Les dommages-intérêts. — V. ce mot, n

IG. L'avoué prend valablement inscription en son nom personnel contre la partie condamnée en vertu du jugement qui a prononcé à son profit la distraction des dépens et qui les a liquidés.—V. ce mot, n° 234.

IV. L'inscription ne peut pas être prise en vertu d'un 'exécutoire de dépens, simple ordonnance du juge qui n'emporte pas hypothèque. Il faut énoncer dans le bordereau, que l'inscription est prise, tant en vertu du jugement qui a prononcé la condamnation aux dépens , qu'en vertu de l'exécutoire qui en constate la liquidation , et représenter les deux titres au conservateur s'il en îxige la justification.

is." Le jugement intervenu entre les parties ne produit point J'hypothèque au profit de Vavoué contre son propre client- ■ - V. ce mot, n° 257.

1». Quel est le mérite de la clause par laquelle un emprun teur, en hypothéquant un immeuble, consent qu'à défaut de payement au terme convenu , le créancier devienne propriétaire de l'immeuble? — Suivant les uns , cette clause est valable : la disposition prohibitive de l'art. 2088C. civ. spéciale à l'antichrèse no lui est pas applicable. Toulouse, 16 mars 1812, Montpellier. 13 fév. 1828; 26 juin. 1833; 6 mars 1840; Cass. l^'-juill. 1844 (Art. 3065 J. Pr.). — D'autres exigent pour la validité qu'il y ait dansle contrat une estimation, soitdéjà faite. Duvergier, 1 , n" 129, et Championnière ; — soit à faire par experts à Téchéance de la dette. Troplong, Vente., 1, n" 77. — Duvergier accorde même au juge le droit d'annuler la clause, par cela seul que l'immeuble ne serait pas estimé à sa véritable valeur.

Selon nous, la clause est nulle dans tous les cas. Arg. C. civ. 2088; Delvincourt, 3, 444; Duranton, 18, n" 566; Dalloz,v» Nantissement., sect. 11, art. 1, n° 4; Demante, 3, 416; nos observations (Art. 3065 J. Pr.); Arg. C. pr. 742. — V. Saisie immobilière., n° 13.

§ 2. — Restriction de Vhypothèque légale des femmes

et des mineurs.

«O. Le mari, du consentement de sa femme, et après avoir pris l'avis des quatre plus proches parents de cette dernière, réunis en assemblée de famille, peut demander que l'hypothèque légale de la femme soit restreinte aux immeubles suffisants pour la con-

HYPOTHÈQUE. — § 4. m\

servation entière de ses droits. C. civ. 2144. — V. d'ailleurs ih.^ 2140. — Conseil de famille, n°' 48, 53, 72.

* I . Le jugement n'est rendu qu'après avoir entendu le procu* reur du roi et contradictoirement avec lui. C. civ. 2145.

««. Si l'hypothèque est restreinte à certains immeubles , les inscriptions prises sur tous les autres sont rayées. Ib.

«3. Quant à la restriction de l'hypothèque légale du mineur^ — V. ce mot , n"' 43 et suiv.

La demande doit être dirigée contre le subrogé tuteur , à peine de nullité. Paris, 11 juin 1834, D. 35, 6.

«4. L'avis des parents consultés pour savoir s'il y a lieu de restreindre l'hypothèque, soit de la femme, soit du mineur, est rédigé dans la forme ordinaire des avis des parents, et soumis au même droit d'enregistrement. — V. Conseil de famille.

«5. Ce n'est point par un simple jugement d'homologation, rendu sur requête, que le tribunal doit prononcer, mais par un jugement rendu contradictoirement avec le subrogé tuteur et destiné à apprécier et vérifier l'avis du conseil de famille, à peine de nullité. Cass. 3 juin 1834, D. 34,205.

««. La demande en restriction est portée devant le tribunal civil du domicile du mari ou du tuteur. Persil, art. 2145; Rolland de Villargues, v" Réduction, n° 49.

§ 3. — Comment se conserve l'hypothèque.

itv. A regard du débiteur, — l'hypothèque régulièrement établie, étant une garantie accessoire du droit ou de la créance, peut être exercée de même que l'action résultant de l'obligation, pendant 30 ans.

«8. A l égard des créanciers entre eux, l'hypothèque n'existe qu'autant qu'elle est inscrite , à moins qu'elle n'ait été dispensée d'inscription. — La publicité est la base du régime hypothécaire.

«9. Quant au mode d'inscription, — V. ce mot.

§ 4. — Effets de Vhypothèque vis-à-vis du tiers détenteur.

30. Le tiers détenteur est tenu de purger ou de délaisser. — V. Purge, n" 33.

31. Les formalités de la purge ( — V. ce mot) varient selon que les hypothèques sont ou non inscrites, ou dispensées d'inscription.— V. Purge, n"6.

3*. Il y a lieu à délaissement, lorsque le tiers détenteur n'a point purgé, et ne veut ni payer les dettes hypothécaires, ni être exproprié. C. civ. 2166. 2167, 2168.

3». Le délaissement diffère du déguerpissement usité dans l'ancien droit ( — V. ce mot, n" 3). — Le déguerpissement avait pour effet de reporter la propriété sur la tête du vendeur ; le délaissement

S02 nYPOTnf<:QUE. — § 4.

investit seulement les créanciers du droit de faire vendre aux enchères rirninouble délaissé.

34. I.e délaissement peut être fait partout d<';tenteur qui n'est pas personnellement obligé à la dette, et qui a capacité pour aliéner. C. civ. 2172. — V. Discussion.

35. Par tout détenteur. Toutefois , l'acquéreur n'est pas recevable à délaisser tant qu'il n'a pas été sommé de payer la totalité des dettes hypothécaires : lorsqu'on lui demande seulement le payement de son prix par voie d'ordre entre les créanciers, il ne peut, par caprice, renoncer à une acquisition dont il serait mécontent, et se dégager ainsi des liens qu'il a contractés. II ne pourrait délaisser qu'autant qu'on réclamerait de lui au delà de son obligation et des charges qui lui sont imposées par son contrat.

3G. L'acquéreur peut-il rétracter l'offre de payer son prix tant que les créanciers ne l'ont pas acceptée? — Pour la négative, on dit : L'acquéreur, déjà débiteur du prix de la vente d'après son acquisition , ne pouvait se détacher de cette obligation qu'en usant de la faculté de délaisser. En notifiant, il offre de payer ^ il renonce au délaissement; il fait une option sur laquelle il ne peut plus revenir au préjudice de ceux qui y sont intéressés, et sans leur consentement. Il y a contrat judiciaire entre l'acquéreur et les créanciers inscrits. Grenier, 2, n" 458. — Toutefois, M. Troplong , n"* 931 , enseigne l'aifirmative.

3Î'. Mais qu'arrivera-t-ilsi une partie seulement des créanciers accepte l'offre.^ L'acquéreur ne sera-t-il lié que vis-à-vis des acceptants ?Faudra-t-il une acceptation collective?

38. Qui a capacité d'aliéner. Le tuteur peut-il délaisser? — Cette question a donné lieu à plusieurs systèmes.

1*"" système. L'autorisation du conseil de famille est nécessaire, mais suffit : le délaissement est moins une aliénation directe, qu'un acquiescement donné à la sommation de payer ou de délaisser. Arg. C. civ. 464 5 Dalioz, v"" Hypothèque., p. 342, n° 5; Troplong, n° 820.. — Ainsi, le tuteur peut, avec cette autorisation, renoncer à une succession même immobilière.

2"^ système. L'homologation du tribunal est indispensable : il s'agit de l'aliénation de l'immeuble. Persil, art. 2172, n" 4 5 Battur, 2, 24.

3* système. Si le délaissement par hypothèque est une véritable aliénation , toutes les formalités prescrites pour les ventes de biens de mineurs seront nécessaires. — Ainsi, il faudrait le compte sommaire des ressources du mineur, dont parle l'art. 457 C. civ. — Le tribunal pourrait ordonner une expertise, pour savoir si le mineur a plus d'intérêt à délaisser qu'à payer.

4* système. Le tuteur ne peut pas délaisser. Les formalités qu'il faudrait observer seraient trop longues et trop dispendieuses. L« créancier hypothécaire n'est pas obligé d'en attendre l'accomplis-

HYPOTHI^QUE. — § 4. 503

sèment. A l'expiration du mois de la sommation, il peut poursuivre l'expropriation contre le tiers détenteur, sauf le recours du pupille contre le tuteur qui aurait eu entre les mains des deniers suffisants pour payer, et qui néanmoins n'aurait pas arrêté les poursuites, f.rrnier, 2, n" 327.

Selon nous, le délaissement fait par le tuteur avec l'observation des formalités exigées dans le troisième système serait seul régulier. --Mais ordinairement le mineur n'a guère plus d'avantage à délaisser qu'à se laisser exproprier. Dans ce dernier cas, la discussion préalable du mobilier prescrite par l'art. 2205 remplace les justifications qui seraient imposées au tuteur pour obtenir du conseil de famille l'autorisation de délaisser. Cette discussion prouvera que le mineur était dans l'impossibilité de conserver l'immeuble; — au contraire, s'il y a un avantage considérable à le conserver, le tuteur obtiendra certainement du conseil de famille l'autorisation de faire un emprunt, ou de vendre d'autres biens pour payer le prix de cet immeuble. Arg. C. civ. 457.

30. Faute par le détenteur de payer les créances inscrites, ou de délaisser, chaque créancier hypothécaire a droit de faire vendre sur lui l'immeuble hypothéqué trente jours après commandement fait au débiteur originaire , et sommation faite au tiersdétenteur de payer la dette exigible , ou de délaisser l'héritage (C. civ. 2169). Le créancier n'est plus obligé , comme autrefois, d'obtenir un jugement qui condamne le tiers-détenteur au délaissement, et nomme un curateur. Pothier, Hypoth. ^ ch. 2.

40. Toutefois, le créancier dont le titre est un jugement par défaut^ ne peut poursuivre le tiers-détenteur qu'autant qu'il a obtenu le certificat de non-opposition du greffier, prescrit par l'art. 164 C. pr. : l'acquéreur est un tiers à l'égard duquel on ne peut exécuter sans justifier de ce certificat. Golmar, 7 mars 1835 (Art. 27 J. Pr.) — V. ce mot.

41. Après le commandement fait au débiteur originaire, m procédure d'expropriation est poursuivie contre le tiers-détenteur ; seulement, il est inutile de notifier aucun des actes au débiteur originaire. — V. Saisie immobilière , n°' 40, 87, 132.

4«. La sonnnation au tiers-détenteur dont parle l'art 2169 C. civ. , est la même que celle indiquée par 2183. — V. Purge ^ n° 7. — 11 est inutile de sommer le tiers-détenteur de purger avant de le sommer de payer ou de délaisser; c'est à lui de prendre l'initiative, et de remplir les formahtés de notification prescrites par les art. 2183 et suivants, pour purger et éviter de payer toutes les dettes hypothécaires, ou d'être exproprié, s'il ne veut délaisser.

4». Jugé qu'une sommation au tiers-détenteur, de notifier son contrat d'acquisition , ne fait courir . ni le délai pour payer ou délaisser , ni même celui pour notifier. 11 ne court que de la somniâcion ou commandement de payer ou délaisser, prescrit par

Part. !2i69. Orléans, /4JuilLl828^\ngoi\s,16nov.lH48,Aru417îJ. Pi.

44. Dans l'usîige, et suivant M. Persil, art. Î21H9, la soiiuiiation au tiers-détenteur a lieu en forme de Goinrnandement, avec les énoncialioris , visas , etc. , prescrits pour la .saisie immobilière. — V. Toutefois ce mot, et Riom, 21) janv. 1859 (7009).

Il en est de même du commandement à faire au débiteur originaire. — V. néanmoins ih. n^^ 30 et 133.

Ces deux actes ont pour but l'expropriation.

4». Le commandement au débiteur originaire et la sommation au tiers-détenteur, peuvent-ils avoir lieu le même jour? — V. Saisie immobilière, n* 135.

46. Le commandement fait au débiteur originaire est soumis aux formalités des art. 673 et 674 G. pr. et à la péremption de 90 jours. — V. Saisie immobilière , n"" 133 et 148.

41. La sommation doit être faite au tiers-détenteur, soit qu'il possède l'immeuble à titre gratuit ou onéreux, et soit que la propriété lui en ait été transmise en tout ou en partie : la loi ne fait aucune distinction. Persil, art. 2169.

48*. Toutefois, l'héritier du débiteur n'est pas assimilé à un tiers-détenteur; il n'est pas nécessaire de lui faire la sommation prescrite par lart. 2169; il ne peut purger ni délaisser. Cass. 19 juin. 1837 (Art. 988 J.Pr.).

4». La sommation doit être faite séparément à tous les acquéreurs de l'immeuble hypothéqué. — Mais s'ils ont déclaré dans le contrat acquérir solidairement, la sommation peut n'être signifiée qu'à l'un d'eux pour tous. Arg. C. civ. 1206, 1207. Persil, ib. — 11 est plus prudent de la faire à tous.

5o: La sommation faite par le cessionnaire d'une créance hypothécaire doit-elle contenir copie de l'acte de cession?-- V. Saisie immobilière ., n° 106.

51. Le tiers-détenteur peut opposer : 1° le défaui de commandement fait au débiteur originaire : ce dernier aurait pu désintéresser le créancier poursuivant. — V. Saisie immobilière^ n° 13o.

2" La nullité du commandement provenant du défaut de qualité en la personne de celui à qui il a été signifié : il y a mêmes motifs. Nîmes, 6juill. 1812, P. 10, 549; Nanci,5mars 1827; Troplong, n" 795. — Dans la 1'*" espèce, le commandement avait été notifié au mort civilement, et non pas à ses représentants.

Quid , s'il s'agit d'une pure nullité de forme ? — Selon MM. Grenier, 2, n° 343, Troplong, iô., elle ne peut être opposée que par le débiteur principal , s'il n'est pas en état de payer ; — le débiteur peut ne pas vouloir élever un incident de procédure sur lequel il craindrait de succomber , et duquel il résulterait de nouveaux frais qu'il supporterait. — Quant à nous , un acquiescement formel du débiteur principal nous paraît sans doute suffisant pour couvrir la nullité , et rendre le tiers-détenteur non-recevable

HYWTHÈQllK, — § 4.' SOo

à Toppoger; nôUâ pensons que jusque-là le di^biteur principal n'a pas été régulièrement mis en demeure; Tune des conditions près* crites aux créanci^Pjrâ par l'art. 2169 n'est pas remplie. Arg. motifs Nîmes,6juilL iB12.

»«. La saisie , les autres actes de poursuite et la vente ont lieu contre le tiers-détenteur dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. Arg. C. civ. 2134. — V. ce mot, n"' 141 etsuiv.

53. Toutefois, le tiers-détenteur qui n'est pas personnellement obligé à la dette, peut s'opposer à la vente de l'héritage hypothéqué qui lui a été transmis, s'il est demeuré d'autres immeubles hypothéqués à la même dette dans la possession du principal ou des principaux obligés, et en requérir la discussion préalable. C. civ. 2021, 2170. — V. Discussion , n"'*' 8 et suiv.

54. Le délaissement peut avoir lieu même après que le tiersdétenteur a reconnu l'obligation ou subi condamnation en cette qualité seulement. C. civ. 2173.

55. En est-il de même après que la saisie de l'immeuble a été pratiquée sur lui? — Poar l'affirmative, on soutient que la loi ne fixe aucun délai pour le délaissement par hypothèque. — Mais on répond que la négative résulte des art. 2169 et 2174 : le premier de ces art. accorde au cr«3ancier le droit de faire vendre Timmeuble sur le tiers-détenteur, faute par lui de payer ou de délaisser dans les trente jours de la sommation qui lui en est faite ( — V.sm/)., n°21). Or, ce droit den'iendrait illusoire si le délaissement pouvait avoir lieu après ce: délai de trente jours 5 en outre, l'art. 2174 prescrit, dans le cas de délaissement, la nomination d'un curateur sur lequel la vente de l'immeuble doit être poursuivie, ce qui suppose nécessairem ent que le délaissement a été fait avant la saisie 5 si le délaissement pouvait avoir lieu à une phase avancée des poursuites, il faudrait les recommencer contre le curateur, et les frais précédents seraient inutiles. 11 ne peut pas dépendre du tiers, qui est en demeure de payer ou de délaisser, d'entraver la marche de l'exprooriation, et de multiplier les frais. Persil, t6., art. 2173, n'^ 2; Brioujde, 2 janv. 1854 (5604).

Prétendra-t-on que., sans recommencer les poursuites, on devra les continuer contre le curateur d'après les derniers errements , par analogie de ce qui se passe en matière de subrogation aux droits du poursuivant depuis la loi de 1841 ( — V. Saisie immobilière .^n'>iî31). Maiscette analogie est trop éloignée : elle n'existait pas à un pareil degré avant la loi de 1841 , qui n'a pas eu pour but de modifier le droit de. délaissement.