants,^ des directeurs, des sous-

^ Voir Annales Parlementaires de Belgiqne, Doonments, session 1865-66, p. 561 : Projet de révision du titre des sociétés; et p. 517 : Bapport £ait par IL FiBHBZ an nom de la commission àù révision,.

directeurs^ des censeurs^ un conseil d^administratipn^ un conseil judiciaire et^ par dessus tout^ rassemblée générale des actionnaires. Le rôle assigné à chacun est exactement déâni par la convention. Mais lorsque Fintervention de plusieurs des personnes que nous venons de désigner^ est reqtiise à Pégard d^une opération déterminée^' il faut que toutes y aient donné leur adhésion^ pour qu^on puisse considérer ^opération comme émananji de la société.

216. Il n'est pas nécessaire que les pouvoirs du gérant soient spécialement déterminés. On peut aisément préciser^ sans cela^ Pétendue qu'ils comportent. Il faut^ en effets considérer l'objet de la société, le but qu'elle se propose et accorder à l'administrateur le droit de faire tous les actes, de passer tous les marchés qui tendent vers la réalisation de cet objet, et qui rentrent dans les pouvoirs d'un administrateur de la chose d'autrui. Ainsi quand la société se propose d'acheter et de vendre, il pourra acheter et vendre même des immeubles, lorsque là société est créée en vue dé ce genre d'opérations. Mais, dans le silence du contrat, il ne pourra ni emprunter, ni transiger, ni compromettre : car ces actes, quand ils n'émanent pas d'un propriétaire, ne peuvent être consentis qu'en vertu de pouvoirs spéciaux.

Le gérant peut toucher le montant des créances dues à la société et en poursuivre le recouvrement en justice. Quant aux actions concernant un objet dont il n'a pas la disposition, il ne peut de sa seule autorité, ni les intenter, ni y défendre. On décide généralement qu'il lui faut à cet ejffet obtenir une autorisation préalable de l'assemblée générale des actionnaires ^.

:fil7. Examinons maintenant l'étendue des pouvoirs de l'assemblée générale des actionnaires!

Les actes qu'elle autorise le gérant à passer, conformément aux statuts, sont valables ; ceux qu'elle autorise contrairement à ces statuts sont nuls. Elle n'a pas, en effet, le droit d'y déroger : les conventions arrêtées par les fondateurs et approuvées par le gouvernement sont immuables. Aux raisons générales que nous avons indiquées ci-dessus, on peut ajouter cdle-ci : une modification aux statuts ne serait valable en

' V. DalloZ; t^ Société, n<* 1529j Mallepbtbe et Jourdain, p. 229.

elle-même que si elle avait subi les mêmes épreuves que l'acte constitutif/ Il faudrait donc^ outre Fuuammité des actionnaires^ un acte notarié^ l'approbation du gouvernement et la publication conformément à Fart. 45 c. com..

218. Quant aux actes qui^ sailâ être formellement défendns par le pacte social^ excèdent cependant les bornes d'une administration simple^ on admet communément que l'assemblée générale des actionnaires a le droit de les autoriser par des résolutions réunissant la majorité de voix déterminée par les statuts. Le silence du contrat ne forme pas un obstacle à l'exercice de cette faculté : car le contrat ne pouvait prévoir toutes les conjonctures oii se trouverait la société^ ni par conséquent les résolutions que les actionnaires seraient appelés à prendre dans l'intérêt de l'association. H &ut donc laisser à l'assemblée une certaine latitude. Bédarridâ pose le principe que l'assemblée générale est l'arbitre suprême de l'actif constituant le fonds social et de la destination à laquelle il faut le consacrer. Il semble rationnel^ en effets d'admettre que les actionnaires^ étant propriétaires^ puissent en disposer d'une façon aussi absolue qu'un propriétaire ordinaire peut disposer de sa chose. On a décidé en conséquence qu'une assemblée générale autorise valablement le conseil d'administration à contracter un emprunt^ même avec hypothèque et voie parée^ si l'intérêt commun* l'exige^ bien que les statuts soient muets à cet égard, et que cet emprunt, opéré conformément à la délibération de l'assemblée générale, ne peut être argué de nuUité par un des actionnaires ^.

Que décider dans oette hypothèse à l'égard d'un créancier antérieur ? Ne pourra-t-il jamais obtenir l'annulation de l'hypothèque, même en dehors de toute idée de fraude concertée pour l'exclure? Supposons un créancier à terme; le terme n'étant pas échu, il ne peut réclamer le remboursement de sa créance. Dans ces circonstances, l'assemblée autorise un emprunt avec constitutioii d'hypothèque au profit du prêteur. Si la somme emprtmtée est considérable, il peut se faire que le créancier à terme ne trouve plus de quoi se payer. St cependant ne peut-il pas dire qu'il a contracté avec la société sur la foi des

« Bordeau 21 aéc 18^. Dalloz, v« Société, b9 1658 1<>.

stipulations du pacte social, qtfil a constaté par Tinspection de cet acte que rassemblée des actionnaires n'avd,it pas le pouvoir de concéder des hypothèques, et que c^est cette considération qui Fa engagé à ne réclamer, de son côté, aucune sûreté spéciale? '

Il est vrai que, si ces prétentions étaient admises, il fendrait, par analogie, refiiser à P«»ssemblée générale le droit d'autoriser Taliénation des immeubles sociaux et en général celle de toutes choses non stipulées vénales par les statuts. Car les créanciers pourraient aussi alléguer qu'ils pnt dû croire que ces objets rie seraient pas aliénés, mais serviraient à l'acquit de leurs créances; et l'on condamnerait ainsi la société anonyme à* une inertie, à une immobilité complètes. Bile ne pourrait se mouvoir qu'à l'aide des éléments dont elle disposait lors de sa fondation; et le jour où ces éléments seraient devenus impuissants, incapable de leur faire subir la moindre transformation, elle n'aurait qu'à se dissoudre!

Les créanciers de la société, c'est-à-dire ceux envers qui la société s'est obligée d'après les règles précédemment établies, n'ont d'autre gage de leur créance que l'actif social. Ils n'ont de recours ni sur les biens personnels du gérant, quelle qu'en soit la nature, ni sur ceux des associés. En revanche, les créanciers de ces derniers n'ont aucune action sur les biens sociaux.

219. Supposons maintenant que l'un ait observé dans la constitution de la société toutes lés conditions de fond exigées par les articles 29. à 36 du code de commerce, mais que l'on ait omis l'une des formalités prescrites par les art. 37, 40, 45. Ainsi les statuts n'ont pas été approuvés par le gouvernement, ou bien l'acte d'approbation n'a pas été affiché dans la salle des audiences du tribunal de commerce, ou n'a pas été publié par la voie du Moniteur. La société est nulle; elle ne, vaut même pas comme société collective; la nullité peut être opposée par tout intéressé. En effet, l'art. 37 porte : '^ La société anonyme ne peut exister qu'avec l'autorisation du gouvernement ". D'autre part, l'inobservation de l'art. 45 est certainement frappée de la même sanction que celle dont se trouve atteinte la violation de l'art. 42. Le législateur, il est vAii, garde sur ce point le silence dans l'art. 48. Mais il ressort des dispositions qui pré-

cèdent. et qui suivent cet article^ que la loi a entendu traiter delamême façon toutes les contraventions à ses commandements.

220. Tant que la prescription* de Fart. 45 n^est pas observée^ la nullité de Tacte de société peut donc être demandée. Mais une fois que cette formalité est remplie^ la société devient inattaquable et l'influence s'en fût même sentir avant son accompKssement. En effet, les créai^ciers personnels aux associés qui, avant l'observation de l'art. 45, pouvaient saisir les biens mis en commun, au même titre que les prétendus créanciers de la société, n'ont plus ce droit depuis la publication de l'acte social. Ces biens deviennent exclusivement le gage des créanciers de la société.

Pour que l'existence de la société anonyme soit régulière, il suffit que l'autorisation du gouvernement lui soit accordée; mais elle ne devient régulière , qu'à partir de la date de l'acte d'octroi. Ceux envers qui le gérant s'est obligé auparavant ne sont donc pas créanciers de la société anonyme; ils ne peuvent saisir les biens qui y sont entrés, alors même qu'ils auraient traité dans l'intérêt des affaires communes, de celles précisément que la société s'était proposées dès le début et qu'elle a continuées après l'obtention de l'autorisation. Delangle est du même avis : '^ La société anonyme, dit-il, ne date que de l'autorisation; elle n'a point de passé; son capital ne peut donc être diminué par des dépenses antérieures à sa constitution. "

221. Lorsque la société anonyme est nulle, il y a lieu de lui faire l'application du dernier alinéa de l'art. 42. Nous croyons, en effet, que l'analogie qui rattache deux sitnïktions identiques, le commande ainsi. Toute partie intéressée peut donc demander la nullité de la société ou opposer cette nullité quand, sur le fondement de l'acte de société nul, on élève ^quelque réclamation contre elle. Le gérant ne peut donc poursuivre en justice l'exécution d'aucun des engagements contractés envers la société. Par exemple, il ne pourra exiger d'un actionnaire le versement de sa noise, ni demander le payement d'une somme promise à titre de prêt, ou l'exécution de toute autre obligation contractée envers la société.

222. Mais la nullité ne pourra être opposée aux tiers par les actionnaires ni par le gérant. Geux*ci sont responsables

des engagements sociaux, non pas jusqu^à concurrence de leur mise serdement, puisque la société est nulle en tant qu^anonyme, elle ne les protège plus, mais indéfin i ment, solidaire,ment, comme si la société était en nom collectif. Cela est tout aussi exact en ce qui concerne les actionnaires, s^ils connaissaient la situation irrégulière de la société faussement anonyme. Mais il se peut qu^ils Paient ignorée. Il n'est même pas impossible qu'on ait en recours à des manœuvres frauduleuses, dans le but de leur faire croire à Taccomplissement de toutes les formalités légales. Cependant ils ne seront pas à l'abri de l'action personnelle des créanciers, car leur erreur n'est pas excusable; ils avaient un moyen infaillible de connaître la vérité; elle leur serait apparue dans toute son évidence s'ils avaient consulté les registres du greffe commercial ^. Ils répondront donc des engagements sociaux personnellement, indéfiniment et^non pas seulement jusqu'à concurrence de leurs mises ; ils ne peuvent, en effet, invoquer le contrat, de société contre les tiers : ce contrat est nul.

' On fera sans doute à notre doctrine une objection puisée dans dès considérations de fait : comment, dira-t-on, le créancier de la société pourrar-t-il intenter uûe poursuite personnelle contre des actionnaires qui se cachent, dont il ignore les noms ? Nous répondrons que c'est là une difficulté sérieuse, mais que cependant elle ne porte aucune atteinte à notre principe. En définitive le demandeur est dans la situation de tout demandeur contre lequel on peut rétorquer l'adage : Ador prohat actionem; mais une fois que la qualité d'associé, d'actionnaire, est établie à charge d'un individu, celui-ci est responsable pei*sonnellement des engagements de la société et l'instance doit suivre son cours.

Ensuite, dira-t-on, l'action est un titre essentiellement cessible; le demandeur, malgré la poursuite, peut toujours la transmettre à autrui, et, dans ce cas, s'étant dépouillé de la qualité d'associé, même postérieurement à la demande, s'étant déchargé des obligations qu'elle entraîne, il ne peut plus

^ Conf. Delanqlb, n® 478 : " Une société anonyme non autorisée n'est, à l'égard 4es tiers intéressés, qu'une société collective ". Conf. Bruxelles 15 juillet 1836.185.

être condamné. Cette objection ne nous atteint pas^ car nous prétendons précisément que^ la convention sociale étant nulle à l'égard des tiers^ les associés ne peuvent se prévaloir d'aucune des clauses qui y sont insérées. Dès lors l'action a perdu, entre les mains de celui qui la détient, son caractère habituel de transmissibilité; il suffît donc qu'une personne ait eu la qualité d'actionnaire, pour être responsable. Si le défendeur objectait que, n'ayant pu transmettre son action, il n'a pu l'acquérir du titulaire précédent ni par conséquent endosser la responsabilité attachée à la possession de ce titre^ oiJk lui répondrait qu'il argumente de la nullité de la société; chose qui lui est interdite par le dernier alinéa de l'art. 42 (suprà n® 211). Enfin l'actionnaire ne pourrait s'abriter derrière cette considération, qu'il mérite du moins de bénéficier de la position du commanditaire; car le commanditaire luimême est passible de poursuites solidaires à raison des engagements de la société, lorsque l'existence de cette dernière est irrégulière «.

223. De ce que l'inobservation d'aucune des formalités légales ne saurait êtile opposée par les associés aux tiers, il résulte que la ^société peut être assignée, malgré la' nullité qui l'entache, devant le tribunal de son siège et dans la personne du mandataire désigné en vertu des statuts. Si le demandeur n'avait pas cette faculté, il devrait mettre en cause tous les actionnaires;- en conséquence, sa demande, quelque fondée qu'elle fût du reste, serait condamnée à ne pas aboutir. Toutefois il peut, s'il le préfère, assigner l'un des actionnaires seulement; et celui-ci devra être condamné pour le tont, si la demande est reconnue fondée. Mais dans ce caS; le demandeur ne pourra exécuter le jugement que sur les biens personnels du défendeur et sur sa part de l'actif social.

224. La société commerciale, nulle en tant qu'anonynie, devra être déclarée en faillite, le cas échéant, sur la poursuite des créanciers sociaux, par le tribunal du siège de la société. Le jugement qui prononcera la faillite de la société, constituera, par le fait même, tous les actionnaires en état de faillite indivi-

• (Telle est Topinion de Dblanqle, n<> 568; de BiDAKRiDE, n° 593; de Alauzet, n« 239.

diielle. Comme nous l^avons yu plus haut en traitant de la société collective, un seul curateur administrera les biens sociaux et les biens personnels des actionnaires, à moins que les créanciers d^un ou de plusieurs de ces derniçrs ne fassent opposition. Si, en effet, cette hypothèse se réalisait, la faillite de ces associés devrait être déclarée par le tribunal de leur domicile, et le curateur désigné serait chargé de gérer leurs biens propres ainsi que leur quote-part dans Factif social j ce patrimoine deviendrait alors le gage commun des créanciers personnels et des créanciers sociaux. Enfin la faillite ne pourrait être prononcée par le tribunal du siège social, si les actionnaires avaient chacun un créancier personnel opposant.

225. C^est surtout lorsqu^il s^agit de sociétés anonymes, que le principe qui fait survivre la société à sa dissolution dans ^intérêt de sa liquidation, offre de Futilité; car les propriétaires de Factif, les actionnaires sont le plus souvent très-nombreux et on ne peut jamais les connaître tous. Exiger leur intervention dans tous les actes à Taide desquels une masse active et passive se liquide, ce serait rendre la liquidation et le partage de la société radicalement impossibles. Ainsi on ne peut admettre que tous les actionnaires soient tenus de participer à la vente des meubles et des immeubles dépendants de la société ; on ne peut vouloir non plus qu'ils figurent en nom dans les qualités des instances intéressant la société dissoute, tant en demandant qu'en défendant. La fiction dont nous parlons s'impose donc ici de la façon la plus impérieuse; et cependant ne peut-on pas dire que cette fiction manque ici absolument de base légale ? Nous croyons pouvoir le démontrer. En effet, Particle 1873 o. civ. affranchit le partage des sociétés de commerce des règles du droit civil, pour le soumettre exclusivement aux lois et usages du commerce; et nous avons constaté que les principes qui gouvernaient la liquidation des sociétés dans l'ancien droit, sont encore applicables aujourd'hui. Mais à quelles sociétés peut-on les étendre î Ne faut-il pas les restreindre à celles des sociétés modernes dont l'existence remonte à une époque antérieure à l'ère du code civil ? H paraît ratioKnel de l'admettre : car si le législateur conserve toute autorité aux lois et usages du commerce, il ne peut s'agir que des lois et usages en vigueur au moment où il statue. A

ces lois et usages seulement il peut donner la sanction 4e son approbation^ parce qu^il les connaît et qu^il lui parait utile de les consacrer. Mais la formule qu^il emploie dans Part.J873ne peut se rapporter à Pavenir : on ne peut y voir un blanc-semg accordé au commerce et permettant à celui-ci de placer sous l'autorité de la loi tous les usages qu'il lui plaira d'adopter^ fussent-ils même contraires à la loi. Ces usages nouveaux^ le législateur de Part. 1873 ne les connaissait pas; il n'a donc pu vouloir les ériger en lois. Or, parmi les sociétés du code de commerce, la collective et la commandite existaient seules avant le code; la société anonyme, nous l'avons démontré, forme une création toute moderne. L'usage de faire survivre la société anonyme à sa dissolution dans l'intérêt de sa liquidation, est donc lui-même un usage moderne, puisque l'objet auquel il s'applique n'était pas connu dans l'ancien droit; et, si nos déductions sont exactes, il faut reconnaître qu'il a pris naissance plutôt à côté de la loi que dans la loi. Cependant si une considératioiv peut sauver une institution de l'illégalité qui l'entache, c'est bien, comme dans le cas actuel, celle de sa haute utilité et de son absolue nécessité.

826. Nous nous sommes demandé, à propos de la société collective, de qui devait émaner la nomination du liquidateur après la dissolution de la société, et nous avons décidé qu'elle doit résulter du consentement unanime de tous les associés. Alors même que le contrat permettrait à la majorité en nombre de ces associés de prendre les résolutions intéressant l'actif commun, il nous a semblé que la dissolution met fin au règne de cette majorité, parce qu'il est une conséquence du contrat qui n'existe plus. En conséquence, avons-nous dit, l'opj)osition d'un seul associé suflSrait pour entraver la désignation d'un liquidateur unique et la liquidation demeurerait la propriété de tous. La logique des idées et la force des principes nous engageraient à proposer la même solution en ce qui concerne la société anonyme; car si les membres d'une société collective dissoute sont réellement propriétaires de l'ancien actif social, il faut en dire autant des actionnaires d'une société anonyme. Et cependant nous reculons devant l'idée de traiter ces deux sociétés de la même façon; car nous nous trouvons ici devant l'impossible. Lorsqu^il

s'agit d'une société collective, d'une commandite par intérêt, la liquidation faite en commun peut, il est vrai, 'rencontrer un grand nomibre d'embarras, elle peut être appelée à subir de longs retards, mais enfin elle n'est pas fatalement condamnée à ne pas aboutir. H en est tout autrement pour les sociétés qui ont admis dans leur sein, suivant une proportion plus ou moins forte, l'élément impersonnel^ anonyme, insaisissable que représente la masse des actionnaires. H faut ici, de toute nécessité, qu'une seule personne soit chargée de la liquidation. Mais est-il indispensable que tous les actionnaires, jusqu'au dernier, prennent part à sa nomination? Si l'on répond : oui, on se place de nouveau au sein des mêmes embarras. En supposant que tous les détenteurs d'actions soient connus, par quel procédé arrivera-t-on à faire converger toutes ces volontés éparses sur la même tête ? Les divergences se produiront encore une fois; et pour en avoir raison, nous n'apercevons qu'un moyen: rétablir le règne de la majorité.

227. Une fois qu'on en est arrivé là, pourquoi ne pas faire un pas de plus dans la même voie ? Pourquoi ne pas accorder à la majorité de l'assemblée générale des actionnaires le droit d'autoriser le liquidateur à faire en son nom' tous les actes qui dépassent les pouvoirs d'un simple administrateur de la chose d'autrui ? Cela semble éminemment rationnel : les actionnaires sont propriétaires; qu'on ne puisse disposer de leur bien sans leur assentiment, quoi der plus naturel î Dans cet ordre d'idées, le liquidateur ne pourra vendre, ester en justice, emprunter, transiger, compromettre sans l'aifborisation de l'assemblée générale.

228. La question de savoir si une société anonyme peut être déclarée en faillite est controversée en Franco, pays dans lequel le législateur n'a pas tranché cette difficulté d'une manière décisive. Voici comment Renouard s'exprime à ce suj[et :

'' Qu'est-ce qu'une faillite sans failli? Comment appliquer toutes les dispositions de la loi concernant la personne des faillis? Une société anonyme est une association non de personnes mais de capitaux. Les mandataires à temps qui l'administrent sont révocables, associés ou non associés, salariés ou gratuits; ils ne sont responsables que de l'exécution

du mandat qu^ils ont reçuj ils ne contractent à raison de leur gestion aucune obligation personnelle ou solidaire relativement aux engagements de la société; ils voient expirer leur mandat par la décçnfiture ou la faillite de leur mandant (articles 29 et suivants du code de commerce, 2003 du code civil).

'^ L'état vrai d'une société anonyme qui tombe dans l'impuissance de satisfaire ses engagements, c'est la liquidation, suite de la dissolution : liquidation qui amènera la perte totale ou partielle des capitaux associés. Mais une faillite avec le changemeût d'état qu'entraîne la perte de droits civils ou commerciaux qui y est attachée, une faillite qui suppose la déclaration du nom des faillis, la représentation de leur personne, leur emprisonnement en certains cas, me paraît un état impossible, si on veut l'appliquer non à dès personnes réelles mais à des capitaux qui sont des choses. "

En Belgique, la éontroverse sur cette question est rendue impossible par l'art. 440 de la loi du 1 8 avril 1851, qui permet de faire constituer une société anonyme en faillite. M. Tesch, rapporteur de cette loi, justifiait en ces termes l'innovation introduite par l'art. 440 : ^^ Il y a, disait-il, pour les créanciers d'une semblable société, un immense intérêt à faire liquider son avoir par un curateur qui est censé leur propre mandataire, qui opère sous la surveillance du tribunal de commerce, plutôt que par des actionnaires ou leur fondé de pouvoir, dont l'intérêt peut être parfois en opposition avec celui des créanciers ". .

229. Les art. 29 à 36 du code de commerce énumèrent les conditions organiques que doit réunir une société pour être anonyme. Si l'une de ces conditions vient à manquer, et si la société n'est pas commerciale, la convention n'est pas nulle pour contravention aux articles 37, 40 et 45 du même code.

Les conditions de forme exigées par ces articles ne devraient donc pas être observées, si les parties avaient dérogé aux dispositions des art. 29 à 36, en adoptant une raison sdciale, ou en déclarant les administrateurs personnellement responsables des engagements sociaux, ou bien en n'aflfranchissant pas des pertes les biens propres des associés, ou enfin en ne leur permettant pas de céder leur titre. Dans aucun de ces cas, la société ne serait nulle pour inobservation des art. 37, 40 et 45;

car elle ne constitue pas la société anonyme^ telle que Ta imaginée le législateur, la seule à laquelle ces articles soient applicables. Il faudra considérer la convention comme une société collective, dans les rapports des associés avec les tiers. Ceu^c qui se seraient mêlés de la gestion, seraient indéfiniment et solidairement responsables envers les créanciers; il en serait de même des actionnaires restés étrangers à l'administration, si la clause qui les décharge de toute responsabilité n'avait pas été publiée conformément à Part. 42 c. com.* Les intéressés peuvent, dans tous les cas, se prévaloir de Tinobservation des art. 42 et 43 ; en conséquence, les tiers ne sauraient être condamnés à Fégard de îa,société, à raison d'une obligation contractée envers le gérant. Quant aux associés en retard de verser leurs mises, ils pourraient aussi opposer la nullité de la société. Enfin les créanciers de la société n'excluraient pas les créanciers personnels dans la distribution des deniers de la communauté.

Nous croyons toutefois que le vœu de la loi serait satisfait, si les associés avaient affiché en entier l'acte de leur association conformément à l'art. 45. Il ne serait pas nécessaire que le contrat fût en outre publié par extrait, dans les termes de l'art. 43 : car l'art. 45 atteint d'une façon plus complète que ne le fait l'art. 42, le but que la loi cherche à atteindre.

230. L'absence d'autorisation du gouvernement n'entacherait pas non plus de nullité l'association constituée d'après les art. 29 à 36 c. com., si son objet n'avait rien de commercial; car, dans la pensée du législateur, la société anonyme est, avant tout, une société de commerce (infrà n° 276). Voici même ce qu'il y a de particulier dans l'hypothèse présente : le gérant n'est pas solidaire des engagements qu'il contracte en cette qualité; il n'en supporte que sa part sociale (art. 1862 c. civ.); il en est de même des autres associés. En second lieu le contrat de société ne doit pas être publié conformément aux art. 42, 43 et 45; il est valable dans toutes ses parties bien qu'il n'ait reçu aucune publicité. Les créanciers n'ont donc rien à réclamer des actionnaires qui ont stipulé qu'ils ne seraient point passibles des pertes sur leurs biens personnels. Les débiteurs de la société ni les associés ne peuvent se soustraire à leurs engagements en prétextant le caractère occulte de l'association (infrà n«» 288 et 291). Enfin lorsqu'un tiers a

ane demande à former contre la société^ il faut qu'il assigne tous les associés quel que soit leur nombre. Sans cela, le jugement à intervenir ne pourrait être exécuté ni sur leurs biens propres, ni sur leur part dans Tactif commun; car, dans aucun cas, la société civile ne constitue une personne morale. Au contraire, lorsque la société est commerciale, Tabsence d'approbation de la part du gouvernement ne peut être opposée aux tiers. Ceux-ci ont donc le droit d'assig^ier la société comme si son existence était régulière.

§ 2. Des sociétés cmoivymes étrcmgères

231. Jusqu'en l'année 1840, les sociétés anonymes étrangères, quoique non autorisées en Belgique, se trouvaient en possession du droit de poursuivre devant l'es tribunaux belges l'exécution des engagements contractés envers elles en Belgique. Mais vers l'année 1840, ce droit leur fut contesté par quelques tribunaux; et la cour de cassation elle-même, après leur avoir reconnu pleine capacité à cet effet par arrêt du 22 juillet 1847 (392), la leur refusa définitivement dans son arrêt du 8 février 1849 (221). Ce dernier arrêt fut prononcé en séance solennelle, à l'occasion d'une poursuite formée par une société fnançaise.

Le gouvernement belge s'émut de cette jurisprudence, qui jetait une perturbation profonde dans 'les relations commerciales établies entre la Belgique et les pays voisins; et, dans le but de régulariser la situation de fait dont les sociétés étrangères avaient jusque-là joui en Belgique, il présenta aux cliambres un projet de loi qui devint la loi du 14 mars 1855.

Cette loi, dans son art. 1®', autorise les sociétés anonymes commerciales, industrielles ou financières françaises à exercer tous leurs droits et à ester en justice en Belgique, toutes les fois que des associations de même nature, légalement établies en Belgique, jouiront des mêmes droits en France. Par l'art. 2 le gouvernement belge est autorisé à étendre, par arrêté royal et moyennant réciprocité, le bénéfice de l'art. 1®' aux sociétés et associations de même nature existant en tout autre pays. Enfin l'art. 3 et dernier dispose que cette réciprocité sera constatée soit par les traités, soit par la production des lois ou actes

propres à en établir Inexistence. Le gouvernement français, def son côté, désireux de mettre les sociétés françaises à même de se prévaloir des avantages résultant de cette loi, fit adopter par la législature de France une loi conçue dans les mêmes termes. L'art. 1- dispose, en effet: ^^ Les sociétés anonymes et les autres associations commerciales, industrielles ou financières, qui sont soumises à ^autorisation du gouvernement belge et qui Font obtenue, peuvent exercer tous leurs droits et ester ^ en justice en France en se conformant aux lois de Fempire ^'^\ 232. La cour de cassation de Belgique peut ainsi revendiquer Phonneur d'avoir signalé à Pattention des législateurs belges et français une lacune, inaperçue jusqu'alors, que présentait le code, et de les avoir mis en demeure de la combler. H est vrai que l'existence même de cette lacune a été contestée. On a prétendu que la législation existante suffisait amplement à l'effet de permettre aux sociétés anonyn^es étrangères, reconnues uniquement par le gouvernement du pays dans lequel elles avaient pris naissance, d'exercer tous leurs droits en Belgique et spécialement d'ester en justice devant 'les tribunaux belges. Il fallait seulement que l'existence de la société anonyme fût régulière aux yeux de la loi étrangère. On a dit à l'appui de cette opinion, qu'en vertu d'un principe admis par toutes les nations civilisées, l'état et la capacité des personnes sont régis par les lois du pays auquel elles appartiennent; ce principe est formellement proclamé par le § 3 de l'art. 3 du code civil pour les Belge^ résidant en pays étranger, et doit, dit-on, nécessairement et par réciprocité, s'étendre aux étrangers qui se trouvent en Belgique. Or cette disposition peut être invoquée par les personnes morales étrangères aussi bien que par les personnes physiques étrangères; il n'y a pas lieu, en effet, de distinguer là où la loi ne distingue pas. H suffisait donc que la société anonyme fût constituée à l'état de personne morale dans ie pays étranger, conformément à la loi étrangère, pour qu'elle dût être admise à exercer en Belgique les mêmes droits que ceux en possession desquels elle se trouve dans le pays auquel elle appartient; ces droits, dont Fensemble forme son statut personnel, la

^ Voir Texposé des motifs: D, P. 57. 4, 75.

suivent en quelques lieux qu'elle se rende ^. D'un autre côté, Fart. 15 du code civ. permet à l'étranger de poursuivre les Belges, soit en Belgique, soit à l'étranger. Enfin l'on ne peut soumettre les sociétés anonymes étrangères à la nécessité de l'autorisation du gouvernement belge, par le motif que l'art. 37 s'occupe uniquement des sociétés anonymes à établir en Belgique, et • que l'obtention de cette autorisation par les sociétés étrangères aurait pour eflfet de les transformer en sociétés anonymes belges".

233. Ces arguments ont été rencontrés dans une consultation rédigée par MM. Amtz et Bastiné, professeurs à l'Université de Bruxelles, et Bartels, avocat *; ils ont aussi été combattus par M. Leclerq, procureur général près la cour de cassation, dans un de ses réquisitoires ^. Nous nous bornerons à présenter ici les considérations principales qui doivent les faire rejeter.

C'est à tort qu'on a voulu étendre aux sociétés anonymes, à des personnes morales, le principe de l'art. 3 c. civ., d'après lequel l'état, la capacité de toute personne, en dehors du pays auquel elle appartient, sont régis par la loi de ce pays.' Le statut personnel, ce que l'on entend par là, ne se comprend qu'à l'égard des personnes physiques ; ô'est là un point qu'ont parfaitement établi MM. Arnts, Bastiné et Bartels.'

Le statut personnel, d'après tous les auteurs tant anciens que modernes, embrasse des droits qui ne peuvent être exerces que par des êtres humains et non par des êtres fictifs, créations de la loi. Ces droits, Mullenbruch les résume dans les trois mots : Libertas, familia, civitas. Or il est certain qu'une personne morale ne peut être ni libre, ni esclave ; ni mineure, ni majeure; elle n'a pas de famille, ne jouit d'aucun droit politique.

En second lieu, les droits dont il est question ici, le pouvoir de s'obliger, d'obliger les autres, engendrant la faculté d'ester

2 Oass. b. 22 juillet 1847. 404; Trib. de Gand 20 juillet 18i6. D. P. 47. 3. 68; Cass. f. !•' août 1860; V. les considérations présentées à l'appui du pourvoi: D. P. 60. 1. 445.

3 V. Consultation rédigée par M, Dollez, Belgique jucUcian/re: vol. 5, p. 1065; Réquisitoire de M. l'avocat général Oscae de Vallée : D. P; 63. 86.

* V. Belgique judiciaire, tome 4, p. 781.

^ V. Pasiorisie, Oass. 1847, p. 398.

en justice, n^ont aucun rapport avec le statut personnel. En d'autres termes, Farticle 3 du code civil n'existant pas, Fétranger ne pourrait pas moins valablement s'obliger envers un Belge, soit en Belgique, soit à l'étranger; et un étranger ne pourrait pas moins acquérir un droit réel ou personnel à charge d'un Belge, en deçà, ou au-delà de notre fronti'ère. Dans le premier cas l'étranger, dans le second cas le Belge seraient justiciables des tribunaux indigènes. Aussi les art. 14 et 15 procèdent d'un ordre d'idées tout différent de celui d'oii est issu l'art. 3. C'est qu'en effet, la faculté de contracter, d'acquérir, de s'obliger dépend moins du droit civil que du droit des gens. Il est permis à toute personne, quelle que Boit sa nationalité;, de stipuler d'un Belge et de le poursuivre devant nos tribunaux en exécution de l'engagement pris par lui; il faut le décider ainsi, quel que soit le statut personnel de la première, et quand même, par impossible, la loi dé son pays lui défendrait d'acquérir et de contracter (un esclave, par exemple). Ce droit a dû être reconnu aux étrangers le jour oii les progrès de la civilisation ont conduit les peuples à donner au mot étranger une autre signification que celle d'ennemi, et oii les relations commerciales ont commencé à s'établir de nation à nation. ^

Cette distinction étant posée, faisons un instant abstraction de la loi du 14 mai 1855 et demandons-nous quelles sont les personnes qui peuvent contracter en Belgique, poursuivre leurs droits ou être poursuivies devant les tribunaux belges.

D'abord viennent les Belges, personnes physiques; puis les corps moraux indigènes reconnus par la loi : tels sont en premier lieu ceux que MM. Arents, Bastiné et Bartels appellent les corps moraux nécessaires, c'est-à-dire l'État, les communes, les provinces-, ainsi que les institutions d'utilité publique, dépendances de l'État, par exemple, les hospices, les bureaux de bienfaisance. Tels sont ensuite les corps moraux accidentels, en général les sociétés de commerce régulièrement formées et spécialement les sociétés anonymes autorisées. Celles-ci peuvent contracter, s'obliger, acquérir des droits par l'entremise de leurs mandataires; elles peuvent être assignées devant les tribunaux belges dans la personne de ces mêmes représentants, parce que la loi belge les assimile aux personnes physiques

belges, qu'elle les appelle à jouir de l'existence civile et que U loi belge est obligatoire pour les tribunaux belges.

Quels sont maintenant les étrangers qui jouissent des droits que nous venons de reconnaître aux régnicoles? Ce sont d'abord les personnes physiques, et cela, non parce que la loi de leur pays leur permet de contracter, de s'obliger, d'acquérir, de poursuivre leurs débiteurs et d'être poursuivis par leurs créanciers devant la jui^tice de leur patrie, mais seulement parce qu'ils sont revêtus de la forme humaine; là est leur titre unique, la seule base de leur droit.

En fait de corps moraux étrangers, les corps moraux nécessaires jouissent en Belgique de la capacité en question. Le motif epi est que ces corps moraux sont reconnus par l'État belge, absolument comme la société anonyme indigène autorisée. Ils ont donc identiquement les mêmes droits et les mêmes devoirs que les individus physiques étrangers.

Quant aux sociétés anonymes étrangères, peuvent-elles, en cette quahté, exercer un droit quelconque en Belgique, quand elles ne sont pas autorisées par le gouvernement belge conformément au code de commerce ? Non : elles n'ont pas, sous ce rapport, plus de droits qu'une société anonyme indigène qui se trouverait dans le même cas; elles n'existent pas. En vain objecterait-on qu'elles se sont conformées à la loi du pays où elles ont vu le jour; car les admettre pour ce motif à jouir de l'existence civile en Belgique, ce serait accorder à la loi étrangère une force et une autorité attentatoires au principe de la souveraineté nationale : la loi étrangère es.t une lettre morte pour le juge belge. En résumé, les sociétés anonymes, pour les tribunaux indigènes, ne se divisent pas en deux catégories, la première comprenant les sociétés nationales, l'autre les sociétés étrangères; le juge belge ne voit que des associations répondant aux conditions organiques déterminées par les articles 29 et suiv.^c. com.; ont-elles obtenu l'approbation du gouvernement, il les admet à ester en justice; sinon, il le» repousse, quelle que soit la nationalité de leurs fondateurs et quel que soit le pays qui les a vues naître, car il n'a devant lui que le néant. On ne peut donc pas dire que le rédacteur de l'art. 37 n'a songé qu'aux sociétés anonymes formées dans le pays; du reste, aucun des termes dont il se sert ne trahit chez lui

une telle préoccupation. Son attention s^est portée sur toutes les associations qui, fonctionnant en Belgique, se seraient donné la constitution tracée dans les art. 29 et suiv.. Et cette considération suffit à elle seule pour justifier tout notre système.

234. JJa loi du 14 mars 1855 est venue modifier cet état de choses. Lorsque le gouvernement belge, usant de la faculté que lui octroie cette loi, étend le bénéfice de Fart. l*^^aux sociétés de même nature, légalement formées dans un pays étranger, la loi étrangère, réglant les conditions de formation des sociétés anonymes, devient obligatoire pour le juge belge; il doit examiner 'si ces conditions ont été observées par la société anonyme qui veut ester en jugement devant lui; et fians Paffirmative, il doit traiter cette société comme si elle était munie de l'approbation du gouvernement belge.

Admettons don!c qu'il existe un pays étranger auquel FÊtat belge n'ait pas étendu le bénéfice de l'art. 1®^ de la loi du 14 mars 1855. Les sociétés fondées dans ce pays qui, par leur nature et leur organisation, seraient soumises en Belgique à l'approbation du gouvernement, ne peuvent exercer dans notre pays aucun droit, comme sociétés anonymes, si elles ne se sont conformées à l'art. 37 c. com.. H faut, croyons-nous, régler les relations des tiers avec cette société et avec les actionnaires comme s'il s'agissait d'une société de même nature, forûiée en Belgique en dehors de l'autorisation du gouvernement. Car le juge doit l'apprécier exclusivement au point de vue de la Ici belge.

235- Supposons que le gérant d'une telle société fasse une acquisition immobilière en Belgique au nom de la société, et que la transcription de l'acte ait lieu conformément à la loi de 1851; on ne pourra considérer la société comme propriétaire, puisque la société n'existe pas. Mais de là ne suit pas que le bien acquis puisse être regardé comme vacant et sans maître; s'il n'appartient pas à la société, il appartient du moins aux associés. Par conséquent, tous ceux qui pourront justifier de la possession de cette. quaUté par la production d'actions, ou de toute feutre manière, seront copropriétaires de l'immeuble en question, quelle que soit leur nationalité (art. 2 c. civ.). Delà résulte que, si le gérant a contracté certaines dettes sans l'autorisation des actionnaires et s'il n'est pas lui même actionnaire.

ses créanciers ne pourront saisir Pimmeuble pour aucune partie. Encore moins l'État pourra-t-il appréhender ce bien comme s'il n'appartenait à personne.

236. S'il s'agissait d'une société anonyme formée en Belgique sans autorisation^ on admettrait facilement que les tiers qui ont contracté avec le gérant, ne sont pas liés par lem* engagement; ils peuvent invoquer la nullité de la société. Us ne sont même pas Kés envers les associés considérés comme individus et ceux-ci ne pourraient, chacun en ce qui le concerne, les poursuivre pour leur part. Il faut adopter la même solution à l'égard de la société étrangère non autorisée : car le juge belge doit supposer qu'elle a été fondée en Belgique, par cela seul qu'elle agit devant lui.

237. La société étrangère non autorisée ne peut, au nom d'un mandataire, poursuivre devant les tribunaux belges un droit qui lui appartient; car elle est nulle comme telle. En réalité, elle ne forme qu'une simple réunion de communistes, et lui permettre d'agir comme nous le supposons, ce serait violer le principe : Nul ne plaide pslr procureur. Mais rien n'empêcherait un ou plusieurs actionnaires, ou tous les actionnaires d'agir' nominativement devant les tribunaux belges en revendication d'un droit commun, chacun pour sa part. On ne pourrait obtenir la nullité de la poursuite, sous le prétexte que la société est nulle : car la nullité de la société, comme être juridique,^ ne dépouille pas les associés des droits qu'ils peuvent avoir comme individus intéressés dans une même chose; or c'est en cette qualité qu'ils se présentent, et non comme mandataires de la société. Et même, s'ils avaient pris dans la poursuite la qualité de représentants de la société, le juge n'en devrait pas moins examiner la demande au fond, sauf à ne leur adjuger la chose demandée que pour la part qu'ils y ont, si la division est possible. Ainsi les associés peuvent certainement exercer une action en revendication contre un tiers détenteur d^un immeuble; et celui-ci ne pourra pas éluder une condamnation en excipant de la nullité de la société pour défaut d'autorisation. Mais si la nullité de la société ne peut être un motif d'annuler la procédure, elle peut fournir une raison péremptoire pour rejeter la demande au fond; ce serait le cas si

les] jassociés réclamaient^ en leur nom^ leur part dans une obligation contractée envers le gérant comme tel; nous avons vu, en effet, que cette créance est nuUe.

238. L'art. 42 dispose que la nullité de la société peut être invoquée par les tiers contre, les associés, mais qu^elle ne peut rêtre par ceux-ci contre les- intéressés. Cet article est également applicable aux sociétés anonymes étrangères. Ainsi la société qui a une maison sociale, un gérant en Belgique, pourra être citée devant le juge de son domicile et en la personne de son représentant élu en vertu des statuts; et le jugement de condamnation, s'il en intervient uù contre elle, sera exécutoire sur les biens qu'elle possède en Belgique. Le motif qui nous porte à admettre cette solution est toujours le même : il faut assimiler de tout point la société anoûyme étrangère à la société anonyme créée en Belgique. Une société étrangère, opérant en notre pays, ' ne mérité évidemment pas plus de faveur que nos sociétés indigènes. Le juge belge, du reste^ n'a paâ à s'enquérir.de la nationalité de ses fondateurs, du lieu de sa création; il n'a qu'à se demander si, par son organisation intérieure, elle est sujette à l'approbation gouvernementale; et, s'il résout cette question afiGb^mativement, il doit lui appliquer toutes les règles auxquelles les sociétés anonymes sont assujéties en Belgique. Les cours d' Aix, de Paris et de Rennes ^ avaient commencé par décider la question qui nous occupe, dans un sens opposé à celui que nous venons d'indiquer. Mais la cour de cassation de IVance '^, réformant dans l'intérêt de la loi l'arrêt de la cour de Rennes, inaugura une jurisprudence nouvelle, sur laquelle les autres cours de France n'ont, depuis, cessé de modeler leurs décisions ^.

Le pourvoi contre l'arrêt de la cour de Rennes a été soutenu par M. le procureur général Dupin, dans un réquisitoire dont nous admettons évidemment la conclusion, maïs dont nous hésitons à accueillir l'argumentation. M. le procureur général commence par assimiler la société anonyme non autorisée, établie en

« Aix 17 janv. 1861. D. P. 61. 2. 177; Paris 15 mai 1868. D. P. 63. 2. 84î Rennes 26 juin 1862. D. P. 63. 1. 214.

7 Cass. 19 mai 1863. D. P. 63. 1. 218.-

^ Cass. 14 nov. 1864. D. P. 64. 1. 466; Amiens 2 mars 1865. D. P. 65. 2. 105; 2. 106; Pari» 8 nov. 1865. D. P. 67. 2. 21.

France et y opéraut au grand jour de la publicité, à un© association religieuse nulle pour n'avoir pas été approuvée par décret impérial. Or, d'après la cour de Cassation de France *,.dont il invoque la doctrine, une telle association, si elle ne présente aucun des caractères d'une véritable personne civile, constitue cependant entre ceux qui ont concouru à sa formation, une société de fait nécessairement responsable vis-à-vis des tiers des engagements qu'elle contracte.

Mais en considérant comme exacte l'assimilation invoquée par M. le procureur général, encore ne démotitrerait— elle pas que la société anonyme étrangère non autorisée puisse .- être citée en justice dans la personne de son représentant. Car une association religieuse non reconnue n'est ni une société de commerce, ni même toujours une société civile; à aucun titre, elle ne forme donc uàe personne morale; elle constitue une simple "réunion de copropriétaires, de personnes unies par une communauté d'intérêts. Certainement les associés peuvent tous s'obliger par l'entremise d'une tierce personne, lorsque celle-ci agit en vertu de pouvoirs suflSgants; mais alors le créancier aura acquis, non pas une créance Unique dont il pourra poursuivre le payement contre une personne unique, la société, représentée par le mandataire commun, mais autant de créances distinctes qu'U y a d'associés, de mandants. H devra donc lès poursuivre tous nominativement. Et ce n'est pas parce qu'on aura donné à cette agrégation d'intérêts contigus et parallèles le nom d^ association de fait^ que cette solution devra être modifiée. Qu'importe, en effet, le nom, si la chose; au fond, reste la même ? On ne saurait, à l'aide d'un mot, ressusciter la personne morale que l'on vient de déclarer éteinte. Ainsi donc le tiers créancier n'a pas d'action collective contre l'association religieuse en question. Est-ce ainsi que M. le procureur général entend le droit qu'il accorde aux tiers d^assigner la société anonyme non autorisée ? Nullement; son argumentation ne peut donc que compromettre la thèse qu'il défend.

La cour de Rennes avait invoqué l'art. 14 c. civ. à l'appui de sa doctrine. Cet article permet au Français de citer devant les tribunaux français l'étranger, même non résidant en France, pour l'exécution d'obligations contractées en France

9 Civ. rej, 30 déo. 1857. D. P. 68. 1. 21.

ou à Pétranger. La cour avait prétendu que cette disposition concerne exclusivement les personnes physiques^ et non les personnes morales étrangères. M. le \ procureur général s^attacHe à combattre cet argument. Mais cette entreprise ne tourne pas à davantage de sa cause^ ainsi qu^on va le voir; il se fait même Tapôtre d^un véritable sophisme. Voici le raisonnement de M. Dupin: L^art. 14 n'enlève pas au Français le droit d'actionner son débiteur étranger devant les tribunaux étrangers. Or, s'il choisit cette voie, il assignera l'étranger tel qu'il est, c'est-à-dire soit comme personne physique, soit comme personne morale. D'autre part, l'art. 14 ne fait que donner au Français le choix entre la juridiction française et la juridiction étrangère; il lui permet donc de faire en France ce qu'il pouvait valablement faire Rêvant les tribunaux étrangers. Par conséquent le défendeur reste en France ce qu'il était devant la justice de son pays, une personne phy&ique ou une personne morale, suivant les cas. Dans l'espèce, le Français a contracté .avec une société anonyme étrangère; il pourra donc l'assigner devant les tribunaux français, bien qu'elle ne soit pas autorisée en France. Cette argumentation est habile; mais on ne tarde pas à découvrir le vice du système; il croule par la faiblesse de sa base. Certiiednement l'art. 14 n'a pas pour effet d'enlever au Français le droit d'exercer à l'étranger une faculté que lui accorde la législation étrangère; mais, c'est par le bon motif que le législateur français n'a pas à s'inquiéter de la législation étrangère; il ne statue qu'à l'égard de ce qu'il croit devoir permettre ou défendre dans les limites du territoire français. Mais on ne saurait s'appuyer sur cette vérité incontestable pour soutenir que le législateur français accorde au Français le droit de poursuivre en France les personnes morales étrangères, par la seule raison que ce Français peut les citer devant la justice de leur paya : car le législateur indigène ignore complètement ce que permet ou défend le législateur du pays voisin. Pour lui, l'univers s'arrête aux limites du territoire sur lequel s'étend sa puissance. Du reste, la proposition que M. le procureur général prétend établir et qu'il établit si peu, paraît assez invraisemblable par son seul énoncé et pèche sensiblement du côté de la logique. Permet-on, en effet, de faire

chez soi une chose déterminée par le motif qu^on ne la prohibe pas chez aatrui ? "

Nous croyons donc que M. le procureur général a été assez malheureux dans le choix de ses arguments^ et la thèse qu'il soutient serait bien à plaindre si elle n'en avait pas de meilleurs à son service. Ainsi que nous le disions en commençant^ il faut assimiler à la société anonyme créée en Belgique^ la société de même nature formée à l'étranger, lorsqu'elle agit dans notre pays et veut y exercer les actes de la vie civile. Du reste, quoi de plus rationnel? En' quoi une société mérite-t-elle d'être traitée d'étrangère lorsqu'elle a été contractée à l'étranger, lorsque ses fondateurs sont étrangers? Une société anonyme peut-elle bien appartenir à une nationalité quelconque, à une patrie déterminée, elle qui est essentiellement impersonnelle, 'elle qui n'a pas de nom humain, qui n'est rien de plus qu'une fiction? N'est-elle pas de tous les pays, de toutes les nations, elle dont les actionnaires se trouvent dans tous les lieux, daiçis toutes les parties du monde, et ne doit-elle pas dès lors observer la loi de chacun des pays dans lesquels elle a la prétention d'opérer ?

239. La société en question étant nulle en' Belgique malgré l'observation de la loi étrangère, les propriétés qu'elle possède dans ce pays constituent le gage des créanciers personnels des associés ou actionnaires, aussi bien que celui des créanciers de la société.

H faut également admettre que ces actionnaires sont personnellement responsables de l'exécution des engagements de la société. Ainsi, lorsqu'une société anonyme créée dans un pays auquel la loi de 1855 n'a pas été étendue, s'établit en Belgique sans autorisation, y fonctionne de fait, y possède un siège social, un gérant, les régnicolesi détenteurs d'actions peuvent être poursuivis solidairement en payement des dettes contractées par elle (suprà n° 222).

Cette société pourra aussi être déclarée en faillite en Belgique. La faillite sera prononcée par le tribunal dans l'arrondissement duquel se trouve son principal établissement (conf. Paris 23 déc. 1847. D. P. 48.2. 3.) i<>.

'^ Voici ce qn'on- lit dans le projet de révision du code de commerce, titre des sociétés:

lY. Des âssooiations en PABTiciPAttoir

240. Avant dMtadier les associations en participation an point de vue de notre question, nous avons à déterminer le caractère qu'elles revêtent dans la législation moderne.

Dans Pancien droit, la société anonyme était contractée en vue d'une seule et unique opération de commerce, ordinairement un acte d'achat, et, pour cette raison même, elle était inconnue des tiers et dépourvue de raison sociale (suprà n^ 30). La société anonyme, en passant dans la législation moderne, change de nom mais conserve sa nature propre. La preuve de ceci résulte des déclarations faites dans le cours de la discussion du code de commerce.

Dans la séance du conseil d'Ëtat du 20 janvier 1807, on discutait le genre de preuves pouvant établir l'existence d'une société en participation. Un arrêt de la cour de cassation ayant été cité, Defemon ajouta ce qui suit : '' Ceci conduit à penser que peut-être il conviendrait de rendre plus exactes les définitions contenues«dans l'art. 48, afin qu'on ne pût jamais confondre la société en participation avec la société ordinaire, n faudrait dire qu'indépendamment des sociétés énoncées dans l'art, 20, la loi reconnaît la société entre plimeurs pour une seule affa/ire. "

Dans la séance du 20 mars, les section^ réunies présentèrent les observations suivantes :

'* Art 47. On s'est d'abord demandé pourquoi les asso-

'* Art. 81. Les sociétés anonymes et les autres associations commerciales on financières, constituées et ayant leor siège en pays étranger, pourront faire leurs opérations et ester en justice en Belgique.

** Art. 82. Toute société dont le principal établissement est en Belgique est soumise à la loi belge, bien que l'acte constitutif ait été passé en paya étranger.

" Art. 83. Les articles relatifs à la publication des actes et des bilans, et l'article 58 sont applicables aux sociétés étrangères qui fonderont en Belgique xme succursale, ou un siège quelconque d'opérations.

'* Les personnes préposées à la gestion de Tétablissébient belge sont soumises à la môme responsabilité enrers les tiers que si elles géraient une société belge. **

ciations en. participation n^avaient pas été comprises^ comme un quatrième genre de société, dans Fart. 20, et Ton a reconnu qu^il y en avait eu une juste raison. C^est que ^association en participation n'est qu'un marché d'un moment, relatif à quelque opération passagère, et qu'en cela elle diflEere de la société dont le ,lien plus durable forme entre les associés une communauté d'intérêts continus.

'' Pour mieux jGsiire ressortir à cet égard l'intention et les motifs de la loi, on pense que cet article et tous ceux oii il est question des associatiqns en participation, doivent être reportés à la fin du titre pour former une classe à part... " Cette proposition fut accueillie.

De son côté, Begnaud de Saint-Jean d'Angély, présentant au Corps Législatif la rédaction définitive du titre des sociétés,' s'exprimait ainsi:

^' L'ordonnance de 1678 semblait ne reconnaître que deux sociétés : la société générale et la société en commandite; encore les règles de cette dernière étaient-çUes mal établies. ^^ Les rédacteurs en avaient ajouté deux* autres : la société par actions et la société en participation, et ainsi en reconnaissaient de quatre sortes. Nous le9 avons réduites aux trois premières parce que la société en participation, n'étant qu'un acte passager^ qu'une convention qui s'applique à un objet unique et ne repose pas sur les mêmes bases, ne peut avoir les mêmes résidtats que les trois autres genres d'associations ".

Enfin le tribun Jard Panvillier, dans son rapport au Corps Législatif, disait :

" Enfin la loi reconnaît aussi une espèce de société qu'on appelle association en participation; mais, comme cette association n'est que momentanée, qu'elle n'a pour objet qu'un petit nombre d'opérations déterminées- et qu'elle se règle par les conventions des parties, elle n'est point sujette aux formalités prescrites pour les autres sociétés. "

C'est conformément à toutes ces déclarations que les art. 47 et 48 c. com. disposent : " Indépendamment des trois espèces de sociétés ci-dessus, la loi reconnaît les associations en participation. Ces assopiations sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce; elles ont lieu pour les objets,

dans les formes, avec les proportions d^intérêt et aux conditions convenues entre les coparticipants '\

Bien diflférente est la* rédaction de Part. 22. Cet article dit en effet : ^^ La société en nom collectif est celle que contractent deux personnes ou un plus grand nombre et qui a pour objet de/o^re le commerce sous une raison sociale ^\

241. Ainsi donc les caractères de la société anonyme de Fancien droit (suprà n°* 28 et s.) se retrouvent dans la participation du droit moderne; cette dernière diffère radicalement de la société collective; son existence est limitée à la durée de l'opération en vue de laquelle elle est formée; elle n'a rapport qu'à un acte passager et, pour ce motif, elle peut se passer de raison sociale et de publicité. La société collective, au contraire, '^ a pour objet le commerce, l'exploitation d'une branche d'industrie, une communauté d'intérêts continus; elle embrasse tous les faits prévus et non prévus que peut amener le mouvement des affaires^ "; son existence peut durer aussi longtemps qu'il plaît aux parties de la prolonger.

242. L'art 48 c. com. ne semble-t-il pas contraire à ce que nous venons de dire, lorsqu'il dispose que l'association en participation peut être relative à une ou plusieurs opérations de commerce déterminées ? Nous ne le pensons pas; il faut entendre cette disposition en ce sens que les opérations multiples dont il parle soient dès à présent certaines; il faut que leur naissance ne dépende pas des chances de la fortune ou de la volonté capricieuse des tiers; en un mot, il faut que leur réunion ne puisse pas être considérée comme l'exercice d'un commerce déterminé. Ainsi l'association formée en vue de construire trois vaisseaux de commerce commandés par un particulier est une participation. H y aurait société collective si on se proposait de construire des vaisseaux de commerce pour les vendre à ceux qui se présenteront. Ces associations sont cependant relatives, toutes les deux, à plusieurs actes de commerce. Mais elles diffèrent entre elles en ce que, dans le premier

■ cas, les opérations sociale» n'ont rien d'aléatoire, elles sont la suite d'un marché conclu d'avance et leur nombre est limité; dans le second cas, la vente des vaisseaux à construire, qui seule constitue la réalisation du but social, est un fait incertain qu'il ne

^ Dblàngle, n» 606.

dépend ]^a8 des associés de faire naître^ et dont la reproductiott incessante et continue forme Pexercîce d^un commerce spécial.

Diaprés cela, l'exploitation d'un brevet d'invention ne saurait, selon nous, faire l'objet d'une association en participation, malgré le sentiment contraire de Pardessus (n° 1046). Car la société se propose, dans cette hypothèse, une série de faits de même nature, si l'on veut, mais dans lesquels on rencontre précisément l'élément aléatoire et incertain qui forme le caractère du commerce. Exploiter un brevet d'invention n'est autre chose, en réalité, qu'exercer une certaine branche de commerce ou d'industrie sous la protection d'un monopole.

M3. L'organisation de la société collective est soumise à des formes rigoureuses dont l'inobservation est une causa de nullité. Entre autres conditions, elle doit être dressée par écrit et doit être publiée conformément à l'art. 42. La société en participation, au contraire, n'est astreinte à aucune forme particulière; elle peut donc être prouvée par témoins, elle n'est sujette à aucune condition de publicité.

On le comprend sans peine, les associés, dans certains cas, auront un immense intérêt à faire considérer leur société comme une participation plutôt que comme une société collective. Cet intérêt se présentera chaque fois que les parties auront négligé les formes dont nous venons de parler. Lorsque l'un des associés demande la nullité de la convention pour cette raison, la société sera sauvée si l'autre associé peut faire décider par les tribunaux qu'il j a simple participation. Dans la même hypothèse, l'existence de la convention sociale étant contestée, la preuve orale sera admissible.

Eh-bien, le pouvoir des tribunaux se trouve renfermé dans d'étroites limites. Us doivent s'inspirer exclusivement des principes que nous venons d'e^oser; ils doivent s'attacher au fond des choses, et toutes les subtilités des parties ne peuvent arriver à affranchir leur convention des règles qui lui sont particulières. Ainsi supposons qte plusieurs personnes aient contracté une société en vue de se livrer à un commerce déterminé pendant un temps convenu. Ce n'est poiut parce qu'elles auront pris soin de soustraire leur convention à la connaissance des tiers, d'opérer toujours en leur nom personnel, sans jamais faire allusion à leur intérêt collectif, qu'pn] devra con-

sidérer la Société comnje une participation et ^apprécier au point de vue des principes de la participation. Par la nature des opérations que. la société en question se propose, elle rentre dans la classe des sociétés en nom collectif, et les parties ont dû, sous peine de nullité, observer toutes les règles qui gouvernent ce genre d^associations.

244. Au point de vue rationnel, le soin que met le législateur à réprimer tout empiétement de la participation sur le domaine de la société collective, se comprend parfaitement bien.

Le législateur a jugé et la raison enseigne qu'il est du plus haut intérêt pour le bien-être général, que les sociétés qui se proposent de se livrer au commerce, fassent connaître au public le détail de leur organisation intérieure. Les sociétés constituent, en effet, les agents les plus actifs, les plus énergiques du commerce; augmenter leur crédit, c'est donc favoriser le développement du négoce. Or c'est assurément accroître le crédit d'une société que 4e la forcer à se dévoiler au public; car les tiers savent alors que, lorsqu'ils» traitent avec un associé, ils n'ont pas seulement celui-ci pour débiteur : ils ont une action solidaire contre tous les associés, et l'avoir commun forme leur gage spécial. La loi prescrit donc la publication de toutes les clauses que le public a intérêt à connaître, et, afin d'assurer l'exécution de cette volonté, elle accorde aux intéressés le dwit de poursuivre la nullité de toute société irrégulière. Mais la raison l'indique, il faut excepter de cette règle les associations qui ont en vue une ou plusieurs opérations de commerce seulement, parce que ces associations sont le plus souvent toutes fortuites, toutes accidentelles; elles n'ont rien de prémédité; elles sont conclues par des personnes que le hasard rapproche, dans des circonstances telles que les parties n'auraient pas le temps d'observer les formalités de l'art. 42. Les soumettre à ce régime, c'eût donc été les rendre impossibles et proscrire un genre de sociétés qui s'impose au législateur par la force même des choses, qui constitue l'une des formes les plus usuelles de l'activité commerciale. Telle est la base rationnelle de la distinction introduite par le législateur entre les sociétés qui se proposent une série indéfinie, illimitée d'actes commerciaux, et celles qui se livrent à une ou plusieurs opérations déterminées d'avance. Or, si les tribunaux ont la

mission de faire respecter la volonté du législateur, ils doivent maintenir, de la manière la plus absolue, la règle qu'il a tracée^ et n'autoriser Pexception que lorsque la matière elle-même le permet. Ils ont donc à examiner le fond des'sociétés et nullement ^apparence, le nom que les parties ont jugé bon d'adopter; ils doivent scruter la nature des opérations sociales; et s'ils ont acquis la conviction que les associés ont voulu exploiter, dans son ensemble, une branche quelconque du commerce, ils doivent se montrer impitoyables, quand môme les parties auraient déguisé' leur société sous une forme qui ne lui appartient pas; car, loin qu'il y ait dans ce déguisement une raison d'indulgence, il constitue précisément la fraude que le législateur a. jugée préjudiciable aux intérêts généraux et qft'il a voulu prévenir ^.

s De nombrenz arrêts en France ont depuis longtemps consacré cette doctrine (Dalloz, t^ Société^ n^ 1606). Voici quelques extraits de ces décisions : " On ne peut considérer comme une simple association en participation une entreprise qui embrasserait des rapports d'affaires multipliés, des opérations successives et qui deyraient se continuer pendant quatorze ans " (Bordeaux 31 août 1831).

" Cette sorte d'association ne pouvant être relative qu'à une ou plusienrs opérations déterminées de commerce, dont l'objet existe au moment de la convention, et non à une série d'opérations dont l'objet serait l'exercice d'une branche de commerce en général, qui, en établissant entre les associés une communauté d'intérêts continus, constituerait une société en nom collectif " (Grenoble 9 juillet 1831. Dalloz, ibid.).

" Attendu que les stipulations précédemment indiquées ne sauraient convenir à une société en participation, qui doit être limitée quant à son objet, par le nombre et l'étendue des opérations en elles-mêmes, quant à sa durée, par le temps nécessaire. pour accomplir ces opérations, qui n'a pas d'assiette et cesse d'exister dès que l'affaire particulière pour laquelle elle est formée est finie, qui enfin n'établit entre les coparticipants que des rapports passagers, sans succession d'opérations, sans suite, etc. " (Caen 13 janv. 1831. Daxi:.oz, t5*d.).

" L'association en participation ne peut avoir un si^e, un nom, on être qui lui soit propre, ni embrasser cette suite indéfinie d'affaires et de rapports divers qui manifestent l'existence d'une maison conmierciale " (Agen 4 juin. 1851. D. P. 61. 2. 230).

Conf. Colmar 23 juin 1857. D. P. 58. 2. 44.

Enfin la cour de cassation, dans un arrêt assez récent, il ne remonte qu'an 8 mai 1867 (D. P. 67. 1. 225) et c'est le dernier qu'elle ait rendu sur la ' matière, confirme un arrêt de la cour de Paris dans lequel la même thèse est affirmée de la manière la plus absolue :

*' Considérant qu'il est de principe qu'une société qui embrasse dans un

245- Il s^en faut de beaucoup cependant que Péyidence de ces notions soit reconnue par tous les auteurs et par tous les tribunaux. . . ,

Dalloz, encouragé par les décisions d'un certain nombre de cours^ adopte dans son Répertoire (n®* 1609 et suivants) une doctrine aussi étrange que contraire à tous les monuments' de la science. D'après cet auteur, le caractère de la société ne dépend pas de l'étendue plus ou moins restreinte assignée à son activité, il découle uniquement du degré de publicité que . les associés ont bien voulu donner à son existence. Ainsi '' peu importe qu'elle soit limitée à une ou quelques opérations déterminées ou, au contraire, qu'elle embrasse tout un en-

genre partioTiHer d'industrie, toutes les affaires qui peuvent se présenter, constitue une société en nom collectif et non une société en participation; .... Que si l'association n'a pas pour objet une opération isolée, si elle offre en réalité le caractère de la société collective, l'omission de quelques formalités ou des stipulations contraires à l'essence même du contrat ne saurait la dénaturer, alors surtout que la convention est restée secrète ".

D'autres arrêts rendus par des cOurs françaises se prononcent, cependant dans un sens conttaîre. D'après elles, il y a participation lorsque les associés n'ont pas adopté de raison sociale (Agen 23 nov. 1853. D. P. 5. 420. 14; Paris 1" juillet 1852. D. P. 55. 2.20; Oass. 4 déc. 186Ô. D. P. 67. 1. 226), et lorsqu'il n'y a ni communauté d'action, ni fusion de capitaux, ni solidarité, ni siège social (Paris 1" juill. 1852, suprà; Oass. 4 déc. 1860, suprà). iCependant un arrêt delà cour de Bennes du 28 janv. 1856 (D. P. 56. 2. 182) admet l'existence d'une participation, bien qu'on ait mis plusieurs établissements en commun, qu'on ait établi un conseil d'administration, une comptabilité et un siège social, si l'exploitation de chaque établissement a lieu séparément et sous sa raison particulière. Moyennant ces conditions, il importe peu que les participants se livrent à " l'exploitation d'une branche de commerce non limitée soit dans son extension, soit dans la durée de ses opérations : la loi, ni dans son texte, ni dans son esprit, n'a établi aucune distinction de ce genre; et, à cet égard, une entière liberté est donnée aux associés en participation comme aux cutsociés en nom collectif ou en commandite " (Agen 23 nov. 1853. suprà). La cour de Bennes dit de son côté : '' Si telle avait éHé la volonté du législateur, il l'eût exprimée dans un langage qui eût pu facilement devenir plus précis et plus restrictif que ne sont les termes dans lesquels est conçu l'art. 48. o. com., e^ qui semblent au contraire avoir été calcul ég pour ne rien enlever aux conventions de la latitude qui pouvait favoriser le progrès du commerce et que pourraient rendre nécessaire ses développements ultérieurs " (Arrêt déjà cité, suprà; Conf. Bruxelles 27 nov. 1830. Dalloz, v® Société, n" 1618 3°).

La jurisprudence belge en général est contraire à notre opinion. D'après elle, il y a toujours simple participation çt non société collective dès que les associés s'abstiennent ^e recourir à une raison sociale, quand même ils se seraient proposé d'exploiter une branche de commerce ou d'industrie spéciale,

semble d^opérations déterminées seulement par leur espèce; " elle constituera une association en participation, si les associés ont pris soin de ne pas adopter de raison sociale, de ne pas publier leurs conventions et d'opérer chacun en son nom propre. Et à l'eflfet de procurer à cette doctrine Pappui du droit ancien, Dalloz invoque F^utorité de Savary, que nous-même avons fait valoir au profit de la thèse opposée. Ainsi il constate que toutes les combinaisons diverses dans lesquelles Savary reconnaît la société anonyme, se font remarquer par un même signe distinctif : ^' Dans toutes, ^association reste occulte et ignorée du public; elle n'a d'efifet qu'entre les parties contractantes et n'engendre aucune relation juridique

pendant nn certain nombre d'années. Cela a été décidé ainsi par la cour de Bruxelles, le 4 mars 1826. 72 (location de bains à demeure et à domicile, et débit de boissons et de comestibles); le 10 mai 1827.175; le 18 juiUet 1829. 239.; le 29 mai 1830. 142; le 20 nov. 1830. 215 (commerce, de vins); le 30 nov. 1831. 320 (commerce de charbons); le 6 mai 1836. 102; le 11 déo. 1841. P. 1843. 366 (transport ou voiturage de marchandises); le 20 avril 1842. 166; le 21 juillet 1846. P. 1851. 186 (achat et revente de pierres); le 13 avril 1848. P. 1849. 253 (exploitation d'une brasserie); le 22 juin 1860. 385 (exploitation d'une briqueterie); le 2 mars 1865. 67 (exploitation d'un commerce de boulangerie, de pâtisserie et de farines);

Par la cour de Gand, le 29 janv. 1852. 68; . Et parla cour de cassation le 2 déc. 1829. 310 (exploitation d'une imprimerie); et le 29 nov. 1831. 85.

Parmi les décisions de la cour de Bruxelles sur la matière, relevons un arrêt du 15 février 1851 (P. 107); il donne l'exemple de la confusion la plus absolue en fait d'interprétation de la loi. En effet, à en croire la cour, ce n'est pas par leur objet que le législateur a voulu distinguer les sociétés ; son unique préoccupation a porté sur la constitution môme de ces sociétés et surtout sur le mode d'action de leur personnalité civile, c'est-à-dire, si nous comprenons bien, sur l'adoption ou l'omission d'une raison sociale ; d'un autre côté, ^' l'art. 48, qui porte que l'association en participation est relative à une ou plusieurs opérations de commerce, etc., n'est évidemment (??) qu'énonciatif et non pas exclusif de l'extension que le développetnent progressif du commerce et de l'industrie a dû nécessairement apporter à des conventions qui, dans leur origine, en Italie, n'étaient atitref ois que passagères, nées du commerce maritime et de la ferme des revenus publics ". On ne saurait exprimer avec moins de détours l'opinion que le juge a le droit de changer la loi.

Yoici quelques passages d'un arrêt, tout récent, de la même cour (10 mai 1869. P. 1870. 195). La convention, d'après la cour, ne réunissait pas les conditions essentielles requises pour la constitution d'une société en nom collectif: désignation d'un capital social, firme sociale, création d'un être moral distinct des associés; puis elle continue en ces termes : ''Attendu que cette conven- |ion présente, au contraire, le principal caractère d'une association en partioi-

entre le participant resté dans 1^ ombre et les tiers. *' Cela est exact j mais les corûbinaisons dont Savary s'occupç, offrent encore un autre caractère que Dalloz affecte de ne pas apercevoir, malgré sa haute importance : ces associations ont toutes rapport à une seule opération de commerce. C'était précisément à cette circoilstance que la société anonyme devait le privilège d'être affiranchie de toute publicité, et que chaque associé était redevable de Favantage de ne pas être tenu des faits de ses coassociés. Or le législateur n'a pas innové en cette matière. Le 'peu de développement donné aux articles 47 et 48 prouve même, à toute évidence, qu'il s'en est rapporté à

pation ; qu'elle doit rester seorëte yis-à-vis des tiers et que chaque associé doit agir isolément, sauf son recoors contre son coassocié; qu'elle se renferme aussi dans les limites d'une association en participation, c'est-à-dire dans une opération de commerce déterminée (!!) puisqu'elle a pour objet l'exploitation de la restauration du Grand-Hôtel des familles à Blankenberghe pendant la durée du bail de trois, six ou neuf années consécutives, accordé à l'intimé, etc.

" Attendu, en fait, que les parties n'ont donné aucune publicité à leur association, soit par circulaires, soit par annonces] dans les journaux;... que tout démontre que leur intention était de faire (!) une association en participation. "

Dès le moment qu'une pareille décision peut être considérée comme juridique, il faut avouer que les lois ne sont plus nécessaires ; elles peuvent être remplacées avec avantage par les fantaisies les plus extravagantes de l'imagination.

Après une telle avalanche d'arrêts contraires aux principes, on est heureux de pouvoir en signaler d'autres, peu nombreux, il est vrai, qui leur rendent un légitime hommage.

*' Attendu, dit la cour de Bruxelles (26 oct. 1858. 430), que l'association vantée aurait eu pour objet, non pas la, vente d'un fonds de marchandises désigné d'avance par les parties, mais bien le commerce de certaines espèces de marchandises, c'est-à-dire une série illimitée, une succession d'opérations prévues et imprévues, nécessitées par les éventualités du négoce convenu. " (En outre, l'association avait une durée déterminée; elle devait coprir depuis l'année 1855 jusqu'au 5 janvier 1858.)

" Attendu qu'une société qui a ce but, ne saurait être classée parmi les associations en participation; qu'en effet, il résulte du texte de; l'art. 48 du code de commerce, ainsi «que des discussions et des rapports qui ont précédé son adoption, que les sociétés de cette espèce ne peuvent avoir pour objet qu'un ou plusieurs actes déterminés de commerce; qu'elles sont momentanées et ne peuvent embrasser une série d'opérations, comme les autres sociétés commerciales, etc. "

Un autre arrêt de la même cour (du 12 janvier 1860. 274), rendu dans le même sens, est basé sur d^s raisons identiques. Le jugement du tribunal de Gharleroi, sur l'appel duquel la cour eut à statuer, pose les vrais principes en cette matière, et l'on ne saurait mieux dire.

l'ancien droit du soin de suppléer à Pinsuflisance de ces dispositions. L'association des art. 47 et 48 continue donc^ comme par le passée à ne pouvoir porter que sur un fait ou sur quelques faits de commerce isolés; et les précautions prises par les parties dans le but de dérober aux tiers la connaissance de la convention qui les unit dans une même communauté d'intérêts^ ne forment pas ici un élément du débat.

Le système que nous combattons est surtout dangereux par les applications qu'on en fait : car^ s'il suffit aux associés de ne pas avoir adopté de raison sociale, pour donner à leur convention la couleur et les effets d'une participation, leur société pourra se prouver par témoins, et tous les efforts que tentera un intéressé pour en obtenir l'annulation du chef d'inobservation de l'art. 42, demeureront nécessairement stériles. Ainsi donc, il dépendra des parties de braver la volonté impérative du législateur. Alors que celui-ci a soumis certaines conventions à un régime sévère, rigoureux, destiné à sauvegarder l'intérêt général, l'on pourra éluder, ses prescriptions et violer la loi impunément ? Et il se trouvera* des tribunaux qui couvriront ces écarts de leur tolérance, qui les légitimeront, qui les consacreront de leur grave autorité! Cela est-il admissible ? N'est-ce pas là une vraie anarchie juridique, le renversement des règles les plus reçues d'interprétation?

Nous ne pouvons assez insister sur l'énormité de l'erreur que nous signalons. On reconnaît que la société dont il s'agit, . par la connexité de ses opérations, par l'imprévu qui les caractérise, mériterait d'être qualifiée d'association collective; ce qui lui manque, c'est la possession d'une raison sociale. Si les associés en avaient adopté une, oh I alors, ce serait bien différent : on pourrait appliquer à l'espèce toutes les conséquences résultant de l'inobservation de l'art. 42; on pourrait deinander la nullité de la société pour défaut de publications; les associés ne seraient pas admis à en prouver l'existence par témoins. Mais maintenant que les associés opèrent chacun en son nom, la convention est inattaquable. Or ^ne voit-on pas que ce système tend tout simplement à biffer le dernier alinéa de l'art. 42 ? H serait impossible, si cette doctrine triomphait, d'obtenir jamais la nullité d'une société quelle qu'elle fUt, de quelque manière qu'elle procédât, quelque imprévues que fussent

ses opérations^ dès le moment qu'il y aurait absence de raison sociale; il serait impossible d^n obtenir la nullité pour violation de Part. '42, pour absence d''acte écrit. Et en effet, l'associé défendeur, s'autorisant du système de Dalloz, s'appuyant sur la jurisprudence de la cour de Bruxelles, répondrait à là demande : ^^ Mais il n'y a pas société collective; de quel droit donc demandez-vous la nullité pour défaut de publications et d'acte écrit? Il y a simple participation, puisque nous n'avons pas eu recours à une raison sociale : donc dispense de publicité et d'écriture". Et ce système ne manquerait jamais de se produire; en d'autres termes, l'art. 42, § 3, aurait disparu.

Ensuite, plus la loi aura été violée, plus la position des associés deviendra avantageuse. Supposez que les associés aient adopté une raison sociale, sans publier leur convention, qu'ils aient donc partiellement obéi à la loi; la société ne pourra,' entre associés, être prouvée par témoins, la nullité pourra en être poursuivie. Mais supposez, au contraire, que la désobéissance des associés à la loi soit complète, qu'elle ait atteint son plus haut degré d'intensité; supposez qu'il n'existe pas même de raison sociale : un associé aura le droit d'invoquer la preuve orale contre son associé et celui-ci ne pourra lui objecter le caractère occulte de là convention, à l'effet de la faire déclarer nulle.

Concluons donc en disant qu'il ne peut dépendre des parties de donner à leurs conventions le caractère de société en participation : ce caractère dépend de règles exactement définies, de circonstances dont l'existence peut être facilement vérifiée. En cas de doute, il appartient aux tribunaux de démêler la vérité de l'erreur, de distinguer l'apparence de la réalité et de restituer aux sociétés leur physionomie Véritable en scrutant leur nature intime *.

' Le projet élaboré par la oommission de révision dn code de commerce, consacre, jusqu'à un certain point, le système adopté par la jurisprudence belge. Voici ce qu'il porte :

" Art. 66. L'association momentanée est l'association qui a pour objet de traiter, sans raison sociale, une ou plusieurs opérations de commerce déterminées. Les associés sont tenus solidairement envers les tiers avec qui ils ont traité:

" Art. 67. L'association en participation est l'association par laquelle une ou plusieurs personnes s'intéressent dans des opérations qu'une d'entre eUes gère en son propre nom. Le participant qui s'est tenu dans les termes de cette

346. La définition de la société^ telle qu'elle est formulée par Part. 1832 c. ciy.^ convient-elle à l'association en participation? Pour que ce contrat soit parfait, faut-il que les associés fassent un apport respectif? H peut, arriver que cet apport existe; mais il peut se présenter certains cas dans lesquels on ne le rencontre pas; et il n'y aura pas moins alors association en participation. En effet, l'art. 48 c. com. abandonne cette convention à la discrétion des parties. Le plus souvent même; l'association se résoudra en une communauté de profits et de pertes; ce sera là sa forme la plus habituelle. Ainsi un négociant fera un acliat de marcliandises de>ses propres deniers et il les revendra sans aucune intervention de son associé. Mais quand sera venu le moment de balancer le résultat de ces deux opérations, celui-ci subira sa part dans les pertes, si le compte clôture en déficit, ou bien il prendra sa part dans les bénéfices, s'il s'en est produit.

Mais supposons que les associés soient convenus d'apporter tous les deux quelque chose en commun : en seront-ils copropriétaires vis-à-vis des tiers ? La même question s'est

participation, n'a ni activement ni passivement d'action directe contre les tiers. " Le projet de loi assimile donc de tons points à Tassôciation en participatioii dn code actneUement en vigaeur, se proposant nn on plnsienrs actes de cx)mmerce déterminés, celle qne plnsienrs personnes contractent en vne de faire le commerce, de manière à tenir secrète ponr les tiers la ccnnmnnanté' d'intérêts qni les lie. Sons ce rapport, la définition qne le projet donne de l'association en participation est nonvelle. Voici comment M. Firmez la développe dans son rapport à la Chambre des Représentants (Documents parlementaires, session 1865-1866, p. 54i9): " Ces associations sont formées entre nn négociant qni convient avec nne antre personne de l'intéresser dans une opération, dans nne série d'opérations, on même dans nn négoce continu. Celui qui dirige ces spéculations ou ce commerce, traite avec les tiers comme s'il agissait exclusivement pour son propre compte. Au dehors] rien ne révèle qu'il soit cçnvenn départager les résultats de ses marchés; ce n'est que dans les relations désintéressés, qne la cdllectivité des intérêts se montre. "

Cette association, aussi bien que l'association momentanée, est afifranchie de toute condition de publicité. M. Pirmez justifie cette innovation en ces termes : '' H est inadmissible d'obliger aux formalités d'une publication de contrats, les négociants qui conviennent, même relativement à un négoce suivi, mais sans qu'il y ait jamais action ooUective vis-à-vis de» tiers, d'une simple communication de bénéfices et de pertes ".

M. Pirmez prétend de plus que cette forme d'association était connue de l'ancienne jurisprudence et se trouvait désignée par la dénomination de société anonyme. Ce que nous disons suprà n^ 61 semble venir à l'appui de cette assertion.

présentée relativement à la société civile, et nous l'avons résolue affirmativement lorsque l'avoir commun ne s'est pas confondu avec la fortune particulière de l'un ou de l'autre des associés (suprà n® 75). Paut-il adopter ici la même solution ? Si les choses communes sont possédées par l'un des associés de telle manière que les tiers soient parfaitement avertis qu'elles forment le fonds d'une association existant entre celui qui les détient et une autre personne, les créanciers du premier ne pourront pas les saisir pour le tout, mais seulement pour la part revenant à leur débiteur. Ainsi supposons que l'association en participation soit telle que l'un des associés ait fait un apport immobilier et que l'acte de société ait été transcrit au bureau des hypothèques, notre décision lui sera entièrement applicable. Mais cette hypothèse se réalisera bien rarement : car l'association en participation est formée en vue d'opérations commerciales passagères et traitées avec rapidité; il n'est donc pas à croire que, pour arriver à leur but, les associés vont constituer un fonds commun immobilier. Les mises réciproques, s'il en existe, consisteront donc, ou bien en capitaux, ou bien en objets mobiliers, en marchandises.

Enfin M. Pirmez soutient que le système dn projet n'est pas condamné par la loi actuelle. Celle-ci n'a pas vonla proscrire la simple convention ayant pour objet " la participation de gains et de pertes, contractée même en dehors des réunions passagères de commerçants ". Cette convention, dans le silence de la loi, est abandonnée à toute la liberté contractuelle des parties et ne tombe pas sous Tapplication des règles qui<gouyement les* sociétés. M. Pirmez ne nous semble guère avoir réussi dans cette partie de sa démonstration.

Mais l'association en participation du projet ne sera soustraite à l'empire des lois qui régissent les sociétés collectives que si le lien qui unit les associés reste ignoré des tiers. " Si le voile qui les cacbe aux tiers se déchire pour les mettre en face des participants se présentant à eux comme des associés, la société remplace la participation. "

Une autre innovation du projet consiste à soumettre les membres de la société momentanée à l'action solidaire des tiers qui peuvent avoir traité avec l'un d'eux. Voici comment M. Pirmez justifie ce système : " Dans l'association momentanée, tovs les associés traitent personnellement et directement avec les tiers. Ils acquièrent donc des droits et prennent des obligations pour lesquels ils peuvent actionner et être actionnés directement ". Au contraire, " dans l'association en participation, les participants ne traitent ni par euxmêmes ni par mandataires. Les tiers ne les acceptent ni pour cré^^ciers, ni pour débiteurs; aucune action ne naît donc contre eux. " Cependant les coparticipants du débiteur peuvent être poursuivis conformément à l'art. 1166 o. oiv.

Si elles consistent en deniers^ l^associé qui les reçoit de son coassocié, en devient évidemment propriétaire à Fégard de tous. Qnant aux marchandises qu'il achète à l'aide de ces deniers, ou qu'il reçoit directement de son associé à titre d'apport, il en est encore {propriétaire vis-à-vis des tiers. H &ut le décider ainsi, quand même ces objets ne se seraient pas confondus avec les biens propres de l'acquéreur, en vertu d'un usage de commerce déjà ancien et dont Savary lui-même atteste l'existence (n° 29). En cas de faillite de l'associé possesseur des effets achetés en exécution de la convention, l'autre associé a seulement le droit de concourir avec les créanciers " pour ce qui lui est dû, tant pour son fonds capital que pour les profits qui auraient été faits ". Dans la m.ême hypothèse, les objets en question forment en totalité le gage des créanciers de l'associé détenteur. Quant aux créanciers des autres associés, ils ne peuvent y prétendre; ils ont cependant le droit de concourir avec les premiers comme exerçant les droits et actions de leurs auteurs, conformément à l'art. 1166 c. civ. ^

Sous le rapport que nous venons de signaler, l'association en participation s'écarte donc des règles générales en matière de société. Mais, à tous autres égards, nous pensons que ces règles lui sont applicables à défaut de convention contraire, car elle constitue une vraie société.

247. Entre autres dispositions du code civil, l'article 1846 conserve donc son empire. Par conséquent, l'associé en retard de verser sa mise, en devra les intérêts légaux de plein droit. Delangle (n® 617) partage cet avis. Dalloz (n® 1645) juge au contraire que l'art. 1846 n'est pas applicable en cette matière, et que l'étendue de la responsabilité civile de l'associé retardataire devra être fixée par les tribunaux en vertu des règles de droit commun. '^11 n'y a pas de fonds social, dit Dalloz, pas de mise en conmiun : chacun des associés, ïloos l'avons vu, reste propriétaire de sa mise; il n'y a pas d'être moral qiji puisse être considéré comme le créancier de l'associé

^ Un arrêt de la cour d*Aix, oonfirmé par la cour de cassation le 19 join 1826 (Sirey, vol. 8. 1. 864), reconnaît cependant aux ooparticipants un droit de propriété sur les choses communes, de sorte que le créancier envers qui un coparticipant s'oblige, n'a d'action que snr la part qni reviendra à celui-ci après la liquidation et le partage de la masse commune entre les assodés.

en retard; nous ne voyons donc pas à qui, ni en vertu de quel principe les intérêts pourraient être dus ^\ Que ^association en participatioji ne donne pas lieu à la formation d'un être moral, cela est certain, comme nous le verrons tantôt. Mais cette concession ne nous oblige pas à adopter la conclusion de Dalloz. Car nous n'admettons pas que la société civile constitue une personne morale distincte des associés, et cependant nous parvenons à expliquer Fart. 1846 en nous plaçant exclusivement au point de vue du droit individuel des associés (suprà n^ 62 et s., 67).

248. L'art. 1846, 2® alinéa, dispose en outre que l'associé doit de plein droit les intérêts des sommes qu'il a prises dai]^ la caisse sociale pour son profit particulier, à compter du jour où il les en a tirées. Pour les mêmes raisons, croyons-nous, cette disposition est .applicable aux associations en participation. Ainsi supposons que je confie à quelqu'un une somme de 10,000 fr. afin de profiter d'une occasion avantageuse qui se présente de faire en commun un acbisit de marchandises pour les revendre. Si mon associé, au lieu d'exécuter la convention, consacre cette somme à l'acquittement de ses dettes particulières, il devra me payer non-seulement ma part dans les intérêts légaux, mais encore la somme représentant le préjudice que j'éprouve par suite de l'inexécution de la convention, n importe donc assez peu, .pour la solution de cette difficulté, que, dans notre hypothèse, il n'y ait pas de caisse sociale et que mon associé doive être considéré, au regard des tiers, comme proçriétaire des deniers dont je lui ai fait l'avcmce. Car toute personne est responsable de la violation de ses engagements. Nous ne saurions donc approuver un arrêt rendu par la cour de cassation de France, le 11 mai 1857 (D. P. 57. 1. 303), en faveur de l'opinion contratre. Cet arrêt est fondéi sur ^^ ce qu'il n'y avait pas eu d'apport social, pas de caisse sociale, rien de spécial et de séparé constituant une individualité distincte de celle des associés. " Cependant nous ne pouvons nous rallier davantage à un arrêt de la cour de Rennes du 6 mai 1835 (Dalloz, v® Société n® 1647), qui semble pourtant donner raison à notre système. ^^ Considérant, dit-il, que Brizou et les sieurs Lemême et Gaultier, étaient coïntéressés dans la pacotille de l'Union; que, sous ce rapport, ils étaient

(associés en participation; — Considérant^ diantre part, qu^en •cette double qualité^ les dits Lemême et Gaultier deviennent de plein droit, aux termes des art. 1846, 1996 c. civ., débiteurs des intérêts de toute somme touchée par eux pour le compte conmiun, ou pour leurs mandants, et employée à leur usage personnel, et ce à partir du jour de l'emploi; — Considérant en

fait qu'il est hors de toute contestation que la somme de

assimilée par les arbitres à des retours de pacotille sur riJnion et dans laquelle ils ont apparti le sieur Brizou pour un principal de...., a été employée pour dépenses et réparations du navire, et par conséquent pour le profit et à l'usage personnel des dits Lemême et Gaultier, armateurs du dit navire et tout i la fois coïntéressés et mandataires du sieur Brizou, etc. "

Cet arrêt méconnaît l'esprit de l'art. 1846. Cette disposition oblige, en effet, l'associé qui distrait une somme de la caisse sociale pour l'appliquer à ses besoins personnels, au payement des intérêts de cette somme, parce qu'elle suppose que, ces deniers étant nécessaires pour alimenter les opérations communes, pour concourir à la production de bénéfices, le faii; de l'associé cause du dommage à la société. H est donc évident que l'art. 1846 n'est plus applicable lorsque le but de la société est atteint, lorsque tous les bénéfices qu'on peut espérer sont réalisés, et qu'il ne reste plus pour le gérant qu'à rendue compte. Qu'importe, en oSet, à la société que ce gérant fasse servir une partie de ces bénéfices à ses affaires particu- Uères, dans l'intervalle qui le sépare du moment où' il devra rendre compte 7 H ne cause, en cela, aucun préjudice à ses coassociés. Et tel est bien le cas dans l'espèce. Car les deniers consacrés par le gérant à la réparation de son navire, ont été prélevés sur les sommes représentant des retours de la pacotille sur l'Union, H faudrait décider autrement si, en vertu de la convention, les sieurs Lemême et Gaultier étaient tenus d'employer ces sommes à acheter des marchandises au lieu de destination, afin de les revendre à leur retour : car alors, ils auraient occasionné un dommage à la communauté. jUjais l'arrêt en question ne relève par cette circonstance.

'249. Nous avons maintenant à examiner la question de savoir si l'un des associas, quand il traite avec des tiers dans l'intérêt commun, oblige ses associés.

L^art, 1864 dispose : ^'La stipulation que Pobligatioîi est contractée pour le compte de la société, ne lie que Passocié contractant et non les autres, à moins que ceux-ci ne lui aient donné pouvoir, ou, que la chose n^ait tourné au profit de la société '\ Nous avons à déterminer la part d^application qui revient à cette disposition dans la participation.

On peut dire, en règle générale, que chaque associé traite ici en son propre nom, sans mentionner son coassocié, sana faire la moindre allusion à ^association. Lui seul pourra, donc, le cas échéant, être poursuivi en justice; cela est aussi équi* table que juridique. En effet, le créancier n^a suivi d^autre foi que celle de Fassocié qui a parlé au contrat; il n^a exigé d^autre gage que sa solvabilité. Cette solution était déjà admise dans Pancien droit (suprà n° 30, note 5) ^.

Mais supposons que le , gérant ait traité au nom de la société, c^est-à-dire en nommant ses associés. Ceux-ci serontils directement obligés envers le tiers créancier ? Oui, si Fopération a tourné au profit de la société : car ^hypothèse rentre dans les termes mêmes de Part. 1864 ^. Que décider si Topération se résout en pertes pour la société ? Les associés absents sont liés, si on peut les considérer comme ayant donné mandat à Fassocié présent. Mais cette supposition est-elle bien exacte en droit? S^il s^agissait d^une société civile, il faudrait répondre aflBrmativement, car Pacte en question est un acte d^administration, et, quand il s^agit de faits de ce genre, chaque associé est le mandataire tacite de ses coassociés. Peùt-on étendre cette solution aux sociétés en participation? Nous aurions, peine à le croire; par Passociation en participation est un acte commercial; les règles qui la gouvernent doivent donc, en grande partie, être puisées dans Pusage. Or, depuis que ce genre de société fonctionne, il est reçu que chaque associé opère en son nom seul, en laissant ses associés dans Pombre la plus complète.. C^est au point que Savary et tous les auteurs qui depuis ont traité de la matière, ont toujours considéré la participation comme essentiellement occulte. On peut donc légalement admettre que tous ceux qui,

s Lyon 26 janv. 1849. D. P. bl. 6. 499; Bruxelles 18 nov. 1815. 627 et 28 juiU. 1820. 203.

« Bruxelles 18 nov. 1816. 627.

sans agir enx-mèmés^ s^engagent dans les liens de cette association, le font avec l'intention de demeurer protégés par mie entière obscurité, et en défendant à leurs associés de trahir le secret de leur position, de les découvrir jamais dans les traités qu^ils passeront avec les tiers. En d'autres termes, si Fassociation en participation investit chaque associé du mandat de faire tout ce qui est utile à Fintérêt commun, elle ne lui confère cependant pas le droit d'obliger son coassocié.

250. Le tiers qui traite avec l'un des associés dans nne affaire concernant l'intérêt commun, n'a donc en principe d'action directe que contre cet associé. Il peut saisir indistinctement tous les biens de celui-ci ; mais son titre n'est paa préférable à celui de tout autre créancier du même débiteur. Il ne peut réclamer aucun privilège comme créancier de la société, car cette qualité lui fait défaut. D'abord il est simplement créancier d'un individu ; ensuite la société n'existe pas comme personne morale distincte des associés. Et cela se comprend aisément *: la société collective, la société en commandite constituent des personnes morales, et leur avoir est affecté exclusivement à l'acquit des créances sociales, mais c'est à la condition seulement que les parties aient rendu leur société publique; ai elles ne l'ont pas fait, les créanciers sociaux ne seront pas préférés aux créanciers personnels, sur les biens, communs. Ici non-seulement cet avoir commun n'existe pas, mais encore la société ne devait recevoir et, de fait, n'a reçu aucune publicité. Aussi le créancier, au moment où. il contractait, ignorait complètement l'existence de la convention sociale. Or comment accorder à ce créancier un droit qu'il faudrait lui refuser si la société était collective ou en commandite ^ ?

7 Oass. f. 19 mare 1838. Dalloz, -^ Société, n° 1656, p. 743 : ** Attendu que si l'on peut considérer comme des êtres moraux les sociéfcés commerciales comprises dans l'art. 19 o. com. sous les noms de société en comnuindite, société anonyme, et société en nom collectif, c'est parce qu'elles sont accompagnées de formalités qui les 'font connaître du public, et sont représentées par une raison sociale, au nom et pour le compte de laquelle se font tous les actes;

" Qu'il n'en peut être de xiiême des associations en participation qni, d'après les usages du commerce et l'ord. de 1673, auxquels il n'a pas été innové, n'ont aucune publicité, et dont la chose sociale, relativement aux tiers, est légalement la propriété de l'associé administrateur; qu'en effet, il résulte de l'ensemble des dispositions législatives ayant cette espèce d'association

251. Ces notions paraissent certaines ; et cependant il se trouve des auteurs et des cours qui embrassent Fopinion contraire. Pardessus, entre autres, V& développée dans une consultation à laquelle a adhéré Merlin ^ ; et le sentiment de Merlin est partagé par Mallepeyre et Jourdain (p. 264), par Bravard (p. 88) et par Persil (p. 238). •

La cour de Paris Fa.dopte également et voici en quels termes elle motive son opinion :

^^ Attendu que c'est évidemment dans la vue de favoriser les sociétés si utiles au progrès du .commerce, que le législateur, par Fart. 50, a disposé que les associations commerciates en participation n'étaient pas sujettes aux formalités prescrites par la loi pour les autres sociétés, qi;ie ce qui a été fait en faveur de Ces associations ne peut pas tourner contre elles j qu'au surplus les contrats de même espèce peiîvent être soumis à des formalités différentes, sans que cette diversité change leur caractère et altère les effets qui en sont les conséquences ; qu'il ne peut y avoir de société sans qu'il existe un être moral en dehors des individus qui la composent ; que les choses mises dans l'association par un des associés cessent d'être sa propriété particulière pour devenir la propriété commune de l'association, que, dès lors, les créanciers de l'association n'ont pas seulement une action pure personnelle, mais une garantie réelle, en ce sens que le fonds social est leur gage; que les biens qui composent l'actif de cet être moral et complexe, sont tenus de ses dettes; que ce n'est qu'après qu'elles ont été acquittées, qu'il y a un partagea faire entre les associés ; que, comme on ne peut transporter à

pour objet, qu'eUe est essentiellement représentée vis-à-vis des tiers par l'aasocié administrateur qui traite ayeo eux en son propre et privé nom et devient leur débiteur direct, eto ".

Paris 17 nov. 1848. Dalloz, v° Société, n° 1656,. — Mêmes motifs.

Bruxelles 19 juill. 1848. 262. — La solution adoptée par cet arrêt se comprend d'autant mieux que l'association dont il s'occupe est une vraie société civile ; elle avait, en effet, pour objet une entreprise de travaux publics.

Le projet de révision du code de commerce rend toute controverse impossible. Il dispose : " Art. 3. Il y a des associations commerciales momentanées et des associations commerciales en participation auxquelles la loi ne reconnaît aucune individualité juridique ".

8 V. Sirey 31. 2. 202.

antraî plus de droits qu'on n'en a soi-même, les créanciers personnels de Pun des associés n'ont de droit à exercer, du chef de leur débiteur, qu'après que tous .les créanciers de l'association ont été remplis " *.

Dans une autre circonstance, la même cour ajouta: " Considérant que, s'il en était autrement, les créanciers d'une entreprise de fournitures en participation seraient à la merci des créanciers particuliers porteurs d'obligations personnelles du titulaire ou des participants, pour cause étrangère aux affaires sociales, inconvénient que le législateur a prévu et évité pour les sociétés commerciales ordinaires, et que nécessairement il a voulu éviter pour les associations en participation que la loi reconnaît aussi; etc. ". ^°

252. Les tiers qui ont contracté avec un coparticipant dans l'intérêt commun, ne sont préférés aux autres créanciers de celui-ci sur aucun des objets détenus par lui. Us n'excluront donc pas les associés de leur débiteur lorsque ceux-ci viendront réclamer leur part dans les bénéfices. Pourquoi, en effet, établir une distinction entre ces derniers créanciers et tous autres î Quel en serait le motif? La cour de cas- «ation de France reconnaît cependant aux tiers dont il s'agit, tm droit de préférence sur les valeurs représentatives des bénéfices, et elle n'admet pas les coparticipants à y rien prétendre avant l'acquittement intégral des dettes de l'association. Cette décision est fondée sur ce que les sommes avancées avaient profité à l'entreprise dans l'intérêt de laquelle elles avaient été déboursées, et que, dès lors, les bénéfices réalisés constituaient le gage du prêteur, en vertu de l'art. 1864 c. civ. ^^.

Cet arrêt est, selon nous, entaché d'erreur. Car l'art. 1864 n'a pas le sens qu'on lui prête. H ne dit pas que l'avoir social forme le gage des créanciers lorsque les sommes prêtées ont profité à l'association; il dit seulement que les coassociés de l'emprunteur son,t, dans ce cas, tenus envers le prêteur jusqu'à concurrence de leur part dans le profit, ce qui est bien diffé-

* Paris 9 août 1881. DajiLoz, r^ Acte de Commerce, n? 210. w Paria 26 juin 1824. Dalloz, v« Société^ n° 1655. ^> Casa. f. 17 août 1864. D. P. 65. 1. 302.

rent, d'abord en théorie, puis en pratique. En pratique, voici ce qui arrivera: lorsque les coassociés de Temprunteur sont solvables, le prêteur ne perdra rien; s^il n'est pas privilégié BUT les bénéfices, il obtiendra du moins des coassociés euxmêmes le payement de sa créance, jusqu^à concurrence do leur part dans le profit. S'ilâ sont insolvables, il peut exercer leurs droits et actions en vertu de Fart' 1166 c. civ.. Or, comme ils ont contre leur coassocié une action en délivrance de ce qui leur revient dans les bénéfices réalisés, le prêteur pourra Fintenter dans son intérêt ^^; mais il devra partager le résultat de cette demande avec les autres créanciers de ces associés. On le voit donc. Fart. 1864 ne reconnaît au créancier dont il s'agit, aucun droit de priorité sur les associés de son ^débiteur, à Fendroit des bénéfices obtenus. Voilà ce que nous aurions à répondre à la cour de cassation, si cet article était applicable à Fespèce. Mais il n'a rien de commun avec notre hypothèse : car il suppose qu'un associé a contracté avec un tiers au nom de la Société, sans mandat de la part de ses coassociés. Dans ce cas, si l'opération a tourné au profit de la société, les associés sont liés envers le créancier. Mais si le gérant n^a pas déclaré qu'il opérait pour le compte commun, comme c'est le cas dans l'espèce, s'il a laissé supposer qu'il agissait dans son intérêt exclusif, les associés du gérant n'ont rien à démêler avec le tiers, quand même ils auraient jlrofité du marché; car le créancier n'a pas suivi leur foi, il ignorait l'existence de l'association. Les coparticipants, dans notre hypothèse, concour*ront donc avec tous les créanciers de leur associé, quels qu'ils soient, Isur les biens de ce dernier, en payement de leur part dans les bénéfices réalisés; et leur créance n'aura de réduction à subir que si l'actif du 'débiteur commun est insujfl&sant pour éteindre l'intégralité de son passif. •

Lorsqu'on traitant avec un associé à raison des affaires communes, j'acquiers une créance contre lui, je ne pourrai pas actionner directement ses coassociés. Si, au contraire, c'est moi qui me suis obligé envers lui, ses coassociés ne pouVront pas non plus me poursuivre par action directe: car je n'ai pas contracté avec eux; leur associé n'a pas stipulé en leur nom,

" Cas9. ît, Beq. 11 arril 1849. D. P. 64. 5. 719.

mais ponr lui seul. S^ils agissent contre moi^ c^est donc uniquement an nom de ce dernier^ et ils auront à subir le concours de ses .autres créanciers ^^.

Nous avons supposé jusqu'ici que les membres de la participation ont obserré^ à tous égards^ la loi de leur association : ils ont laissé le public dans la plus parfaite ignorance au sujet de l'existence de leur convention; ils se sont abstenus de lui donner la publicité prescrite par Part. 42. c. com.; chacun d'eux a toujours opéré en son propre nom. Mais il peut arriver que les parties aient donné à leur association l'organisation d'une société collective, bien qu'elle ait pour objet une ou plusieurs^ bpérations de commerce déterminées; en outre, les associés ont observé les formalités des art. 42 et 48 o. com.. Dans cette hypothèse, la question change complètement de face, et toutes les difficultés qu'elle soulère doivent être résolues comme si la réalité correspondait à l'apparence, c'est-à-dire comme si la société était constituée en vue de se -livrer à une branche déterminée de commerce, considérée dans son ensemble. Les solutions que nous avons données sous la rubrique Sociétés collectives, devraient donc être reproduites ici. Et en effet, qu'importe a,\i± tiers qui ont traité avec la société, que celle-ci ait limité son activité à certaines opérations nettement définies, exactement précisées d'avance, ou qu'elle ait résolu de s'appliquer à toutes les affaires qui se présenteront dans le cours de l'exploitation d'un négoce spécial ? C'est là une préoccupation à laquelle le public doit rester entièrement étranger et qui n'intéresse que les relations intérieures des associés. Le seul devoir que b loi impose aux tiers, c'est de vérifier si la société avec laquelle ils entendent entretenir des relations d'affaires, jouit d'une existence publique régulière. Ce fait une fois constaté, ils sont à l'abri de toute inquiétude; et leurs intérêts méritant tout autant d'être protégés que si la constitution intime de la société répondait à sa structure extérieure.

Mais la société en participatipn ne serait une vraie personne morale et ne donnerait lieu aux diverses applications que nous avons indiquées, que^ si toutes les conditions légales exigées pour

" BnuraUee 28 nov. 1815. Dalloz, v° 8o<yiété, n^ 1663, 1« et 3« espèces.

la validité de la SQciété collective avaient été observées. Amsi^ les associés se sont-ils bornés à opérer sous une raison sociale, sans publier leur société conformément à Part. 42 c. com., ils seront tous tenus solidairement envers les créanciers, mais ceux-ci ne seront pas préférés aux créanciers personnels, sur les effets appartenant aux associés.

253. Si des coparticipants avaient contracté conjointement en se disant associés, ils seraient tenus solidairement à Pégard du créancier : car ^affirmative serait incontestable si la société, quoique non publiée et privée de raison sociale, était collective au fond. Or, aux yeux du tiers, les deux cas doivent se confondre; eff effet, il n'est pas appelé à analyser la nature propre du contrat qui unit les parties. Le principe de l'obligation solidaire est inscrit dans la loi (art. 22 c. com); et cela doit lui suffire.

C'est en ce sens que statue la cour de Metz dans son arrêt du 29 nov. 1854 (D. P. 55. 2. 135). La solution adoptée par cette cour était d'autant moins douteuse, qu'au fond, il s'agissait dans l'espèce d'une société collective : les parties étaient associées pour faire le commerce.

254, Si la société avait un caractère purement civil, les associés ne pourraient être obligés solidairement, quand même ils auraient contracté conjointement. La société ne constituerait pas dans ce cas, à proprement parler, une participation; ce serait une société civile ordinaire. H y aurait donc lieu d'appliquer simplement l'art. 1863 c. civ.. Aussi ne pouvons-nous approuver un arrêt de la cour, de Colmar, rendu le 29 avril 1850 (D. P. 52. 5. 512. 18), La société dont il y est question, avait pour objet l'entreprise des fortifications de Belfort; et, malgré le caractère civil profondément accusé de ses opérations, la cour décide que les associés sont soumis à la solidarité. ^^ Il en est ainsi, dit la cour, lorsque l'obligation a été contractée conjointement par le^ associés, et lorsque des sommes d'argent ou d'autres choses ont été versées dans l'avoir de la société et ont tourné à son profit. " Mais cette doctrine est directement contraire à l'art. 1864, qui suppose précisément qu'un engagement contracté par un associé a tourné au prdfit de l'association; et il résulte de la relation de cette disposition avec l'art. 1862 qui la précède immédiatement, que les associés du débiteur, même dans ce cas, ne sont obligés envers le créancier que pour leur part.

255. Mais rassociation en participation eût-elle même été formée en vue d^une opération de commerce, les coparticipants ^qui auraient contracté conjointement, ne seraient pas éenus solidairement, s^ils avaient dissimulé leur qualité d^associés au moment du contrat. Car on ne se trouve plus dans les termes de Part. 22; on n^est plus ici en présence d^un engagement de la société, puisque' le tiers ignorait qu^il traitait avec des associés. Ceux-ci ne promettaient donc que pour leur propre compte; et, d^un autre côté, ils n^ont pas accepté d^engagement solidaire ; or la solidarité ne peut résulter que de la volonté du lé- ^slateur ou du consentement des parties. Nous ne voyons donc pas comment elle existerait dans Fespèce. Delangle (n° 604) la fait résulter des usages commerciaux : '^ Que dans le dernier cas, dit-il, il j ait solidarité, c^est la conséquence du principe invariablement appliqué dans les matières commerciales, qu^une opération commerciale, faite sans division par plusieurs entraîne une obligation solidaire. ^^ Un tel usage, s^il existe quelque part, est tacitement condanmé par Part. 1202 c. civ.. Cet article n^admetpas que les lois et usages puissent déroger, en ce point, aux règles de droit civil, ainsi que Fart. 1873 le permet en matière de sociétés. ,

256. Eevenons à deux points précédemméht traités (n^ 246 et 249). Nous avons vu que, lorsqu^il s'agit d'appréôier la participation dans ses rapports atec les tiers, il est vrai de dire que les associés ne sont pas copropriétaires des choses dépendantes de la société, et qu'ils ne sont pas mandataires les uns des autres à Peffet de s'obliger mutuellement. Mais ces deux propositions ne sont exactes que lorsqu'il s'agit d'une vraie société en participation; il faut donc non-seulement que les opérations en vue desquelles l'association est formée soient dès à- présent certaines et déterminées, mais encore qu'elles soient commerciales. Si l'on ne pouvait reconnaître aux actes que l'association se propose aucun caractère commercial, les rapports des associés avec les tiers devraient être réglés comme en matière de société civile, quand. même les parties auraient donné le nom de participation à leur convention : car on se trouverait bien effectivement en préàence d'une société civile. Les associés seraient donc, aux yeux des tiers, copropriétaires de tput ce que l'un d'eux acquerrait au

nom de l'association' (voir suprà nP* 72 et 75), et ils se trouveraient liés par tous les actes émanés de leur coassocié et rentrant dans la catégorie de ceux déterminés par Fart. 1859 2°.

Aussi hb pouvons-nous admettre les conclusions adoptées par la cour de Paris dans un arrêt rendu par elle le 9 août 1831 ^^. Elle arrive à décharger les associés du gérant de toute poursuite du chef des dettes sociales, ^ par le motif que Fassociation est une simple participation. Cette dénomination ne lui appartenait cependant pas, ses opérations étant foncièrement civiles, ainsi que cela résulte de Pexposé des faits que la cour elle-même se charge de nous faire connaître : " Considérant en fait, dit-elle, qu'aux termes d'un acte sous seing-privé, il a été formé une société entre Mouroult, propriétaire, Vautier, père, architecte, et Meslier, entrepreneur de maçonnerie, qu'il a été exprimé dans le contrat que les susnommés s'associaient en participation pour utiliser par des constructions les terrains et bâtiments appartenant à Mouroult et désignés au plan annexé, lesquels sont entrés dans la société pour une valeur de 800,000 fr., productive d'intérêts au profit de Mouroult j que Vautier et Meslier n'ont apporté à la société que leur travail et leur industrie ; qu'après l'entière exécution des constructions et la vente de la totalité des maisons, il devait être procédé, en raison de la p^irt attribuée à chacun des associés dans les bénéfices et dans les pertes, au compte général et définitif et au partage de la société; qu'il est fetipulé par l'art. 14 que le prix ,de la vente de chaque maison serait employé d'abord à rembourser les frais de construction de cette maison; qu'il est dit dans le' 17® article que l'acte ne serait pas publié, parce qu'il s'agissait d'une société en participation ; que l'exécution des travaux est dévolue à Vautier et à Meslier, et la tenue de la caisse à Mouroult, etc. ^'

La société en question se propose donc de couvrir de bâtisses un terrain apporté par l'un des associés et de vendre ensuite les maisons ainsi construites. La question consiste donc pour nous à nous demander si une telle opération est commerciale. La négative ne nous semble pas douteuse. On ne fait pas, en effet, acte de commerce, soit en bâtissant sur

" Dalloz, v° Acte de commerce, n® 210.

a fonds dont on est propriétaire, dans le but de Tendre les itbitations qu'on aura élevées, aoit en vendant lea maisons nue lis construites. Car, quelque extension que l'on donne am ■t. 632 et 633 c. com., on n'arrivera p^ à trouver, dans la ossification donnée par ces dispositions, une seule division ins laquelle on poisse ranger l'acte dont noas parlons, t même si l'on ne considérait dans la société qae le fait 'acheter des matériaux dans le but de les revendre Bona irme de maisons bâties, encore faudrait-il lui refuser tont iractère commercial. On ne peut, en effet, rattacher ce fait l'art. 632' qui porte : " La loi répute actes de commerce int achat de denrées ou taarchandises pom- les revendre soit 1 nature, soit ap'rès les avoir travaillées et mises en œuvre, 1 même pour en louer simplement l'usage. " Car incontesiblement la loi suppose qu'après avoir été travaillées et mises a œuvre, les denrées ou marchandises méritent encore cette Ênomination. Or est-il possible de voir dans uns maiaoE âtie une denrée ou une marchandise ? An reste, il faut, pour El autre motif encore, refuser tont caractère commercial an lit de bâtir une maison pour la revendre : si l'art. 632 ouvait recevoir cette interpràtation, on devrait admettre qne àtir une maison pour en louer l'ust^e, constitue également ne opération de commerce. Or assurément personne ne le rétendra.

La cour de Paria, nous l'avons dit, partage l'opinion ontraire : " Considérant en droit, dit-elle, qu'il existe deuî spècfes distinctes de sociétés, les sociétés civiles et lea soiétéa commerciales; que cette dernière est régie par lea prinipes généraux du droit civil et par lea règles particulières u. droit commercial; que, dès lors, il convient en premier eu de caractériser la société dont il s'agit : que les art. 632 t 633 c. com. sont conçus dans un sens indicatif, qu'on ne eut assigner de limites absolues aux actes de commerce qui 3 renouvellent et se multiplient en raison des circonstances t des développements progressifs de l'industrie; qu'une en- :eprise de construction exige, de la part de ceux qui s'y vrent, une foule d'actes qui, dans leurs détails et dans leur nsemble, sont propres et familiers à ceux qui font leur prosssion habituelle du commerce; qu'ainsi une spéculation et

une société de ce genre ont un caractère commercial; que^ B^agissant d'une opération particulière et déterminée^ il en résulte que la société formée entre Mouroult, Vautier et Meslier a été justement considérée comme une association commerciale en participation, etc. V ^^.

La cour semble voir un élément de solution dans la nature des actes accessoires émanés des associés et .à Paide desquels ces derniers se rapprochent du but général de la société. '^ Une entreprise de construction, dit-elle, exige de la part de ceux qui s'y livrent une foule d'actes qui, dans leurs détails et dans leur ensemble, sont propres et familiers à ceux qui font leur, profession habituelle du commerce ". Mais, en supposant qu'il fût permis de raisonner de la sorte, encore ne sufl5rait-il pas qu'un acte fût propre et familier à ceux qui font leur profession habituelle du commerce, pour qu'on pût le considérer comme commercial; il faut en outre que le but auquel il tend ait lui-même ce caractère. Ainsi, acheter est certainement un acte familier aux commerçants de profession; mais de là ne suit pas que tout achat soit un acte de commerce et qu'en se livrant d'habitude et par profession à des opérations de ce genre, on devienne commerçant.

S'il est une application bien faite pour mettre en lumière le caractère exorbitant de la fausse doctriue que nous venons de combattre, c'est la suivante : les associés étant commerçants à raison d'actes qui cependant n'ont rien de commercial, peuvent être déclarés en faillite. Leurs biens et leurs personnes seront donc soumis au régime organisé par la loi sur les faillites. C'est ce qui est arrivé dans l'affaire dont s'occupe l'arrêt que nous venons d'analyser : Mouroult, reconnu comme le véritable gérant de l'entreprise, fut déclaré en failUte le 26 juillet 1826. A quoi servent donc les principes ?

267. Nous disions tantôt que l'association relative à une seule opération déterminée n'est pas une participation lorsque cette opération est purement civile, et que conséquemment les

" Conf. Metz 7 février 1822. Dalloz, v« Société, n° 1660. • " Attendu que les premiers juges ont bien jugé, et de l'aveu même de toutefl les parties, 1*^ qu'il 7 a eu société en participation pour l'entreprise des fortifications de la place de Metz entre Sturel et les frères Eichard- Jacques; etc. "

aBSOciés, aox yeux des tiers, sont copropriétaires par indiria des choses misea en commun. H faut cependant entendre cette proposition avec les restrictions qui résultent des lois réglant la transmission de certains biens. Ainsi, lorsqnel'associationest formée en vue de la revente d'nn immeuble pour compte commun, cet immeuble restera, vis-à-vis des tiers, la propriété de celui qni l'a. apporté, si l'acte de société n'est pas transcrit conformément à l'art. 1" de la loi hypothécaire. Miùs ceci n'est pas 'une application des principes particuliers à la participation.

Un arrêt de la cour de cassation du 17 juillet 1861 sembla cependant admettre l'opinion, contraire, dans l'espèce suivante: Desvarannes avait formé avec Napîas une association on participation pour la revente de terrains dont il s'était rendu acquéreur en son nom personnel. Napias n'ayant pu payer la somme de 70,000 fi:, qu'il s'était obligé de verser à titre de mise, la société fut disspute de commun accord. La dame Napias iprétendit alors que sou mari était devenu, par suite de l'association, copropriétaire des immeubles qui en faisaient l'objet, et elle poursuivit la licitation de ces biens en vertu de son hypothèque légale.

H était évident que cette procédure ne pouvait aboutir, puisque Desvarannes n'était p^a obligé personnellement envers la dame Napias; il n'avait contracté envers elle aucun engagement; elle ne pouvait exercer que les droits de son mari. Pour que la demande pût réussir, il fallait donc établir que celui-ci ^tait copropriétaire. Or il ne pouvait l'être devenu qu'en Vertu de l'acte de société, lequel n'avait pas été transcrit; et Desvarannes, à défaut même de tout créancier ayant intérêt à opposer l'absence de cette formalité, avait qualité pour s'en prévaloir. H était donc inutile d'invoquer les principes de la participation, ainsi que le fait cependant la cocr, à l'effet do repousser la prétention de la dame Napias. " Attendu, dit-elle, que si l'arrêt attaqué constate que Napias avait été associé de Desvarannes en participation, pour l'achat et la revente de terrains qui avaient appartenu au prince Lnbomirski et à la demoiselle Chambellaii, il constate aussi que Desvarannes n'avait admis Napias à cette participation que pour les bénéfices de la revente, et à la condition qu'il verserait dans la société une somme d'environ

70,000 fr. — que, se trouvant dans Pimpossibilité de Pacquitter, Napias avait consenti à résoudre ^association en participation j Attendu que, diaprés les faits ainsi constatés, il est établi que les terrains dont il s^agit n'avaient jamais été la propriété de Napias et que ces terrains n'avaient pu être affectés de l'hypothèque légale de la demandeitesse etc. "

Les motifs sur lesquels la cour base sa décision font supposer qu'elle aurait -jugé en sens inverse, si Napias avait réalisé la mise qu'il s'était engagé à fournir. Ainsi, dans cette hypothèse, ce dernier aurait été copropriétaire /des immeubles apportés par Desvaraiines, et sa veuve aurait pu exercer son hypothèque légale sur ces biens, ^ais cela n'est pas exact. Napias, alors même qu'il aurait rempli son obligation, ne serait devenu copropriétaire que si la convention de société, stipulant que Desvarannes apportait certains immeubles en société, avait été transcrite au bureau des hypothèques. D'un autre côté, si cette formalité avait été accomplie, Napias serait devenu copropriétaire des immeubles en question, quand même il n'aurait pas effectué son apport, et ces immeubles auraient été grevés de l'hypothèque de sa femme.

258, La participation civile étant au fond une société civile, l'existence ne peut en être établie à l'aide de la preuve orale, lorsque la valeur du litige est supérieure à 150 francs.