III. — Le disposant interdit d’aliéner et de tester

La substitution fidéicommissaire tacite est alors évidente d’après les principes précédemment posés.

Observation. — La défense de disposer de certains biens par testamentparaît, au premierabord, amener une grave dérogation à la règle de l’unité de succession (1). Le bénéficiaire aura pu disposer par testament des biens

(4) Institutes, Liv. IL, t. XIV, p. 5.

qui ne sont pas grevés de fidéicommis. Relativement aux biens frappés de la prohihition, une succession ab intestat partielle paraît s'ouvrir. Cette dérogation n'est qu’apparente, carle fidéicommissaire, même successeur ab intestat du grevé recueille les biens, non pas en sa qualité de successeur ab intestat du fiduciaire, mais en

sa qualité de bénéficiaire du disposant (1).

8 2. — La volonté du disposant est assez probable pour être présumée.

En matière de fidéicommis, les lois permettent au juge, non seulement de dégagerune volonté certaine, mais aussi d'apprécier, par voie d'interprétation une volonté probable et simplement présumée (2). Le juge est libre appréciateur du degré de probabilité de la volonté ; mais il nous paraît bien qu'il doit s'inspirer des termes de la disposition, non des circonstances extérieures qui lui paraîtraient de nature à faire présumer le fidéicommis (3). Voluntatis quæstio in æstimatione judicis. J'ordonne àmon héritier d’'émanciper mon fils, et la loi 92, D. liv. 35,4. 4er, conjecture que j'ai voulu lui imposer en même (emps la restitution des biens héréditaires.

En notre substitution fidéicommissaire se pose à cet égard une question rendue classique, sous cette forme,

(1) L. 67, D. de leg., 2 (Liv. 31), par. 1er. (2) Loi 7, Code, Liv. 6, tit. 42.

(3) Loi 25, par. 1er, de leg. 30 (liv. 32).

par les romanistes de l’ancien droit: « Les enfants mis dans la condition sont-ils présumés compris dans la substitution »? En d’autres termes : J’institue Primus et je Lui ordonne de restituer, à une tierce personne s’il meurt sans enfants, les biens dont je l’ai investi. Doit-on présumer que j'ai entendu lui ordonner de restituer mon hérédité à ses enfants ?

La négative nous paraît certaine, en droit romain, à raison de l’idée que les Romains se faisaient de la patria potestas. Admettre en effet pareille disposition, ce serait obliger un paterfamilias à remettre les biens à ses enfants qu'il le veuille ou ne le veuille pas ; et cela même si ses enfants avaient encouru une juste cause d’exhérédation. Résultat possible par substitution fidéicommissaire, mais tellement contraire à l'esprit du droit romain qu’on ne doit pas le présumer. Or, que résulte-t-il de la disposition ? Que le disposant n’a pas voulu forcer son premier gratifié à se dépouiller des biens qu'il lui donnait, au détriment de ses enfants. Mais non qu’il ait voulu forcer le grevé à remettre les biens à ses enfants. Oui, sans doute, le disposant préférait les enfants du grevé au tiers appelé. Mais il a témoigné cette préférence en laissant au père la faculté de leur laisser la fortune recueillie. Que s’il voulait pousser la préférence plus loin, il fallait donc qu’il les substituât en termes exprès. C’était déjà beaucoup qu’on lui laissât la faculté de priver le père de son droit d’exhérédation. Au moins a-t-il dû le faire d’une manière formelle. La loi 114, p.13 de leg. 1°;

est le seul texte qui s’occupe formellement de notre hypothèse. Il ne se demande même pas si les enfants sont substitués à leur père. Il constate purement et simplement que le fidéicommis est résolu par la mort du père.

L'interprétation contraire ne s'appuie sur aucun texte. Laloi 85, D. De heredibusinstituendis(1)nerésouten rien, de l’aveu même de nos adversaires, la question dont nous nous occupons. L’interprélation que nous combattons n’a pu prévaloir dans l’ancien droit français qu’à raison de la grande faveur dont Jouissaient les substitutions. Pérégrinus la reconnait contraire à tous les principes ; ce qui ne l'empêche pas de la soutenir, car, dit-il, l’erreur commune fait le droit.

(1) Loi 85, D. liv. 28, tit. 5.