DES CHOSES QUE L’ON PEUT SUBSTITUER

pouvoir d'appréciation et lui permet de donner à l’hériüer l’ordre de restituer au fidéicominissaire la valeur de la chose grevée de restitution. Cette différence dans le caractère de l’action qui sanctionne les droits du légataire et du fidéicommissaire devint moins sensible à mesure que s’élargit le domaine de la condictio incerta ex testamento. Sous Justinien, l’assimilation est complète (1).

Le legs per damnalionem pouvait indifféremment porter sur toutes choses qui sont susceptibles d’un droit de créance. Que la chose n’ait pas cessé d'exister, que son existence ne soit pas impossible, qu’elle soit dans le commerce : telles sont les seules conditions requises pour la validité du legs per damnationem. La chose léguée peut être mobilière ou immobilière ; exister ou non actuellement ; appartenir au disposant ou à un tiers (2); consister en une dation, une prestation ou un fait ; être la propriété quiritaire ou simplement bonitaire du disposant (3); apparteniràl’héritier, au légataire même si le legs est conditionnel et si, à l’arrivée de la condition, la chose n’est plus dans son patrimoine. Il n'importe; pourvu qu’elle puisse faire l’objet d’un droit de créance valable, le legs per damnationem, optimum jus legat, reçoit son application (4).

(4) G. IL, p. 202 et 208.

(2) A la condition dans ce dernier cas, bien entendu, que le disposant ne sache pas qu'il n’est pas propriétaire de la chose léguée. (Loi 10, Code, liv. 6, tit. 37).

(3) Loi 67, p. 8, D. Liv. 31; Loi 25, Code, de fideicom. liv. 6, t. 42. (4) G. IX, 197 în fine. — Ulpien, Reg. XXIV, 11 a.

Certains jurisconsultes, en un cas spécial, considéraient même le domaine du legs per damnalionem comme plus large que celui du fidéicommis. Si le testateur avait chargé son héritier de restituer à un liers la chose d’autrui, le fidéicommis tombait si le propriétaire de la chose se refusait à la vendre à l'héritier (1). En matière de legs per damnationem la valeur de la chose aurait dû être payée au bénéficiaire (2). Nous avouons ne pas comprendre cette solution rigoureuse ; il faut cependant réserver le cas où le fidéicommis aurait pour objet la liberté de l’esclave d'autrui (3) : si le propriétaire de l'esclave se refuse à l’affranchir, le fidéicommis est éteint. La liberté n’est pas un bien appréciable en argent, disent les textes. Si le maître d’ailleurs avait reçu une libéralité du défunt, il ne pourrait se refuser à vendre l’esclave.

En ce qui concerne particulièrement notre substitution fidéicommissaire, deux points spéciaux doivent être signalés :

1° Elle portera rarement sur les meubles: ceux-ci sont trop sujets à détérioration. Au surplus, en dehors des sommes d'argent, la fortune mobilière n'avait à Rome qu'une importance secondaire. Notre substitution ne se comprendrait guère qu’eu égard aux meubles à la conservation desquels le testateur attachait une importance

(4) L. 71, p. 3, D. de legatis, de, (2) G. I, 265.

(3) Remarquons en passant, que ce fidéicommis était valable,

même pour le cas où le disposant savait que l’esclave ne lui appartenait pas (Loi 39 pr. De fid. libert., Liv. 40, tit. 5)