SECTION [. — SUBSTITUTIONS EXPRESSES

Notre substitution, comme tout fidéicommis est, par nature, une disposition testamentaire et c’est la dernière volonté du disposant dont la libre manifestation est ainsi autorisée (1). Nous verrons cependant, dans un chapitre spécial, que depuis Dioclétien, grâce à l'extension particulière que reçut la donation swb modo, on peut réaliser, par donation entre-vifs, notre substitution fidéicommissaire (2). Ne nous occupons, pour l'instant, que du fidéicommis post mortem proprement dit. Distinguons 3 périodes : a) avant Théodose ; b) de Théodose

à Justinien ; c) droit de Justinien.

$ 1. — Avant Théodose.

* Comme la donalion qui ne reçoit d'existence définitive qu'à la mort du disposant est un acte de dernière volonté, rien de plus naturel que, à raison de sa nature de succession, elle puisse contenir un fidéicommis. Notre substitution sera possible par donation mortis causd (3).

(1) Loi 2, Dig. liv. 30, de legatis, 1°,

(2) Loi 3, Code, liv. 8, t. 45, de donationibus quæ sub modo.

(3) Loi 77, D. de legatis, 2 parag. 1er, — Loi 1, Code De donationibus mortis causd, liv. 8, t. 51.

Insérée dans un testament, elle jouira des faveurs réservées au fidéicommis (1). Elle pourra dès lors indifféremment précéder, accompagner ou suivre l'institution d'héritier (2). Mais d’ailleurs, par la force des choses, comme elle est partie inhérente du testament, son efficacité sera subordonnée à l'efficacité du testament luimême. Que l'institution d'héritier demeure sans effet, et la substitution disparaît avec l'institution de qui, seule, elle tirait toute sa force. À moins toutefois que le testateur n’ait, par une expresse manifestation de volonté (3), déclaré qu'il entendait que ses dispositions fussent, au cas d'invalidité de son testament, exécutées comme fidéicommis. Cette clause, clausula codicillaris, fut validée par le droit impérial : elle marque un progrès sé: rieux du droit de tester envisagé comme droit individuel en la personne du testateur.

Un codicille ou écrit quelconque, confirmé ou non par testament, assure la validité de notre substitution, si la dernière volonté du disposant est clairement manifestée (4). Une parole, un simple geste suffisent à donner force exécutoire à cette disposition. La dernière volonté du disposant, voilà ce qu'il faut uniquement envisager : c’est dire que la succession ab inleslat pourrait, aussi

(4) Loi 11, pr. de legatis, 2°. — Ulpien, Reg. XXV, 8.

(2) Institutes, p. 2, Liv. IT, t. 22. — Loi 3 pr. D. Liv. 20 t. 4er.

(3) Loi 1, dejure codic., liv. 29, titre 7.

(4) Institutes, livre IL, titre 25 principium: — Loi 37, D. de legalis; 80, par. 3;

bien que la succession testamentaire être grevée de

fidéicommis (1).

$ 2. — De Théodose à Justinien.

Entré dans le domaine juridique, le fidéicommis fut d’abord réglementé quant aux règles de fond. Sa forme libre et indépendante fut plus longtemps respectée. Constantin apporta à cette liberté absolue une première atteinte en exigeant pour la validité du codicille non confirmé par testament la présence de 7 ou au moins de 5 témoins (2). Mais ce fut Théodose Il qui confirma et généralisa la constitution de Constantin en l’étendant à toute affirmation d’une déclaration de dernière volonté (3). La présence de 7 témoins est de EE l'acte, de plus, doit être fait en un seul jour.

$ 3. — Droit de Justinien.

Justiniencom mença par appliquer la constitution de Théodose, sous la réserve de quelques modifications de détail sans intérêt. Puis, en l’an 531, se conformant en cela à l'esprit général de sa réforme sur les fidéicommis, il assimila les legs aux fidéicommis et suivit pour l'institution juridique qui résulta de cette fusion les rè-

(4) G. II, 270. — Inst., liv. IL, titre 25, par. 4et, (2) Loi 15, Code, livré 6, t. 23.

(3) Loi 8, p. 3, Code, livre 6, titre 36.

gles favorables du fidéicommis (1). C’est dire qu’il réagit contre la sévérité de Théodose. Une déclaration de dernière volonté va désormais suffire à nouveau pour assurer la validité des fidéicommis (2). Cependant, en présence d’une manifestation de volonté affranchie de toute forme, le bénéficiaire n'aura qu’un moyen indirect de contraindre le fiduciaire qui ne veut pas s’exécuter : il devra lui déférer le serment (3).