II. DB LA SOCnferÉ EN COlfHANDITE

18. Nous n'avons à nous occuper ici que de la société en commandite proprement dite; nous supposerons donc la convention formée entre un seul associé responsable et un ou plusieurs conmianditaires; car nous venons de traiter de la société générale comprenant plusieurs associés solidaires^ et la présence parmi ceux-ci d'un certain nombre de commanditaires n'est pas de nature à modifier les solutions que nous avons données.

D'après Savary^ il existe deux espèces de sociétés en commandite.

La première était contractée entre deux personnes dont l'une fournissait seulement une mise en numéraire, l'autre, quelquefois de l'argent, mais toujours son industrie. Le commerce commun était géré exclusivement par celle-ci. Tous les actes nécessaires, tous les contrats sont passés par elle en son seul et , privé ^om; de telle sorte que cet associé est considéré par les tiers comme le seul maatre du négoce. Oeux-ci ne suivent que sa foi et nullement celle de l'autre associé, qui reste totalement étranger à l'administration et ne figure dans aucune transaction. De là résulte que le premier est seul obligé envers les créanciers; le second n'est pas tenu personnellement du payement des dettes. Il ne doit les supporter que jusqu'à concurrence des

fonds qu'il a mis dans la société ^. H va sans dire qu'il y

* SAVilET, 1. 1, p. 846.

" Elle se fait entre deux personnes dont l'nne ne fait qne mettre son ai^gent dans la société sans faire ancnne fonction d'associé et l'antre donne quelquefois son argent mais toujours son industrie pour faire sous son nom le oommeroe

de marchandises dont elles sont convenues ensemble On nomme

celui-ci complimentaîre parce que c'est lui qui ordonne tous les achats de

a absence totale de raison socialej le gérant^ le complimentaire n^apposant jamais que sa seule signature^ sans la faire suivre du nom de son associé. Telle était la loi de ce genre d^association.

L'ordonnance de 1673 commandait aux parties de rédiger leur convention par écrit. Elle en prescrivait aussi Tenregistrement, mais seulement quand le contrat intervenait entre nég<^ciants. Cette formalité ne devait donc pas être observée lorsque les commanditaires étaient étrangers au commerce. Or chacun sait que c'est ce qui arrivait le plus fréquemment : la commandite ayant été introduite précisément afin de permettre aux personnes auxquelles des préjugés de caste ou de profession interdisaient le négoce, de particij/er aux* gros bénéfices qu'il procure,

19* Ainsi donc la commandite de l'ancien droit était une convention essentiellement secrète, dont l'existence même échappait le plus souvent à la connaissance des tiers ; et là où il y avait réellement un associé, agissant en vue d'un intérêt collectif, traitant pour son coassocié aussi bien que pour lui, obligé à rendre compte au premier des bénéfices qu'il réaliserait, le public n'apercevait qu'un commerçant gérant un fonds qui lui appartenait, stipulant, promettant exclusivement pour lui.

On le comprend donc, les mêmes questions que tantôt nous nous sommes posées à propos de la société générale, proclamant publiquement soi^ existence, s'afiSrmant par l'adop-

marchandises et qui les vend, qnî tire les lettres de change, qui en endosse d'antres oii il ne met qne sa simple signature, sans j employer celle de son coassocié. En nn mot le complimentaîre d*ane société en commandite fait lui senl tontes choses actiyementet passivement sons son nom singulier, en sorte que cens qui négocient et traitent d'affaires avec le complimentaire ne reconnaissent que lui seul et ne suivent que sa bonne foi et non ceUe de l'autre associé parce que son nom ne paraît jamais dans les négociations que fait le complimentaire et c'est pour cela qu'il n'est point obligé personnellement en toutes les dettes contractées d'icelle société; c'est pourquoi il n'y a que lui seul qui s'oblige et il n'oblige son associé que jusqu'à concurrence du fonds capital qu'il a apporté à la société. Cela est conforme à l'article 8 du titre 4 de l'ordonnance ci-dessus alléguée, dont voici la disposition: Les associés en commcmditè ne seront obligés que jt^gi^'d concurrence de leur pa/rt, c'est-à-dire de leur fonds capital ".

Voyez plus loin, n^ 24, la définition donnée par Casabéois de la société en commandite.

tion d'ime raison sociale^ reçoivent ici une sc^ntion différente.

Ainsi les oréanciers de la société ne sont pas préférés sur Pactif social anx créanciers des associés. Cenx qui ont traité avec le complimentaire, ne penvent pas évidemment se prévaloir da titte de créanciers de la société^ car ce titre leur fait entièrement défaut : la société n^existe pas pour eux; ce n'est pas elle qu'ils ' ont entendu avoir pour débitrice. Du reste, considérée à ce point de vue, notre question est certainement .oiseuse, car tous ceux avec qui le commerçant a traité comme tel, sont créanciers de la société, le commanditaire étant intéressé dans tous les contrats concernant le commerce géré par le complimentaire. Eeste donc à se demander si ces créanciers, dans l'ancienne jurisprudence, n'avaient pas un droit de préférence sur le' fonds de commerce à l'égard des tiers envers qui le complimentaire avait pris un engagement étranger à son négoce. Salgado et tous les jurisconsultes de la même école n'auraient pas manqué de répondre affirmativement : la loi romaine (1. 5, § 15, de trihutoria aetioné), sur laquelle le premier fondait sa théorie, personnifie, en effet, le fonds de commerce administré par un négociant, reconnaît à ce fonds de commerce un actif et un passif propres ' et exclut de la distribution des deniers qui en dépendent on en proviennent, tous ceux qu'on ne peut considérer comme ses créanciers : ils ont plutôt fait crédit à la maison de commerce qu'au commerçant, Ttierd ^agis crediderunt quam ipsi. Jusqu'à quel point ces principes étaient-ils encore en vigueur avant le code de commerce ? C'est ce à quoi nous ne saurions répondre d'une façon positive.* Nous croyons toutefois qu'on ne les appliquait plus guère : car on n'en trouve plus trace dans les recueils de jurisprudence, ni dans' les ouvrages de droit des derniers temps de la période intermédiaire.

Le complimentaire pouvait évidemment compenser une créance conmiune avec une dette contractée par lui en dehors de son négoce. Du complimentaire au tiers, la compensation était parfaitement valable : car pour celui-ci, le complimentaire était un créancier personnel et ne représentait pas une autre personne. Mais du complimentaire au commanditaire,' la question est bien différente. Le premier est tenu de faire raison au second de toutes les valeurs qu'il a perçues ou qu'il

attrait àh percevoir. Si doncil^s^est mis, par son fait, dans ^impossibilité d^exiger le payement de ce qui est dû à la maison de commerce, il est obligé, sur ses biens propres, de réparer oe préjudice envers son coassocié.

De même, la cession consentie par le complimentaire de tout ou partie du fonds de commerce est valable à Fégard du tiers acquéreur, quand même elle serait prohibée par la convention sociale. Car les clauses de cette convention ne peuvent être opposées à celui qui les ignore, et qui n'est pas lié par elles. Mais, encore une fois, le complimentaire est responsable vis-à-vis de son coassocié de la violation de ses engagements.

n va sans dire que, la substance de Fassociation résidant tout entière dans la personne du complimentaire, c'est lui seul qu^il peut être question de poursuivre en justice en exécution de ses obligations.

30. Dans l'espèce de société en commandite dont nous venons de nous occuper, nous voyons l'associé commanditaire s'abstenir de toute gestion. C'est en cela précisément qu'elle diffère d'un autre genre d'association en commandite dont Savary nous entretient. " Il faut remarquer, dit-il, qu'il y a des sociétés dont les associés en commandite agissent chacun séparément, particulièrement quand le Commerce qu'elles comprennent est pour les pays étrangers; l'un demeurera, par exemple, à Paris et achètera toutes les marchandises sous son nom sans qu'il soit fait mention de son associé, et l'autre demeurera en Espagne à Madrid pour feire, aussi sous son nom la vente des marchandises qui lui seront envoyées par son associé, sans qu'il soit parlé de celui de Paris. En ce cas chacun des associés s'oblige en son nom sans obliger son associé; et pour faire le commerce de cette société, il y a ordinairement deux maisons de commerce, l'une à Paris pour faire les achats de marchandises, l'antre à Madrid pour en faire la vente ^ ".

Ainsi donc ici, chaque associé prend part à la gestion; il y coopère de la façon ki plus active; et cependant, aux yeux de Savary, il n'y a qu'une simple commandite; il n'y a pas là société générale; chaque associé n'oblige que

' Savaey, t. 2, p. 185.

biî-mâme^ par le motif qu'il souscrit ses engagements de son nom seul et nullement de la raison sociale.'

21. Voici une espèce assez curieuse dont s'occupe Savary et que nops croyons devoir reproduire pour reûdre sa pensée plus saillante.

Foumier^ Jean et Paul Langlois s'associent avec Delamarre pour se livrer à la manufacture des marchandises de drap d'or, d'argent et de soie. Les trois premiers, font une mise en espèce; le quatrième n'apporte que son industrie. Tous les quatre font des actes de gestion bien caractérisés. Jean et Paul Langlois se chargent de faire venir d^Italie et d'autres lieux toutes les soies qui seront nécessaires pour l'exploitation de la fabrique. Delamarre fabriquera et pourra vendre ses produits en tous lieux excepté à Paris où les marchandises communes ne peuvent être débitées que. par l'entremise de Foumier. La manufacture portera le nom de Manufacture de Delamarre. Ces derniers mots seront imprimées sur des étiquettes à apposer sur chacune des pièces d'étoffe fabriquées. Les pertes seront supportées de la manière suivante : trois huitièmes par Foumier, trois huitièmes par Jean et Paul Langlois, deux huitièmes par Delamarre. Celui-ci cependant ne subira les pertes que jusqu'à concurrence du profit qu'il réalisera; en d'autres termes, il n'en est pas tenu K

Une clause spéciale défend à chacun des associés de signer ses billets ou promesses autrement que de son nom; et, à ce sujet, Savary fait les réflexions suivantes : ^^ C'est que cette société n^a aucune raison des noms collectifs, étant une commandite où chacun des associés a ses fonctions à part et séparées les unes des autres pour agir chacun en son

nom particulier n'en étant pas de même d'une commandite

comme d'une autre société dont la raison est composée de noms collectifs qui s'obligent les uns les autres solidairement quand quelqu'un dei^ associés si^e pour les autres tel et, tel en compagnie; car les associés en commandite ne s'obligent pas les uns les autres comme il a été dit ci-devant, quoique les choses qu'ils traitent aillent au bien et à l'avan-

» Ibid., 1. 1, p. 391.

tage de la société^ mais senlement chaque associa en paivticuKer s^obKge en son propre et privé nom aux choses auxquelles il s^est obligé de faire par Pacte 5e société. ^' Si donc la société en commçindite en question diiSere dans ses effets^ dans ses résultats^ de la société collective^ cela tient simplement à ce que les associés n^emploient pas de raison sociale. Pour le reste^ elle est soumise au même régimoj il faut qu'elle soit publiée conformément à Fordonuance, parce qu'elle est contractée entre commerçants. L'existence de cette société sera donc révélée au public qui connaîtra ainsi les noms des associés^ le moment où la société commence, et celui où elle doit finir. Mais on se tromperait si l'on croyait que cette mesure est prise dans ^intérêt des créanciers avec qui les associés pourraient contracter à raison des affaires communes; elle n'a pour but que de sauvegarder l'intérêt des créanciers personnels des associés. ^^ La connaissance, dit Savary, qu'ils auront de cette société est seulement qu'en cas de faillite de l'un ou l'autre des associés qui serait causée par l'impuissance où ils seraient pour les pertes qu'ils auraient faites dans les commerces par eux faits pour leur compte particulier qui ne regarde point la société, leurs crécmders puissent connaître tous leurs effets pour y avoir recours. Car, par exemple, Jean et Paul Langlois, mar* chands en la ville de Lyon, peuvent faire d'autres commerces dans, lesquels ils pourraient faire des pertes si considérables qu'elles causeraient leur impuissance, et par conséquent leur faillite, de sorte que leurs créanciers ayant connaissance que leur débiteur a contracté société en commandite, ils pourront, en exerçamt les droits de leurs^ débiteurs^ demander raison aux autres associés tant au . fonds capital que des profits qui auraient été faits par la dite société.

" Et si l'extrait de cette société n'était pas enregistré au greffe de la juridiction consulaire ou autres lieux portés par l'ordonnance, ils n'en auraient pas connaissance; ainsi, la, société étant secrète, ce serait un effet perdu pour eux, si leur débiteur était assez méchant pour leur en ôter la connaissance ou si pour cela les autres associés voulaient le favoriser; c'est pour ces raisons qu'il est nécessaire powr Vintérêt public que cette société soit enregistrée. "

22, Ces observations de Savary ne manqueront pas de troubler les idées qu'on peut s'être formées au sujet du but de Tordonnance de 1673. En tout cas, elle prouvent que, dans la pensée de Savary, la société en commandite, telle qu'il la conçoit, ne constitue pas une personne morale; les choses communes ne forment le gage exclusif d'auciln des créanciers des associés, puisque tous sont admis à faire valoir ^^ les droits de leur débiteur dans l'actif commun. " La , société en commandite est, avant tout, pour les tiers res inter alios acta, une convention tout intérieure, hors d'état de conférer au créancier d'un associé aucun droit contre le coassocié de son débiteur. S'il restait quelques doutes à cet égard, ils ne résisteraient pas aux observations que Savary présente au sujet d'une société en commandite dont il s'occupe dans son parère 52.

23. Renoult, Thouret et Noël fondent une société en commandite pour l'exploitation d'une maison située dans l'île Saint- Christophe en Amérique. Eenoult en est le gérant et doit en envoyer les produits à Thouret à Eouen, qui les vendra pour le compte de la société.

Noël, l'un des associés, mande à Boisset de Bordeaux, d'acheter des niarchandises et de les expédier à Eenoult. Boisset consent, mais à la condition de participer ^' d'un huitième tant dans l'achat que dans la vente des dites marchandises " en commun avec les trois autres associés. 'Peu de temps aprèâ^, Boisset demande à Eenoult compte de son huitième. Eenoult répond qu'il à adressé à Thouret des marchandises échangées contre une partie de celles reçues de lui Boisset et que le prix djx reste' a servi à acquitter des dettes de la société. Alors Boîsset assigne Thouret et Noël en reddition du con^pte de la vente des dites marchandises et en payement de son huitième.

Savary estime que cette action est mal fondée, parce que Noël a donné commission à Boisset, en son nom seulement, de faire l'achat en question. Il n'a donc pas obligé la société Eenoult, Thouret, Noël. Ensuite Boisset, en envoyant ses marchandises à Eenoult, en chargeant celui-ci de les vendre à la condition que lui Boisset participerait pour un huitième " dans l'achat et la vente des dites marchandises ", a suivi

uniquement la foi de Eenonlt, qu^il faut considérer simplement comme commissionnaire et non comme associé de Noël et de Tilouret. En conséquence, Boisset n^a d^action pour le tout que contre Renoult. Mais comme celui-ci a adressé à Thouret une partie du ^^ provenu des marchandises '*, Boisset peut demander compte à lui et à Noël de ce qu^ils ont reçu à cette occasion, afin d^en obtenir son huitième. Pour le surplus, il doit s^adresser à Renoult. S^il poursuit celui-ci en paiement du tout, il pourra saisir la maison sise en File Saint-Christophe, bien qu^elle n^appartienne pas exclusivement à Renoult et qu^elle ait été construite des deniers .de Noël et de Thouret. Car la société est une société en commandite, et ces derniers sont obligés au payement des dettes sociales jusqu'à concurrence des sommes mises par eux dans la société.

24. L'associé conmianditaire n'est donc tenu des dettes que jusqu'à épuisement des fonds qu'il a mis dans la société. Mais supposons qu'il soit en retard de parfaire la mise qu'il s'est obligé de verser. Sera-t-il tenu des pertes vis-à-vis des tiers dans les limites de cette mise, en ce sens que les créanciers pourront l'actionner en payement de ce qu'il reste* devoir ?

Bédarride répond affirmativement; selon lui le commanditaire, dans l'ancien droit, était obligé personnellement envers les créanciers de la société, si pas d'une façon indéfinie, du moins ^ans les limites de l'engagement pris par lui envers le complimentaire. H invoque à l'appui de sa thèse difierents passages d'auteurs italiens tels que Casarégis, Ansaldus, et autres; mais il nous semble que ces textes, loin de lui venir en aide, le condamnent au contraire de la façon la plus positive.

Le caractère que la commandite revêtait dans l'école italienne, ne dififérait pas de celui qui lui était attribué par la jurisprudence française.- Le commanditaire était inconnu des tiers; et les créanciers, ne suivant pas sa foi, n'avaient aucune action contre lui.

Yoici ce que Casarégis dit dans son discours 29, n** 4 :

. ^' Accomandita sive societas per viam accommanditae

quae multum solet practicari Florentise nihil proprie aliud

est quam communis negotiatio inter accomandantes et acco-

mandatarium pro capitalibus respective ab eis in negotiis

expositis, in qua non expenditur nomen accomandantium sed accomandatarii duntaxat et sic jus formale ipsius negotii residet pênes accomandatarium qui habet totale exercitium administrationis et propriô nomine contrahit et distrahit^ et accomandans habet tantum interesse pro rata capitalis immissi, non vero pro proprietate in jure formali ipsius negotii ita ut dici ne^queat quod vel ex mandato expresse, vel tacito accomandantium, contrahentes cum negotio sequuntur fidem et personam dictorum accomandantium '\

Si la société faisait des pertes, ces pertes ne pouvaient pas affecter les commanditaires au-delà des capitaux qu'ils avaient mis dans l'affaire. " Hujus modi enim accomandantes seu par^cipes in accomandita non ohligantur erga creddtores accomanditse ultra capitaKa per eos respective in negotio exposita. '' Bédarride induit de oe passage que les commanditaires qui n'avaient pas versé leur mise entière, pouyetient être poursuivis par les créanciers jusqu'à concurrence du manquant. Mais telle n'est pas la pensée de Casarégis : car il ne suppose pas que les commanditaires soient en retard d'effectuer leur mise; il raisonne comme si cet apport était pleinement réalisé. Il parle, en effet, de capitaKa in negotio expodta. Cela étant admis, il faut conclure que Casarégis considère ici comme responsable vis-à-vis des créanciers,*non pas tant la personne des commanditaires, que le fonds commun comprenant les sommes qu'ils y ont mises. Ils se trouvent ainsi obligés par le fait que leurs capitaux le sont. C'est bien ce qui ressort de l'extrait suivant d'Ansaldus. H est même impossible de rendre d'une façon plus saisissante et plus expressive la vérité que nous cherchons à établir :

^^ Ubi quod tam ex loge accomanditse quam ex dispositionè statuti florentini quoties accomandantes non sunt nominati, creditores dici nequeunt contraxisse cum accomandantibus non nominatis, sed solum cum ipsa^râtione vel personis nominatis. Ideoque non possunt accomandantes in hop casu teneri erga eosdetn creditores nisi ratione rei, seu illius limitati capitalis cum quo contribuerunt ad efformandam illam ratiônem ac personam formalem ac intellectualem et cum qua creditores tantummodo contraxerunt " *.

* Ansâldus, Disc. 98, n* 59.

De son côté^ la rote de Florence dit : " Complimentarios habet facultatem socios accomandantes obligànéU in sqjiidum sed pro rata capitalis vm/nmsi " ^. La contradiction contenue dans cette phrase est insurmontable^ si Pon maintient Pobligation personnelle des commanditaires. Elle s'évanouit^ au contraire^ si Ton admets avec nous^ qu^Us se trouvent obligés par ^entremise de la personne morale seulement.

86» Ce qui achève de tromper Bédarride^ c'est une prétendue opposition qu'il croit apercevoir entre les principes de la commandite et les règles de la pa/rUçivpation admises par la jurispioidence italienne. Ainsi, d'après lui, la commandite ne se confondait pas avec la participation : car les conmianditaires étaient considérés comme des associés et qualifiés tels, tandis que cette dénomination était refusée aux pm'tidpants : " Particeps vero non socius est ". D'un autre côté, le commanditaire étcdt tenu personi^ellement vis-à-vis des créanciers : " Non obligantur erga creditores ultra capitalia exposita ". Le participant ne pouvait être actionné par ceux-ci : ^^ Nequeunt conveniri a creditoribus societatis • ".

n est impossible d'avoir la main plus malheureuse que ne l'a eue Bédarride dans le choix des extraits d'auteurs qu'il produit à l'appui de sa thèse. Dans tous les passages qu'il cite, le terme particeps est précisément employé pour désigner l'associé commanditaire. De sorte que, loin qu'il y ait eiître le participant de l'école italienne et le commanditaire la différence qu'il signale, ces deux personnes se confondent, et tout ce qu'il dit de la première s'applique parfaitement bien à la deuxième. C'est ce que nous allons démontrer.

26- Dans son discours 29, Casarégis désigne indifféremment le commanditaire sous le nom de accomandàns et sous celui de pa/rticeps. Ainsi il dit : " Hujusmodi accomandantes seu participes in accomandita non obligantur, etc."

Plus loin, il se demande^ quelle qualité il faut attribuer à un associé quand il y a doute, celle de commanditaire ou celle d'associé solidaire. Et il se prononce pour la première :

^ J. Ubcolii, Dedsiones inclytœ rotœfiorentinœ, Dec. 47, n*>* 1 et seq.

* BéDAEBIDE, J>€8 SOCiétés, TL^ 174.

^^ Semper pro accomandita judicandum est praesertim si aôcomamiantes nominati'fuerint paeticipbs et de eorum pabticiPATiONB semper mentio facta fderit. '^

Au 11° 38 du même discours, Casarégis décide qu^une personne peut être reçue en qualité de comman^taire dans une société déjà commencée : " Nam sicuti ipsi non sunt socii neque in jure formali negotii considerantur condominii sed solum participes, etc. '^ .

Dison% en passant qu^il résulte de ceci que, s'il arrive à Casarégis d'accorder au commanditaire la qualité d'associé, il lui arrive aussi de la lui refuser.

Dans son discours 147, Casarégis nous entretient de deux sociétés formées avec le concours de commanditaires; et, pour caractériser leur position dans la société, il emploie l'expression pa/rticipcbbant : ^' Geminœ Libumi fuerunt erectae societates quarum una sub nomine Baphaelis Yemacciœ et Andreae Antonii Davanzati, in qua pro majore parte corporum PAETiciPABANT D. Marchio Bartholomœus Oorsini et fratres ac D. Joannes Baptista Orlandini qucm/vis in illa eorwm nomen minime eacpenderetwr;^ altéra etc. "

Dans les décisions de la rote de Gênes, le mot particeps est employé dans le même sens. Ainsi Nicolas, Jean-Jacques et Paul de Auria s'associent pour faire le commerce, exercere trajkfwïïij sous leurs trois noms; Dominique Spinula leur confie de l'argent avec stipulation qu'il sera associé dans la perte et dans le gain. La Bote, appelée à déterminer 1a nature de ce contrat, appelle Dominique Spinula participant commanditaire : '^ eum participem commendantem, vel committentem deponentem, vel mutuantem esse. " ^

Dans la décision 173, on voit figurer les noms d'Etienne Cicada et de Jean-Baptiste Grimaldi, associés solidaires (socii in solidum), à côté de celui de Jean Grimaldi, participant (particeps) dans la même société.

Le décision 27 va même plus loin; elle qualifie du nom de participants^ trois personnes qui s'étaient associées |?oz^r un terme de trois ans en vue de faire le commerce.

On voit par toutes ces citations, et nous pourrions les

7 Steaccha, p, 149, D. 39, n*>" 3, 6, 10.

multiplier encore, que le contrat désigné dans Fécole italienne par ^expression paHicipatio, n'avait rien de commun avec Fassociation en participation moderne, association toute momentanée, relative à une ou plusieurs opérations déterminées. liB, partidpatio de Casarégis, d'Ansaldus, des tribunaux de commerce italiens était véritablement ce que notre législation désigne du nom de société en commandite; le pa/rticeps était un commanditair.e.

C'est donc bien au commanditaire qu'il faut attribuer le bénéfice de la déclaration suivante de Oasarégis que Bédarride invoque bien à tort pour soutenir sa thèse : ^^ Maxima est differentia inter socium et participem et sic diversi in jure producuntur effectus quorum praBcipui sunt quod participes non teneantur nisi ad ratam capitaUs pro que participant in negotio. Neque ipsi possunt contra debitores societatis agere, neqtie conveniri valent a creditoribus sodetatié. "

C'est dans le même sens que la rote de Gênes dit : ^ Licet Dominions socius lucri esset et damni, non tamen pep -omnia socius est : nam socius agit contra sociales debitores et a sociaHbus creditoribus convenitur, cum sub ejus nomine expresse vel tacito sit contractum; si vero socius quis non kit ut quia particeps, (prout communiter appellatur) tune ex quo debitores aut creditores sociales secum non contraxerunt, talis non agit ne& cowvenitur, ® "

27. I^n résumé, il nous semble établi à la dernière évidence que l'associé commanditaire de l'école italienne n'avait jamais rien à démêler avec les créanciers de l'association; il n'était obligé qu'à l'égard des associés solidaires. Les créanciers n'avaient donc aucune action directe à exercer contre les commanditaires non libérés. Us pouvaient tout au plus les poursuivre au nom des associés responsables, leurs seuls débiteurs. Mais alors ils avaient à subir la concurrence de tous les autres créanciers de ceux-ci, et pâtissaient des exceptions que le commanditaire pouvait opposer à ses coassociés ^

8 Steaccha, p. 149, D. 39, n~ 6, 9.

^ L'éoole italienne établissait donc, yis-à-vis des tiers, iEme^ profonde démarcation entre le socius et le pa/rticeps» Mais quand il s'agissait d'apprécier les relations intérieures du socius et du pa/tUceps^ toute distinction s'évanouissait. Ainsi la rote de Gênes, înteryenant dans une contestation survenue entre

Ces principes sont bien ansei cenx de la jurisprudence française. La justification de t^ette proposition se trouve écrite dans le parère 52 de Savary^ dont nous nous sommes occupé plus haut^ n® 23. Ainsi Boisset n^a pas d'action directe contre Thouret et Noël^ les associés cow/m^nditcm'es de Benoult. Il n'a d'action personnelle que contre ce dernier. Le seul droit \qu'il puisse exercer contre eux, consiste à saisir la maison commune à la construction de laquelle ils ont concouru à Faide de leurs lleniers. Il suit de là que^ s'ils n'avaient pas versé toute la somme qu'ils avaient promise^ Boisset n'aurait pu leur réclamer le manquant.

m. DES SOCIETES ANONYMES.

88* La Société anonyme de l'ancien droit n'avait rien de commun avec la société anonyme du code de commerce. La dénomination d'anonyme lui venait de ce que les associés ne contractaient pas. sous le symbole d'une raison sociale.

Le caractère propre de cette association était de n'avoir pour objet qu'une opération unique de commerce; chacun des associés agissait sans nommer son coassocié et comme s'il était l'unique maître de l'affaire* En considération du peu de temps qu'elle devait durer, cette société n'était pas soumise aux formalités qui régissaient la société générale ^.

Etienne Cicala et Jean-Baptiste Grimaldi associés solidaires, d'an côté, et Jean Grimaldi participant, de l'antre, condamna solidairement Jean-Baptiste Grimaldi en sa qualité de gérant envers Jean Grimaldi à lui restituer son capital et sa part de bénéfices. Elle lui reconnut, sous ce rapport^ les mêmes droits qu'à un associé, " considerans de jure participem pro socio haberi, oum participare in aliqua societate tam de lucro, quam de damno proportionabiliter nihil aliud sit, nisi socium esse : societas enim est participatio lucri, et damni; et re vera hœc duo nomina socius et particeps in alio non dissentiunt quam in xiBmine : effectu enim in omnibus sibi inWcem concordant. **

^ Sàvabt, t. 2, p. 346.

Voici ce qu'on lit dans le même auteur, 1. 1, p. 868 :

" n reste maintenant d'expliquer la troisième sorte de société qu'on appelle cmowyme, qui se fait aussi parmi les marobands et négociants. EUe

29. Diaprés Savary, il existait quatre espèces de sociétés anonymes. ^^ La première, dit-il, est celle qu'on appelle, parmi les marchands et négociants, compte en participation. " Elle a lieu entre deux marchands résidant dans deux localités différentes. L'un d'eux, par exemple, qui habite Marseille, ayant appris qu'il se présente une occasion avantageuse de faire un achat de marchandises, mande à son correspondant de Paris '' s'il veut participer dans l'achat et la vente " de ces marchandises. Si celui-ci accepte, il se forme entre les parties une société''^ participe ou anonyme ". Le négociant de Paris participe alors dans les /profits et pertes selon la part convenue; et il est obligé d'indemniser son coparticipant " tant pour le payement de sa part de l'achat que pour les pertes qui se feront en la vente ". De son côté, le négociant de Marseille devra lui rendre un compte exact des résultats que l'opération est «(ppelée à produire. Mais ; c'est lui seul qui traite avec le propriétaire des marchandises, absolument comme s'il était l'unique intéressé. Son . coparticipant ne contracte aucune obligation et ne peut être actionné en payement d'aucune partie du prix. »

Cette société n'existant pas pour les tiers, ne leur important en aucune façon, les conditions qui ont présidé à sa formation ne doivent pas être enregistrées.

Si les marchandises achetées à Marseille sont ensuite

s'appelle ainsi parce qu'elle est sans nom et qu'elle n'est connue de personne comme n'important en façon quelconque au public. Tout ce qui se fait en la \

négociation ne regarde que les associés chacun en droit soi, de sorte que celui qui achète est celui qui ^'oblige et qui paye au vendeur, celui qui vend reçoit de l'acheteur;' ils ne s'obligent point tous les deux ensemble envers une tierce personne, il n'y a que celui qui agit qui est le seul obligé; ils le sont seulement réciproquement l'un envers l'autre, en ce qui regarde cette société. Il y en a qui sont verbales, d'autres par écrit; et la plupart se font par lettres missives que les marchands s'écrivent respectivement l'un à l'autre; les conditions en sont bien souvent brèves, n'y ayant qu'un seul et unique article et elles finissent quelquefois le même jour qu'elles- sont faites ".

De son côté Pothier écrit ce qui suit (n** 61) :

" La société anonyme ou inconnue qu'on appelle aussi compte en participation, est celle par laquelle deux ou plusieurs personnes conviennent d'être de part dans une certaine négociation qui sera ùdte par l'une d'entre elles en son nom seul ".

tranamiBes an négooiant de Paris^ avec mission d'eu opérer la vente^ le négociant de Marseille n^anra aucnne action contre les acquéreurs, sous prétexte qu^il participe en icelles; ^^ ils ne sont obligés qu'envers le premier parce qu'il a vendu en son propre nom. De là suit que, si celui-ci faisait faillite, ses biens seraient partagés entre tous ses ' créanciers au sol la livre; et le négociant de Marseille entrerait dans la faillite comme les autres pour ce qui lui serait dû par le négociant de Paris, tant pour son fonds capital que pour les profits qui auraient été faits en la vente de la marchandise; c'est une jurisprudence qui est en usage dans le commerce parmi les négociants. Il faut en cela que l'associé anonyme, c'est-à-dire inconnu, suive la bonne foi de celui auquel la marchandise a été mise entre les mains pour en faire la vente et lui tenir compte delà part qu'il y a tant en capital que profits. Et si cela n'était ainsi^ il n'y aurait plus de sûreté dans le commerce. "

Cependant si les deux négociants avaient partagé les marchandises achetée^ et que celui de Marseille eût envoyé à celui de Paris' sa part ^^ marquée à sa marque, pour la vendre par commission pour son compte particulier, " les objets qui la composent demeureraient sa propriété jusqu^au moment de la vente, et la faillite du négociant' de Paris ne s'opposerait pas à ce que celui de Marseille exerçât de son '^ chef une «action en revendication.

^ La seconde société anonyme se contracte entre deux marchands qui se rendent aux marchés et foires; elle a pour but d'éviter l'ènchérissement de certaines marchandises produit par la concurrence des acheteurs. Après avoir déterminé d'un commun accord le prix qu'ils entendent en ofeir, ils opèrent chacun de son côté, mettent en commun le résultat de leurs acquisitions, puis partagent le tout suivant la proportion convenue ^.

La troisième société constitue le contrepied de la précédente. Elle est formée entre tous les détenteurs d'une même denrée et a pour objet de prévenir l'avilissement de celle-ci. L'acquéreur est, en eflfet, forcé de subir malgré lui le prix qu'ils ont fixé d'avance.

' Sayabt, t. 2, p. 507.

^ " Ces aortes de sociétés^ dit Sa^ry^ sont imprévues; elles se font sur le cnamp par des paroles verbales que les marchands se donnent réciproquement les uns aux autres^ qui ne sont cimentées bien souvent que sur la foi des mar« cbands^ à laquelle ils ne contreviennent guères ",

La quatrième espèce de société anonyme a Ueu entre négociants désireux de spéculer sur la différence des prix atteints par une même denrée dans des pays différents. L'un des asso« ciés se rend dans le pa^s oii elle est abondante^ en, acquiert la quantité voulue et expédie celle-ci dans le pays oii elle est rare. " Comme la négociation, dit Savary, est un peu longue^ les associés font Facte de leur société par écrit sous leurs seings privés; néanmoins comme elle n'est faite que ^our un seul acliat seulement^ ils ne donnent point/de raison à cette compagnie. Cette espèce de société s'appelle anonyme parce qu'elle n'a point de raison sous des noms collectifs comme des sociétés ordinaires qui annoncent en traitant de leur commerce tel et tel en compagnie^ dans l'achat et la vente de leurs marchandises^ et dans les actes qui sont faits en conséquence ".

80. D'après ce qui précède^ les caractères de la société anonyme sont faciles à définir.

La société anonyme est constituée en vue d'une opération unique bien déterminée^ et prend fin dès que le but désiré est atteint \ Elle n'est pas contractée en vue d'opérations successives pouvant se renouveler indéfiniment pendant un laps de temps convenu ; aussi cette association a-t-elle ordinairement une durée fort courte. Elle est essentiellement occulte; elle reste ignorée des tiers et n'est par conséquent pas soumise à la formalité de l'enregistrement; elle est valable indépendamment de toute condition d'écriture ^.

^ Sayaby, t. 2, p. 185. " La troÎEdème sorte de société est oeUe qu'on ap' pelle anonyme ou compte en participation^ c'est-à-dire qie deux marchands se seront associés pour faire tm s^ achat de marchandises pour les partager ensuite ensemble ou bien pour la vente d'ioelles faite par Tun d'icenz associés, et en rendre compte à l'autre; c'est pourquoi on appelle aussi cette société compte en participation et momentanés parce qu'elle n'est &ite que pour un seul achat et vente de marchandises, etc. "

Ihidf t. 2, p. 507. " Cette société est aussi appelée momentanée parce qu'elle ne dure qu'autant de temps qu'il en faut pour acheter et partager les marchandises. "

^ Savabt, t. 2f p. 185.

Elle n^a pas de raison sociale, chaque associé opérant sons son nom propre comme p^il était Punique maître de PaflFaire. En conséquence, lui seul se trouve obligé envers ceux avec qui il a contracté ^ ; ceux-ci n'ont aucun droit contre ses coassociés. D'un autre côté, les associés n'ont point d'action directe contre les débiteurs de leur coparticipant et ils ne peuvent exercer sur le patrimoine de celui-ci aucune poursuite à titre de propriétaire ; ils ne peuvent, sous prétexte de participation, soustraire à l'action des créanciers de^ leur associé aucune partie des valeurs dont ij est détenteur. Ils n'y peuvent prétendre qu'à titre de créanciers, du chef de leur fonds capital et de leur part dans les bénéfices réalisés.

Slt La société anonyme, d'après la définition même donnée par Savary, est formée pour faire ^^ un seul achat de marchandises ". Les associés ne se proposent donc qu'une seule opération de commerce déterminée d'avance. Cependant le*même auteur nous signale une société contractée entre plusieurs individus dans le but de se livrer au '^ commerce de vins, d'eau-de-vie et autre^ marchandises '^j et il la qualifie de société en participation. Elle ofire cependant tous les caractères de la commandite tels que nous les avons constatés plus haut à l'égard de la société formée entre Pournier, les frères Langlois et Delamarre. Chacun des associés coopère à l'œuvre commune de la manière déterminée par la convention; mais il agit toujours en son nom seul et sans jamais recourir à la raison sociale. Nous ferons remarquer à ce propos que la société en commandite de l'ancien droit se rapprochait considérablement de la société anonyme, et même, dans certains cas, la ressemblance dégénérait en confiision. L'espèce rappelée par Savary nous démontre l'exactitude de cette proposition. L'encyclopédie méthodique de Diderot et d'Alembert fait la même observation. ^^ La société anonyme, y est-il dit, ressemble à la société en commandite en ce que, dans l'une et dans l'autre, il n'y a que l'un des associés qui contracte

' Savaet, t. 2, p. 471.

T. 2, p. 507. " Oe marchand vendeur n*a point ponr cela aucune action ni personnelle ni solidaire contre celui des associés qui n'a point acheté : la raison est qu'il a seulement suivi la bonne foi de l'associé qui a acheté de lui et non de Tantre qui lui était resté inconnu ".

et qui s'obb'ge envers les créanciers de la société; Fantre associé^ qui est associé inconnu dans les société^ anonymes^ de même que Tassocié en comm,andite^ n^y sont obligés qu^envers leur associé principal ^\ Nous ajouterons que la société anonyme^ pas plus que la société en èommandite^ ne constituait une personne morale.

83. Les caractères de la société anonyme, tels que nous venons de les indiquer, servent précisément à marquer la différence qui sépare cette société de la société g^J^êrale et collective de l'ancien droit. Celle-ci se proposait toujours d'exploiter une branche de commerce déterminée, considérée dftns son ensemble, pendant une période de temp? convenue. Elle était donc formée en vue de toutes les opérations successives, de tous les actes de commerce spéciaux, quel qu'en fât le nombre, à l'aide desquels le but qu'on se proposait pouvait être atteint. C'est de là précisément que lui venait son nom de société générale. La société anonyme, on l'a déjà vu, était au contraire qualifiée de momentanée, parce qu'elle n'avait pour objet qu'une seule opération de commerce, à la perfection de laquelle elle-même ne devait pas survivre. Savary, voulant, dirait-on, rendre cette différence plus saillante, va jusqu'à nommer la première société,, société générale collective et continue •. Ailleurs encore, appelé à déterminer le caractère d'une association, il décide ^^ que c'étaient des comptes en participation ou sociétés momentanées qui se faisaient entre le dit du Pin et l'intimé, *en différentes occasions et diverses reprises pour vendre les marchandises de toiles qu'ils mettaient en commun, à mesure qu'ils se présentaient, et non un commerce contian sur un fonds capital fixe pour plusieurs années comme font les associés daas une société générale et collective ^'f. .lo

On voit encore, .en parcourant l'œuvre de Savary, que toutes les fois qu'il s'occupe d'une société collective, elle a pour objet de faire le commuée en général ou d'exploiter une branche spéciale du commerce pendant un nombre d'années déterminé (t. 2, parère 49, parère 65 p. 506;* t. 1, p. 11); on y remarque que la société générale et collective

' PASàKB 65.

peut eiûbrasser le <jommerce en gros aussi bien qne le coiùmôrce de détail (p. 346 et suiv., p. 372). Le formulaire tracé dans oe dernier passage^ porte ce qui suit : '' Nous soussignés, marchands de draps d^or, d^argent et de soie, confessôsj^ avoir fait et faisons ensemble le présent traité et compagnie pour tous les négoces dont se mêlent et négocient leô marchands de notre corps, et ce pour six atmées conôécutives etc. " (V. aussi p. 377 et p. 387).

•Se La conclusion générale à tirer de cette étude sur les sociétés commerciales du droit ancien, consiste à dire que la personnification civile n'était attachée qu'à celles de ces sociétés qui avaient adopté une raison sociale, c'est-àdire à la société proprement dite, à la société en nom collectif. L'emploi de cette raison obligeait tous les Associés, et le créancier avait coiître chacun d'eux une action solidaire. Il en était autrement des sociétés qui n'avaient pas adopté de raison sociale, alors même que l'on avait fait connaître l'existence de l'association et les noms des associés conformément à l'ordonnance de 1673. Chaque associé contractait en son nôfii et n'obligeait directement et personnellement que lui-même.

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