I. DE LA SOCIETE OEKEBALE

4. La première . société de commerce qui doive attirer notre attention est celle qui correspondait à la société collective du code de commerce, celle que Casarégis appelle

^ n poorrait sembler plus métliodiqne et plus rationnel de commencer cette étude par la société civile. C'est la marche que nous suivons dans la partie de ce travail relative au droit 'moderne. Ici nous avons préféré débuter par la société commerciale. Cette façon de procéder nous permet de transporter immédiatement le lecteur au cœur même de la question en l'initiant de suite à tous les détails de la société considérée comme personne morale. FloB tard, quand nous aborderons la société civile, il lui sera facile de mesurer la distance qui, sous ce rapportj la sépare des sociétés commerciales.

" vera ac propria sodetas '* ^, la société proprement dite. Les auteurs jfrançais l'appelaient société générale, ou société libre, par opposition à la société en commandite qu'on désignait quelquefois par ces mots : Société conditionnée. Voici la définition qu'en donne Savary : ^^ Celle qui se feit entre deux ou trois ou quatre personnes pour faire le commei*ce sous leurs noms collectifs qui sont connus d'un cliacun, c'est-à-dire que la raison de la sociétés est sous les noms de Pierre, François et Paul, en compagnie ^ ''.

6. La société générale formait incontestablement une personne morale distincte des associés. Straccba va oiême jusqu'à l'appeler un corps mystique ^. Oasarégis est tout aussi explicite *.

Cette personne morale portait un nom qui lui était particulier et qui servait à la distinguer non-seulement des associés mais encore de toute autre société. Ce nom était la raison sociale. C'est ainsi que Casarégis noua parle du complementarvus^ rationis bancariœ MM, Fratrum Cataneœ ^, des . libri raUonis Gatomeœ ^. Une société s' étant substituée à une autre, il oppose le socms primce rationie au sodus

^ Casabggis, Disc. 29, n^SS.

2 Savakt, he pwrfaÂt négociant, t. 2, p. 345.

Il semble bien résulter de ce passage qu'à l'époqne de Savaiy, la raison sociale devait comprendre le nom de tous les associés. Voir aussi t. 2, p. 505. Mais Tusage s'introduisit bientôt de permettre à un seul associé de signer de son nom pourvu qu'il indiquât qu'il agissait pour la compagnie; de là naquit cette formule Pierre et C^*' (JEncyclopééUe niéthoddqtte de Diderot et d*Alembert, v° Société, p. 611).

8 Stbaccha, D. 7, li'lO, p. 41.

'' Societas est corpus mjstioum ex pluribus nominibus conflatum et significatur per subscriptionem nominum ita ut quidquid scribitur vel dicitur peir epistolam a dictis nominibus seu ab uno ex eis babente facultatem nomen societatis expendendi subscriptam, dicitur scriptum ab ipso corpore seu sooietate, non ab ipsis uti particularibus ".

Ibid. D. 81, no 11, p. 131.

' *' Alia est persona NioolaX proprii, àlia est ejns persona representata in Bocietate Jo. Ant. et fratrum ".

^ Gasabegis, Disc. 145, n^53.

" Societas reputatur quid distinctnm a negotio sociali, seu nummularia qu8Q nomep juris est, consistens in universitate nominum et debitorum ". . Voyez aussi la note 1 oi-dessus.

* Diso. 78, tome 2, p. 145.

« Disc. 78, n° 12, pa46.

semmdœ rationis ^. Les créanciers de la société, ailleurs^ sont appelés créanciers de la raison sociale : éreâitores alicujvs rationis ®.

La naissance d'ane société générale était portée à la connaissance du monde commercial par la voie de lettres circulaire^ '. C'est à ce procédé imparfait de publication qu'ont succédé^ en France, les formalités prescrites par Fordonnance de 1673. Des lettres circulaires informaient aussi le public de tous les faits qui pouvaient Fintéresser, et notamment de la dissolution anticipative de la société ^^.

6. La distinction établie par les jurisconsultes entre la société et les associés les amenait à décider que les biens sociaux forment le gage exclusif des créanciers de la société ^^. C'est en viie de la garantie que ces biens leur offrent que les Créanciers ont consenti à entrer en rapport d'affaires avec elle. Ils excluent donc de ce chef tout créancier qui n'a pas traité avec la société ^^. ^^ Videntur, dit Casarégis, pecuniam credidisse

7 Disc. 147, n» 6, t. 3, p. 160.

8 Disc. 18, H® 3 summa/rii,

• Casaregis, D. 39, ii° 22, p. 249.

" Argnitnr etiam diversitas negotiationiim ex diversitate întitnlatîoms .... ex litteris cîrcnlaribas noviter transmissis ".

1® Casaregis, D. 39, n*» 16, 1. 1, p. 248.

" Socii tenebantar per pnblioa edicta yel per lîtteras oironlarea proolamare vel notificare facere societatis dissolntionem ".

Voyez aussi : D. 146, n° 36, t. 3, p. 143.

" Oasaeegis, d. 18, n« 3, t. 1, p. 92j D. 75, n° 26, t. 2, p. 135; D.' 146, n<»64, t. 3, p. 156.

*^ Cette conséqnenee était admise par la jurisprudence de tous les pays.

Bbillon, RecvMl d*(mrêtSf v*» 8ocietéy p. 208.

" Par arrêt rendu à la quatrième chambre des enquêtes le 11 juin 1692, jugé una voce qu'un créancier de la société est préféré, sur les effets de la société, au créancier de Tassocié, quoique ce créancier fût antérieur à la société. Les effets n'étaient que des marchandises. "

Conforme Ciaude de Ferrière, DiciiioimaÂre de droit, v® Société, t. 2, p. 904; Jowmal d/u, Palms, obseryations sur un arrêt du Parlement de Paris du 25 janvier 1677.

Une décision analogue fut rendue par le parlement de Grenoble le 22 août 1637. DicUonnodre des ourrêts, t. 6, p. 209.

On lit encore dans Brillon : " Deux associés achètent à crédit des marchandises. Un créancier de l'un d'eux fait saisir la part de son débiteur. Telle saisie n'est valable et l'autre associé peut s'y opposer et empêcher l'effet de cette saisie jusqu'à ce que le prix des marchandisea soit payé ". (Eodem

navi, sive navi sooietatis, seu rationi. '^ Dans Pespèce, les deniers prêtés devaient servir à reconstruire ott à réparer un navire appartenant à une société. Ainsi, dans la pensée de Casarégis, c^est à Fentreprise, au commerce communs, plutôt qu'aux associés personnellement, que le crédit a été accordé. Cettç raison se trouve déjà exprimée dans la loi 5 § 15 D. de tributoria adione.

Le privilège des créanciers d'une société ne s'étendaiji qu'aux biens de cette société. Ainsi, lorsqup plusieurs marchands fondent une maison de commerce dans une localité, puis une autre dans un autre siège, il n'y a rien de commun entre ces deux maisons en fait d'actif et de passif; elles constituent deux sociétés distinctes. Le contraire ne résulte nullement de ce qu'il y a identité de personnes physiques, d'associés. La faillite d'une des maisons de commerce ne concerne donc aucunement l'autre et laisse subsister celle-ci dans ^toute son intégrité primitive ^^.

Pour apprécier s'il y a diversité de sociétés ou de négoces, il faut généralement s'en rapporter à la raison sociale. Il se peut cependant que deux maisons de commerce aient la même raison sociale sans pourtant se confondre; cela arrive lorsque l'une des sociétés comprend un membre, un associé qu'on ne trouve pas dans l'autre; alors il faut s'en remettre aux livres de commerce, aux lettres circulaires émises dans le public et annonçant l'admission du nouvel associé, etc. Dans tous ces cas, les créanciers de l'une des sociétés ne peuvent concourir avec les créanciers de l'autre.

Les créanciers d'une société conservent leur droit de

p. 209). Apparemment cette décision était basée sur ce qne, le prix n'étant pas payé, les marchandises n'appartenaient pas aaz associés mais à l'être moral et formaient le gage du créancier yendenr. ■ " Casaregis, Disc. 39, n? 18 et seq., 1. 1, p. 248.

" Becoctio unîus societatis in aliam minime inflait. Et ratio est qnîa unaqneaqne Bocietas ant negotiatio est diversa et separata ab alia, non obstante qnod personsB materialiter sint eœdem, cnm nna et eadem persona materîalis secundnm diverses respectas formaliter rednplicari ao plnrium munere fungi possit. Propterea unnmqnodque negotinm ant sooietas respectu creditorum et corresponsalinm in sua distinctione formali persistit, absqne alla confasione vel promiztione compatorom creditonun et debitoram ad effectam etiam cnjos- Qumqae compensationis ezcladendœ. "

préférence sur les biens de cette société même après sa dissolution ^*. H Importe peu que Factif en ait été versé dknis une nouvelle association ou qu^il ait été partagé entre les associés ou qu^il ait été hypothéqué en faveur de tiers qui. nWt pas contracté avec la société dissoute. Cette société

\ continue d'exister comme personne morale jusqu'à l'acquittement complet du passif social.

7. Les créanciers des associés n'ont donc aucun droit sur les biens de la société tant que les créances sociales ne sont pas intégralement éteintes. Parmi les créanciers d'un associé, celui qui mérite le plus d'intérêt est certainement sa femme quand elle agit en restitution de sa dot. Eh bien, elle n'a de ce chef aucun droit de préférence

' vis-à-vis des créanciers de la société; son hypothèque ne frappe pas l'actif social; elle n'a même pas le droit de concourir avec ceux-ci dans la distribution des deniers communs. C'est ce qu'a formellement» décidé un arrêt du Parlement de Paris prononcé le 25 janvier 1677. Cet arrêt est rapporté dans le Journal du Palais (publié en l'année 1701).

La femme était cependant préférée aux créanciers de la société, relativement à ses reprises, lorsque sa dot avait été versée dans la caisse commune, ^^ si realiter dos mulieris in utilitatem societatis fuerit versa " ^^.

Le droit des créanciers des associés se borne donc à saisir la part qui adviendra à leur débiteur par suite du partage. Mais le partage n'a pour objet que ce qui restera de l'actif lorsqu'on aura préalablement acquitté toutes les dettes de la société. Fontanella dit à cet égard : ^^ Hgec autem partitio antequam fiât, prius est a rébus societatis et communibus omne s^s alienum deducendum.... Batio est clara, quia non est in bonis, nisi quod superest deducto

" Oasaeegis, Dîflo. 146, n» 55, t. 8, p. 156.

" Bissolnta légitime societate et jam inde seonta intellectnalî saltem divisione portionum inter socios, sociale negotium in abstraoto consideratTun persévérât adhao in secundam sooietatem transfasnm, exemptnm ab bypothecis qu^ creditores etiam indifférentes acqTiirere valuerant. "

w RoDEiGUBZ, Traité du coneowpe et du privilège des créamciers, 1« partie, n» 17.

sere alieno.... Hinc fit quod bona Bocietatis noa dicantar bona Boqii nisi prias solutis debitis societatis ^' ^^.

8. Un associé peut-il disposer de sa part dans' les choses communes ? Un simple communiste a ce droit. Voici ce qu'on lit dans Le supplément aux œv/vres de Olmide JEfenrys : " Celui auquel quelque chose est commune par société^ peut yribblement disposer de sa portion comme bon, lui semble; ainsi de plusieurs consors en un procès^ il est permis à Pun d'eux de plaider pour sa part sans attendre la volonté de son consors; il peut aussi hypothéquer sa portion ''. L'auteur rapporte même un arrêt décidant qu'un héritier a pu valablement vendre la moitié d'une maison, faisant partie d'une succession. Cette vente fut confirmée^ quoique l'autre héritier prétendit que le bien ne pouvait être vendu qu'après le partage. Mais il en est autrement '^ quand la chose est commune à plusieurs^ non comme à des particuUers, mois comme membres d'une université. L'un d'eux ne "peut vendre ni hypothéquer aucane portion de la dite chose.... et l'associé ne peut vendre la chose commune que pour sa part ". (L. i, ch. 33 Bea sociétés^ 13, 14, 15, 16.)

Il résulte de ces extraits qu'un associé ne peut transmettre, à autrui que la portion de l'actif à laquelle il a droit, après qu'on a préalablement acquitté 1& passif.

9. Voici une nouvelle conséquence du système qui personnifie la société et la distingue des associés : un débiteur de la société ne peut, à l'effet de se libérer, opposer la compensation de ce qu'un associé lui doit à titre puremevtt personnel, celui-ci f&t-il même le gérant. Si cette compensation était autorisée, il serait vrai de dire que l'associé en question reçoit en payement une chose qui n'appartient pas à son débiteur ^7. Cette solution doit être maintenue quand

" FoNTANELLA, Gloss. 9, part. 2, !!<»• 54, 56, 67.

^ Casassois, D. 76, il<* 20, t. 2, p. 139.

" Si iUe (sooîns qui contraxit) ezpressit nomen sociale, lioet posait ab omnibiis debitoribns sodalibas qnascumqne crédita ad societatem spectantia ezigere ex eo qnûd censetnr liabere mandatum ab altœo socio ad exigendiun : sibilominus compensare proprium debitnm corn crédite sociali ei in jure veti* tnm expresse reperitnr per Doctorés "<

Voyez encore : D. 76,. n^ 30, t. 2, p. 136.

bien même Fassocié aurait eu, en vertu d^un mandat exprès ou tacite, le pouvoir de réclamer du débiteur de Ifi, société le montant de la créance sociale.

Casarégis admet cependant ime restriction. Il permet au débiteur de la société d^opposer la compensation lorsque les associés ont ^habitude d^ éteindre de cette façon les créances de la société, alors surtout que tour à tour ils ont adopté ce mode de payement à l'égard de leurs débiteurs •^®. Cette solution est évidemment inattaquable quand on considère rintérêt personnel des associés, quand on n^apprécie que leurs rapports intérieurs. Mais nous croyons qu^elle ne serait pas à Vàbri de critiques si on prétendait en faire usage à l'égard des créanciers de la société. Noub pensons, en effet, que le débiteur de là société, dans Tespèce, ne serait pas libéré envers ceux-ci : car ils ont un droit certain sur tout ce qui appartient à la société et il ne peut dépendre des associés d'en limiter l'exercice. D'un autre côté, la décision de Casar régis accorde un privilège aux créanciers des associés sur les biens de la société, puisqu'on définitive le tiers créancier de l'un des associés, en opposant la compensation à la société, se paye lui-même à l'aide de deniers sociaux.

10. Après tout ce qui précède, on est amené à se demander comment on distinguait les créanciers de la société des créanciers personnels des associés.

Le pouvoir d'obliger la société appartenait à celui des associés qui était expressément désigné à cet effet dans l'acte social, ou dont le mandat résultait tacitement de ce qu'il avait agi comme représentant de la société au vu et au su de ses coassociés ^^i

Régulièrement le gérant n'obligeait la société que lorsqu'il souscrivait la raison sociale. La société était néanmoins tenue des engagements contractés par le gérant en son propre nom,

18 " In oad3u vero quo appareret Bocium hajnsmodi oompensationes facere consneyisae easqne fuisse ab altero socio'approbatas et computatas in libris eoqne fortius si modo unus, modo alius ex sooiis solitu^ esset illas admittere * cnm suis debitoribus socialibas, coBtrarinm omnino dicerem, qtda in iis casibus censeretnr inter socios ad invioem datom tacitom mandatum ad illaa oompensationes faoienda>s ".

" Oasaebgis, Disc, 39, n» 24, 1. 1, p. 209.

toutes les fois qu'il résultait des circonstances de fait ou de la teneur même de l'acte que l'opération concernait la communauté. C'est l'opinion formelle de Casarégis ^.

L'ordonnance de 1673 paraissait plus rigoureuse.^ Elle statuait : ^^ Tous associés seront obligés solidairement aux dettes de la société encore qu'il n'y en ait qu^un qui ^it signé au cas qu'^ ait signé pour la compagnie et non autrement ". Savary interprète cette disposition en ce sens que l'associé qui souscrivait son nom ou celui de tous les associés^ devait le faire suivre des mots en compagnie.

Toutefois l'associé gérant n'obligeait pas la société lorsque l'opération était l'objet d'une clause prohibitive du contrat de société^ même dans le cas où le tiers était de bonne foi^ c'està-dire ignorait l'existence do'la clause en question ^^.

11. n se peut qu'un associé contracte encore sous la raison sociale après la dissolution de la société. Si la société a été dissoute Rivant le terme indiqué dans la convention originaire et si cet événement n'a pas été porté à la connaissance du public par la voie d'aijnonces, Casarégis estime que les associés continuent, dans l'espèce, à être tenus solidairement ^^. Mais le créancier est-il alors encore préféré sur l'actif social aux créanciers personnels d'un associé? Cette question offre surtout de l'intérêt, quand ceux-ci ont contracté postérieurement à la dissolution, alors qu'ils avaient connaissance de ce £sdt et comptaient, pour se payer, sur les biens que le partage de la masse commune ferait tomber au lot de leur débiteur. Casarégis n'envisage pas la question à ce point de vue : aussi croyonsnous que, considéré sous cet aspect, le problème aurait reçu de lui une solution différente.

^ ** Fro regala notaudmn est qnod consocii niuiquam tenentur ex oontraotn alterîns socii nisi in eontrahendo e^qpressum faerît nomen sociale vel saltem ex facti circuxnâtantiis ant snbjecta materîa illnd argui potnerit. Si vero plores merCatores uni menasB vel apotheoes sicnt negotio promiscni prsBessent et qnandoqne cum nno, qnandogne cam altero contraheretnr, tuno licet nnllam societatis vel eommane nomen expenderent, nihilominns tenerentor in solidnm pro negotiis ad apotheoam vel mensam spectantibns. "

Disc. 39, n<» 13, 14, 1. 1, p. 248. — V. aussi D. 78, n« 6, t. 2, p. 146.

Conforme Straccha, Dec. 7, n° 3.

^ Oasabegis, J&od.,n°»10, 11, 12.

22 Eoâr., no 15, 16.

12. On peut dire que le gérant personnifie la société aux yeux des tiers. Ce qu^îl fait est censé fait par la société; de là résulte que ses associés sont ués par ses actes^ absolument comme s'ils avaient agi eux-mêmes. Voici cependant une espèce dans laquelle Casarégis adopte une opinion contraire.

Un navire appartenant ^ à une compagnie est assuré contre les sinistres maritimes. Le vaisseau périt par la faute du capitaine, qui est lui-même intéressé dans l'entreprise. L'indemnité est-elle due par l'assureur ? Casarégis distingue. Le capitaine était-il un homme de mauvaise foi ou notoirement incapable, la société ne peut réclamer le montant de l'assurance, même pour les parts revenant aux autres associés, " quia per fictionem legis culpa navarchi, utpote institoris vel administratoris communis negotii vel mercium, attribuitur ipsimet assecurato. " Cela est très-correct; mais voici qui le paraît moins. Si le capitaine était connu pour sa bonne foi et ses capacités, ses associés, en lui confiant la direction du navire, ont fait preuve de toute la diligence qu'on pouvait attendre d'eux, et la faute du capitaine ne saurait leur nuire. Celui-ci' ne peut, il est vrai, réclamer sa part de l'assurance; mais ses coassociés peuvent prétendre à la leur. Casarégis base cette solution sur l'argumentation suivante : " Lîcet negotium vel merces sint communis interesse, tamen unius est distinctum ab alterius- interesse p,tione diversarum personarum. Et adeo verum est quod si unus ex sociis merces communes assecurare fecerit, assecuratia pro sua portione aut interesse tantum valebit, secua pro portione vel intéresse alterius socii ^ ".

La théorie que Casarégis expose ici nous semble en contradiction avec son système sur la personnification de la société. Car c'est bien le navire de la société qui se trouve protégé par l'assurance. C'est aussi comme représentant visible de la société que le capitaine a agi. Dès lors Tindemnité promise paraît due tout entière ou bien n'être due pour aucune partie. Elle n'est due pour aucune partie, si c'est à la faute du capitaine qu'on peut attribuer la perte du vaisseau : car, encore une fois, cette faute est imputable à

» Gasaesois, D. 66, n»* 9, 10, 11, t. 2, p. 93.

la société qui est venue s'incarner dans la personne de son mandataire. Quant à l'explication de Casarégis qui consiste à représenter les parts des associés dans Factif social comme distinctes^ indépendantes les unes des autres^ elle est peu en harmonie avec la fiction admise par notre auteur^ et d'après laquelle cet actif est la propriété^ non des associés^ mais de la société' considérée comme être abstrait.

13. Les associés sont obligés solidairement au payement de toutes les dettes de la société ^. En général^ ils en répondent, non seulement sur les biens versés par eux dans la société^ mais encore sur ceux qu'ils se sont réservés comme propres. D'après Casarégis^ les associés peuvent se mettre à l'abri de cette responsabilité indéfinie. S'ils ont contracté une société particulière en lui constituant un capital déterminé, ils seront bien encore tenus solidairement des engagements sociaux, mais seulement jusqu'à concurrence des sommes engagées. Cela doit surtout être admis, lors ' qu'ils ont déclaré dans le pacte social qu'ils n'entendaient pas s'obliger au delà. Cette convention pourra être opposée aux tiers, mais à la condition que les associés soient exempts de faute. Us ont en effet le devoir de se rendre compte aux époques voulues de l'état de la société, à l'aide de l'examen des livres et de la confection de bUans. Si ces opérations leur donnent de justes motifs de croire que les capitaux versés antérieurement ne se trouvent pas absorbés, ils ne seront pas tenus sur leurs biens proprels. Dans le cas contraire, ils sont indéfiniment responsables des engagements contractés par le gérant ^.

«* Ibid. D. 39, n*» 24, 1. 1, p.249j D. 144, n*» 1, t. 3, p. 127.

^ " Qnamtimiyis oeitnin indubitatmnqne in jure Bit omnes socios alionjus rationis in solidum remanere obligatos propter oontraotus ab eornm consooio administratore initos, attamen recte inferri non valet Booios etiam obligari ultra sortem quam habent in societate. Sionti enim aotîo solidalis non minmi etit verificabilis intra quam extra limites capitalimn, ita ab ea tanqnam a principio eqnivoco 'bigasmbdi consequentia non potest dednci. IJnde magis commmiiter a doctoribns nostris yolitnm fnit qnod in sooietatibos partîcnlaribns ac limitatis videlioet institntis onm sola assignatione quommdam capitalimn qnamvlB in solidmn socii obligentor ex oontractibos eornm institoris, ant oomplimentarii, hoo semper intelligatnr intra limites tantnm capitalimn ab eis in negotio implioatormn, nmiquam tamen in aliis eornm propriis bonis. Qnod qoidem eo magis vindioaret si in capitnlis sooietatis per socios paotnm

Dans l'espèce^ lorsque les conditions exigées par Casarégis se réalisent, il est vrai de dire que la personne morale est seule engagée; les créanciers ne peuvent s'en prendre qu'à elle. On pei;t inférer de là qu'avant de recourir au patrimoine propre des associés, ils ont à discuter celui de la société et à établir qu'il est insuffisant pour les satisfaire, qu'il n'est plus tel que les associés l'ont constitué par leur convention originaire.

14. H est permis de conclure de tout ce qui précède que lorsqu'une poursuite judiciaire était dirigée contre la société où exercée par elle contre les tiers, la fiction légale continuait de produire ses effets. C'était donc la raison sociale, et non les associés personnellement, que l'on voyait figurer en justice. Aussi lisons-nous dans Denizart : '^ H n'est pas nécessaire de donner à chaque associé ou intéressé une copie des exploits, des demandes, des significations, des * procédures et contraintes qui se font contre des \ associés; une seule copie suffit pour tous ^ ".

16. Nous venons de voir quelles sont les conséquences pratiques résultant de la fiction légale qui personnifie les

fnisset pe a4 nil aliud teneri yelle quain ad simplex eornm capitale... (Sed hoc tantam procedit) in casn q|ao cnlpa ac gravis neglîgentia sociorum in permittendo eonun nomen semper ezpendi in negotio absqne nlla librorom revisione, ao bilaDcioram rectaisitione, non intervenerit ".

D. 144, no» 1, 3, J.8; t. 3, p. 127.

^ Denizaet, V*» Société, 27.

On lit encore dans le même auteur sous le nombre 28 : " La cour a même jugé que cette maxime devait s'appliquer aux intéressés dans le canal dé Briare; ceux-ci ont prétendu dans un procès qu'ils eurent contre M. Pelletier des Forts, qu'il faUait les regarder comme de simples copropriétaires qui pouvaient procéder séparément au moyen de ce que leurs lettres patentes ne les qualifiaient pas compagnies et que le canal^et les seigneuries qui y sont jointes leur appartiennent ut singuUs} mais par arrêt rendu le 15 juillet 1712, il fut ordonné qu'ils plaideraient en nom collectif ". , Claude de Febbière, V> Société entre march(mds,

** On peut assigner tous ceux qui sont associés pour fait de marchandises au domicile d'un seul et cela pour la facilité du commerce; autrement ce fierait des longueurs infinies qu'il faudrait essuyer, par l'éloignement de chacun des associés, s'il fallait les assigner chacun à leur domicile particulier. Il 7 a plus, c'est que chaque associé pour fait de marchandises, est l'homme et le fiacteur de la société; c'est pourquoi il peut vendre et acheter, recevoir l'argent et payer, actionner les débiteurs et par la même raison être actionné et engager par là ses associés ".

sociétés, ti'école italienne admettait ces conséquences satis soumettre la constitution de la société à aucune condition spéciale de forme ou de 'J)ublicité. H n^en, était pas de même de la législation française à partir de Tannée 1673. La célèbre ordonnance promulguée cette année statuait au titre 14 :

'' Aet. 1. Toute société générale ou en commandite sera rédigée par écrit ou par devant notairets, ou sous signature privée; et ne sera reçue aucune preuve par témoins contre et outre le contenu en Pacte de société ni sur ce qui sera allégué avoir été dit avant, lors ou depuis Pacte, encoref qu'il s'agit d'une somme ou valeur moindre de cent livres.

^^ Abt. 2. Les extraits des sociétés entre marchands et négociants tant en gros qu'en détail seront registres au greffe de la juridiction consulaire, s'il y en a; sinon, en celui de l'hôtel commun de la ville; et s'il n'y en a point, au greffe des juges des lieux ou de ceux des sëigAeurs, et l'extrait inséré dans un tableau exposé en lieu public; le tout à peine de nullité des actes et contrats passés tant entre les associés qu'avec leurs créanciers et ayant cause ".

Savary nous apprend quelles énoncnations l'extrait en question devait contenir : ^^ Quand, écrit-il, l'on dit l'extrait de la société, c'est-à-dire la raison de la société sous les noms des dénommés en l'acte, le temps qu'elle doit commencer et celui qu'elle doit finir, s'il y a quelque stipulation particulière daais le dit acte de société, comme s'il était stipulé qu'il n'y aura qu'un des associés qui tiendra la plume pour signer toutes les lettres et billets de change ou autres actes de la société, enfin de toutes les choses qui regardent le public, afin qu'il en puisse avoir connaissance ^ ". '

16. Savary exige l'accomplissement des formalités prescrites par l'ordonnance et en fait une condition formelle de validité de la société : ^^ Afin, dit-il, que cette société générale et collective ait son effet, et qu'elle soit bonne et valable, il faut qu'elle soit revêtue de toutes les formes portées par la dite ordonnance de 1673, sinon elle est nulle et ne produit aucun effet. " * *

Appliqué» aux associés, cette thèse est certainement fort

37 Savjlkt, Parère 65, t. 2, p. 506.

rationnelle. La loi peut leur imposer certaines formalités à observer dans la constitution de leur société, en vue de Fintérêt public, et Ton comprend parfaitement que les parties, en faute pour ne pas avoir obéi au commaïidement de la Iqi, ne puissent trouver dans une convention irrégulière le principe d^aucun droit contre les tiers. Mais Savary va bien au-delà : non seulement tout intéressé peut opposer aux associés leur désobéissance à la loi, mais encore, dans la pensée de cet auteur, ceux-ci peuvent s^en faire une arme à Regard des tiers et s^en ^servir pour repousser les prétentions de ces derniers. Ainsi, dans son parère 81, Savary s^occupe du cas suivant : Pierre a souscrit une lettre de change des noms ' Kerre et Paul, sans faire suivre ces noms des mots en compagnie; et il décide que le porteur du titre ne peut être admis à prouver par témoins Pexistence d^une société entre Pierre et Paul, à l^effet d^exercer une action solidaire contre ce dernier. Il justifie cette opinion à Vaide des termes des articles 1 et 2 du titre 14 de Tordonnance que nous venons de reproduire. '^ Il faut, dit-il, qu^aux termes de ^ordonnance, le dit Jacques rapporte un acte de société générale et collective faite entre Pierre et Paul et Pextrait d^icelle registre au greffe de la juridiction consulaire de Nantes, lieu du domicile de Paul, sinon le dit Jacques est sans action contre Paul, d^autant qu^aux termes de la dite ordonnance tout ce qui est dit et allégué présentement par Jacques n'est point recevable pour prouver qu'il y a eu société faite entre Pierre et Paul.» De sorte que les signatures de Pierre et Paul apposées par Pierre es acceptations desdites trois rescriptions ou mandements en question sont nulles de plein droit, quand même il y aurait en suite de Pierre et Paul ces mots en compagnie, qui est le nom social (ce qui n'est pas) de sorte qu'il faut s'arrêter au texte de l'ordonnance sans y contrevenir. "

Malgré tout le respect qui est dd aux appréciations de Savary, il nous semble difficile d'admettre que ses observations soient en harmonie avec le texte de l'ordonnance et avec la pensée qui l'a inspirée. Elles nous semblent de plus contraires à toutes les règles d'interprétation. La loi impose aux personnes .qui veulent s'asspcier,l'obligation de dresser leurs conventions par écrit, de livrer ces dernières

à h, publicité; et toute infraction à ces prescriptions est punie de la ^^ nullité des actes et contrats passés tant entre les associés qu^aveo leurs créanciers et ayant cause *\ Or, contre qui est dirigée cette peine? c'est évidemment contre ceux qui ont désobéi à la loi. Mais les tiers intéressés, ceux qui ont contracté avec les associés n'avaient certainement pas le devoir de faire constater les conventions sociales par écrit ni de les publier. La clause, pénale édictée par la loi ne saurait donc les atteindre. Us conservent ainsi tous leurs droits contre les associés et peuvent les poursuivre, malgré Pin^wcomplissement des formalités de Tordpnnance. Décider autrement^ c'est accorder une prime à la fi:aude et à la mauvaise foi; c'est fournir aux associés un moyen par trop simple d'obtenir la nullité d'engagements valablement contractés; c'est transformer une faute qui leur est imputable, en une source de profits et d'avantages. Or, ' c'est là xme intention qu'on ne peut p]bêter au législateur de 1673.

17. Quoi qu'il en soit, on voit que Savary s'en tenait rigoureusement aux termes de l'ordonnance de 1673, et, en cela, il fiit désavoué ijet par la pratique des commerçants et par la jurisprudence des Parlements. Tous les monuments du droit constatent, en eflfet, que cette partie de la législation ne tarda pas à tomber en désuétude et à passer à l'état de lettre morte ^®. On peut donc dire que l'innovation introduite par l'ordonnance de 1673 n'eut pas pour résultat de modifier

® Beillon, v« Société, t. 6, p. 207.

** Da lundi 21 juillet 1681, à TandieiLce tenue en la grand' chambre, il a été jugé, contre la disposition précise de l'art. 6 du titre des sociétés de Tordonnauce de 1673, qne, nonobstant le défknt d'enregistrement, les sociétés qui sont d'ailleurs constantes doivent être exécutées tant à l'égard des associés, leurs veuves et ayant cause que de leurs débiteurs.

" Par arrêt rendu en la cinquième chambre des enquêtes, le 7 mai 1706, il a été jugé au contraire qu'une société entre marchands n'est . valable lorsqu'il n'y a point d'écrit et enregistré suivant l'ordonnance de 1673. "

Denizaet, V> Sodétéy n° 22.

" La conservation de Lyon a attesté par acte de notoriété du 29 mars 1729, que l'usage de Lyon, autorisé par la jurisprudence des arrêts, est de ne pas regarder comme nullité entre les associés le défaut d'enregistrement de la société ". .

Voyez une déclaration dans le même sens dans VEncycUypéâÂe métJioâÂque de DiDEEOT et d'Alembeet, t. 7, p. 610, et Pothiee, n° 82.

les conditions sons lesqaelles les sociétés de commerce/ en France^ étaient considérées comme formant des personnes juridiques^ et qu^à cet égards la jurisprudence française ne se montra guère plus exigeante que Pécole italienne.