L'individu frappé d'interdiction

est valablement i dans l'in i en divorce par son tuteur. .Mais la n> à lin de divorce ne peut être pré ai

la tuteur que sur la i

interdil (Ch 3). —

i il s'agit de défendre à I action eti divorce , il n'eal besoin d'aucune réqul ou autorisation de l'interdit, et le i n'est assujetti à aucune condition ou Farana- Desançon, 21 nov.

1894, Ii. P. 86. 3. 317 i.

35. L'individu pourvu d'un conseil jiidi- . ne pouvant plaider sans l'assistance

de son conseil (Civ. 490, 513), a besoin de celte assistance soit pour intenter l'action ou divorce , soit pour y défendre.

36. L'action en divorce peut être régulièrement poursuivie contre un époux absent, soit pendant la période de présomption

ace, soit après la déclaration d'abt nier cas, c'est contre l'absent lui-même, et non contre les en en possession provisoire, que l'action doit être dirigée. La procédure a lieu par défaut.

Art. 2. — De la compétence e?i matière de divorce (S. 132 et s.).

37. Le tribunal compétent pour connaître de l'action en divorce est toujours celui du domicile du mari. — 11 en est ainsi même dans le cas où , l'action étant intentée par le mari, la femme aurait une résidence de fait dans le ressort d'un autre tribunal, ou se trouverait en service chez des tiers. Au cas où le domicile actuel du mari est inconnu, c'est devant le tribunal de son dernier domicile que la femme qui veut a^ir en divorce doit former sa demande. Si même le mari n'a aucun intérêt qui le rattache au lieu de son dernier domicile et si un assez long temps s'est écoulé depuis qu'il a quitté ce domicile, la femme peut agir en divorce devant le tribunal de sa propre résidence. Si le mari changeait de domicile postérieurement à l'introduction de l'instance, le tribunal régulièrement saisi n'en resterait pas moins compétent. — La question de savoir à quel moment l'instance en divorce est réputée engagée est diversement résolue ; d'après l'opinion qui prévaut en jurisprudence , c'est lorsque le défendeur a reçu la signification de la requête et de l'ordonnance du président, conformément à l'art. 237 c. civ. (V. infrà, n°49).

38. Dans le cas où la demande en divorce aurait été portée devant un tribunal incompétent, l'exception d'incompétence devrait être proposée par le défendeur dès sa comparution devant le président (Req. 1" juin 1891, D. P. 93. 1. 428). — La jurisprudence n'est pas fixée sur le point de savoir s'il appartient au président de trancher la question de compétence soulevée devant lui (sauf appel dans la quinzaine à partir de la signification ; V. Pr. 8U9), ou s'il doit se borner à donner acte au défendeur de ses conclusions d'incompétence et renvoyer les parties devant ie tribunal pour être statué sur l'exception.

39. Sur la question de savoir si les tribunaux français sont compétents pour connaître des demandes en divorce formée entre époux étrangers, ou entre époux dont l'un est français et l'autre étranger, V. infrà, Etranger.

40. Les tribunaux civils sont seuls compétents, dans tous les cas, pour connaître de la demande en divorce; alors même que cette demande aurait sa cause dans un crime ou un délit commis par l'époux défendeur, elle ne pourrait être portée par voie d'action civile devant le tribunal de répression. Toutefois, si des poursuites avaient été intro-

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duites par le ministère public, le juge civil devrait surseoir à sa sentence tant qu'il ne serait pas prononcé définitivement sur l'action publique (Instr. 3, § 2). Ces poursuites ne s'opposeraient pas, d'ailleurs, à ce que la demande en divorce fut introduite et à ce que la procédure suivit son cours.

Art. 3. — Du préliminaire de conciliation (S. 155 et s.).

41. La demande en divorce doit être précédée d'une tentative de conciliation, non devant le juge de paix, comme en matière ordinaire (V. suprà, Conciliation, n° 1), mais devant le président du tribunal civil compétent. Cette tentative de conciliation est d'ordre public et doit avoir lieu à peine de nullité (Caen, 10 janv. 1893, D. P. 93. 2. 113). Par exception, sont dispensées du préliminaire de conciliation : 1° les demandes en divorce formées par ou contre un tuteur, au nom d'un individu en état d'interdiction judiciaire ou légale ; 2° les demandes en divorce formées reconventionnellement à une demande principale (Civ. 239, § 3); 3» les demandes en conversion de séparation de corps en divorce. La demande est soumise au préliminaire de conciliation, même dans le cas où elle est fondée sur la condamnation de l'un des époux à une peine afllictive et infamante, à moins, toutefois, qu'elle ne soit formée pendant l'exécution de la peine et ne doive, par suite, être intentée contre le tuteur de l'époux, qui est alors frappé d'interdiction légale.

42. La tentative de conciliation comporte deux degrés : dans le premier, l'époux demandeur se présente seul devant le juge (Y. infrà, n° 43 ) : dans le second, l'une et l'autre parties doivent être présentes ou du moins convoquées (V. infrà, n° 49).

43. 1° Premier degré. — L'époux qui veut former une demande en divorce doit présenter à cet effet une requête au président du tribunal (Civ. 234, § 1"). Cette requête doit contenir un exposé sommaire des faits allégués par le demandeur. — Celui-ci ne pourrait produire ultérieurement des articulations nouvelles, alors du moins qu'elles tendraient à établir une cause de divorce autre que celle qui avait été d'abord invoquée. Après l'exposé des faits, le demandeur doit, dans sa requête, conclure au divorce; il ne pourrait, en même temps, même sous la forme de conclusions subsidiaires , conclure à la séparation de corps (V. infrà, Séparation de corps). — La requête doit être signée par un avoué. Elle doit être accompagnée des pièces à l'appui.

44. Le demandeur doit présenter sa requête en personne (Civ. 234, § 1er). S'il se trouve dans un état d'empêchement dûment constaté de se présenter devant le magistrat, celui-ci se transporte, assisté de son greffier, au domicile (ou à la résidence) de cet époux (Civ. 234, § 2). — Les causes d'empêchement peuvent être soit une maladie ou une infirmité , soit toute autre cause ; il appartient au président d'en apprécier la gravité, ainsi que les justifications qui en sont fournies. La preuve de l'empêchement peut être faite soit par un acte de notoriété , soit à l'aide de certificats; elle doit être présentée au président par une requête spéciale , signée d'un avoué.

45. A défaut de président, la requête peut être remise au « juge qui en fera les fonctions » (Civ. 234, § 1er); en d'autres termes, au juge qui remplace régulièrement le président absent ou empêché , c'est-à-dire le plus ancien. La procédure serait nulle s'il était établi que la requête a été présentée à un juge, alors qu'aucun empêchement ne s'opposait à ce qu'elle fut remise au président, ou que ce juge n'était pas le plus ancien dans l'ordre du tableau, ou à un juge suppléant, s'il n'était pas constaté que le

président et les juges titulaires étaient empêchés (Caen, 10 janv. 1893, D. P. 93. 2. 113).

46. Lorsque le demandeur comparait devant le président pour lui présenter sa requête, ce magistrat doit entendre ses explications et lui adresser des observations afin d'éteindre, s'il est possible, le procès ab cvo. — La présence du greffier n'est pas nécessaire à ce moment ( Limoges , 14 mars 1894, D. P. 96. 2. 361).

47. Lorsque l'époux persiste dans sa demande, le président rend une ordonnance qui l'autorise à citer en conciliation. — Cette ordonnance contient : 1° la fixation du jour et de l'heure auxquels les deux époux devront comparaître devant le magistrat : 2° la commission d'un huissier pour notifier la citation (Civ. 235). Il n'est pas nécessaire que l'ordonnance du président soit rédigée ni contresignée par le greffier (Limoges, 14 mars 1894, précité). — Outre les deux dispositions ci -dessus indiquées, l'ordonnance du président peut en contenir une troisième relative à l'autorisation pour l'époux demandeur de résider séparément (Civ. 236). C'est sur la réquisition de l'époux demandeur (soit le mari , soit la femme ) que cette autorisation peut lui être accordée. La réquisition peut être formulée soit dans la requête tendant au divorce , soit même verbalement. Si c'est le mari qui est demandeur, le président n'a pas à lui indiquer une résidence; l'autorisation de résider séparément a seulement pour effet d'interdire à la femme de le suivre. Lorsque c'est la femme qui sollicite l'autorisation de résider séparément, le président doit déterminer le lieu où elle sera tenue de résider; cette détermination n'a, d'ailleurs, qu'un caractère provisoire , et elle pourra être remise en question dès que les époux comparaîtront devant le président. — Le président ne pourrait pas, en autorisant la femme demanderesse à se retirer dans un domicile particulier, ordonner que les enfants y resteront sous sa garde ; le président ne pourrait ordonner cette mesure que comme juge des référés, en cas d'urgence et pour des motifs graves.

48. L'ordonnance du président qui autorise l'époux demandeur à faire citer son conjoint en conciliation est un acte de juridiction gracieuse et, conséquemment, n'est pas susceptible d'appel , alors même qu'elle fixe provisoirement la résidence séparée du demandeur. Si le président avait outrepassé les pouvoirs qui lui sont attribués par ta loi, la partie lésée devrait solliciter une ordonnance nouvelle par voie de référé.

49. 2° Second degré. — En vertu de l'ordonnance rendue par le président, l'époux demandeur fait signifier à l'autre époux une citation à l'effet de comparaître en conciliation devant le président. Le délai qui doit s'écouler entre la remise de la citation et le jour qui est indiqué pour la comparution est de trois jours au moins (Civ. 237). Ce délai est franc et ne comprend, par suite, ni le jour de la citation, ni celui de la comparution; si, par exemple, la citation est faite le premier du mois, c'est le 5 au plus tôt que la comparution peut avoir lieu. Il est susceptible d'augmentation à raison des distances. — Le délai dont il s'agit doit être observé à peine de nullité (Civ. 237); mais la nullité serait couverte si le défendeur avait comparu aux préliminaires de conciliation.

50. La citation doit être délivrée par l'huissier qui a dû être commis par l'ordonnance du président. On n'est pas d'accord sur le point de savoir si la citation serait nulle au cas où elle serait faite par un huissier non commis. — Elle doit être délivrée sous pli fermé (Civ. 237, § 2). C'est, du reste, la prescription édictée, d'une façon générale,

pour tous les exploits, par la loi du 15 févr. 1899 (D. P. 99. 4. 9) , sur le secret des actes signifiés par huissier, dont les dispositions, ainsi que l'interprétation qui en a été donnée par la jurisprudence, sont applicables ici (V. infrà, Exploit).

51. Les parties doivent être entendues en personne par le juge; elles ne peuvent donc se faire représenter dans le préliminaire de conciliation. On discute sur le point de savoir si les parties peuvent se faire assister d'avoués ou de conseils; dans tous les cas, cette présence ne serait pas une cause de nullité. Le curateur de l'époux mineur ou le conseil judiciaire de l'époux prodigue ou faible d'esprit peuvent l'assister, mais leur présence n'est pas indispensable ( Paris , 22 mars 1894, D. P. 94. 2. 469).

52. Si l'un des époux se trouve dans l'impossibité de comparaître, le président peut remettre l'essai de conciliation à un autre jour, ou désigner, le cas échéant, un autre lieu où il sera tenté, sans que ce lieu puisse être fixé en dehors du ressort du tribunal. Il peut aussi , mais dans le cas seulement où c'est l'époux défendeur qui est empêché, donner commission rogatoire au président d'un autre ressort à l'effet d'entendre la partie défaillante (Civ. 238, § 1"). L'impossibilité où se trouverait l'une des parties de se rendre devant le président peut être portée à la connaissance de ce magistrat, par lettre ou autrement; il lui appartient d'en apprécier souverainement les motifs.

53. Le président a qualité pour statuer sur les irrégularités qui ont pu être commises dans la procédure préliminaire de conciliation ; le défendeur ne pourrait donc, après avoir répondu à la citation en conciliation, en opposer plus tard la nullité devant le tribunal.

54. Le président doit faire aux parties les observations ou représentations propres à les réconcilier; toutefois, il n'est pas nécessaire que le jugement prononçant le divorce renferme une constatation à cet égard. Si les parties se concilient, le président n'a aucune ordonnance à rendre, et elles ne peuvent exiger qu'il soit dressé procès-verbal de la conciliation.

55. Lorsque les époux ont comparu et ne se sont pas conciliés, comme aussi lorsque le défendeur a fait défaut, le président n'est pas obligé de rendre immédiatement une ordonnance autorisant le demandeur à citer; il peut surseoir et ordonner une nouvelle comparution (Civ. 238, § 6). — L'ajournement ne peut excéder vingt jours. Ce délai n'est pas franc; ainsi, lorsque l'ordonnance de sursis a été rendue le premier du mojs , la nouvelle comparution doit être fixée, au plus tard, au 21 du même mois. — Le demandeur doit, mais dans le cas seulement où le défendeur n'a pas comparu , lui signifier cotte ordonnance avec citation de comparaître au nouveau jour indiqué. La citation doit ctre donnée par huissier commis et sous pli fermé. L'ordonnance de sursis est un acte de juridiction gracieuse ; elle n'est donc susceptible ni d'opposition , ni d'appel.

56. A l'expiration du délai fixé par le président , les parties doivent compar; itre de nouveau, et alors, si la conciliation n'a pu s'opérer, le magistrat accorde au demandeur la permission de citer le défendeur devant le tribunal et statue en même temps, s'il y a lieu, sur les mesures provisoires requises par l'un ou l'autre époux.

57. Par le fait de l'ordonnance portant permis d'assigner, la femme est autorùée à faire toutes procédures pour la conservation de ses droits, et à ester en justice jusqu'à la fin de l'instance et des opérations qi.ii en sont la suite (Civ. 238, § 4). — L'autorisation de citer doit nécessairement être accordée en cas de non-conciliation, et le demandeur pourrait interjeter appel de l'orion-

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nance qui II lui refuserait. Quant a l'ordonnance qui autorise la demandeur i assigner,

elle ii' ceptible île recours, i moins

qu'elle n'ait en même temps statué sur une question contentieuse. notamment sur une non d'incompétence tonleréc par le défendeur.

58. La citation doit être faite dans un délai de vingt jours à partir de l'ordonnance

Portant permission d aligner. Eau te par époux demandeur d'avoir usé de cette permuaion dins ledit délai, les mesures provisoires ordonnées au profit du demandeur

ni de plein droit (Civ. 238, § 7 et 8). Il BD art ainsi, notamment, des mesures relative ,i ki nrde dm enfants (Civ. c. 33 janv. D I' 98, 1 871), Maie l'inobservation régla édictée par l'art. 238, § 7, n'a pas d'autre sanction, et le demandeur pourrait encore assigner après l'expiration du

de vingt jours. La péremption pourrait seulement être demandée par l'époux défendeur si le demandeur laissa r trois ans depuis la première ordonnance du président | Y. infrà, l'rremption d'inslamf). — Le délai de vingt jours dans lequel le demandeur doit assigner ne se confond pas

celui d'égale durée pendant lequel il peut être roreia an permis d'assigner (V. suard . n° 55): de même que ce premier délai, il neat pas I

Art. 4. — Formes de la demande et pro-

M DEVANT LE TRIBUNAL (S. 220 et S.).

59. Les règles de la procédure ordinaire sont applicables aux procédures de divorce (Civ. 239, § i"). Ainsi l'assignation est souquant à la forme et quant au délai,

au\ règles ordinaires des exploits d'ajournement. — Toutefois, il y a lieu, sans d'ailleurs que l'omission de cette formalité soit une cause de nullité, de signifier, en tête de l'assignation, copie de l'ordonnance qui permet de citer et des pièces sur lesquelles la demande peut être fondée. — La copie de nation doit, conformément à la règle générale édictée par la loi du 15 févr. 1899 (Y. infrà. Exploit), être délivrée sous enveloppe fermée. Si l'ordonnance portant permis d'assigner a été rendue par défaut, il n'est pas nécessaire que l'assignation soit signifiée par huissier commis. — L'assignation doit énoncer, au moins sommairement, les griefs servant de base à la demande. Elle doit renfermer des conclusions tendant à ce que le tribunal prononce le divorce et ordonne la transcription et la mention du jugement à intervenir conformément à l'art. 2Ô1 c. civ. Le demandeur peut conclure subsidiairement à ce que le tribunal l'autorise i faire la preuve des faits allégués.

60. L'assignation est nécessaire même dans le cas où la demande est fondée sur une peine afflictive et infamante; la procédure sommaire, autrefois autorisée par l'art. 261, n'est plus applicable aujourd'hui, cet article ayant été abrogé par la loi du 18 avr. 1886 (D. P. 86. 4.27).

6t. L'époux demandeur, qui ne peut conclure subsidiairement à la séparation de corps, a le droit, en tout état de cause, de transformer sa demande en divorce en demande en séparation de corps (Civ. 239, S 2). — Cette transformation peut avoir lieu même en appel, la demande en séparation de corps n'étant considérée que comme une réduction de la demande en divorce, et non comme une demande nouvelle (Req. 5 juill. 1892, D. P. 93. 1. 412). Elle s'opère par voie de simples conclusions, à moins que le défendeur n'ait fait défaut, auquel cas une assignation nouvelle doit lui être signifiée à domicile. — A l'inverse, la demande en séparation de corps ne peut être transformée , en cours d'instance, en une demande en divorce [Req. 6 nov. 1893 (motifs), I). P. 94. I. 414]. Mais l'époux demandeur en sépara-

tion de corps peut, par une procédure nouvelle, intenter une demande en divorce pendant que l'inatance primitive suit son cours.

— Il doit alors présenter une nouvelle requête et renouveler l'essai de conciliation,

62. L'époux défendeur peut se porter luimême reeonveiitionnellement demandeur en divorce, et cela par un «Impln acte de conclusions, sans nouvelle tentative de conci-

D (Civ. 239, «s 8). Il peut aussi former une demande en séparation de eorps. Mais sur une demande en séparation de corps, le défendeur ne peut se porter reconventionnellement demandeur en divorce (Trib. civ. de la Seine, 21 nov. [900, D. P. 1901,. 3. 14-1).

— La demande reconventionnelle peut être fonme en tout état de cause, jusqu'au jugement définitif, et même en appel (Poitiers, S fdvr. 1891, D. P. 92. 2. 216). Elle doit t'instruira en même temps que la demande principale.

63. Il doit être statué sur les deux demandes par le même jugement. Si l'une et l'autre sont reconnuesjustiliécs, le juge prononce le divorce aux torts réciproques des den\ époux. — Pour le cas où la demande reconventionnelle, justifiée de même que la demande principale, tend à la séparation de corps, la solution est la même que pour le cas où il s'agit de deux demandes principales simultanées (V. infrà, n" 64).

64. Un tribunal peut se trouver saisi en même temps de deux demandes principales, toutes deux en divorce ou l'une en divorce et l'autre en séparation de corps, entre les mêmes parties. Ces demandes doivent être jointes et instruites simultanément (Req. 16 mai 1899, D. P. 99. 1. 288). En pareil cas, le juge peut, sans contradiction, après avoir constaté les griefs respectifs des parties, prononcer à la fois le divorce et la séparation de corps, laquelle pourrait avoir effet dans le cas où le divorce ne deviendrait

?as définitif par la transcription (Req. 12 mars 901, D. P. 1901. 1. 294).

65. L'intervention peut avoir lieu dans les procès en séparation de corps ou en divorce comme dans toute autre instance.

Ainsi , un tiers pourrait intervenir à l'eiïet d'obtenir la suppression des imputations diffamatoires portées contre lui par l'une des parties dans ses conclusions et la condamnation de cette partie à des dommages-intérêts (Poitiers, 11 juill. 1892, D. P. 94. 2. 149).

66. Le ministère public doit être entendu (Civ. 239, Si l8r). L'audition du ministère public est exigée non seulement pour le jugement définitif, mais pour les incidents qui peuvent surgir (demande de provision, garde des enfants, etc.).

67. Les demandes en divorce sont portées à l'audience publique. C'est à cette audience que les témoins, s'il y a lieu, sont entendus, et non plus à huis clos, comme le prescrivait l'ancien art. 253 c. civ. Néanmoins, le huis clos peut être ordonné, s'il y a lieu de craindre le scandale (Civ. 239, §4), sans d'ailleurs qu'il doive être rendu compte de cette mesure au procureur général ou au ministre de la Justice (Comp. Pr. 8).

68. La loi interdit la reproduction des débats par la voie de la presse dans les instances en divorce, à peine d'une amende de 100 à 2000 francs (L. 29 juill. 1881, art. 39, D. P. 81. 4. 65; V. infrà, Presse-outrage) , peine qui est, d'ailleurs, susceptible d'être mitigée par l'admission de circonstances atténuantes. Cette disposition atteint tout compte rendu, même très abrégé, qui serait publié dans un journal, une brochure, une affiche ou un livre. Elle ne s'étend pas, toutefois, au compte rendu qui serait fait verbalement, même dans une conférence publique. La prohibition s'applique, en principe, aux incidents qui peuvent survenir dans le cours d'une instance en divorce aussi bien

qu'aux débats sur le fond. — Il n'est pas interdit de publier les jugements rendus en matière de divorce, pourvu que cette publication ne soit pas faite dans une intention de diffamation. Il est également permis d'anii ii > r qu'une demande en divorce a été formée par telle personne, mais non de divulguer les faits sur lesquels elle est moti-. vée, et, par conséquent, de reproduire les termes de l'assignation. — La contravention prévue par l'art. 239, § 5, ne peut être ré-

firimée que par le tribunal correctionnel; e tribunal civil saisi de l'instance en divorce n'a aucune compétence à cet égard.

69. Dans le cas où l'assignation n'a pas été délivrée au défendeur en personne, et où il fait défaut, le tribunal peut, avant de prononcer le jugement sur le fond, ordonner l'insertion, dans les journaux, d'un avis destiné à porter la demande à la connaissance du défendeur (Civ. 247, § 1"). Le tri

I il peul désigner pour l'insertion plusieurs

journaux dilîérents ou ordonner qu elle sera faite plusieurs fois dans le même journal. — L'insertion ne comporte qu'un simple avi-, indiquant qu'une demande en divorce a été formée par telle personne contre telle autre; elle ne doit pas reproduire l'assignation.

Art. 5. — Mesures provisoires et conservatoires (S. 257 et s.).

70. La demande en divorce exige qu'il soit pris certaines mesures provisoires, principalement dans l'intérêt de la femme et des enfants et pour la conservation de leurs biens. — Dès la première ordonnance rendue sur la requête présentée par l'époux demandeur, le président peut autoriser celui-ci à résider séparément (V. supra, n° 47). Lorsque intervient la seconde ordonnance, à la suite de la citation en conciliation, les

fiouvoirs du président, en ce qui concerne es mesures provisoires à prendre, sont plus étendus. Aux termes de l'art. 238, § 2, le juge statue à nouveau, s'il y a lieu, sur la résidence de l'époux demandeur, sur la garde provisoire des enfants, sur la remise des effets personnels, et il a la faculté de statuer également, s'il y a lieu, sur la demande d'aliments. — Il ne semble pas que ces mesures puissent être prises d'office par le juge conciliateur; elles doivent être provoquées par l'un ou l'autre époux.

71. L'ordonnance du président qui statue sur des mesures provisoires en cas de divorce est exécutoire par provision. En cas d'absolue nécessité, le président pourrait ordonner l'exécution de son ordonnance sur minute (Comp. Pr. 811). — Cette ordonnance, lorsqu'elle est rendue par défaut, n'est pas susceptible d'opposition (Comp. Pr. 809), mais elle peut être attaquée par la voie de l'appel (Civ. 238, § 3); ... et cela dans le cas même où les mesures provisoires n'auraient pas été l'occasion d'un débat entre les époux. — L'appel est porté devant la cour ; il est régi par l'art. 809 c. pr. civ., relatif aux ordonnances sur référés. Il peut être interjeté même avant le délai de huitaine à partir de l'ordonnance , et il n'est plus recevable s'il a été interjeté après la quinzaine à dater du jour de la signification ; il est jugé sommairement et sans frais. L'arrêt qui intervient est susceptible d'un pourvoi en cassation, selon les règles du droit commun.

72. A partir du moment où le tribunal est saisi, c'est-à-dire du moment où l'assignation en divorce a été signifiée et où le délai donné au défendeur pour comparaître est expiré , la compétence pour statuer sur les mesures provisoires appartient, non plus au président, mais au tribunal, qui peut modifier ou compléter les mesures prescrites antérieurement (Civ. 238, § 5). — Néanmoins, c'est toujours à la cour d'appel

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qu'il appartient de réformer, s'il y a lieu, l'ordonnance rendue par le président avant que le tribunal ait été saisi. L'appel forme antérieurement à l'assignation devant le tribunal conserve ses effets, et la cour peu encore prononcer sur le mérite de cet appel dont elle a été régulièrement saisie ; mais la jurisprudence est divisée sur le point de savoir si l'appel de l'ordonnance est recevable alors même qu'au moment ou il a ete interjeté, le tribunal se trouve déjà sa is du fond du litige. — En tout cas, si la situation a changé depuis l'ordonnance du président c'est au U-ibunal, alors même que cette ordonnance aurait été déférée a la cour, que devraient être demandées les modifications devenues nécessaires depuis le commencement de l'instance, la mission de £ cour se bornant à apprécier la décision du président eu égard a l'époque ou elle a

et73nAlors même que le tribunal est saisi de la demande, le président, comme juge des référés, peut encore être appelé a ordonner des mesures provisoires en cas d'urgence. La loi ne lui confère expressément ce pouvoir qu'en ce qui concerne la résidence de la femme (Civ. 238, § 5); mais cette disposition parait être purement enonciative et ne pas s'opposer, semble-t-il, a ce que le président jugeant en référé soit appelé, conformément au droit commun, à ordonner d'autres mesures trop urgentes pour attendre la décision du tribunal, par exemple en ce qui concerne la garde des enfants ou les aliments ( V toutefois , en sens contraire, Montpellier, 31 janv. isao, D. P. 95- 2. 355). Dans tous les cas, le juge dés référés serait incompétent s'il n'y avait pas urgence : c'est au tribunal seul qu il appartient de statuer.

74. Lorsque le président statue en référé, conformément à l'art. 238, § 5, les règles de procédure relatives au retere dotvent être observées; ainsi, le président ne peut statuer que contradictoirement avec le défendeur et lui dûment appelé, bon ordonnance est susceptible d'appel (Pr. 809) ; et la cour, saisie par l'effet dévolutif de l'appel, peut valablement prescrire toutes les mesures que le juge des référés aurait pu lui-même ordonner.

75. Les mesures provisoires qui peuvent être prises durant l'instance en divorce sont diverses; elles ont toutes ce caractère commun de pouvoir toujours être modifiées dans le cours de cette instance , suivant les conditions nouvelles où peuvent se trouver les parties (Req. 7 janv. 1901, D. P. 1901. 1.32).

k 1er. Résidence séparée des époux (S. 275 et s.)

76. La fixation d'une résidence séparée peut être sollicitée d'abord par l'époux demandeur, et aussi bien par le mari que par la femme. - De plus, si le demandeur n'avait pas provoqué cette mesure des le début de l'instance (V. suprà, n» 47), elle pourrait l'être par le défendeur, soit déjà devant le juge conciliateur, soit ensuite devant le tribunal ou devant le président statuant comme juge des référés.

77. Le juge pourrait, à la rigueur, refuser à un époux l'autorisation de résider séparément; mais il ne devrait user de ce pouvoir que dans des cas très exceptionnels, surtout quand l'autorisation est demandée par la femme. Dans ce dernier cas, il doit nécessairement fixer le lieu où la femme sera tenue de résider (Civ. 236). Au contraire, si l'autorisation est sollicitée par le mari, le juge peut se borner à l'accorder, et alors le mari n'a pas le droit d'expulser la femme du domicile conjugal; mais c'est lui qui doit quitter ce domicile.