II. DROIT ECBrr

43. Le droit romain connaissait deux espèces de sociétés. La première espèce comprenait certaines associations dont

Pobjet se rattacliait à Fintérêt public. Telles étaient les sociétés formées pour la perception des impôts, pour l'exploitation des mines d'or et d'argent. Le Digeste leur consacre un titre spécial intitulé : Quod cujuscumque univ&rsitatis. Elles devaient être autorisées et constituaient de vraies personnes morales offrant la plupart des caractères de la société générale.

Quant aux sociétés privées, celles dont le Digeste traite sous le titre Pro socio, elles n'étaient pas considérées comme des êtres juridiques distincts de la personne des associés, elles se confondaient avec ces derniers. Nous n'exposerons pas les arguments qui nous portent à adopter cette manière de voir : car il s'agit ici, moins de rechercher la vérité en examinant les textes eux-mêmes, que de se demander quelle était l'opinion que l'on professait sous l'ancien droit français au sujet de notre question.

43. On peut, relativement à l'objet dont nous nous occupons, constater deux courants d'idées contraires : l'un favorable au système qui érige la société civile en personne morale, l'autre qui lui est défavorable. Comme nous le verrons tantôt, c'est le deuxième que nous paraît avoir définitivement triomphé.

44. Parmi les partisans du système de la personnification, on peut ranger Balde, Salicet et Cynus ^. Ces jurisconsultes examinent le point de savoir si un associé débiteur de sa mise peut opposer au gérant qui en réclame le payement, la compensation de ce que celui-ci lui doit à titre personnel ^. Et ils

* C'est Topinion de Teoplong. Traité du corltrat de société, n? 62.

2 Salicet sur !& loi 9 Ejus, 0. de compensât, n*" 3. et 4. " QnaBro çum Cyno : Plures fecemiit scxïietatem in arte cambii^ et nnnsqnisqne certam qnantitatem débet ponere in hursâ commwm, et omnes ex eis unam constitnemnt qni prasesset tabnl^ et bnrssaj petit iste prsepositus, societatis nomine, ab imo eomm qnantitatem quam ponere debebat in societate; excipît iste : Ta mihi debes tantnmdem vel partem, nndè illnd compense. Qnadritnr an possit? dicendnm est quod non; quia iste alienuin debitum compensât, non qnod debetur a societate cujus npmine petitur; iste enim non petit nt sibi debitum, nec ipse ut singularis jpersona sed dehitum societatis. Ideo ei non compensatur quod ipse ut singularis persona débet (Arg. hujus legis et infrà, ead. leg. 8i vehd), et pro hoc accédât, D. Pro socio L. Actione, § Si comnvun.; pro hoc etiam facit, quia si pecunia ista est statuta ad usus communes societatis, facit quod istud non sit distributum singula/ris perôonœ sed societatis; quia quod est universitatis, non est singulormn; 1. in ta/ïitwm, § JJniversii., D. De rerv/m, div. Item de isto débite communi primo debent solvi débita societatis quam prirata débita sooiorum; sicut in actione de peculio primo debent solvi

répondent négativement, par le motif que la mise est due à la société comme à un corps et non au gérant personnellement. Ces auteurs invoquent à l^appui, de leur opinion des lois romaines prises dans le titre Pro socio relatif aux sociétés civiles. Il semble donc bien que, dans leur pensée, !a société civile du droit romain formait une personne morale. D^un autre côté, les sociétés vectigaliennes et autres sociétés publiques énumérées au titre Qpjùod cujuscumque universitatis avaient disparu avec la période romaine ; et il est vraisemblable que Fon a, faute de mieux, appliqué les dispositions si formelles de ce titre aux sociétés privées, les seules qui existassent encore.

Les lois romaines sont interprétées dans le même sens par Fauteur des observations renfermées dans le Journal du Palms. Ainsi, à VeSet d'établir le droit de préférence des créanciers de la société sur les effets de cette dernière, il invoque les lois 27 et 28 D. Pro éodo et il ajoute: ^^ La première décide que toutes les dettes contractées par la société doivent être acquittées des effets de la société; la seconde exclut les créanciers particuliers d'un associé dont les deniers ne sont '^oint entrés dans la société^''.

Le njême arrêtiste constate encore l'unanimité des docteurs à regard de ce point en des termes qui s'appliquent

qnod domino et in ejus potestate positis, et sooio debetar, qnam cœtezis, ut not. in G. penult..i9i/rd Quod cum eo.**'

Balde sur la même loi :

" Noâ Tidemos plernmqae qnod socii bnrsam commnnem facinnt, et cbnstitatint aliqnem, qui praesit >lli bursse, ut D. Pro sodo 1. 63, § 5^ si cum très. Modo pone, quod talis prsepositus, nomine societatisj petit ab uno ex sociia quod ponat oertam quantitatem in societate quam ponere débet; dicit ille : Tu debes mihi tantam quantitatem et ideo compenso totum. Quseritur quid juris ? Eespondeo : Compensation on procedit, quia corpus societatis agit, non ille tanquam singalaris persona; et ideo quod debetur societati, non compensatur çum uno ex Bociis, ut D. Pro sodo, 1, 65, Actione, § 14, si commvms "»

Cynus, sur la loi m ea, Q. de compens :

" Plerumque yidemus quod socii bursam communem faciunt et constituunt aliquem qui praeest illi bursae. Modo pone quod talis praspositus petat ab uno ex sociié, quod débet ponere in bursam communem; dicit socius : Tu debes mihi tantum; compenso tecum; nnmquid potest ? Yidetur quod non. (Arg. ejus quod dicitur de pecunia débita in causa alimentorum et statutorum sumptuum) ".

* Journal du Palais, édition de 1701, sur un arrêt du parlement de Paris da 25 janvier 1677.

aussi bien à la société civile qu^à la société commerciale. Ainsi^ citant Fontanella, il écrit : " Il dit premièrement qiie^ de même que les créanciprs chirographaires de Thérédité étaient préférés à tous les créanciers de Phéritier, de quelque nature qu^ils soient, de même les créanciers de la société devaient être préférés à tous les créanciers d^un des associés quand même ils auraient hypothèque et il ajoutp qu^il est certain que les créanciers d^un associé ne pouvaient prétendre davantage que prétendrait l'associé s'il vivait; parce qu'ils viennent sur les biens comme ses successeurs (c'est-à-dire exerçant ses droits). Or lui, s'il vivait, il ne pourrait prétendre autre chose que sa part dans le partage des effets de la société.

^^ Mais avant que de procéder au partage, il faut premièrement payer et acquitter toutes les dettes de la société selon la loi 27 ff. Pro sodo. Et la raison en est naturelle : on ne peut pas dire qu'il y ait des biens dans la société que l'on n'en ait déduit ce qui est dû par la ôociété. De là suit que les biens de la société ne pouvaient pas être réputés appartenir à l'associé qu'au préalable l'on ait payé les dettes de la société".

Aux yeux de Salgado aussi, la société civile formait une personne morale. C'est en effet ce qui ressort des extraits cités plus haut et tirés de son œuvre Le labyrinthe des créanciers (suprà nP 3) . Les termes dont il se sert sont des plus généraux; il personnifie toute masse de biens dont l'administration est confiée à un individu, dès le moment qu'elle peut être distinguée du patrimoine propre de l'administrateur. Ceux envers qui le gérant s'est obligé en cette qualité, sont considérés comme les créanciers de la masse administrée avant d'être créanciers du gérant. La règle s'applique donc à toute société, civile ou commerciale; il suffit que la condition exigée se réalise, c'est-à-dire que le patrimoine commun soit distinct des biens formant la propriété particulière de chaque associé. Mais, pourrait-on objecter, à l'égard de la société civile, la loi ne prescrivait pas de rendre cette distinction publique; aucune formalité ne proclamait même l'existence de la convention sociale. On pourrait répondre qu'il n'y avait rien de spécial non plus en ce qui concernait la société commerciale avant l'ordonnance de 1673, ni même, depuis cette ordonnance, puisque cette dernière n'était pas observée.

D'un autre côté, nous voyons la société commerciale fortement organisée; nous lui vojjTons attribVier la qualité de personne morale de la façon la plus générale, la plus absolue. Tout le monde est d'accord pour poursuivre ^application du système jusques dans ses plus légers détails. Sh bien, n'est-il pas vraisemblable que le système lui-même se soit réfléchi sur la société civile ? L'habitude où l'on se trouvait d'accorder à la première tous les attributs résultant de la personnification civile, aura dû conduire les jurisconsultes à tt:aiter la seconde d'une façon identique. Le type si. connu, si général de la société commerciale aura servi de modèle pour l'organisation de la société civile. On peut le supposer avec d'autant plus de raison que la*ligne qui séparait ces deux genres d'associations dans l'ancien droit, ne devait pas être bien nettement tracée : où finissait le domaine des sociétés de commerce, où commençait celui des sociétés civiles? C'est une question qui sans doute ne formait pas l'objet d'une distinction bien tranchée, universellement admise ; et la confusion paraît avoir dû être d'autant plus inévitable que les sociétés industrielles se trouvaient placées entre les deux points extrêmes, constituaient une transition toute naturelle et servaient à passer de l'un à l'autre*.

Nous trouvons la trace de cette assimilation complète des deux genres d'associations dans le supplément aux œuvres de M. Ohmde Henrys (1. 1, ch. 83 des sociétés^ n®' 12 et suiv.). L'auteur constate d'abord que " celui à qui quelque chose est commune pa/r société peut valablement se servir de sa portion, même contre la volonté de son associé ou en disposer comme bon lui semble ". Mais de quelle société s'agit-il ici ? De la société conventionnelle, répondant aux conditions de l'article 1832 du code civil? Nullement. Le jurisconsulte a seulement en vue les indivisions simples qui sont le résultat inconscient des circonstances et non le fait de la volonté préméditée des intéressés. Ainsi il cite comme exemple la communauté d'intérêts existant entre ^'plusieurs consors en un procès ", entre plusieurs héritiers : chacun des héritiers peut disposer de sa part; ses créanciers peuvent aussi la saisir; l'indivision n'y fait pas obstacle. Mais l'auteur s'empresse d'ajouter : " Lors-

< Poehier, n» 142.

qu'une choi^e est commune à plusieurs non comme à des particuliers mais comme membres d'une université, l'un d'eux ne peut pas vendre ni hypothéquer aucune portion de la dite 'chose, parce que ce qui appartient à l'université, n'appartient ■^'as aux particuliers d'icelle ". Et pour qu'il ne reste aucun dbtite bur sa pensée, l'auteur .renvoie au titre du Digeste Quod ài^uscv/mquB universitatis.

Qu'est-ce à dire, sinon que l'auteur distingue deux espèces de sociétés, les sociétés de fait et les sociétés conventionnelles 'de quelque nature qu'elles soient? Aux premières il refuse lés avantages de la personnification civile^ tandis qu'il les accordé à celles de la 2^ catégorie.

Claude de Perrière est du même avis. Dans son Diction' %(dre de droit et de pratique, sous le mot Société, il traite de la société en général et il expose les principes applicables à toutes les associations contractées dans le but de réaliser un bétiéfice à l'aide de certains apports réciproques j il y traite même des sociétés universelles. Eh bien, il constate, à cet endroit de son dictionnaire, que les créanciers de la société sont préférés sur l'actif social aux créanciers des associés^ ceux-ci fussent-ils même antérieurs en date aux premiers.

On peut enfin invoquer en faveur de la même thèse un arrêt rendu par le parlement de Grenoble le 22 août 1637 et tin autre arrêt rendu par le parTement de Bouen le 11 mars 1681. Les deux arrêts reconnaissent aux créanciers d'une société civile le droit d'être payés sur le fonds commun avanit le^ créanciers personnels des associés ^.

** Diétionnavre des a/rrêts oujiiHsprudeTice vmver Belle des pa/rlements de France et oAitres tribv/naua, édition 4e 1727.

V» Société^ Dettes; t. 6, p. 209.

" Bô la préférence d'obligation snr le fonds de la société.

Jngé an même parlement de Grenoble le 22 août 1637, que les dettes faites pour la société sont préférables aux étrangères que rnn de la société a contractées en son propre et privé nom, qnoiqu'antérienrement à la société.

" Entre associés les dettes contractées par Ton d'eux, autres que peur le fkit de la société ne peuvent être prises sur la communauté. Arrêt du parlement de Bouen, du 11 mars 1681. Un père ^rend une ferme avec deux de ses enfants; les deux frères pendant ce bail prirent des héritages en fief d'un chanoine de Coutance. N'étant point payé de sa rente, il se pourvoit contre le fils aîné en qualité d'héritier de son père; mais ayant opposé que cette dette contractée par ses deux frères n'était point de la communauté d'entre ie -père, il en fut déchargé ".

46. Voici maintenant les arguments qu^on peut invoquer en faveur de ^opinion contraire.

Balde, Salicet et Cynus traitent, il est vrai, la société comme un être distinct de la personne des associés; mais c'est dans le but de résoudre une difficulté ayant pris naissance entre les associés, de régler un rapport d'ordre purement interne. Ces auteurs ne décident donc pas le point de savoir s'il faut considérer la société comme un être moral en ce qui concerne les relations juridiques des associés avec les tiers. Or, c'est le seul point important dans l'examen de la question qui nous occupe.

En supposant même qu'on doive regarder ces auteurs comme pleinement affirmatifs, on peut leur opposer l'opinion d'autres jurisconsultes qui sont loin de reconnaître à la société une personnalité juridique propre.

Il faut, croyons-nôus, ranger Cujas parmi ces derniers. En eflFet, dans aucune partie de son œuvre, on ne découvre le moindre indice tendant à faire croire que, selon lui, la société privée du droit romain ne se confondît pas avec les assoies. Tout au contraire, il reconnaît à ceux-ci le droit de disposer de leur part dans l'actif®. Enfin il garde un silence significatif à l'endroit du titre du Digeste : Quod cujvscumque urdversitatis. Son ouvrage -ne contient pas- le moindre commentaire de cette loi, qui occupe cependant une place si importante dans l'histoire de la personnification des sociétés.

A l'opinion de Cujas il faut joindre celle de Félicius, qui permet également à chacun des associés d'aliéner sa part dans les choses communes et qui, de plus, l'autorise à les hypothéquer dans la même mesure ^.

Despeisses, lui aussi, est très-formel. En effet, dans son commentaire du contrat de société (n®* 8 et 9), expliquant la différence qui distingue la société privée des collèges et universités, il s'exprime en ces termes : ^^ Celui à qui une chose

* OvjAS, t. 4, p. 566, cap. 27.

" De re commnni ab nno ex sociis venditaconsensa Booiomm, FauluB sorîbit initio 1. 67 Pro soc, efc recte consensa socioram qnîa citra eomm consensnin ante diotatum judiciuza oommnni dividnndo, pins parte sua alieoare non potest. 1. 68 eod, 1. 3. C. de com. rer. al. 1. 1. G. corn. cUvid,

' FjcIiICIUS, Traetai/ua de sodetcUe, oap. 28, n^ 7 et aeq. *

est commuiLe avec plusieurs Comme personnes particulières et singulières^ a certaine part et portion dans la chose; mais ce qui est commun à plusieurs comme représentant un collège ou une université, ne peut pas être dit d^un seul du dit collège ou université; c'est pourquoi on a cru juste que celui qui avait certaine portion en la chose commune, ne fui pas obligé de faire la volonté de ses associés qui ne pQuvent rien faire à son préjudice; mais que celui qui ne pouvait pas dire y avoir part, ne jouissait pas de ce droit '\ Ainsi, dans la société privée, chaque associé est propriétaire par indivis de Favoir social, et tel est le motif pour lequel on ne peut en disposer sans son assentiment, le plus grand nombre des associés fût-il favorable à l'aliénation/ Il en est autrement dans les collèges ou universités où la majorité fait loi. O^est qu^ici Pactif n^appartient pas aux membres du collège ou de ^université. C'est dii^e en termes on ne peut plus clairs que dans le dernier cas l'association est personnifiée, tandis qu'elle ne l'est pas dans la première hypothèse.

46. Enfin,, de tous les adversaires de la personnification, le plus illustre et le plus convaincu est sans contredit Pothier. Et il importe d'autant plus de bien se rendre compte de sa pensée que c'est au système adopté par cet auteur que le législateur moderne s'est arrêté, ainsi que nous aurons bientôt l'occasion de le vérifier.

Bigoureux observateur du droit romain, qu'il prend pour guide et qu'il suit pas à pas, Pothier semble aussi s'en être assimilé la doctrine. H y a même lieu de remarquer que, dans son Traité de la Société, qui comprend aussi la société commerciale, il n'applique à aucune espèce de sociétés la dénomination de personne morale, d'uiiiversité, ni aucune autre équivalente, n ne consacre même, sous forme de proposition spéciale, aucune des conséquences pratiques que Pécole italienne déduisait d'un principe universellement admis et dont la plus importante consistait à attribuer un droit de préférence aux créanciers sociaux sur l'actif commun. Pothier aflFecte de considérer la société, dans tous les cas, comme un pur rapport de droit entre les associés ; il ne l'étudié que sous cet aspect et ne l'envisage nullement au point de vue de l'intérêt des tiers.

Ainsi, les associés sont, à ses yeux, dans toute la force

du terme, propriétaires par indivis de Favoir commnn. Pour s'en convaincre, on n'a qu'à lire le n® 3 de son Traité d/u, contrat de société. Us ont sur cet actif tous les droits qu'un propriétaire peut exercer sur sa chose; ils peuvent Paliéner et l'engager pour leur part. " Un associé, dit-il, ne peut aliéner ni engager les choses dépendantes de la société que pour la part qu'il y a". A cet égard, nous présenterons deux observations. D'abord quand Pothier permet à un associé d'engager le capital social j)our la part qu'il y a, il fait évidemment allusion à des engagements contractés par cet associé dans son intérêt propre et exclusif. En d'autres termes, le créancier personnel de chaque associé peut saisir les biens de la société concurremment avec les créanciers de la société : car si le droit du premier sur l'avoir commun était subordonné à l'extinction préalable du passif social, ce droit serait illusoire toutes les fois que la société aurait autant de dettes que de biens, et il ne serait pas vrai de dire que les associés peuvent engager ces biens pour leur part. Le patrimoine social constitue donc immédiatement le gage des créanciers personnels. Or, lorsque Pothier permet aux associés d'obliger le capital de la société et de l'aliéner dans la mesure de leur part, l'exercice de cette dernière faculté est tout aussi illimité, dans sa pejisée, que l'exercice de la première; il les place toutes deux sur la même ligne; aucune n'est soumise à la moindre restriction; Si donc un associé a disposé de sa part dans un objet commun, l'acquéreur devient à l'instant propriétaire, et l'aliénation peut être opposée aux créanciers de la communauté.

47. Maintenant que nous savons jusqu'à quel point chaque associé peut individuellement engager et aliéner les choses communes pour sa part, demandons-nous quand, dans le système dé Pothier, il peut les engager et les aliéner pour le tout, c'est-à-dire pour sa part et pour celle de ses coassociés.

Il ne puise pas ce droit dans sa seule qualité d'arssocié (n®89). Pour qu'il en soit investi, il faut que ses coassociés lui aient accordé le pouvoir d'administrer, soit dans le contrat de société (n° 66), soit depuis sa formation (n® 71). Dans ce cas, et si les parties n'ont pas formellement déterminé les limites de son mandat, ce mandat ^r renferme par rapport

aux biens et aux aflFaires de la société ce qu'a couturae de renfermer une procuration générale qu'une personne doime à quelqu'un pour administrer ses biens. Suivant ce principe, ce pouvoir consiste à faire tous les actes et marchés nécessaires pour les affaires de la société comme de recevoir et donner quittance de ce qui est dû à la société par ses débiteurs; de faire contre eux les poursuites nécessaires pour en procurer le payement; de payer cô qui est dû aux créanciers de la société; de faire les marchés avec les serviteurs et ouvriers employés pour le service de la société; de faire les acliats des choses nécessaires pour les aflFaires d^ la société, de vendre les choses dépendantes de la société qui sont destinées à être vendues et non d'autres. "

Quant à l'associé qui n'a pas reçu de ses coassociés pouvoir exprès de faire un acte déterminé soit d'une manière générale soit par mandat spécial, il ne peut, en contractant, même à raison d'un des objets spécifiés ci-dessus, obliger ses coassociés. Il n'aurait même pas ce pouvoir si le contrat ne conférait à ai^cun associé spécialement le droit d'administrer. En eflTet, d'après Pothier (n® 90), la qualité d'associé ne vaut mandat tacite de gérer que s'il s'agit d'une société commerciale : ^^ En ce cas, dit-il, ce que chacun fait est valable, même pour la part de^^es coassociés sans qu'il ait pris leur consentement. " Au contraire dans les sociétés civiles, il faut que tous les associés contractent conjointement^ ou du moins que le créancier établisse qu'ils ont donné pouvoir à celui d'entre eux qui a contracté; sans cela, ils ne seraient pas obligés pour leurs parts. ® Cela résulte des extraits suivants du traité de Pothier :

® Le système de Pothier ne semble pas avoir été complètement adopté par Perrière. Voici ce qu'on lit dans le DicUonnmre de ce dernier antenr : " Tontes les obligations contractées par nn des associés n'obligent pas toujours les autres qui n'ont pas contracté, mais seulement celles qui concernent la société.

" Cela se présume par la qualité, q^uantitéet tems de l'obligation; etiçême, dans ce cas, les associés qui n'ont pas contracté ne sont obligés que jusqu'à la concurrence de la société, à moins qu'il n'y eût de l'intelligence et de la fraude ".

Perrière va plus loin que Pothier, mais il ne va cependant pas aussi loin

que l'art. 1859 du code civil. Cette disposition considère les associés comme

' mandataires les uns des autres à VeÏÏQt de gérer. Si donc im associé a con-

Lorsque deux; associés (qni ne le sont pcui pour \aL commerce) contractent^ quoique pour les affaires âe leur société, ik ne s'obligent pas soUdairement envers la orf. ancier^ mais seulement chacun pour sa part^ à moins^ qu^, la solidité ne soit exprimée (n® 104). Lorsque la dette ^ n'a été contractée que par un des associés^ il n'y a que celui qui Fa contractée qui en est tenu envers le créancier^ sauf à lui à s'en faire faire raison par son coassocié. Cela aurait lieu^ quand mème> par le contrat^ il aurait exprimé qu'il contractait pour le compte de la société tant en son nom. qu'au nom de son associé. Si néanmoins il était justifié ou que son associé lui avait donné effectivement pouvoir ou que la dette eût tourné au profit de 'la société^ Fautre associé serait tenu de la dette envers le créaQcier pour la parti qu'il a dans la société (n^ 105^ » ".

48. D'après cela^ il est facile de se figurer l'idée qu^ Pothier se formait de la société civile. Il aperçoit dans Tactif social^ non pas un tout uni et compact^ mais une

traoté une obligation comme administratenr, ses coassociés penvent être poi^rsoiWs personnellement sur tons leurs biens. Clande de Ferrière ne les regarde au contraire comme responsables que sur les biens versés par enz dans la société. En définitive, la société civile de Ferrière fie rapprochait beaucoup de la société en commandite ancienne du second modèle (suprà n** 20).

' LapQjrère adopte le point de vue de Ferrière. V. lettre S, p. 417, /|^ 48.* On voit par ce que nous disons ici que la disposition de Part. 1859 o; oiv. ne formait pas le droit commun dans les sociétés civiles de l'ancien droit français. Elle constituait au contraire la règle en «matière de sociétés commerciales; et il est digne de remarque qu'à cet égard, les rédacteurs du code civil se* sont inspirés de la législation commerciale anciei^^e.

^ Dans la doctrine de Fothier, si les associés n'avaient conféré à aucun des lenrs le pouvoir d'administrer, il n'en était aucun qui, sans l'adhésion spéciale de ses coassociés, pût les obliger, même par un acte de gestion; sa qualité d'associé, sous ce rapport^ ne, lui conférait pas de mandat tacite. On constate cependant au n° 98 de son Traité qu'on associé peut avoir reçu tacitement^ ppuvoir d'administrer les affaires de la société; mais la preuve de ce pouvbir doit résulter de faits dont la signification ne soit pas douteuse, par exemple, de l'habitude où est un associé de gérer les affaires communes au vu et au su de ses coassociés.

Une telle société, privée d'adijoinistrateur ei^ titre paraît, dans la pe^s^e d^ Pothier, se confondre avec le quasi-contrat de communauté dont cet auteur nous entretient au n*> 187 de son Traité : " Quand il y a quasi-contrat de communauté, écrit-il, une dette n'oblige les quasi-associés que lorsqu'elle a été oobtcactéQ pfur enz tous "<.

juxta-position de parts (V. n° 3). Si tous les associés contractent conjointement, on si Pun d'enx contracte en vertn d^nn mandat dont il donne connaissance an tiers, ils sont obliges pour leurs parts; et le 'créancier peut saisir ce qni forme son gage, c^est-à-dire l'avoir social tout entier, ou plutôt, les parts de ses débiteurs dans cet avoir. Lorsqu'un ijeul des associés contracte sans mandat de ses coassociés, il n'oblige pas ces derniers; le créancier ne peut donc pas saisir leurs parts dans le patrimoine comtiaun; . mais rien ne rempêche de saisir la part de l'associé qui s'est obligé envers lui. Au reste, il importe fort peu, dans la pensée de Potbier, que l'engagement pris par cet associé soit relatif ou soit étranger aux affaires communes. Pans l'un et l'autre cas, le droit du créancier est le même : il' n'est ni plus, ni moins étendu. Quand on a la le traité de Pothier, il ne peut rester le moindre doute sur ce point.

Ainsi, en résumé, d'après Pothier et d'après l'opinion qui prévalut au temps oii il écrivait, la société civile ne formait pas une personne morale. Un associé dépourvu de mandat spécial n'obligeait pas ses coassociés, pas même par un acte qui cependant lierait aujourd'hui tous les associés. L'actif social formait le gage des créanciers personnels des associés, aussi bien que celui des créanciers communs.

49. Maintenant, si l'on veut se rappeler tout ce que nous avons dit jusqu'ici des sociétés de l'ancien droit, on trouvera que le résultat auquel nous sommes arrivé en ce qui concerne les sociétés civiles, découle logiquement du système luimême qui personnifie la société collective et générale. Et cette dernière observation nous permettra de faire luire l'unité au milieu d'une apparente diversité.

Lorsqu'une société s'occupait d'opérations commerciales et avait adopté une raison sociale, tout ce qu'un associé faisait sous le couvert de cette raison sociale, même sans mandat de ses coassociés, obligeait ceux-ci, c'est-à-dire la société; le créancier pouvait saisir l'avoir commun tout entier en payement de sa créance : c'est qu'en effet, tous les associés avaient contracté, tous avaient comparu sous la figure de la raison sociale.

Lorsqu'au contraire une société de commerce opérait sans

recourir à Pemploi d^tine raison sociale (commandite du second modèle, supra n®* 20 et suiv.), chaque associé qui contractait en son nom, quoique en vue de ^intérêt commun, n'obligeait que lui; le créancier ne pouvait poursuivre aucun autre, et s'il avait le droit d'appréhender les choses communes pour le ^ut, c'est-à-dire un bien qui n'appartenait pas exclusivement à son débiteur, c'était par suite de considérations ayant l'intérêt du commerce pour mobile. S'il s'agissait d'une société purement civile, la première partie de la dernière solution doit encore être suivie; car, ici, il n'y avait jamais adoption d'une raison sociale; chaque associé agissait toujours individuellement et ne souscrivait ses engagements d'aucun autre nom que du sien. Le créancier n'avait d'action contre ses coassociés que s'il établissait, ainsi que l'exige du reste le droit commun, qu'ils avaient consenti, qu'ils avaient contracté. S'il était incapable.de fournir cette preuve, il no pouvait saisir l'avoir commun que pour la part de l'associé son débiteur; il ne pouvait le saisir pour le tout, les considérations que nous venons de rappeler ne se rencontrant pas ici.

Nous arrivons de la sorte à une conclusion générale embrassant toutes les sociétés, quelles qu'elles soient : la raison sociale, dans l'ancien droit, constituait pour les sociétés l'indice révélateur 'd'une personnalité juridique propre; là oii ce signe apparaissait, mais là seulement, on faisait intervenir, dans le règlement des relations des associés av^ les tiers, tous les principes que nous avons çxposés plus haut.