CHAPITRE PREMIER Histotique — ^Législation

1. L'institution connue sous le nom de divorce, et dont la conception générale et commune se rattache à son effet juridique essentiel, qui est d'entraîner la dissolution du lien créé par k mariage, remonte aux origines les plus lointaines de Tbistoire de Tantiquité.

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2. Le divorce fonctionnait chez les Babyloniens, les Egyptiens, les Ariens et les Iraniens; mais il n'élail, à vrai dire, chez ces^ peuples primitifs, qu'une répudiation de la femme par le mari, qui était juge souverain des motifs de la répudiation. Cet état de choses s'expliquait par le rôle social de la femme, qui, traitée comme un être inférieur, dont la destinée était d'assurer la perpétuité de Tespèce, vivait dans une dépendance absolue vis-à-vis de l'homme.

3. La loi de Moïse avait organisé le divorce sur des bases analogues. Elle permettait au mari la répudiation d'une manière à peu près absolue, la rendant même obligatoire dans certains cas, par exemple lorsque la femme s'était rendue coupable d'adultère. Toutefois la femme finit, de son côté, par avoir le droit de répudiation ; mais il semble que ce droit resta limité à des hypothèses déterminées, refus par le mari du devoir conjugal, mauvais traitements ou inconduite.

4. En Grèce, on rencontre également le divorce, dans les diverses nationalités, dès les temps les plus reculés. Ouvert aux deux époux, il se présentait sous deux formes : le divorce par consentement mutuel, qui résultait d'une simple déclaration faite par les deux conjoints devant l'archonte et dont il leur était donné acte, et le divorce réclamé par un seul d'entre eux, qui ne pouvait être prononcé que pour motifs graves dont l'appréciation était abandonnée à la sagesse du magistrat. Le mari pouvait, il est vrai, répudier sa femme sans motif et par un simple acte de volonté; mais si la femme répudiée pouvait justifier que la répudiation dont elle était l'objet était arbitraire, le mari était tenu de lui restituer sa dot et de lui payer, sa vie durant, une pension alimentaire. Cette législation, dont la simplicité donnait aux époux une si grande facilité pour divorcer, engendra des abus, qui durent être réprimés par des dispositions restrictives : c'est ainsi que la loi de Cbarondas défenclait à un époux divorcé de contracter un nouveau mariage avec un conjoint plus jeune que celui dont le divorce l'avait séparé.

5. Le droit romain admit toujours que le mariage pouvait se dissoudre, comme il se contractait, avec une entière liberté; il en fut ainsi, du moins, à partir de la loi des Douze Tables^ qui établit à cet égard, et à l'imitation de la loi d'Athènes, entre les deux époux, une égalité que les prescriptions des Rois semblaient avoir méconnue en réservant au mari seulement le droit de repu-, dialion.

6. Rupture volontaire du lien conjugal, le divorce pouvait avoir lieu, soit du consentement mutuel des conjoints, ou bona gratia, soit par la volonté d'un seul, ou par voie de répudiation. Aucune forme légale ne fut jamais imposée au divorce bona gratin; quant au divorce par voie de répudiation, il s'effectuait, dans l'usage, par le moyen d'une signification frepudiiim) adressée par l'époux qui renonçait à la vie commune à son conjoint. La loi Julia de aatUterm, tout en laissant cet usage en vigueur, exigea, sous peine de nullité du divorce, que la volonté de repu-

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dier fût exprimée en présence de sept témoins citoyens romalDs et pabères.

7. Il semble (|u'une semblable facilité donnée au divorce aurait dû, dés Torigine, dégénérer en abus. Cependant, si Ton en croit les historiens de Rome, notamment Valère-Maxime, Denys d*Halicarnasse et Aulu-Gelle, le divorce ne fut point pratiqué jusqu'au cinquième siècle, et le premier exemple de divorce fat celui de Spurius Carvilius Ruga, qui répudia sa femme, bien qu'ayant pour elle une vive affection, parce qu'elle était stérile et qu'en Tépousant il avait fait le serment de s'unir à une femme capable de lui donner des enfants. Bien que ce divorce apparût comme un acte de fidélité religieuse, il fut le signal du relâchement progressif des mœurs conjugales. Trois siècles plus tard, Sénèque s'indignait de voir les femmes compter les années, non

Jlus par le nombre des consuls, mais par celui de leurs maris: uvénal cite, de son côté, une femme qui, en cinq ans, s'était donnée, puis retirée, à huit maris successifs. Enfin le jurisconsulte Paul (I. 240, De verb. sign., Dig., L. 16) affirme que, sous l'empire, le divorce était devenu le mode ordinaire de dissolution du mariage.

8. L'influence moralisatrice des idées chrétiennes, favorables à l'indissolubilité du lien matrimonial, ne pouvait manquer de mettre un frein à de semblables désordres. Constantin, le premier, apporta à la législation en vigueur de profondes modifications. Il supprima le divorce bona grntia, et détermina d'une manière précise les causes pour lesquelles la faculté de répudier pourrait être exercée. Ce système restrictif fut abroge, à la vérité, par les empereurs Théodose II et Honorius ; mais une constitution de Théodose et Valentinien vint à nouveau limiter les causes du divorce par répudiation. Juslinien, sans porter atleinlp à cette dernière constitution, la compléta en interdisant, dans la Novelle 117, le divorce bona gratia, sauf dans le cas unique où il interviendrait proptn* castitaterriy c'est-à-dire où il serait le résultat de la volonté commune des deux époux de vivre dans une continence absolue (Voy. sur les notions historiques qui précédent : Guillaume Poulie, le Divorce, introduction, p. 1-11; — Glasson, le mariage civil et le divorce dans V antiquité et dam le^ principales ygidatiom modernes de VEurope),

9. Le divorce paraît avoir existé dans notre très ancien droit français ; on en trouve la preuve dans les Capitulaires de Pépin et les Formules de Marculfe. Mais, de très bonne heure, sans faire l'objet d'une proscription absolue, il cessa d'être en usape. Les écrits de Beaumanoir, qui remontent au xin« siècle, et de Bouteillier, au xiv« siècle, ne font déjà plus allusion au divorce, et ne parlent plus que de la séparation « qnoad thorum et menmm. ». Toutefois le divorce ne fut définitivement condamné par l'Eglise que lors du Concile de Trente, tenu le 11 novembre 156;^, qui proclama l'indissolubilité du lien conjugal. Jusque-là, la question était demeurée indécise entre les jurisconsultes catholiques, dont quelques-uns prétendaient trouver le divorce autorisé

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par un passage de l'Evangile de saint Mathieu (Ch. V, verset 22, et ch. XIX, verset 7) et par deux textes de saint Luc (Ch. XVI, verset 18) et de saint Marc (Ch. X, verset 11).

10. A partir du concile de Trente, le divorce disparut pour faire place à la séparation de corps dans tous les pays où la foi catholique était religion d'Etat, et ce principe demeura constant jusqu'à la fin de l'ancien régime.

11. Tout en proclamant l'indissolubilité du mariage, le droit canonique avait dû, cependant, faire fléchir la rigueur de cette règle devant certaines situations particulières, en décidant, non pas que le mariage était rompu, ce qui eût été admettre le divorce, mais qu'il était nu/ dans son essence même. Les causes de nullité du mariage, d'après le droit canonique, étaient entre autres : l'erreur sur la personne morale, la parenté spirituelle, la disparilé des cultes, le rapt, la non-consommation volontaire du mariage, l'impuissance naturelle. Il va de soi que la connaissance de ces nullités, ainsi du reste que de toutes les questions relatives au mariage, appartenait exclusivement aux juridictions ecclésiastiques. Ce droit tout exceptionnel, créé au profit des hautes classes et surtout pour la commodité des princes que la politique ou même simplement leurs caprices et leurs passions poussaient à contracter de nouvelles alliances, constituait, il faut le reconnaître, une atteinte habilement déguisée, mais réelle, portée au principe de l'indissolubilité du mariage.

12. La Révolution de 1789, en proclamant la sécularisation du mariage, le transforma en un contrat purement civil, qui seul fut déclaré légal. Ce serait toutefois une erreur de croire que le divorce apparut tout d'abord comme la conséquence nécessaire de ce nouvel état de chosps. Il est remarquable, en effet, que parmi les Cahiers des Etats Généraux de 1781), un seul, celui dont le duc d'Orléans était porleur, en réclamait le rétablissement. Aussi peut-on dire que, lorsque l'Assemblée nationale décréta ce rétablissement, par la loi du 20 septembre 1792, rendue sur la proposition du député Aubert-Dubayet, elle s'inspira moins du vœu de la nation que d'une conception philosophique, très en honneur en ce moment, de la liberté individuelle. « dont un engagement indissoluble serait la perte », pour parler le langage du ié^islaleur lui-même. Conceplion fausse et étroite, qui dissimule mal l'esprit de réaction contre les idées religieuses dont était animée l'Assemblée, et qui devait la porter à organiser le divorce sur les bases les plus larges, dont l'exagération n'allait pas tarder à porter ses fruits.

13. La loi du 20 septembre 1792 admettait trois sortes de divorce : lo le divorce par consentement mutuel (arL 2); 2° le divorce prononcé à la demande de l'un des époux, « sur la simple allégation d'incompatibilité d'humeur ou de caractère » (art. 'i); > le divorce que pouvait faire prononcer chaque époux pour des motifs détermines, savoir « la démence, la folie ou la fureur de l'un des conjoints, la condamnation de l'un d'eux à des peines afllictives ou infamantes, les crimes, sévices ou injures graves

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de Tun envers Tautre, le dérèglement de mœurs notoire, Tabandon de Tun par Taulre pendant deux ans au moins, l'absence df Tun d'eux sans nouvelles, au moins pendant cinq ans, rèmi^ration dans les cas prévus par les lois (art. 4). — L'art. 5 décidait expressément qu'à l'avenir, aucune séparation de corps ne pourrait être prononcée et que les époux ne pourraient plus être désunis que par le divorce.

14. Quant à la procédure organisée par la loi pour arriver au divorce, elle était d'une grande simplicité, et témoignait par elle-même de la facilité que Te législateur entendait accorder aux époux pour briser les liens du mariage. En ce qui concerne le divorce pour causes déterminées, l'intervention des tribunaux sans doute était nécessaire pour vérifier la réalité des motifs allégués à l'appui de la demande. Mais le divorce par consentement mutuel et le divorce pour incompatibilité d'humeur n'exi-

Î;eaient nullement une décision judiciaire ; les époux étaient seuement tenus de comparaître devant une assembla de famille qui devait s'efforcer de les concilier ; faute de quoi, ils n'avaient, après l'observation de certains délais, qu'à se présenter devant l'ofFicier public chargé de recevoir les actes de naissance, mariage et décès, pour laire prononcer le divorce.

15. Des dispositions ultérieures vinrent encore facilitet le divorce : le décret du 8 nivôse an II en autorisant le mari à se remarier immédiatement et la femme dix mois après le divorce prononcé, alors que la loi de 1792 soumettait les deux époax à l'observation du délai d'un an, et celui du 4 floréal an II en décidant que chaque époux pouvait obtenir le divorce sans subir aucun délai d'épreuve, s'il établissait qu'il vit depuis six mois séparé de son conjoint. Mais, devant les effets déplorables de ces deux décrets, la Convention dut en suspendre l'exécution par un nouveau décret du 15 thermidor an III, et la loi de 1792 demeura seule en vigueur.

16. Les rédacteurs du Code civil n'hésitèrent point à maintenir le divorce; mais, partant d'un principe tout différent de celui

3ui avait inspiré la loi de 1792, et considérant sagement que If ivorce n'est jamais un bien, ni pour la société, ni pour les inté ressés eux-mêmes, et ne peut être admis que lorsqu il est devenu inévitable, ils restreignirent considérablement les facilités que la législation intermédiaire donnait aux époux pour y pan'enir. — D'une part, en effet, des nombreuses causes déterminées de divorce admises par la loi de 1792, trois seulement subsistaient : l'adultère de l'un des époux, avec cette réserve que l'adultère du mari ne pouvait être invoqué que sr la concubine était entretenue dans la maison conjugale, les excès, sévices ou injures graves de l'un des conjoints vis-à-vis de l'autre, et la condamnation de l'un d'eux à une peine infamante. Le divorce provoqué par l'un des époux pour simple incompatibilité d'humeur était aboli. Quant au divorce par consentement mutuel, le Cale civil, tout en le conservant, imposait aux conjoints l'accomplissement de formalités longues et minutieuses qui le rendaient très

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difficile en pratique; et c'est exactement que le législateur de 1804 a pu écrire, dans l'art. 233, qui définissait le divorce par consentement mutuel, que, lorsque les époux avaient exprimé ce consentement réciproque et persévérant, de la manière prescrite par la loi, « sous les conditions et après les épreuves qu'elle détermine », il était suffisamment prouvé « que la vie commune leur est insupportable, et qu'il existe, par rapport à eux, une cause péremptoire de divorce ». Il fallait d'ailleurs, pour que le divorce par consentement mutuel fût possible, que le mariage eût duré deux ans au moins et n'eût pas encore vingt ans d'existence ; il fallait aussi que le mari eût vingt-cinq ans, et que la femme eût vingt-et-un ans et n'eût pas dépassé quarante-cinq ans. — D'autre part, la procédure organisée par le Code civil multipliait pour le demandeur les causes et les occasions de réflexion, et, en même temps, par ses lenteurs calculées, ses formalités accumulées, tendait à calmer, avant d'arriver à la décision définitive, les dissentiments, souvent dus à une irritation momentanée, qui avaient motivé la demande. — Entin les effets du divorce étaient sagement réglementés : les époux divorcés ne pouvaient se remarier entre eux; le conjoint adultère ne pouvait épouser son complice.

17. Le Code civil, à côté du divorce, rétablissait la séparation de corps. Le projet primitif l'avait écartée; mais, devant le Conseil d'Etat, et après de vives discussions, les partisans de la séparation de corps réussirent à la faire admettre, en la présentant, suivant l'expression de Treilhard, comme une espèce de transaction religieuse pour le besoin des consciences délicates qui pouvaient regarder comme un précepte impérieux l'indissolubilité du mariage. Elle pouvait être prononcée pour les mêmes causes déterminées que le divorce.

18. Bien que la réglementation du divorce par la législation du Code civil n'eût engendré aucun abus, la Restauration n'hésita point à l'abolir; ce fut l'objet de la loi du 8 mai 1816, qui, votée avec une précipitation et une imprévoyance inexcusables, se bornait à supprimer les dispositions du Code relatives au divorce en laissant seulement subsister les six articles consacrés à la séparation de corps dont l'insuffisance, en une matière si importante, était manifeste. Quels furent les motifs de cette grave réforme? Si l'on en croyait M. de Lamoignon, rapporteur a la Chambre des Pairs, la loi de 1816 eût été à la fois une satisfaction donnée à l'opinion publique, qui, depuis longtemps, aurait flétri le divorce, et une mesure d'intérêt public, le divorce étant contraire « à l'affection conjugale, au bonheur des époux, au bonheur des familles, aux bonnes mœurs et, par conséquent, à la population ». Ni l'une ni l'autre de ces raisons n'était la vraie; l'opinion publique demeurait fort indifférente à la question, et le vague des formules dans lesquelles on essayait d'incriminer le divorce au point de vue de l'intérêt social suffisait à en faire apparaître la complète inanité. Plus sincère que M. de Lamoignon, M. de Trinquelague, rapporteur à la Chambre des Députés, donna la véritable pensée de la loi nouvelle : « Aux yeux de

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notre religion sainte, le mariage n'est point un simple contrat naturel ou civil; elle y intervient pour lui imprimer un caractère plus auguste. C'est son minisire qui, au nom du Créateur du

Î;enre humain et pour le perpétuer, unit les époux, consacre eurs engagements. Le nœud qui est formé prend dans le sacrement une forme céleste et chaque époux semble, à l'exemple du premier homme, recevoir sa compagne des mains de la Divinité même. Une union formée par elle ne doit pas pouvoir être détruite par les hommes, et de là son indissolubilité religieuse. Si ce dogme n'est pas reconnu par toutes les Eglises Chrétiennes, il l'est incontestablement par l'Ëglise catholique, et la religion do cette Eglise est celle de PEtat, elle est celle de l'immense majorité des Français. La loi civile, qui permet le divorce, est donc en opposition avec la loi religieuse. Or, cette opposition ne doit pas exister, car la loi civile^ empruntant sa plus grande force de la loi religieuse, il est contre sa nature d'induire les citoyens à la mépriser ».

19. Il semble que la confusion ainsi faite par les auteurs de la loi de 1816 entre l'abolition du divorce et Toeuvre de réaction religieuse qu'ils poursuivaient, confusion d'ailleurs inévitable si l'on songe que le divorce constituait à cette date une innovation révolutionnaire encore récente, n'eût pas dû survivre au r^ime établi par la Restauration, et cependant c'est seulement par la loi du 27 juillet 1884 que le divorce devait être rétaoli en France.

20. Ce n'est pas toutefois que de nombreuses tentatives n'aient été faites, dès la chute de Charles X, pour parvenir à ce résultat. Trois fois volé pjàv la Chambre des Députés, en 1831, 1832 et 1833, trois fois rejeté par la Chambre des Pairs, le rétablissement du divorce fut de nouveau proposé à l'Assemblée Constituante, en 1848, par M. Crémieux, alors ministre de la justice; mais le projet, mal accueilli, fut retiré par M. Marie.

21. Abandonnée complètement sous le second Empire, la proposition reparut en 1876 sous l'initiative de M. Alfred Naquet, qui, depuis cette époque, s'en fit l'apôtre infatigable. Déposée le 6 juin 1876, cette proposition reproduisait presque intégralement les dispositions de la loi du 20 septembre 1702; aussi lut elle, le 4 décembre 1870, rejelée par la Chambre des Députés, qui refusa de la prendre en considération. Mieux inspiré, M. Naquet déposiî, le 2i mai 1878, une nouvelle proposition qui rétablissait la législation du Code civil, sauf de légères modibcations; prise en considération et remaniée par une commission spéciale dont le rapporteur était M. Léon Renault, elle fut cependant repoussée par la Chambre dans la séance du 8 février 1881. Mais la discussion avait démontré que l'esprit du législateur était de plus en plus favorable au rétablissement du divorce. Le 11 novembre 1881, M. Naquet présentait une troisième proposition, qui n'était autre chose que la reproduction du travail émané de la dernière commission parlementaire. Cette fois, la réforme devait aboutir. Prise en considération le 10 décembre 1881 (/otint. off.

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du 7 déc. 1881, Doc parlem. Ch. Dép. p. 1837) sur le rapport de M. de Marcère, elle fut adoptée par la Chambre, après deux délibérations, le 19 juin 1882 (Journ. off'. des 30 mars, 4, 14, 10, 18 et 20 juin i882. Doc. parlem. Ch. Dép.). Modifiée par le Sénat, elle fut volée par la Haute-Assemblée le 24 juin 188'i, sur le rapport de M. Labiche (Journ. off', des 22 févr., 27, 28, 30, 31 mai, 1«-, 0, 8, 20, 21, 22, 24, 25 juin 1884, Doc. parlem. Sénat). Renvoyé à la Chambre des Dépulés, à raison des changements apportés par le Sénat, le projet fut enlin adopté sans modilicalion sur le rapport de M. Letellier, dans la séance du 10 juillet 1884. La loi fut promulguée le 27 juillet 1884 (Jinwn. off\ du 20 juillet 1884).

22. D'une manière générale, la loi nouvelle se caractérise par la suppression du divorce par consentement muluel qu'avait maintenu le Code civil; elle ne laisse plus subsister que le divorce pour causes déterminées et la séparation de corps, en apportant à la législation de 1804 de notables modifications.

23. La loi de 1884 avait laissé telle quelle la procédure du divorce organisée par le Code civil ; déjà critiquée lors de la discussion de cette loi, la complication de cette procédure fut rendue plus sensible encore dans la pratique. Aussi, dès le 11 juin 1885, un projet était-il déposé sur le bureau du Sénat (iourn. o/f. Doc. parlem. Sénat, p. 2008), dans le but, disait Texposé des motifs, a de dégager la procédure d'embarras inutiles, de diminuer ainsi les charges des plaideurs, de simplifier des formes qui, actuellement, sans profit réel pour la justice, dérobent aux magistrats un temps précieux ». Ce projet, adopté parle Sénat, après quelques remaniements, le 24 décembre 1885 [Journ. o/f. des 8, 12, 13, 23 et 25 déc. 1885), et voté sans modifications par la Chambre le 14 avril 1886, devint la loi du 18 avril 188o.

24. En rétablissant le divorce, la loi de 18S'i avait, nous l'avons dit, maintenu la séparation de corps, telle qu'elle était régie par le Code civil. On pensait avoir suffisamment respecté toutes les convictions en offrant cumulativement au choix des époux malheureux ce double remède à leur désunion. L'erreur du système ne devait pas tarder à apparaître. Ces deux expédients destinés à mettre fin à une vie commune devenue impossible emportaient des effets si distincts et faisaient aux conjoints une situation si différente qu'il n'était guère permis d'espérer que, dans la plupart des cas, les répugnances que pouvaient éprouver certains époux à l'égard du divorce seraient suffisantes pour leur faire préférer à la dissolution du lien conjugal, avec ses conséquences nettes et franches, de nature à assurer la sécurité de l'existence dans l'avenir, le modtiJt vivmdi souvent intolérable que la séparation de corps, à raison de sa réglementation rudimentaire et incomplète, leur faisait prévoir. Et, d(» fait, la statistique montra que le nombre des divorces s'accrut, depuis 1884, avec une rapiaité que le législateur était loin de souhaiter. On

Eut aisément pressentir que la séparation de corps ne serait plus ienlôt qu'une institution théorique, réservée à « quelques vie-

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limes volontaires de Tinjustice du législateur et de la perpétuité du mariage ». C'est de celte préoccupation qu'est issue la loi récente du 6 février 1893, portant modification du régime de la séparation de corps, et dont l'objet a été, en constiluant ce régime sur des bases rationnelles, en lui donnant l'importance législative et sociale qui lui appartient, de réagir contre ce qu'on a juslement appelé les séductions du divorce et d'en restreindre, autant que possible, l'application.

25. Les lois du 27 juillet 1884, du 19 juillet 1886 et du 6 février 1803, telles sont aonc les dispositions législatives que nous nous proposons d'étudier.

26. Ajoutons que la Chambre des Députés est actuellement saisie d'une proposilion, tendant à supprimer le pouvoir d'appréciation reconnu au juge par la loi du 27 juillet 1884 en matière de conversion de séparation de corps en divorce. Déposée par M. Naquet sur le bureau du Sénat, cette proposition fut rejetée par la Haute- Assemblée le 23 octobre 1886; reprise devanl la Chambre par M. Jullien et plusieurs de ses collègues, elle n'a pas encore fait jusqu'à ce jour l'objet d'un rapport.