Passons à un autpe genre d'arguments

Certains auteurs, tels que Bravard {Traité de droit com^ mercial, t. I, p. 171), reconnaissent que, sous le droit romain et sous le droit coutumier, la société se confondait avec la personne, des associés. Cet auteur en donne comme preuve la loi 68 du Digeste, Pro socio, et l'opinion de Pothier, qui tous deux permettent à chaque associé de vendre les choses communes pour sa part. Il résulte de là, dit-il, que, tout en cessant d'être propriétaires exclusifs de ce qu'ils mettaient en commun, les associés en devenaient cependant copropriétaires par indivis et conservaient la. faculté d'aliéner et d'hypothéquer cette propriété. Or la législation moderne a répudié le système ancien et c'est l'art. 1860 o. civ. qui a proclamé la rupture. Cet article, en effet, enlève à

Passocié qtd n'est pas admimstratenr^ le pouvoir d'aliéner ou d'engager les choses même mobilières qui dépendent de la société et forme le contre-pied de la doctrine de Potliier. Les associés^ sous le nouveau régime^ ne sont donc plus censés propriétaires des choses communes; la propriété en a passé à un être qui n'est pas eux, à l'être abstrait société.

B7. Mais le droit romain n'accordait pas d'une façon absolue aux associés la faculté de disposer de leur part dans la masse sociale. Ainsi^ d'abord^ l'aliénation ne pouvait produire aucun effet nuisible aux associés du cédant lorsque la convention sociale déterminait la durée de la société : le cessionnaire ne pouvait pas exercer Vactio œmmuni dividundo avant l'expiration du terme stipulé (L. 14, § 3, D. Gommuni dividundo). La société continuait donc à jouir de l'objet vendu comme si la cession n'existait pas. Il faut même admettre que la société demeurait en possession de tous les droits que la convention sociale lui conférait sur le capital social. Si^ par exemple^ les coassociés ou quelques-uns des coassociés du cédant tenaient du contrat la faculté d'aliéner l'objet cédé, l'acte de cession ne faisait aucun obstacle à l'exercice de cette faculté. Ainsi présenté, le droit qu'avaient les associés de vendre leur part dans un objet commun, n'a rien qui nous eflfraye: nous démontrerons même qu'il leur appartient encore sous l'empire de la législation actuelle. Le cessionnaire ne pouvait donc immédiatement exercer l'action communi djimâAindo et demander la délivrance de la part de son auteur que si la société n'avait pas été constituée pour jane durée limitée; et, alors encore, il était vrai de dire que la cession ne pouvait pas préjudicier aux associés, s'ils avaient auparavant pris soin de provoquer eux-mêmes le partage de leur communauté (L. 1 C. Oommuni dividundo).

68. Le système du droit romain n'est donc pas, autant qu'on le prétend, en contradiction avec celui de notre législation. Après avoir constaté ce point, démontrons que l'art. 1860 n'a paa la portée qu'on lui donne. Il n^'a nullement pour objet d'eidever aux associés individuellement le droit d'aliéner les biens communs pour leur part.

Supposons, en effet, que Bravard ait raison; il faut néanmoins reconnaître que cet article exprime une réserve au

profit de Fassocié administratenr. Si donc notre prémisse était exacte^ celui-ci pourrait exercer la iacolté refusée aux autres associés; il pourrait donc disposer de tout le fonds commun ayec la plus entière latitude; il n^y aurait pas lieu de distinguer à son égard entre ce qui est vénal et ce qui ne Test pas. Or^ cette conclusion est inadmissible: ^'administrateur est un mandataire et^ en agissant comme nous le disons, il excéderait ouvertement les bornes de son mandat; il n'a d'autre droit que celui de gérer. Mais disposer isolément des parties du fonds conmiun qui, d'après la convention sociale, ne doivenl^^ pas être aliénées, ' ce n'est pas faire acte de gestion, c'est faire acte de maître.

Non, l'art 1860 n'a pas cette signification. 11 suppose que certaines choses ont reçu du contrat la destination d'être vendues, et il déclare que l'associé chargé de la gestion a seul, vis-à-vis de ses coassociés, le pouvoir d'en disposer. En définitive cet article était assez inutile : il ne fait qu'appliquer à un cas particulier le principe énoncé dans l'art. 1859 1^ et d'après lequel l'administration, quand elle est réservée à l'un des associés, ne peut être exercée par les autres; cette règle est étendue à l'aliénation des choses communes, quand cette aliénation constitue un acte de gestion.

On peutînême dire qu'aucune disposition du code civil n'enlève aux associés le droit de dépouiller la société, par des actes d'aUénation, des choses formant le capital commun. Cette prohibition, si elle existe, n'est prononcée nulle part; elle résulte implicitement, comme nous le verrons, des prin-* cipes, de l'essence même du contrat de société.

Dans tous les cas, l'art. 1860 n'a pas modifié les éléments de notre question. Après comme avant sa promulgation, elle se présente dans des termes identiques.

69. La cour de cassation de France considère les sociétés civiles comme des personnes morales, quel qu'en soit l'objet et quelle qu'en soit la forme. Ainsi, non seulement les sociétés civiles anonymes sont pour elle des êtres moraux distincts des associés ^; mais elle traite de la même façon les sociétés civiles occultes. Cette jurisprudence résulte de plusieurs arrêts,

^ Beq. 5 nov. 185&; D. P. &6, 1. 864.

dont le plus ancien remonte au 8 novembre 1836. Le principe admis par la -cour y est très-nettement affirnié ^^ L'arrêt indique en outre les différentes dispositions du code ciyil sur lesquelles la cour fonde son opinion; ce sont celles-là mêmes qui sont invoquées par Duvergier dans le même, but et que nous avons citées plus haut.

La jurisprudence des cours d'appel de France est conforme à celle de la cour de cassation. Nous nous bornerons à mentionner un arrêt de la cour de Paris du 6 mars 1849 (D. P. 1849, 2, 180) et un arrêt de la cour d'Orléans de date, assez récente;^ il est du 26 août 1869 (D. P. 1869, 2, 185). Ces deux arrêts sont très-explicites. Le dernier consacre même la plus importante des conséquences qui découlent de la persoimification; il concède aux créanciers sociaux im droit de préférence sur les objets commims par rapport aux créanciers des associés : " Attendu, dit-il, que les sociétés civiles forment un corps moral, une personne distincte des associés, ayant des droits et des obligations distinctes des droits et des obligations de chacun d'eux; que tant que dure une société, les associés n'ont sur les immeubles en faisant partie aucun droit indivis et privatif de copropriété, mais seulement un intérêt constituant un droit purement mobilier; d'oît il suit que l'inscription de l'hypothèque légale de la femme d'un associé à raison des apports 'matrimoniaux, ne saurait utilement s'asseoir sur l'immeuble social ".

Sous un autre ]i^pport/la jurisprudence.française a montré moins de logique. Ainsi elle refuse à la société civile le droit d'ester en justipe sous le nom du gérant; tous les associés doivent être en nom dans les qualités de l'instance; c'est ce que nous constaterons plus loin.

60, La cour de cassation de Belgique avait commencé par se ralliegr à l'opinion de la cour suprême de Fraaice. En 1853, ayant à se prononcer sur le caractère d'une association formée à Tournai par des religieuses dites de Saint- André, dans le but de créer uu pensionnat de jeunes filles, elle récoltant à cet établissiement le caractère d'entreprise purement civile, et néanmoins eUe l'admit au rang dé personne

'^ DaUoK, ▼« Eaphit, xl« 99.

civile : '' Attendu en effets dit^elle^ qu'il est cle Pessence â!é toute société de donner naissance à un être collectif distinct des associés^ la société; que cet effet du contrat de société est le même dans les sociétés civiles que dans les sociétés commerciales; que ^applicabilité aux sociétés civiles à\x principe écrit dans Part. 529 du code civil résulte* encore du texte de la loi du 21 avril 1810 sur les ruines^ portant en son article 8 '^ que les actions ou intérêts dans les sociétés ou entreprises pour Fexploitation des mines sont réputés meubles conformément à Farticle 529 du code Napoléon '', disposition qui n^est points comme le prétend le demandeur^ extensive de Part. 529 à un C0.s particulier^ mais qui ne fait que rappeler un principe commun à toutes. les sociétés^ ainsi que cela résulte de Fensemble des articles 1845, 1846, 1847, 1848, 1851, 1852 et 1859 du même code " (30 avWl 1853. T. 267).

Mais peu de temps après, en Tannée 1855, la cour de cassation consacra la doctrine opposée. Yoici ce qu'elle dit: '' Attendu que si le contrat de société est considéré en droit comme donnant naissance à un être moral, c'est par une^ fiction théorique, conçue pour distinguer les biens qui appartiennent aux associés par indivis dans les conditions de la société, de ceux qui leur sont exclusivement propres; que cet , être moral n'empêche donc pas que la propriété des biens de la société ne réside en réalité dans les personnes des associés chacun pour sa part, etc. " (22 juin 1855. P. 346). '

Enfin la cour suprême de Belgique compléta sa doctrine en reconnaissant que le principe qu'elle venait de proclamer n'était pas applicable aux sociétés formées pour l'^)loitation des mines : ^^ Considérant, dit-elle, que la société charbonnière est une société sui generisy qui diffère essentiellement de la société réglée par le code civil; qu'elle forme un être moral qui a sa personnalité propre, entièrement distincte et indépendante de la personne de chacun des associés ou actionnaires "• (17juinl864;P. 65, p. 52).

La cour de Bruxelles appUque ce principe au cas où un actionnaire revendique une partie du fonds social (1 mai 1854; P. 1857, 111).

D'après un autre arrêt de la même cour^ une société

charboxmière formant un être moral setd propriétaû^ de l'actif social^ les actiôimaires n'ont pas le droit d'intervenir dans les procès existants entre la société représentée par les administrateurs et des tiers ponr y conclure en leur nom personnel et en leur qualité d'actionnaires (4 fév, 1863, 111)*.

61i n ne nous suffit pas d'avoir démontré que la société civile ne constitue pas une personne ^lorale distincte des associés. H feiut de plus examiner les conséquences de notre principe et voir l'influence qu'il exerce dans les rapports des associés entre eux et dans les rapports des associés avec les tiers.