V. Preuve

FACULTATIVE (obligation). C'est celle qui réserve au débiteur la faculté de donner certaine chose au lieu de celle qu'il doit. — V. Obligation.

FACULTÉ. Se dit d'un droit dont on peut user ou ne pas user.

4 . Toujours l'on a distingué entre les facultés qui viennent de la nature ou de la loi, et celles qui résultent d'un contrat, d'une convention. Dim.,Presc.,9Q. Henrys, 2, 574 .Tropl., Presc, 442 et 423.

2. Les premières sont celles qui, dans l'ordre civil, sont données à l'homme pour parvenir à sa fin comme homme, comme citoyen, comme propriétaire. Tropl., 4 12.

3. Tels sont : le pouvoir de transporter son domicile d'un lieu à un autre; le pouvoir de puiser de l'eau aune fontaine; le pouvoir de se marier; le pouvoir de disposer de ses biens par donation, testament; le pouvoir de s'obliger par contrat, etc. « Ce sont là, dit Troplong, loc. cit., autant de facultés communes à tous les hommes, et constituant leur capacité ci-

vile : c'est une puissance, une vertu que chaque individu peut mettre en action suivant que sa volonté a décidé qu'il était ou non opportun de s'en servir ; et c'est par l'emploi de cette puissance, de cette vertu, qu'il réalise sa fin dans la position civile qu'il occupe. Les facultés sont, si je puis m'exprimer ainsi, le droit en disponibilité. »

4. Tant qu'une faculté n'a pas été mise en mouvement, en action, ce n'est qu'un droit qui sommeille; ce n'est point un droit formé et particularisé, selon les expressions des docteurs, qui vont jusqu'à dire que la faculté est de fait et non de droit : facti, non juris; parce qu'en effet elle dépend uniquement de celui à qui elle appartient, si et liceat et lubeat ; qu'elle fait abstraction de toute action pour parvenir à son exercice ; qu'elle se manifeste par un simple acte, lequel ne suppose aucun assujettissement envers les tiers. Dun., 89. Tropl., ib.

« Il est en effet de l'essence de nos facultés, dit ce dernier auteur, d'agir exclusivement sur nous-mêmes et sur les choses qui sont à notre disposition, et non contre un tiers obligé précédemment. Si je veux user de la faculté de tester, je n'ai pas besoin d'un moyen coërcitif contre un tiers pour y parvenir; j'agis, je teste, et ce seul fait suffit pour que ma faculté soit satisfaite. Si je veux contracter , je me concerte avec un tiers aussi libre que moi de faire ou de ne pas faire une convention ; mais je n'ai d'action contre lui qu'après le contrat, et pas auparavant. Si je veux transformer mon pré en champ, fouiller dans ma propriété, en retenir les eaux, ouvrir des jours dans mon mur, clore mon champ, bâtir sur mon site vide, ai-je besoin d'intenter une action en justice? Non. Je traduis ma faculté d'agir en fait; je travaille sur ma chose propre, et voilà ma faculté en exercice. C'est pour exprimer cette pensée queles docteurs ont dit laconiquement que la faculté est de fait et non de droit : facti, non juris... »

5. C'est parce que les facultés dont nous parlons ne supposent pas une action préexistante , qu'elles sont imprescriptibles. Ib. — V. Prescription.

6. Sous ce rapport, l'on peut répéter ici, avec Troplong, loc. cit., le mot fameux dit par Royer- Collard à propos d'intérêts d'un autre ordre : C'est plus qu'un droit, c'est une faculté. «En effet, ajoute Troplong , une faculté ne se prescrit pas, et un droit sorti de l'état facultatif pour entrer dans le domaine de l'actualité, périt sous l'influence de la prescription. »

7. Quand donc unefaculté venant delà nature ou de la loi a éternise en exercice, et qu'elle a été réduite en fait, ce fait constitue le droit dans son actualité. Il tombe sous l'action de la loi, qui décide s'il doit être maintenu ou annulé, et règle son étendue, sa portée, sa durée. Il tombe

sous l'action des tiers dont il blesse les intérêts. Tropl., ib.

8. Remarquez, au surplus, que « si le f;>it créé est périssable, la faculté créatrice nu l'est pas, tant que l'homme reste ce qu'il est. Je peux faire un mauvais emploi de ma capacité et de mes facultés, en passant un contrat vicieux; mais, ce contrat annulé, ma faculté de contracter suivant les lois n'en est pas ébranlée : elle survit à l'acte et reste en disponibilité pour unn meilleure occasion. » Tropl., ib.

9. Quant aux facultés qui résultent d'un contrat, et qu'on appelle aussi conventionnelles, elles constituent de véritables droits au profit de ceux qui les ont stipulées. Elles produisent une action pour forcer la partie obligée à tenir sa promesse. Elles sont prescriptibles. Henrys, loc. cit. Dun., 90. Tropl., 4 23. — V. Prescription.

4 0. Les facultés que la loi accorde, celles qui résultent d'un contrat, sont-elles soumises à l'influence des lois nouvelles? — V. Effet rétroactif, 26 et s.

FACULTÉ. Le mot faculté est employé, en matière d'instruction publique, pour signifier l'une des branches de l'enseignement public donné dans les Universités. — V. Universités.

FACULTÉ d'élire. — V. Élection d'héritier ou de substitué.

FACULTÉ de rachat ou de réméré. — V. Réméré.

FAILLITE (4). C'est la cessation des payements d'un commerçant.

DIVISION

§ 4 er. — Caractères de la faillite.

§ 2. — De la déclaration de faillite et de la fixation de son ouverture.

§ 3 . — Effets de la faillite.

§ 4. — Suite. Des opérations de la faillite. Mesures conservatoires. Juge-coinmissaire. Agents.

§ 5. — Des syndics provisoires et de leurs opérations. Du concordat.

§ 6. — Suite. Des syndics définitifs, et du contrat d'union.

§ 7. — Du payement des créanciers.

§ 8. — Enregistrement.

§ 4er. — Caractères de la faillite. *

4. Il résulte de notre définition que, pour tomber en faillite, il faut 4° être commerçant; 2° cesser ses payements.

2. Or, quels sont ceux que l'on doit considérer comme commerçants ? Nous renverrons làdessus au mot Commerçant, où l'on verra surtout, 4 4 , que le notaire qui se livre habituellement à des opérations commerciales peut être

(1) Cet article est rédigé spécialement pour l'édition belge.

réputé commerçant, et, comme tel, être déclaré en état de faillite.

3. Par exemple, si le notaire se livre a des opérations de banque ou de courtage. CaiS., 28 mai 4828. Taris, 24 fév. 4 834, etc.

4. Remarquez que la condition d'être commerçant reçoit exception pour les agents de change et courtiers, qui ne peuvent faire pour leur compte des opérations de commerce. Comm. 89. Pard., 4093. Uelv., Inst. comm., 2, 442.

5. Quant à la seconde condition, savoir, la cessation de payement, elle peut avoir lieu de la part d'un négociant quoiqu'il ne soit pas insolvable. Pard., 4 324. Boul., Faillites. Contr. Loc, art. 437.

C. Car, quoiqu'il ait plus de biens que de dettes, un négociant peut ne pas remplir ses engagements ; c'est ce qui arrive lorsqu'il n'a plus de crédit. Ib.

7. Au contraire, s'il est exact dans ses payements, si, par un crédit toujours soutenu, il fait constamment honneur à ses engagements, dût-il dix fois plus qu'il ne possède, il n'est pas en état de faillite. Pard.

8. Ce sont là les différences essentielles qui existent entre la faillite et la déconfiture. — V. Déconfiture.

9. Toutes les fois donc qu'un commerçant cessera ses payements, on devra le réputer en faillite.

4 0. Cependant cette cessation de payement doit, pour constituer la faillite, se rapporter à des engagements commerciaux; c'est là un point constant. Les créanciers civils peuvent agir par les voies ordinaires. Boul., 29. Pard., 4 4 04.

44. Néanmoins, selon le dernier de ces auteurs, un créancier même non commercial peut provoquer la déclaration de la faillite de son débiteur (4 099). Boulay n'adopte cette opinion que pour le cas où le débiteur cesse de payer et ses dettes civiles et ses dettes commerciales (34).

4 2. Au reste, il n'est pas nécessaire que la cessation des payements d'un négociant soit absolue, pour le faire tomber en faillite; car autrement il invoquerait quelques payements modiques, peut-être même frauduleux, comme des preuves d'un crédit conservé, quoique évidemment perdu. Pard., ib.

4 3. D'un autre côté, on ne devrait pas toujours voir une cessation de payement dans le refus d'acquitter quelques effets, que la difficulté de réaliser des fonds force à laisser protester, et que le débiteur acquitte avant d'être assigné devant les tribunaux. Ib.

4 4. En un mot, dit Pardessus, il n'est juste de considérer un négociant en état de faillite, que lorsque, succombant sous le poids de ses engagements, il se trouve dans l'impossibilité d'y faire face; lorsqu'il existe un grand nombre de refus de payement, d'où l'on peut conclure mo-

ralemcnt qu'il y a cessation absolue; ou, si le nombre des dettes non acquittées est peu considérable, lorsque des circonstances accessoires annoncent une rupture de commerce.

1 5. Quand un négociant se trouve en cet état, il doit le déclarer au greffe du tribnnal de commerce, dans les trois jours de la cessation de ses payements, y compris celui où cette cessation a eu lieu, sinon il peut être poursuivi comme banqueroutier. Comm. 410 et 587. Rouen, 18 octobre 1813.

Lorsque c'est une société en nom collectif qui tombe en faillite, cette déclaration doit contenir le nom et le domicile de chacun des associés solidaires. 76.

17. Notez 1° que la déclaration volontaire de faillite, par acte au greffe, ne saurait être remplacée par des aveux ou des lettres du débiteur. Toutefois les créanciers pourraient faire usage de ces actes pour provoquer la déclaration de la faillite devant les tribunaux. Pard., 1098.

2° Qu'un failli peut rétracter sa déclaration avant que le tribunal ait prononcé l'ouverture de sa faillite, s'il trouve les moyens d'acquitter ses engagements. Ib. 1097.

§2. — De la déclarai ion de faillite, et de la fixation de son ouvert are.

18. La faillite est déclarée par le tribunal de commerce du domicile du failli, soit à la requête de ses créanciers, soit sur la déclaration qu'il a faite de la cessation de ses payements, soit enfin d'après la notoriété publique. Comm. 441 et 449.

19.* L'époque à laquelle elle a commencé est fixée, soit par la retraite du débiteur, soit par la clôture de ses magasins, soit par des actes constatant de sa part un refus d'acquitter des engagements commerciaux. Pard. , 1 1 00 et 1 1 06.

20. Cependant il est de toute justice que ces événements ne puissent donner lieu à un commencement de faillite qu'autant qu'ils ne sont pas explicables par une autre cause que l'insolvabilité du débiteur.

21. Ainsi donc s'ils pouvaient être expliqués par toute autre cause, on ne devrait point y avoir égard. Pard., 1 1 05.

22. En conséquence, le refus que fait un négociant d'exécuter des marchés à terme, dont il demande la nullité, ne peut être considéré comme une cessation de payement de nature à déterminer l'ouverture d'une faillite. Cass., 29 mars 1825.

23. Si le tribunal manque des renseignements nécessaires pour fixer l'époque de l'ouverture de la faillite, cette ouverture est provisoirement fixée au jour du jugement déclaratif de la faillite. Pard., 1104.

24. Notez que la mort d'un négociant, survenue après son insolvabilité, n'empêche pas

qu'il puisse être déclare failli. Cass., 24 déc.

25. Lesjugements déclaratifs de faillite doivent être rendus publics de la manière prescrite par la loi. — V. Comm. 457. Pr. 083.

2G. Ils sont exécutoires par provision, mais susceptibles d'opposition (Comm. 457) par le failli, les créanciers et tout intéressé. Mais dans quel délai? — V. ledit art. 457, et Boul.-Paty, 60 et 86, et Pard., 1110.

27. Toutes les contestations qui se rattachent à une faillite doivent être portées au tribunal de cette faillite, par le failli, les créanciers et tous autres intéressés. Cela est nécessaire pour l'abréviation des procédures.

§ 3. — Effets de la faillite.

28. L'effet le plus remarquable de la faillite, c'est que le débiteur est de plein droit dessaisi de l'administration de ses biens. Comm. 4 42.

Faillite sur faillite n'est autorisée par aucune loi. — Ainsi un commerçant placé dans les liens d'une première faillite, ne peut, du moins à l'égard des créanciers antérieurs à cette faillite, être déclaré une seconde fois en faillite, bien que depuis sa première faillite, il se soit remis à la tête de ses affaires, et ait acquis une nouvelle fortune.

29. Le failli ne peut être ni tuteur ni curateur; l'exercice des droits de citoyen est suspendu pour lui, l'entrée de la Bourse et des assemblées tenues pour l'élection des prudhommes lui est interdite. Comm. 6I4. Décret 1 1 juin 1809.

Cette décision est néanmoins trop absolue ; le failli est, il est vrai, suspendu de l'exercice des droits politiques (L. du 3 mars 1831, art. 5), mais non de l'exercice des droits civils. Pard., 1313. Cass., 6 juin 1831, 23 avril 1834. —V. Témoin instrumentaire, 16.

30. Ainsi il conserve l'administration des biens de ses enfants jusqu'à ce que leur tutelle lui soit retirée, ainsi que celle des biens de sa femme jusqu'à ce que celle-ci ait fait prononcer sa séparation de biens. Pard., 1117.

31. Il reste aussi habile à former ou soutenir les demandes étrangères à l'administration de ses biens. Boulay, 69.

32. Peut-il être témoin instrumentaire d'un acte notarié? — V. Témoin instrumentaire, 16.

33. Un effet de dessaisissement d'un failli non moins important que ceux dont nous venons de parler, est de fixer la situation des créanciers : aucun d'eux ne peut obtenir des droits ou une condamnation particulière contre son débiteur. Cass., 2 juill. 1821.

34. Malgré ce dessaississement, il est naturel qu'on appelle le failli dans les débats relatifs à la faillite, si sa présence est nécessaire, ou est utile à ses intérêts. Il serait injuste qu'il ne se pût défendre s'il y avait lieu, et surtout si les agents ou

les syndics négligeaient de le fairo, soit en faisant défaut dans une cause intentée par eux, soit de toute autre manière. 11 pourrait même, s'il le fallait, plaider contre eux. Pard , 1162. Delv., 2, 428. Loc, 9, 4 2!i.

35. Ce n'est pas tout : un failli peut se livrer à des opérations de commerce pourvu quelles n'aggravent pas l'état de ses créanciers antérieurs à sa faillite. Les tiers peuvent exiger que le produit de ces opérations ne soit pas confondu avec le produit de celles antérieures au dessaisissement du débiteur, et soutenir qu'il n'est pas soumis à la réduction accordée par le concordat intervenu entre leur débiteur et ses créanciers antérieurs à la faillite. Pard.. 1114,4 H 7. Cass., 21 nov. 1828 et 6 juin 4 831.

Mais, par la même raison, les engagements que le failli aurait contractés depuis sa faillite, ne peuvent altérer ni diminuer le gage de ses créanciers.

36. Tous les actes translatifs de propriétés immobilières faits par le débiteur, à titre gratuit, dans les dix jours antérieurs à l'ouverture de la faillite, sont radicalement nuls. Gomm. 444.

37. Il devrait en être ainsi d'une donation quoique faite avant, mais acceptée seulement durant ces dix jours, et d'un testament fait aussi avant cette période, si le failli mourait après qu'elle aurait commencé. Arg. Civ. 932. Boulay, 85.

38. Mais dans l'hypothèse d'une pareille donation, la nullité ne pourrait être demandée ni par les enfants du failli, ni par des créanciers postérieurs à l'acte. Ib., 87. Toull., 6, 358.

39. Si le failli a fait des actes à titre onéreux dans les dix jours qui ont précédé sa faillite, ils sont susceptibles d'être annulés à la demande de ses créanciers; mais ceux-ci doivent prouver qu'il y a eu fraude tant de sa part que de celle de l'autre partie contractante. Comm. 444. Delv., 2, 420.

40. Les actes ou engagements du failli pour fait de commerce, et passés dans la même période, sont présumés frauduleux contre lui, et peuvent l'exposer à une poursuite en banqueroute. Pard., 4116.

41 . Mais la nullité ne peut en être prononcée contre les autres contractants, qu'autant qu'il est prouvé qu'il y a eu fraude de leur part. Comm 445.

42. Tous les payements que le débiteur aurait faits dans le même temps pour dettes commerciales non échues, devraient être rapportés à la masse. Comm. 446.

43. Il en serait de même de l'escompte qu'il aurait fait de ses propres billets; car cet escompte serait un payement anticipé. Pard. , 4 4 40. Boulay, 89.

44. Notez que la nullité dont s'agit ne s'étend pas aux payements des dettes non commerciales.

Toml IV. 424

Comm. 446. Boulay, d>. Toull., <;, 368. Contr.

Pard., th.

45. Quoiqu'on principe le jugement fixant l'époque de l'ouverture d'une faillite, doive faire repu ter, dès celte époque, le failli dessaisi de l'administration de ses biens, néanmoins on ne

peut de plu no annuler les actes par lui faits entre le jour auquel remonte l'ouverture de sa faillite et celui où le jugement qui la fixe est publie. Ce serait pousser trop loin la rigueur d'un principe. Cass.,28 mai 4833. Contr. Boulay, 96. Aix, 20 déc. 4 820.

La jurisprudence des cours de Belgique était unanime pour fairo rétroagir les effets du dessaisissement au jour où la faillite était reportée. Brux., 28 mars 4 823. Liège, 20 mars 1829. Brux., 4 0 juill. 4 830, et 9 mars 4 832. Mais celte doctrine a été proscrite par 4 arrêts de la cour de cassation des 7 août 4 833, 22 juillet 4 834, etc.

Une loi interprétative était devenue nécessaire. Les chambres, au lieu d'interpréter, ont fait une loi nouvelle, et en reportant le dessaissement au jour de l'ouverture de la faillite, ont en même temps statué que les effets de ce dessaissement seraient réglés selon la justice et l'équité; ce qui est tout remettre en question.

46. Ainsi l'on devrait respecter les opérations faites et consommées dans cet intervalle, avec des tiers qui n'auraient pas connu la faillite. Cass., 28 mai 4 823.