III. DES SOCIETES CIVILES FAB ACTIONS

272. La pratique ofifre certains exemples de sociétés/civiles paiT actions. Il importe d^ examiner les conséquences résultant pour les associés de ^adoption de cette forme propre aux sociétés de commerce. Voici ordinairement les conditions de ce genre de convention. Les associés font chacun un apport immobilier; le capital social est divisé en actions et chaque associé en reçoit un certain nombre calculé diaprés Fimportânce de sa mise; ces actions sont généralement transmissibles par voie d'endossement; elles pourraient aussi être créées dans la forme d'un titre au porteur; enfin il n'est pas dérogé aux règles générales de la société civile; les associés supportent donc leur part dans les dettes sociales. Une telle société est-elle valable ? Quels en sont les effets ?

Aux termes de l'art. 1861 c. civ., tout associé peut se substituer une autre personne du consentement de ses coassociés. Or ce consentement existe dans notre hypothèse, il résulte de c0 que les parties ont créé des actions, des titres essentiellement cessibles. La convention est donc valable entre associés ; elle les oblige; elle forme pour eux une loi inviolable. L'associé qui cède ses actions dans les formes déterminées par les statuts, devient donc entièrement étranger à la société. Il ne peut réclamer aucun droit dans les biens communs, de quelque nature qu'on les suppose; et si, par une circonstance quelconque; il en tirait avantage, il devrait dédommager ses ci-devant associés. Pareillement il ne répond plus des dettes contractées postérieurement à sa retraite. Le gérant, en leur donnant naissance, ne l'a pas obligé. Car en se dépouillant de ses actions, comme la convention sociale l'autorisait à le faire, il a révoqué le mandat tacite qu'il avait donné à l'administrateur. Quant au détenteur actuel des actions, il prend, à l'égard des associés de son auteur, la place que ce dernier occupait dans la société. En effet, en déclarant les actions transmissibles, les parties ont tacitement abrogé la prohibition de l'art. 1861; elles ont d'avance accepté comme leurs

difficultés, souvent épineuses, soulevées par Texploitation des minee^ (Voir le rapport de M. Dnpout: Becwùil Général, t. 23, année 1870^ p. 147).

associés tous ceux qni dans la suite deviendraient détenteurs d'actions. En conséquence^ le nouvel actionnaire devient copropriétaire de Factif social et peut être poursuivi pour sa part dans le passif.

273. Mais quand on envisage la question au point de vue des rapports de la société avec les tiers^ il s'en faut de beaucoup que cette solution soit exacte.

L'action dont il est question dans les articles 529 du code civil, 34, 35 et 38" du code de commerce, ne peut exister avec tous les effets que la loi j attache, que lorsque la société dont elle dépend constitue une personne morale distincte des associés. Alors, en effet, ceux-ci ne sont pas propriétaires de l'actif social mobilier et immobilier. Cet actif appartient légalement à l'être juridique fictif. Or, l'action n'étant pas le signe représentatif d'un droit mobilier ou immobilier, chaque intéressé peut la céder abstraction faite des formalil^és exigées pour la translation des droits immobiliers et pour le transport des créances. Aussi l'acquéreur ne devra pas faire transcrire son titre conformément à la loi du 16 décembre 1851, ni le notifier à ses associés ou à la société en exécution de l'art. 1690 c. civ.. n lui suflBra d'observer les règles établies par les statuts de la société. Quand ces règles ont été suivies, le cidevant actionnaire devient, d'une façon absolue, étranger à la Société. j

Il en est autrement quand la société est civile. En effet, lorsque le contrat de société a été transcrit conformément à la loi du 16 déc. 1851, les associés nommés dans l'acte social sont, aux yeux des tiers, copropriétaires des immeubles énumérés dans cet acte. Il ne suffirait donc pas que les associés se fussent défaits de leurs titres, pour cesser d'être propriétaires vis-àr-vis des tiers. C'est ce qu'a reconnu le tribunal de Bruges dans un jugement prononcé le' 15 avril 1867. Une société, désignée sous le nom de société Saint-Donatien, s'était formée entre différents ecclésiastiques dans le but d'administrer en commun plusieurs établissements d'instruction. Lé capital avait été divisé en actions transmissibles par endossement. Au décès de l'un des sociétaires, l'administration de l'enregistrement réclama le payement des droits de succession das par les héritiers, qui, elle le prétendait, avaient recueilli les im-

tnenbles versés par leur auteur dan& la société. Mais ils objectèrent que ce dernier avait aliéné les actions qui lui appartenaient et, dès lors, ne leur avait rien transmis. Le tribunal de Bruges rejeta cette exception, attendu que la société civile ne forme pas un être juridique distinct des associés. Ceux-^i restent propriétaires indivis des immeubles apportés. Les actions n'ont d'autre valeur que celle de signes représentatifs du nombre de parts de chaque contractant dans la masse commune. Pour pouvoir opposef aux tiers ^aliénation des actions, comme frappant sur les immeubles, les intéressés auraient donc dû établir que les formalités de la transcription prescrites par la loi du 16 décembre 1851 avaient été accomplies. En dehors de ces formalités, les sociétaires restent propriétaires vis-à-vis des tiers et vis-à-vis de la régie de l'enregistrement, alors même quHls ae seraient dépossédés de leurs titres ^.

Ce système est fort rationnel : car, malgré ^aliénation des actions ayant appartenu à Fun des associés, les immeubles provenant de ce dernier continuent à être renseignés sur les registres du conservateur des hypothèques comme appartenant au cédant. Or Feffet de cette mention subsiste pour lés tiers^ dans l'intérêt desquels elle est 'requise, tant qu'une mention contraire ne vient pas annuler la première, tant' que les mêmes registres ne constatent pas une mutation de propriété.

Un jugement du tribunal de Gand, du 12 août 1867, semble avoir décidé le contraire. Il s'agissait, comme dans l'espèce soumise au tribunal de Bruges, d'une société formée entre ecclésiastiques, pour un terme illimité, en vue d'exploiter un établissement d'instruction. Le capital était divisé en actions cessibles par voie d'endossement. La société plrenait le titre de Collège et Pensionnat Saint-Michel, Au décès* de l'un des associés, l'administration de l'enregistrement lance, contre les héritiers, une contrainte en payement des droits auxquels donnait ouverture la succession de leur aoiteur, cette Succession compi'enant cinq actions qui avaient été attribuées au défunt dans la société susdite. Sur l'opposition formée par les héritiers, la contestation est déférée au tribunal de Gand. La régie basait sa prétention sur l'art. 18 de la loi du 17 déc. 1851, disposant que la demanda des droits

* Belgique jvMciairè, année 1867, p. 481.

is

de sacoessîon est^ jnaqu'à preave contraire, STiffisamment établie par des actes passés par le défont à son profit on à sa requête, et établissant sa propriété. De plus, la régie produisait Pacte de société du 15 mars 1853, par lequel le défunt avait reçu, dix années avant sa mort, cinq actions pour prix de ses apports; et elle induisait de cette circonstance la présomption qu'il les possédait encore au moment de son décès et qu'elles avaient été recueillies par ses héritiers '. Baisonner de la sorte, c'était placer le débat sur un terrain dangereux : car l'administration reconnaissait aux associés le droit d'aliéner leur intérêt dans l'actif social immobilier par la simple cession de leurs actions. Aussi le tribunal mit-il une certaine complaisance à suivre la régie dans la voie qu'elle s'était choisie. H répondit donc à la partie demanderesse que la preuve contraire autorisée par l'art. 18 de Hia loi du 17 déc. 185 1 précitée, existait dans l'espèce, toutes les circonstances de la cause démontrant, selon lui, que le défunt avait cessé de posséder les actions dès avant son décès. Le tribunal ne se demanda pas un instant si le défunt, désigné par les registres du bureau des hypothèques comme propriétaire de certains des immeubles communs, avait cessé de l'être en vertu d'un acte d'aliénation rendu public par la transcription. Or c'est de ce côté, croyons-nous, qu'il eût fallu chercher les éléments de la solution.

Il résulte donc de ce qui précède que, malgré sa retraite, l'associé qui a aliéné ses actions demeure copropriétaire des immeubles apportés en société par lui ou par ses coassociés. Le créancier social dont le titre est postérieur à l'aliénation, ne peut donc saisir l'avoir commun pour le tout, comme mandataire de tous les copropriétaires, puisqu'il en est un contre lequel il est sans droit, qu'il ne pourrait faire condamner en justice.

274é Supposons que la société acquière un immeuble dans les conditions suivantes. Elle est désignée dans l'acte d'achat par la dénomination particulière adoptée dans les statuts ; les noms des associés n'y figurent pas. Ainsi îl est dit que tel immeuble est acquis par le Collège et Pensionnat Scdnt-

^ Belgique judAcioÂTe, année 1867, p. 1236.

Michel. Enfin le contrat de vente est transcrit conformément à la, loi du 16 déc. 1851. Dans ces circonstances, nous croyons que le vendeur conserve, aux yeux des tiers, 1& qualité de propriétaire de l'immeuble en questioA. Cette qualité n'est pas transportée à la société.

Le système de la loi du 16 déc, 1851 s'oppose, en effet, à ce qu'il en soit autrement. Dans la pensée du législateur, tout immeuble appartient à une personne .déterminée^ et .c'est afin de la faire connaître aux tiers, qu'il a prescrit la formalité delà transcription. Quand l'acquisition est faite par une société commerciale, il n'est pas nécessaire que l'acte d'achat mentionne les noms des associés^ il suffît que la société y soit designée par la dénomination sous laquelle elle est connue. En effet, la spciété, nous le supposons, est régulièrement constituée ; elle forme une personne morale, et les tiers, s'ils consultent les registres du greffe du tribunal de commerce, obtiendront tous les renseignements de nature à sauvegarder leurs intérêts, liais la société civile ne doit pas être rendue publique; les noms des associés ne sont pas nécessairement connus des intéressés. Ceux-ci, dans l'espèce, n'ont donc aucun moyen légal de découvrir les individus qui composent la société indiquée sous le nom de Collège Sainir-MicheL Ils ne pourront distinguer ceux qui ont acquis. Or si, dans toute autre hypothèse, la transcription d'un acte prétenduement 'translatif de propriété contenait un vice de rédaction tel que le but de la loi ne fdt pas atteint, la propriété continuerait, pour les tiers, de résider chez le vendeur ou chez le précédent propriétaire. Telle est aussi la conclusion à laquelle il faut nous arrêter dans le cas dont nous nous occupons. L'immeuble n'a pas cessé, quant aux tiers, d'appartenir à celui qui a voulu en X transférer la propriété.

Cependant l'acte d'acquisition est au moins revêtu de la signature d'un des associés, de celle du gérant. Si la transcription mentionne son nom, il faudra peut-être le considérer comme, étant devenu propriétaire de l'immeuble, aux yeux des tiers. Cette solution nous paraîtrait devoir être adoptée incontestablement, s'il avait été dit dans l'acte que l'acquisition était faite par le gérant, quand même on aurait ajouté qu'il agissait comme représentant de la société. Lui seul, à l'exclu-

sioxL da ses coassoeiéB, deviendrait^ aa regard des tiers^ ptopriétainre de rimmeuble.

S76. Ce qui précède reçoit naturellement exoeption quand la société civile par actions constitue une personne morale^ c'est-à-dire lorsqu'elle se propose d'exploiter une niine. Alors^ en e£5at> il suffira à l'actionnaire qui veut céder son droit 'daita^ la société^ de se ooAformer aux règles déterminées par les statuts^, pour être v»labkment dessaisi à l'égard des tiers. Cette excQption est la seule que nous puissions admettre. Naturellement notre opinion n'est pas adoptée par les partisans de la doctrine qui fait prévaloir la forme sur le fond, et d'après laquelle une société civile est commerciale et devient une personne morale lorsque les parties ont suivi, pour sa constitution, les règles établies par le code de commerce. Ainsi une société, dite civile et particulière, s'était formée en France pour exploiter les carrières de la Porée. Son capital était divisé en actions transmissibles par voie d'endossement, et un extrait de l'acte de société avait été déposé au greffe du tribunal de commerce, publié et affiché suivant le vœu de la loi. La cour d'Angers -statua en ces termes : '^ Attendu qu'il n'y a rien d'essentiellement commercial dans l'exploitation d'une carrière par les propriétaires du sol qui en vendent eux-mêmes les produits, mais qu'il en est autrement quand il est formé à cet effet une société dont les actions deviennent en quelque sorte un effet public et négociable, quand cette association prend un domicile social, qu'elle a un banquier, que les ventes se font en commun par l'administration au profit de tous les porteurs d'actions, quels qu'ils soient; etc. * "

rV. DE LA COMMANDITE CIVIIiE

2T6. Le principe de la commandite est-il incompatible avec les règles de la société civile?

L'art. 1864 dispose : " La stipulation que l'obligation est contractée pour le compte de la société ne lie que l'associé contractant et non les autres, à moins que ceux-ci ne lui aient

8 Angers, 5 îév. 1842; Dalloz, v« Acte de Commerce^ n» 286.

donné pouvoir ou qne la chose n'ait tourné au profit de la société. "

Cet article contient en germe le principe d'après lequel le commanditaire n'est pas indéfiniment responsable : car le commanditaire ne consent à s'associer qu'à la condition de n'être pas obligé par les actes du gérant au-delàlde certaines sommes qu'il s'engage à verser dans la caisse de la société. Si donc il a efiectué ce versement, les créan<;iers ne pourront le poursuivre, ni dans sa personne, ni sur son patrimoine, ils ne pourrout s'en prendre qu'aux biens sociaux. En d'autres termes, le gérant est sans pouvoirs pour obliger le commanditaire audelà de la limite indiquée. La conception de la commandite rentre donc très-bien dans le cadre tracé par l'art. 1864 ; et comme cette disposition se trouve placée au titre des sociétés civiles, on peut en conclure que le principe de la commandite peut être introduit dans la société civile.

Supposons donc qtie plusieurs personnes aient fondé une société civile en faisant chacune un apport. La gérance est confiée de commxm accord à Fun des associés; mais les autres stipulent qu'ils ne seront obligés, ni dans leur personne, ni sur leurs biens réservés propres, par suite des engagements contractés par le gérant, ces obligations fussent-elles même relatives à l'administration. Ils stipulent que de ce chef ils ne seront tenus que jusqu'à concurrence des sommes versées paor eux dans l'association. Mais les tiers, avant de contracter avec le gérant, peuvent se faire représenter le titre de ses pouvoirs, le contrat de société; ils sauront ainsi que l'obligation du commanditaire est limitée, qu'elle n'est pas personnelle; si donc ils ne peuvent agir contre lui, ils n'ont pas le droit de se plaindre: c'est un mal auquel ils se sont exposés volontairement, qu'ils ont librement accepté.

Mais cette commandite civile n'est pas unepersonjie morale. Le créancier, qui est empêché d'agir personnellement contre les commanditaires, n'a pas du moins la consolation de saisir toute leur part dans l'avoir commun. Il devra, sur cette part, subir le concours de leurs créanciers personnels. S'il saisit l'avoir commun, il devra le saisir sur tous les associés, même sur les commanditaires qui ne cessent pas d'être copropriétaires indivis. Enfin les demandes dirigées contre l'intérêt collectif

doivent être intentées contre tous les associés et commanditaires^ et non pas exclasivement contre le gérant.

277. Passons à la commandite civile par actions. Supposons nne société contractée dans les conditions suivantes. Trois personnes s'associent en vue d'opérations purement civiles; par exemple^ dans le but d'acheter des immeubles pour les revendre. Elles font chacune un apport immobilier^ adoptent une raison sociale et émettent des actions. Les preneurs de ces actions ne répondent des pertes que jusqu'à concurrence des sommes qu'ils s'obligent à verser. Enfin le contrat est transcrit au bureau des hypothèques et publié conformément aux articles 42 et 43 c. com. Envisagée au point de vue des rapports des associés en nom avec les actionnaires^ cette convention est une vraie société : car tout contrat régulièrement formé devient la loi. des parties^ et aucune disposition législative n'annulle la société offriant les caractères que nous venons d'énumérer. Les actionnaires acquièrent donc un droit de propriété dans tous les corps certains' qui font partie du fonds social; ils sont même .copropriétaires des immeubles apportés par les associés ou acquis dans la suite en exécution du contrat. En efifot, le fonds social est destiné à être partagé entre tous les associésy y compris les actionnaires^ au moment de ia dissolution; et les associés en nom se sont obligés à comprendre dans la masse les immeubles en question^ pour autant que ces biens n'auraient pas été consacrés auparavant à l'acquittement du passif de la société^ ou n'auraient pas été aliénés conformément Biix stipulations sociales.

278. Mais quand on considère la question au point de vue des relations des tiers avec la société^ la solution est toute différente. La société civile^ en effets ne donne pas naissance à un être juridique distinct de la personne des associés, quand mime elle serait revêtue des formes propres aux sociétés commerciales. Dès lors les immeubles décrits dans le contrat constituent, aux yeux des tiers, la propriété commune des associés nommés dans ce contrat, à la condition qu'il ait été transcrit conformément à la loi du 16 déc. 1851. Ces immeubles n'appartiennent pas à la société en commandite, figurée par la raison sociale et comprenant la masse anonyme des actionnaires. De même les immeubles acquis pendant l'exis-

tence de la société appartiennent exclusivement aux individus désignés dans Pacte d^aoquisition. Leurs créanciers peuvent donc saisir l'actif soci^ immobilier suivant les règles ordi-naires^ nonobstant l'existence d'actionnaires. Ces actionnaires^ pour les tiers, sont de simples créanciers des associés; ils puisent leurs droits dans les clauses du contrat de société.

y. De la soorBTi anontmb civilb

S79. La société anonyme doit être constituée en vue de faire le commerce. Cette condition n'est pas moins indispen- . sable que toutes les autres à son existence régulière.* Quelques autettrs, il est vrai, se montrent peu exigeants sous ce rapport, et sont assez enclins à considérer la société comme commerciale par cela seul qu'elle est anonyme ^. Cette erreur vient de la prppension que certains esprits éprouvent à exagérer l'importance de l'intervention du gouvernement dans la formation des sociétés anonymes, et à croire que le rôle de l'État consiste, non à autoriser la création de la personne morale, mais à lui donner véritablement la vie. Ce point admis, on est facilement amené à décider que l'État ne doit pas réserver son autorisation pour les sociétés commerciales, qu'il peut l'accorder à des associations purement civiles, lorsque leur objet touche par quelques points à l'utilité publique. Dans ce système, les associations civiles ireconnues pourraient fonctionner comme de vraies sociétés anonymes commerciales; tout serait régulier, l'autorisation du gouvernement une fois obtenue. C'est cette filiation d'idées que suit la pensée de Bédarride lorsqu'il écrit: '^ Il est cependant évident que cette société se prête merveilleusement bien à toutes sortes d'opérations, même à celles qui n'ont rien de commercial "; et il cite, comme exemples, la caisse hypothécaire, la compagnie de dessèchement. Eien ne nous semble néanmoins plus inexact. Non, ^'autorisation de l'État n'a pas la puissance créatrice qu'on lui suppose. Elle intervient dans la formation des sociétés anonymes comme un élément légalement essentiel, sans doute, puisque la loi en fait une condition de l'existence même de la société, mais- non comme une condi-

1 Delanolb n^ 424; B^dakbidb n^ 269.

tion. rationnellement indispensable^, pnisque la législation fimiçaise et la législation anglaise Font supprimée.

Yoici comment il faut considérer les choses dans Fétat actuel da nçtra législa,tion. Le législateur offre aux {>arties une combinaison qui leur permet de s'associer «ans s'e:q)oser jamais à a»acun engagement personnel, ni eux, ni le gérant^ et sans la crainte de voir leur association se dissoudre par la mort de Fun d'eux. Cette combinaison se rencontre dans la société anonyme. Mais la loi investit lo gouvernement du soin d'examiner si la société qui va naître n'offre 'aucun danger pour l'intérêt public. Une fois que l'État a répondu favorabtaaient, la société existe; mais elle n'existe pas en vertu de la volonté du gouverûpment; elle puise son existence dans la loi même, absolument comme en France et en Angleterre; elle u'^iste que conformément à la loi. De sorte que si elle ne répond pas aux conditions légales, eût-elle même été autorisée par l'État, cette approbation ne pourrait effisicer le vice qui entache la personne morale et qui y adhère comme une cause originelle et perpétuelle de nullité. Or quelle est la condition intrinsèque indispensable à la validité de toute société anonyme ? Elle doit se proposer de faire le commerce; hors de cette hypothèsq, il n'y a pas seulement la matière d'une société anonyme. Ce point n'admet aucun doute. Ainsi l'art. 19 c. com, porte : " La

loi reconnaît trois espèces de sociétés œmmerciale& la société

anonyme. " La société anonyme est donc bien par essence une société commerciale; elle doit se proposer de faire le commerce. C'est ce qui ressort aussi des travaux préparatoires. Ainsi les tribunaux qui furent consultés sur le projet du code da commerce, ne cessent un seul instant, dans leurs réponses, de parler du commerce à propos de la société anonyme. Pour ne citer que quelques exemples, le tribunal de Dijon» se demandait s'il sera " loisible de former par actions des compagnies de commerce, sans l'autorisation du gouvernement "; et le tribunal de Tréport estimait '^ qu'en exigeant que la société par actions fât autorisée par le gouvernement, on s'exposait à mettre des entraves dans les opérations de commerce, notamment dans celles du commerce maritime. " ♦

Rien n'est donc mieux établi» Les rédacteurs du code, en organisant la société anonyme, avaient -toujours en vue la

mècoiQ aatare de sociétés qui leur avait déjà fouanû b soQÎétô colXective^ la commandite et la participation, en ixa mx3t>. 1% société commerciale. Si donc le gouvernement avait oïd^repasBé* son rôle jusqu^à donner son approbation à une société (ÀYSi&> constituée en la forme anonyme, cette société n^eit st^raét: pa» moins une société civile ordinaire comme toute aiatre, ei eUtei ne pourrait réclamer aiucun privilège ; on devrait }m a^ppUqwer purement et simplement le droit commun. Pour ester en justice, il faudrait ^intervention de tous les membres. Feint, d'avoir social propre; . point de pensif qui ne soit ce^ui des associés. Voilà où nous conduit Finflexible rigueur des principes. H est possible que dans certains cas, l'utilité particulière de quelques groupes plus ou moins considérables d'individus s'accommoderait mieux d'une solution différente; mais cette objection nous touche assez peu : car nous n'avons qu'une préoccupation, celle de Éwre respecter la loi; et tous les arguments puisés ailleurs que dans son sein nous semblent QCHuplètement étrangers au débat ^.

280* lia cour de cassation de France n'est cependant pas de cet avis. D'après elle, il eziste en droit des sociétés adaor<

^ Le projet de révision du code de commerce consacre notre opinion. Voici ce qu'il porte : " Art. 1*'. Les Bociétés de commercé sont celles, qui ont pour objet des actes de commerce. Les parties pouvant par leur volonté rendre com« merciales les sociétés dolit l'objet est l'exploitation des mines, minières et car* rières. " Voici, au sujet de cette disposition, comment M. Pirmez s'est exprimé dans la chambre des représentants : " Une société est commerciale lorsqu'elle a pour objet un acte de commerce; elle est civile lorsqu'elle a pour objet dés actes civils.... La. cotiséquence de la règle que je viens d'énoncer, est qu'on 00 peut prendre la forme de la société en nom collectif ou en commandii» et £iur.-^ tout de la société anonyme (car c'est là le point important) que pour les sociétés^ qui ont pour objet un acte de commerce. " (Annales parlementaires, Chambre des représentants, année 1870, p. 381). De son côté, H. Dupont, dans un rapport adressé à la chambre des représentants, dit ce qui suit : *' Si, sous l'empire de la loi nouvelle, des citoyens réunis dans un but purement civil, empruntenl7 la forme anonyme, cette forme ne pourra exercer aucune influence sur le fond; il 7 aura une violation formelle de la loi qui ne produira aucun effet : la société n'en restera pas moins une société purement civile, elle ne constituera pas une personnalité distincte. Chaque associé restera tenu personnellement^ et non pas seulement jusqu'à concurrence de sa mise, des dettes sociales. Les parts des associés n'auront nullement un caractère essentiellement mobilier en vertu de l'art. 529 du code civil."

(!^ppoFt de M. Dupont, 'B/ec, général, t. 23, année 1870, p. 1481).

nymes civiles. L^Ëtat pent^ en accordant son approbation à certaines sopiétés civiles^ ou même à^ certaines associations qni ne sont pas de vraies sociétés^ les ériger en personnes morales; de plus^ ces sortes d'associations^ nne fois constituées par les particuliers dans la forme de la société anonyme "commerciale^ réglée par les articles 29 à 36 c. com.^ ne pourraient se passer de ^autorisation du gouvernement : en Fabsence de cette autorisation elles seraient nulles. Entre autres conséquences découlant de ce système^ les tiers qui se seraient obUgés envers le gérant d'une telle société non approuvée, ne seraient pas tenus d'exécuter leurs engagements; ils pourraient se prévaloir de la nullité de l'asscciation.

Les associations auxquelles la cour a surtout fait l'application de cette jurisprudence sont les sociétés tontinières et les sociétés mutuelles; d'assurances contre la grêle, les épizooties, l'incendie, les faillites, les cHances du recrutement militaire. Ainsi que nous l'observions tantôt, ces associations ne méri^tent pas le nom de sociétés, ' s'il faut donner à ce mot le sens qu'y attachent le code civil et le code de commerce: on ne trouve pas, en effet, chez les parties contractantes, le désir de réaliser un bénéfice, condition exigée par l'art. 1832 comme un des caractères constitutifs de toute société.

281. La cour de cassation de France n'a cependant pas toujours professé en cette matière la doctrine qu'elle embrasse aujourd'hui. H était un temps où elle considérait comme parfaitement valable, la société civile organisée dans la forme de la société anonyme commerciale, quoique non pourvue de l'autorisation du gouvernement, sans lui reconnaître toutefois la qualité de personne morale, ni le droit d'ester en justice dans la personne d'un mandataire. Aussi, comme il est intéressant d'examiner par quelles transformations successives l'opinion de la cour suprême a passé, avant d'en arriver à l'état dans lequel on la trouve aujourd'hui, nous allons parcourir les différentes phases qu'a traversées sa jurisprudence, quant au point qui nous occupe.

282. En 1854 la com* en était encore à repousser tout empiétement du droit commercial sur le terrain purement civil; son arrêt en cause de la société V Avenir en est la preuve. Turr avait fondé une société destinée à former entre

les pères de fanrille et à administrer des sociétés civiles conti^ *^les chances du recrutement de l^armée. H lui avait donné Iç nom de V Avenir et s^en était réservé ^administration. Un journal ayant inséré danâ ses colonnes un article prétenduement diffamatoire pour la société V Avenir, la réparation du dommage qui pouvait en être résulté, fut poursuivie à la requête de Turr; et celui-ci était représenté dans ^exploit d^assignation comme agissant au nom et à titre de directeur de la société qui se disait offensée. La cour refusa à Turr le droit d^ester en cette qualité. Le motif de son refus montre assez qu'à ce moment, elle était loin de concevoir le système radical qu'elle appliqua dans la suite avec la dernière rigueur. Elle dit '^ qu'en effet, si la société est purement civile, à raison de sa mutualité, ainsi que l'énonce l'acte constitutif, elle ne peut proc4der devant les tribunaux que par ses membres agissant chacun en son nom personnel; que si son caractère est commercial, comme elU serait en wsme temps anonyme, elle serait soumise par l'art, 37 c. com. à une autorisation préalable qu'elle n'a pas obtenue, qu'elle n'aurait donc pas, dans ce cas, d'existence légale, et ne pourrait se faire représenter en justicQ par un directerir ^. " Ce passage prouve à toute évidence que, dans la pensée de la cour, les sociétés commerciales constituées dans la forme anonyme sont seules soumises à l'autorisation du gouvernement; que l'art. 37 c. com. n'est pas applicable aux sociétés civiles qui se trouveraient dans ce cas. La cour en est encore à penser, comme au temps où elle rendait son arrêt dans l'affaire du Ootentin (suprà n** 94)> que la société civile, dans notre hypothèse, n'est pas nulle pour ne pas s'être soumise à l'approbation du gouvernement; mais qu'il faut appliquer aux associés, dans toute sa sévérité, le principe qui défend de plaider par procureur; en d'autres termes, la société dont nous nous occupons ne peut fournir la matière d'une personne morale.

283. Le 31 décembre 1854 se présentait devant la cour d'Orléçins une espèce identique à la précédente; elle en différait seulement en ce qu'il s'agissait ici d'une société d'assuirances mutuelles (contre l'incendie) autorisée par le gouver-

s Cass. f. 20 juillet 1854; D. F. 55. 1. 41.

nement. A raison de cette dernière circonstance^ la cour reconnut an directeur de la société le droit de poursuivre en justice^ en son nom^ les droits et actions appartenant à celleci. Et cette jurisprudence fut ratifiée par la cour suprême le 5 nov. 1855 ^. Il s^est donc opéré une modification dans les idées de la cour de cassation. Elle est d^ayis que la société en question forme une persoi;Lne morale malgré le caractère civil de ses opérations. Voyons quelles raisons ont pa déterminer la cour à adopter une appréciation nouvelle.

Voici ce que disait la cour d'Orléans : " Considér9*nt^ en droite que la compagnie mutuelle du Mans^ quelle que soit d'ailleurs la qualification légale qui lui appartienne dans le vocabulaire légal et judiciaire, est, par Fignorance oii ses metnbres sont tous les uns des autres^ par leur nombre indéfini qui va croissant et décroissant, sans cesse, dans Timpossibilité absolue de s'organiser et de s'administrer elle-même, si elle ne constituait une personne civile représentée par son directeur, etc.; considérant dès lors que le droit public faisait au gouvernement un droit et un devoir de protéger des contractants, incapables, par la nature des choses, de se protéger eux-mêmes contre des engagements réciproques dont la mesure et l'exécution peuvent d'ailleurs intéresser l'ordre public; que c'est ce qu'il a fait en autorisant la création d'une personne civile représentée par le directeur de la compagnie et indépendamment des membres de celle-ci; que le gouvernement a puisé ce droit et ce devoir dans l'avis du conseil d'État du 15 oct. 1809, qui dit formellement, art. 3, que les compagnies d'assurances mutuelles doivent, préalablement à leur fonctionnement,' être approuvées et les compagnies autorisées, etc. "

284. Quel est cet avis du conseil d'État en date du 15 oct. 1809 ? Voici ce qu'il porte : ^^ Le conseil d'État.... est d'avis 1® que la formation et l'existence des association^ mutuelles contre les ravages de la grêle et dès épizooties, est un objet utile et que ces établissements méritent la faveur et la protection du gouvernement; 2® que ces sociétés d'assurances mutuelles ne peuvent remplir le but de ^eur institution, qu'autant que les statuts de leur organisation ont pourvu, par des

règles prévoyantes, à déterminer, d^uné manière positive et précise, la variété et la mesure des engagements réciproques des associés et toutes les formes d'exécution de ces engagements; 3® que ces engagements et leur exécution pouvant, par leur mesure comme par leur mode, intéresser Perdre public, les statuts]qui les expriment doivent préalablement être soumis à Tapprobation du gouvernement, et qu^ainsi une société d'assurances tant contre le ravage de la grêle et des épizooties que contre le danger des incendies, ne peut Jse former que ses règlements n'aient été soumis au Ministre de l'Intérieur et,*sur son rapport, approuvés par Sa Majesté au conseil d'État, etc.. Plusieurs considérations tendent à enlever à ce document le caractère et la force d'un acte législatif. D'abord, cet avis ne J>rononce pas par voie de disposition générale. H fut rendu sur la demande d'approbation des statuts d'une société d'assurances mutuelles contre la grêle et les éJ)izooties. En second lieu, les principes constitutionnels en vigueui: à cetie époque ne permettaient pas d'attribuer force de loi à un simple avis du conseil d'État. On admettait généralement que le conseil d'État avait le pouvoir d'interpréter les textes de loi. Mais ici l'avis du conseil d'État est bien plus qu'un acte d'interprëtation d'une loi existante; il constitue une addition à la loi. Il restreint, en effet, le droit que le code civil accorde aux particuliers de s'associer civilement en dehors de toute approbation du gouvernement; il soumet l'existence même de leur convention à une condition nouvelle et exorbitajute de droit commun. En troisième lieu, l'avis en question n'a pas été inséré au bulletin des lois pendant la durée de l'empire. Il a été seulement annexé plus tard à l'ordonnance royale du 14 nov. 1821, relative aux entreprises de remplacements militaires. Or si, par de graves considérations d'ordre public, il a été admis par la doctrine et par la jurisprudence que, malgré leur inconstitutionnalité, les décrets impériaux conservaient leur force obligatoire nonobstant la chute de l'empire et l'avènement d'un gouvernement nouveau, il n'en est ainsi que pour ceux qui ont été légalement publiés et exécutés avant la charte de 1814 ^. D'après les lois de la matière et spécialement aux termes des

s V. Dalloz, v«» Lois, n» 67.

dispositions 'combinées de la loi du 12 frim. an 2, de celle du 12 vend, an 4^ de la constitution de Pan 8^ et de Pavis du conseil d^ïStat du 25 prairial an 13^ la promulgation des lois et celle des décrets d^un intérêt général résultent de leur insertion au bulletin officiel. Donc, faute d'avoir été Tobjet d^une insertion de ce genre antérieurement à la charte de 1814, le décret du 15 oct. 1809 n'a jamais eu de force obligatoire.

C'est ce que reconnaît la cour de Douai en ces termes '' : " Attendu que Ton ne peut .davantage se prévaloir de l'avis du conseil d'Ëtat approuvé le 15 oct. 1809, relatif aux compagnies d'assurances qui intéressent l'ordre public, puisque ce décret, non inséré au bulletin des lois pendant la durée de l'empire, et sur, lequel le sénat n'a pu exercer son droit de censure, n'a pas la force d'un acte législatif; attendu que la publication postérieure, faite en conformité de l'ordonnance du 14 nov. 1821, n'a pu réparer ce vice originel; etc. ® ".

285. Voici maintenant une espèce qui fournit à la cour suprême l'occasion d'accentuer davantage la tendance à laquelle elle cédait de plus en plus.

Le 6 janvier 1857 elle avait à statuer sur la validité d'une association non autorisée, ayant pour bût de former et d'administrer par toute la France des associations mutuelles pour h libération du service actif de l'armée. Cette association était nommée V Alliance des familles; elle avait pour objet de réunir, au moyen de mises communes, une masse de fonds qui devaient être répartis d'abord entre les associés tombés au sort et jugés propres au service militaire, puis entré tous les membres de l'association, dans le cas où la masse excéderait les sommes nécessaires pour parvenir au remplacement. Les affiliations à la société étaient reçues depuis la naissance jusqu'au moment du tirage, et il existait des éventualités de déchéances et des bénéfices aléatoires. Ces circonstances déterminèrent la cour à voir dans la société en question une association de la nature des tontines; pour ce motif, son existence était subordonnée à l'approbation du gouvernement en vertu de l'avis du conseil d'État du 1®' avril 1809, de sorte qu'en l'absence de toute approbation officielle, elle était nulle ^.

' Doaai 29 mars 1855; D. F. 57. 2. 201.

286. Quel est cet avis du conseU d'État du 1*» avril 1809 î Quelle en est la portée? C'est ce que nous allons examiner.

La tontine est une convention par laquelle plusieurs personnes mettent certaines choses en commun^ avec stipulation que. la part des prédécédés accroîtra aux survivants, et le dernier vivant acquiert la totalité du fonds commun. L'ac^ croissement, l'acquisition totale sont donc soumis à une con;dition aléatoire, celle de la survie. Un certain nombre d^ tontines s'étaient formées en France au siècle dernier. L'appel que les fondateurs de ces entreprises adressaient au pubUc, était d'autant plus favorablement écouté que les masses se sentent plua fortement attirées vers les spéculations basées sur le hasard. Aussi, de bonne heure, la. tontine fut-elle imaginée, de ' la part d'industriels malhonnêtes, comme le moyen de se créer une brillante fortune aux dépens de la crédulité publique. Aussitôt que le mal fut signalé, on essaya d'y porter remède. En conséquence, on rechercha si, dans l'arsenal des lois existantes, il ne s'en trouvait pas une qui subordonnât la validité de la tontine à l'approbation du gouvernement; on se demanda donc si l'on ne pouvait lui appliquer l'art. 37 c. com., qui impose aux sociétés anonymes l'obligation de l'obtenir. Cette question fut examinée -en séance du conseil d'État; et M. d'Hauterive soutint que l'art. 87 n'était applicable aux tontines ni par son texte, ni par l'esprit qui l'a dicté. La société du code de commerce, en effet, est destinée à produire des bénéfices à l'aide d'un fonds commun; elle est essentiellement active. La tontine, au contraire, forme un état passif, ayant pour effet de produire un accroissement de propriété au profit de certains communistes, lors du prédécès ^es autres. L'art. 37 n'a donc pas été créé en vue d'une combinaison de ce genre. Cependant, ajoute M. d'Hauterive, la législation n'est pas désarmée devant une semblable association. Pour le prouver, il cite la loi du 24 août 1793, qui, après avoir supprimé la caisse d'escompte, la compagnie d'assurances sur la vie et généralement toutes celles dont le fonds capital est représenté par des actioAS au porteur, par des effets négociables, ou par des inscriptions sur un livre transmissibles à volonté, prescrit (art. 2) " qu'à l'avenir il ne pourra être établi, formé ou conservé de pareilles

ftissoelations ou compagnies sans nne antoiîsation ai ^orps Législatif '\ Il n'est donc pas besoin, dit en terminant M. d'Hauterive, d'une loi pour établir sur ce point la compétence du gouvernement. Cette doctrine fut consacrée pa*» un avis du conseil d'État du 26 mars 1807, approuvé par l'emj)ei««^ le 1** avril suivant. Le conseil d'État décida donc qu'aucune association de la nature des tontines ne pourrait être établie sans une autorisation spéciale donnée datis la forme des règlements d'administration publique ®.

Tel est donc le décret du 1^ avril 1809. L'application de cette décision n'a guère soulevé d'objections. Cependant est-il bien Vrai de dire, ainsi que le prétend M. d'Hauterive, qu'il n'était pas besoin d'une loi pour établir, à l'égard des associations en question, la nécessité d'obtenir préalablement l'approbation du gouvernement? La loi du 24 août 1793, qu^il invoque comme contenant le principe de cette obligation, n'est pas aussi concluante qu'il le croit. Car elle soumet les établissements dont elle parle, non à l'autorisation du gouvernement, c'est-à-dire à une mesure réglementaire,

^ Avis du conaeil d'Etat sur les associations de la nature des tontines, 1*^ af?rîll809.

" Le conseil d'État qui, d'après le renvoi ordonné par Sa "iS^jesbé, a entends le rapport des sections réunies des finances et de législation sur les assooiations dites tontines; — considérant qu'une association de la nature des tontines sort évidemment de la classe commune des transactions entre citoyens, soit que l'on oonsidèi^ la foule des personnes de tout état, de tout sexe et de tout âge, qui y prennent ou qtd peuvent y prendre des intérêts; soit que l'on conâidère le mode dont ces associations se forment, mode qui ne suppose, entre les partiel intéressées, ni ces rapprochements, ni ces discussions si nécessaires pour caractériser un consentement donné avec connaissance; soit que l'on considère la nature de ces établissements qui ne permet aux associés aucun moyen efiBicace et réel de surveillance; soit enfin que l'on considère leur durée toujours inconnue et qui peut se prolonger pendant un siècle; — qiu'une association de cette nature ne peut, par conséquent, se former sans une autorisation expresse du souverain, etc.;

" Est d'avis, 1** qu'aucune association de la nature des tontines ne peut être établie sans une autorisation spéciale donnéepar Sa Majesté dans la forme des règlements d'administration publique; — 2^ qu'à l'égard de toutes les associations de cette nature qui existeraient sans autorisation légale, il n'y a pas un moment à perdre pour suppléer à ce qu'on aurait dû faire dans le principe; — qu'il est par conséquent urgent de leur donner un mode d'admimstnn tion qui calme toute inquiétude de la part des actionnaires, soit par le choix d'administrateurs faits pour réunir toute leur confiance, soit par la régularité et la publicité des comptes; etc. "

mais bien à Pautorisation du Corps Législatif^ c^est-à-dire à nu. acte de la puissance législative®. En second Ueu, la loi en question nous semble avoir été abrogée par les rédacteurs -du code de commerce. Elle soumet, on effet, à Fautorisation préalable toutes les compagnies dont le fonds capital a été divisé en actions au porteur. Or le code de commerce a institué la commandite par actions et lui a permis de s'organiser en dehors de toute approbation officielle. H semblerait donc résulter de là que. le conseil d'Ëtat, dans la circonstance actuelle, loin d^interpréter une loi existante, a de nouveau aspiré au rôle de législateur auquel la loi même de sa constitution lui interdisait de prétendre. Son avis du 1®' avril 1809 serait donc entaché d'arbitraire et n'aurait aucune valeur législative.

287. Quoi qu'il en soit de la légalité de ce document, son application ne nous semble guère justifiable en ce qui concerne l'espèce jugée par la cour de cassation le 6 janvier 1857. Et en efifojb, le but principal de l'association qu'on y voit figurer n'était pas de créer une tontine. Elle avait pour objet de faire peser sur un grand nombre d'individus les charges résultant de l'exonération de ceux d'entre eux qui étaient désignés pour prendre part au service militaire. Maintenant, que les parties aient prévu le cas où les fonds réunis excéderaient la mesure des besoins à satisfaire, qu'elles ' aient déterminé le mode de répartition de l'excédant entre tous les associés, que ce mode de répartition ait quelque chose d'aléatoire et soit basé sur certaines chances de prédécès ou de survie, qu'importe? N'estce pas là une clause tout-à-fait accessoii'e, qui ne peut faire dégénérer la nature même du contrat dont elle forme une simple annexe, ni le transformer lui-même en une tontine ? Nous le pensons. Il est évident du reste que l'association en question, considérée même dans cette clause accessoire, n'ofire pas les dangers que le conseil d'État a voulu prévenir en soumettant la tontine véritable à l'autorisation du gouvernement. Les associés ne sont pas alléchés par le désir de se procurer un

• BruxeUes 13 mai 1861. P. 1862. 277 :

" AttendiL qu'une association n'acquiert pas de plein droit et par le fait seul de sa création la personniâcation civile; que le pouvoir législatif peut seul la lui donner et qu'à défaut d'une loi spéciale qui lui attribue ce privilège, les efifets civils d'une association sont réglés par le droit commun; etc. "

aocpoissement de fortune, mais par l'espoir de trouver protection contre un dommage éyentuel. L^avis du conseil d'Ëtat n'est donc applicable, ni par son texte, ni par l'esprit? qui l'a inspiré. Si néanmoins la cour de cassation crut devoir l'appliquer, c'est qu'elle était à ce moment déjà sous l'empire d'une préoccupation qui plus tard éclata dans tout son jour, celle de traiter comme une société anonyme commerciale, la société civile composée d'un grand nombre de personnes inconnues les unes aux autres, ayant contracté moins en considération de la personne et des capacités de leurs coassociés, du gérant de l'eDttreprise, qu'en vue des espérances que leur affiliation à cette entreprise leur faisait concevoir.

Telle est bien la vérité. Le décret du 1^ avril 1809, aussi bi«n que celui du 15 octobre, ne servit à la cour suprême qu'à recouvrir sa doctrine nouvelle d'un semblant de légalité. Bile eut bientôt l'occasion de la proclamer en toute franchise, ainsi qu'on va le voir.

288. Une société s'était formée à Paris sous le nom de Compagnie d'assurances à prime contre les faillites. Le sieur Basturin, agissant en qualité de directeur de cette société, assigna deux personnes en payement d'une somme de..., montant de primes d'assurances par elles dues à la société. Les défendeurs opposent la nullité de la société résultant du défaut d'autorisation. Ce moyen de défense, accueilli en première instance, est déféré à la cour de Douai. Celle-ci décide, au contraire, que la validité de l'association n'est subordonnée à aucune autorisation. D'abord le décret sur les tontines n'est pas applicable à l'espèce *' attendu que l'aléa résultant de la survie lui est complètement étranger ". Ensuite le décret du 15 oct. 1809, relatif aux compagnies d'assurances mutuelles qui touchent à l'ordre public, ne peut davantage être invoqué: cat ce décret est nul pour ne pas avoir été promulgué dans la forine légale (suprà n® 285). Jamais, en effet, la nécessité^ d'une autorisation préalable ne parut moins justifiée: aux raisons indiquées «par la cour de Douai, on peut ajouter cette considération que le décret du 15 octobre, eût-îl même force de loi, n'avait aucune autorite dans le cas présent; il ne concerne, en effet, que les sociétés d'assurances contre les ravages causés par la grêle, les épizooties et l'incendie. Ici, au con-

trsôrej il s'aigit d^une société â^assurancea mutaellea contre le» faillites.

289. Uembairas de la cour de cassation^ appelée à son totîr à iïranclier la difficiûté, -aurait donc été grand^ si elle eût étiS réduite à puiser ses éléments de décisijoif dans les décrets de Fempire. Aussi n'en est-il plus question. La cour^ en éffet^ proclame un système tout nouveau; elle affirme pour la première fois la nécessité de soumei^e à un régime identique la spciété. anonyme civile et la société anonyme commeroià/le;' Part. 37 c, com. régit Fune et Tautre. Toute association, quelle qu'elle soit, dont Torganisation répond aux règles tracées par les art, 29 à 37 c. corn., eût-elle pour objet des opi^rations civiles^ .doit, sous peine de nullité, se soumettre aux conditions de validité énumépées par ces dispositions. Et il n'y a pas liett de distinguer entre les. sociétés qui se proposent de réaliser un bénéfice et celles qui n'ont en vue que la réparation on Pattënîiation d'un dommage.

L'importance de cette doctrine nous fait un devoir de reproduire en entier . l'arrêt dans lequel elle est dévelôippée* Voici comment s'exprime la oôur suprême : . : .

" Vu les art. 1873 c. nap. et 37 c. oom., et les décrets désl®'. avril 1809 et 18 nov. 1810; — attendu que la société a;nonyme n'existe pas sous un nom social et n'est désignée par le nom d'aucun des associés (art. 29 c, corn.); — qu'elle est simplement qualifiée par la désignation de l'objet de son entreprise; — qu'elle est administrée par des mandataires et que ceux-ci ne sont responsables que de l'exécution du mandat qu'ils ont reçu, et qu'ils ne contractent, à raison de leur^gës^ tion^ aucune obligation personnelle ou solidaire , relativement aux engagements de; la société (art, 32); — attendu qn'une société de cette nature qui, à la difi'érence des socâétés brdi'naires, n'offre ni la garantie d'une raison sociale, ni celle de la responsabilité personnelle des associés, né peut exister que sous la condition de l'approbation préalable de ses 'statuts par le conseil d^État et de l'autorisation . du gouvernement; — que telle est, en efifet, la disposition expresse et d'ordre public de l'art. 37 c. com.; — Attendu que cet article, directement applicable aux sociétés ayant un but commercial, doit être également ^ppliqu^ aux sociétés, civiles lorsque celles-ci oflfrent-

les caractères de la société anonyme; — qu'en effets en empruntant au code ce mode spécial d'organisation^ les sociétés eiviles se soumettent nécessairement aux prescriptioils essentielles et d'ordre public qui sont la condition même d'existence Ae ces sortes de sociétés ; — - que^ s'il en était autrement^ la société civile anonyme^ affiranchie à la fois de l'autorisation préalable du gouyemement et de la responsabilité personnelle des associés^ serait par là même en situation de renouveler^ et dans des proportions indéfinies^ les abus et les désordres que les lois de la matière ont eu particulièrement en vue de prévenir, ce qui est souverainement inadmissible; — attendu d'ailleurs qu'aucune distinction à cet égard ne saurait être légalement établie entre les associations qui ont pour objet la poursuite d'un lucre ou le' partage des bénéfices^ et celles qui, comme les assurances mutuelles, n'ont pour objet que la réparation des pertes ou leur atténuation, puisque, dans un cas comme dans l'autre et avec non moins d'utilité, l'autorisation préalable tend à prémunir le put)lic contre les combinaisons imprévoyantes ou artificieuses de statuts non approuvés; — attendu, au surplus, que ces principes ont été ainsi entendus et coiisacrés dans l'application qui en a été faite aux sociétés civiles présentant les caractères des sociétés anonymes, tels que les établissements de la nature des tontines, les assurances mutuelles contre la grêle, les incendies et autres, intéressant au même titre l'ordre public, par les décrets des 1" avril 1809 et 10 nov. 1810 et l'avis du conseil d'État du 15 oct. 1809;

" Attendu, en fait, que la société civile des assurances mutuelles n'a pas été autorisée; — Attendu néanmoins qu'elle n'a pas de raison sociale et qu'elle n'est désignée par le nom d'aucun des associés; — qu'elle est, au contraire, simplement qualifiée par la désignation de l'objet de son entreprise, à savoir : Assurance mutuelle à prime fixe contre les faillites (art. l** des statuts); — qu'elle est administrée par Élie Pasturin son directeur, lequel n'est à ce titre responsable que 'de l'exécution de son mandat; — attendu que de l'ensemble de ces dispositions statutaires, il résulte que la société des assurances mutuelles à prime fixe contre les faillites réunit tous les éléments essentiels et caractéristiques de la société anonyme, tels qu'ils sont prévus et définis par la loi, et que dès lors elle

était néceBsairement soumise à la nécessité de Fautorisation préalable, etc. '' (13 mai 1857. Ch. civ. D. P. 57. 1. 201).

Le lecteur n'aiira pas manqué sans doute de faire une remarque : les décrets de Fempire^ qui paraissaient, à ^origine de cette campagne contre certaines sociétés prétenduement anonymes, Funique texte, de loi capable de les soumettre à la nécessité de Fautorisation officielle, finissent par perdre tout droit à cet honneur; on découvre un principe général, inaperçu jusqu'alors, qui enveloppe toutes les sociétés anonymes tant civiles que commerciales, et dont les décrets en question ne sont eux-mêmes que d'humbles satellites, de simples applications; la cause primitive est maintenant descendue au rang d'effet.

290. Depuis la date de l'arrêt que nous venons de rapporter, la jurisprudence semble fixée en France dans le sens qu'il détermine. Ainsi la cour de cassation a reproduit le mémo système dans un arrêt rendu le 9 nov. 1858 (D. P. 58. 1. 462); et, chose remarquable, elle base sa décision exclusivement sur l'art. 37 c. com., en laissant cette fois les décrets de l'empire dans l'oubli le plus complet. Elle n'y fait plus la moindre allusion, pas même pour établir entre l'art. 37 et les décrets en question, le rapport de cause à effet. On peut donc dire que l'arrêt du 9 nov. 1858 marque, dans la jurisprudence de la cour suprême, le point vers lequel sa doctrine a atteint toute son indépendance, toute sa perfection.

De leur côté, les cours de Paris et d'Orléaus ^® ne font aucune difficulté pour se ranger à l'opinion de la cour régulatrice.

291. Nous avons maintenant à apprécier la jurisprudence de la cour de cassation. D'après la cour, toute association, poursuivant un but civil, dont les statuts ne font peser sur aucune personne physique les engagements pris par le gérant en cette qualité, serait nulle si le gouvernement n'en avait préalablement autorisé la formation. Nous pensons que, dans l'état actuel de la législation, rien n'est moins juridique. Aucune disposition du code civil, en effet, ne fait de l'obtention d'une

i<> Paris 1" fév. 1858. D. P. 58. 2. 28; Orléans 21 jniU. 1859. D. P. 61. %. 29; 22 déo. 1860. D. P. 61. 2. 39.

11 Orléans 22 déc. 1860. D. P. 61. 2. 29.

autorisation quelconque^ une condition de validité de cette association. D^autre part^ Fart. 37 c. com. n^a pas été rédigé en vue des sociétés civiles (suprà n° 279). Il y a même un motif spécial de le déclarer inapplicable au3C sociétés d'assurances mutuelles dont nous nous sommes occupé- ! ces conventions ne constituent pas des sociétés proprement dites, dépourvues qu^elles sont d'un des caractères essentiels à toute société. C'est ce que constatait M. d'Hauterive dans son rapport au conseil d-État (suprà n** 286); et, à cet égard, il est curieux de voir comment ce jurisconsulte et le conseil d'État, animés cépejidant du même désir, des mêmes intentions, professent sur ce point des opinions absolument opposées. Les soéiétés d'assurances mutuelles et les sociétés civiles quelles qu'elles soient, constituées par les parties dans la forme anonyme, ne sont donc pas nulles à défaut d'autorisation dû gouvernement. I/absence d'approbatioû officielle ne frappe pas de nullité les obligations que des tiers ou que les associés eux--mêmes peuvent avoir contractées envers la société. Seulement la société ne peut prétendre à aucune faveur qui ne résulterait pas de l'appKcation pure et simple du droit commun.

La cour fait sonner bien haut l'ordre public; elle le croît directement intéressé à ce que certaines associations, celles dont nous avons indiqué les caractères, ne puissent se former en dehors de l'approbation du gouvernement. Mais qu'importe à l'ordre public que quelques particuliers, plus bu moins nombreux, aient été victimes de l'imprudente crédulité dont ils ont fait preuve en accotant à la légère des promesses illusoires? Qu'importe qu'ils aient été dupes de la confiance exagérée qu'ils ont témoignée envers certains spéculateurs, en leur remettant, dans un but quelconque, une partie de leur fortune? Que n'agissaîent-Hs avec plus de circonspection, que ne prenaient-ils toutes les informations de nature à les prémunir contre une méprisé, et dont tout homme sensé doit s'entourer avant de se lancer daiis une entreprise inconnue ! Le gouvernement aùràit-îl peutêtre la prétention d'empêcher tous les spéculateurs malhonnêtes d'exploiter Inhumanité et tous les fous de se ruiner? Agir de la sorte, ce serait exercer sur le public une tutelle perpétuelle et le maintenir dans un état constant de minorité. Or c'est précisément ce que le législateur n'a pas permis. Il a

préféré abandonner les hommes à leur proprie ôagessé, &a risque de les voir quelquefois en manquer complètementypér* suadé que rien n^enseigue la ffrudeûce comme le souvenir ^ d^tm dommage que Pon doit à sa propre faute.

Au reste, nous ne trouvons pas que la situation dès personnes affiliées aux associations dont nous parlonë, soit bien digne ■ d^intérêt et mérite qu^on annulle Pacte de société à leur profit. Si Von objecte, avec le conseil'd^État (voir note 8), que les associés n'ont aucun moyen efficace et réel de sur- Teillance; que leur» affiliation à la société n'a été précédée d'aucune de ces discussions si nécessaires pour caractériser un consentement donné en connaissance de cause, nous répô'ndrons que les parties, avant de s'engager, ont dû coùsultet» les statuts; elles ont par suite accepté toutes les conséquences qui découlaient de chacune des clauses de la con*^ vention. Pourquoi donc ne pas appliquer sans réserve lé principe d'après lequel les contrats librement arrêtés forment la loi des parties? De quel droit les tribunaux s'inter^ poseraient-ils entre le promettant et le stipulant, pour délier le premier de ses engagements ? Quant aux tiers ïion associés^ nous comprenons moins encore qu'ils puissent se soustrairez à l'accomplissement de leurs obligations en prétextant uii prétendu dommage éprouvé* par Fun -des associés: car ce préj^irlice ne les aflPecte d'aucune manière.

292. Si la cour de cassation de France déclare nulles les sociétés dont nous nous occupons, pour n'avoir ^as été autorisées par le gouvernement, en revancbe, lorsqu'elles se sontï munies* de cette autorisation, elle les admet à jouir çleis avantages de la personnification civile et elle* décharge ieia associés gérants du fardeau de l'obligation personnelle indéfinie. Or, en beci, la cour reconnaît au gouvernement un droit dont l'exercice constituerait un véritable abus de pouyoîr, une usurpation de la puissance législative. Et en ejfifet, lé législateur,- en divisant les. associations, d'après leur obje6> en deux catégories, l'une comprenant lés sociétés ^ civiles, l'autre les sociétés commerciales, a refllsé dé voir dans la société civile un être juridique distinct des. associés, lesquiqte demeurent personnellement responsables des engagements contractés en commun, alors qu'il a autorisé une fonmede

société commerciale^ la société anonyme, dont Fadoption procYire aux parties l'avantage de n'être tenues des dettes sociales, ni sur leur personne, ni sur leurs biens, et de donner naissance à une personne morale. Or appartient-il au pouvoir judiciaire, au pouvoir exécutif de bouleverser cette distribution, de transporter aux sociétés civiles une combmaison que le législateur n'a permise qu'en matière commerciale? Nous ne le pensons pas.

293. Du reste, il serait intéressant de voir la cour de cassation appelée à émettre de nouveau son avis sur la mâme question, sous l'empire de la loi du' 24 juillet 1867, titre 2, qui actuellement régit la France et qui afiBranchit les sociétés anonymes de la nécessité de l'autorisation gouvernementale. Déciderait-elle qu'aujourd'hui encore il fiaut assimiler à la société anonyme commerciaïe les sociétés civiles dont l'organisation répond aux règles tracées dans les art. 29 à 37 c. com.î Si la cour était conséquente, elle devrait répondre aflSrmativement : car si, avant la loi de 1867, l'art. 37 régissait les sociétés civiles non moins que les sociétés de commerce, il faut conclure que la suppression de cette disposition doit^ profiter aux premières aussi bien qu'aux autres. Si donc l'on en croyait la cour, on serait amené à penser qu'il est actuellement permis en France de s'associer, en toute liberté, dans la forme anonyme, en vue de n'importe quel but, civil ou commercial: l'arrêt du 13 mai 1857, en effet, est général (suprà n® 289); il ne distingue pas. Du reste, pourquoi faudrait-il distinguer ? Quels seraient les motifs de distinction ? Où est la loi qui antérieurement à l'année 1867, déterminait la nature des associations fciviles que le gouvernement pouvait autoriser et dont il ne s'écartait pas? On peut dire qu'une pareille loi n'a jamais existé. Le gouvernement était l'unique arbitre dans cette question. Or le principe de la loi de 1867 consiste à transporter aux particuliers l'exercice de la faculté dont l'État usait seul précédemment.

Ainsi donc il serait vrai de dire qu'en matière civile, aucune restriction no viendrait limiter la liberté accordée aux particuliers d'ériger autant de sociétés anonymes, autant de personnes morales qu'il leur plairait. Or c'est là une conclusion qu'on ne peut accepter. Qui n'aperçoit, en effet, d'un

coup d^œil^ les périls sans nombre dont Pusage d^mn. M ponv voir remis aux mains des par;ticuliers menacerait bi SDoiété^? Qui ne songe à la perpétuité^ à la permanence de- ku société anonyme^ à son caractère d^impersonnalité^ engendrant' Firces^ ponsabilité? Qui n^entrevoit tous les dangers, qu'il y aurait» à mettre Fanonymat au service d'entreprises civiles auxquelles cette forme de société n'a pas été destinée par le législateut^ et dont le but peut même être de tout point contraire aux vœux de, la loi^ au bien général? Dira-t-on^ pour calmer ces appréhensions, que la loi de 1867 n'abolit le principe de l'autorisation qu'en faveur des sociétés de commerce, qu'il subsiste dans J}oute sa force à l'égard des sociétés civiles ? Nous demanderons alors oii cette réserve est écrite et l'on sera fort embar- ' rassé pour nous répondre. En somme la jurisprudence qui a imaginé les sociétés anonymes civiles est basée sur l'arbitraire» Le mieux nous semble de rentrer dans les limites légales que la cour de cassation a dépassées, et de déclarer que la société anonyme civile n'a pas sa place marquée dans la classification du code.

294. Les sociétés civiles contractées dans la forme anonyme restent soumises à tous les principes de droit conmiun en matière de sociétés civiles, fussent-elles même pourvues de l'approbation du gouvernement. Par conséquent, les immeubles apportés par l'un ou l'autre des associés ne deviennent pas la propriété de l'être moral ; ils colitinuent, au3t yeux des tiers, à appartenir par indivis aux associés. Nous nous référons, sous ce rapport, aux développements présentés plus haut, n^ 272 et suivants. Les créanciers de la société qui veulent saisir ces inmieubles, doivent donc préalablement obtenir jugement contre les propriétaires de ces biens, c'est-à-dire contre ceux qui sont désignés comme tels par les registres des transcriptions. Ils ne doivent pas assigner la société considérée conmie être abstrait, ni mettre les actionnaires en cause. Ces actionnaires n'ont d'autre qualité, vis-à-vis des tiers, que celle de créanciers; l'étendue de leurs droits à charge des' associés responsables est déterminée par les stipulations du contrat de société. Cependant les créanciers de la société pourraient exercer contre eux les droits des associés leurs débiteurs. Ainsi si les actionnaires n'avaient pas parfait le

venBement de la Bomme soasciite par enx^ ils pourraient être pOQTSfisvis eu payement de ce qoi reste dû; mais le bénéfice de la oondamnation devrait être piurtagé ayec les antres oréanciero des associés» Les créanciers de la société n'ont donc aacnn droit' contre les actionnaires lorsque ôeta^^i ont libéré leur ac* tion^ car les associés eux-mêmes n'ont plus rien à leur réclamer. Quant aux associés qui gèrent^ qui contractent des obligations^ il» sont pleinement responsables; il en est de même des aut^res personnes nommées dans le contrat de société^ à moins qu'elles n'aient limité leur responsabilité; dans ce cas^ en e&et, cette clause doit être observée. Enfin la société ne formant pas une personne morale^ il ne peut être obtenu de condamnation intégrale contre les débiteurs communs^ que si là demande est dirigée contre eux tous;' il ne suffirait pa^ que le gérant figurât seul dans l'instance. En sens inverse^ le gérant^ lorsqu'il poursuit seul en justice un débiteur social; ne petit obtenir que sa part dans la créance. Les tribunaux ne pourraient adjuger la somme intégrale que si la demande était formée au nom de tous ceux que l'on peut considérer comme les créanciers du défendeur, c'est-ànlire au nom de tous les associés.

EBBAIA

Page 24, ligne 31, an lien de : de« derniers temps de la période intermédiaire, lisez : appartenant à la dernière époqne de l'ancienne jurisprudence.

Page 89, ligne 16, an lien de: nn associé payera ce qniest dû par un antre, lisez :'xm associé toachera ce qni est dû à nn antre.