CHAPITRE III

De la procédure en matière de divorce et de séparation de corps

223. La loi du 27 juillet 1884, en rétablissant le divorce, avait maintenu la procédure compliquée organisée en cette matière par le Code civil de 1804. Cette procédure très lente, très complexe, hérissée de diflicultés, a été modifiée par la loi du 18 avril 1886 qui réglemente, à notre point de vue, à la fois le divorce et la séparation de corps. Dans l'un et l'autre cas, sauf, en ce qui concerne le divorce, l'obligation pour le demandeur de présenter en personne sa reouêle introductive, la procédure est la même : en effet, pour le divorce, l'art. 239 nouveau du Code civil pose ce principe que la cause est instruite et jugée dans la forme ordinaire, et pour la séparation de corps l'art. 307 nouveau déclare qu'elle sera intentée, instruite et jugée de la même manière que toute autre action civile.

224. Sans plus nous occuper de la procédure qu'avait maintenue la loi de 1884, nous n'aurons pour objectif, au cours de ce chapitre, tjue la loi du 18 avril 1886.

SECTION I. — PAR QUI ET CONTRE Ql 1 LA DEMANDE EN DIVORCE OU EN S#.PARAT10N DR CORPS PEIT ÊTRE FORMKE

Le droit d'intenter la demande est essentiellement personnel aux époux, en ce sens d'abord que l'art. 1106 ne pourrait être invoqué par les créanciers de l'un d'eux pour l'exercer au nom de leur débiteur, sauf toutefois, le divorce prononcé, leur droit d'intervenir pour surveiller la liquidation et empêcher qu'elle soit faite en fraude de leurs droits (Aubry et Rau, t. 5, |!l 41)3, texte et note 20), et ensuite que la faculté d'introduire iHie instance en divorce ou en séparation de corps s'éteignant par le décès de l'un des conjoints, lequel met tin au mariage, ne passe pas aux héritiers du de cujus.

Mais c'était une question controversée que celle de

312 DIV. ET SEP. DE œRPS. — Ch. III. — Sect. I.

savoir si l'un des époux venant à décéder en cours d'instance, ses héritiers pouvaient suivre l'action. L'intérêt est multiple : il y a d'abord les dépens de l'instance, puis aussi les conséquences'du divorce prononcé au point de vue des avantages faits par Tun des époux à l'autre et des gains de survie (art. 299 et 1518 Cod. civ.). Dans l'ancien droit les héritiers étaient autorisés à suivre Tinslance engagée; sous l'enipire du Code civil et de la loi de 1884, on décidait assez généralement que le décès d'un des époux mettait fin à l'instance et que celle-ci ne pouvait être continuée. Au jourd'hui la question est tranchée par l'art. 244, § 3, modifié par la loi du 18 avril 1886, ainsi conçu : « L'action en divorce s'éleint également par le décès de l'un des deux époux survenu avant aue le jugement soit devenu irrévocable par la transcription sur les registres de l'état civil ». Il résulte de ce texte que l'instance est éteinte, que ce soit le demandeur ou le défenseur qui décède, car la loi ne distingue pas, que la transcription sur les registres de l'état civil ne peut être requise après le décès, quand bien même le jugement de divorce aurait acquis antérieurement l'autorilé de la chose jugée, et enfin aue la révocation des avantages matrimoniaux est désormais subordonnée à la transcription du divorce et non pas simplement à son prononcé. Ces solutions sont, aux termes de l'art. 307 du Code civil, applicables à la séparation de corps.

227. Relativement à la capacité requise pour intenter l'action en divorce ou en séparation de corps, il faut distinguer.

228. La femme qui, c'est bien évident, n'a pas besoin de Tau torisation de son mari, est habilitée par l'ordonnance du président qui intervient sur la non-conciliation des époux à faire toutes procédures pour la conservation de ses droits et à ester en justice jusque et y compris Tinslance en homologation de lic|uiaation. Même, la lemme étant mineure, cette autorisation de justice lui suffit et pas n'est besoin qu'elle soit assistée d'un curateur (Vraye etGodofire, t. 1, n® 118; Deraolombe, Mariage, L 2, n. 445; - Contra, Massol, Sf^paration de corpSy n. 105).

229. En ce qui touche l'interdit l^al, la re(|uéteà Ondedivorce aux termes de l'art. 234 C. civ., 3^ alinéa, doit être présentée par le tuteur sur la réquisition ou avec l'autorisation de l'interdit.

230. Quant à rinlerdit judiciaire, l'art. 307, 2® alinéa, décide que le tuteur peut, avec l'autorisation du conseil de famille, présenter la requête et suivre Tinstance à fin de séparation. Cette disposition (^ui, dans ses termes, ne vise que la séparation de corps doit être étendue au divorce : les travaux préparatoires de la loi de 1886 ne laissent aucun doute à cet égard et d'ailleurs il n'existe aucune raison de distinguer. De même qu'en ce qui conceroe Tinterdit légal l'art. 2:U doit être étendu à la séparation de corps, dt* même en ce qui touche l'interdit judiciaire, l'art. 307 doit être appliqué au divorce (Labori et Schaffhauser, Hep. encycl, de dr. fi\, V. Divorce, n<>75; Poulie, op. cit., p. 137 ; Goirand, op. cit. p. 61 ; Vraye et Gode, op. cit., t. 1, n<» 106 et 109. — Lontra, Curet, op. cit. n^ 68 et 69; Carpentier, op. cii.^ u^ 27).

DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. 111. — Sect. II. 543

231. Dans ces divers cas le président chargé de concilier les époux doit exiger une expédition de la délibération du conseil de famille s'il s'agit d'un interdit judiciaire, et la preuve certaine de la réquisition ou de l'autorisation de l'interdit s'il s'agit d'un interdit légal. Si le tuteur se trouvait être le conjoint lui-même, Taction serait intentée soit par le subrogé-tuteur soit par un tuteur ad hoc (Vraye et Gode, op, cit. t. 1, n*' 115).

232. S'il s'agit d'une personne non interdite mais placée dans un établissement d'aliénés, l'action en divorce ou en séparation de corps doit, d'après la jurisprudence, être suivie par ou contre un mandataire ad /i^m, nommé auditépoux conformément à Part. 33 de la loi du 30 juin 1838 (Paris, 24 avril 1872, S. 72. 2. 135, J. P. 72. a^tô, D. 72. 2. 172; Caen, 10 nov. 1875, S. 76. 2. 35, J. P. *0. 203, D. 70. 2. 133; Cass. 20 mars 1878, S. 78. 1. 305, J. P. 78. 7(53, D. 78. 1. 180; Bordeaux, 18 juilt. 1888, Gax^. Pal. 88. 2. <)<î.'i). La doctrine est contraire à ce système et enseigne que l'action en divorce ou en séparation de corps appartient en personne à l'aliéné non interdit et non à uii administrateur provisoire ou à un mandataire ad litem, par cette raison qu'il résulte de la loi de 1886, de son esprit et de ses termes, que ces actions ont un caractère essentiellement personnel.

233. Quanta Tindividu pourvu d'un conseil judiciaire, il faut laiappliquerrart.513duCodeciv. : s'il est demandeur, il doit être assisté de son conseil ; s'il est défendeur, son conseil doit être mis en cause (Trib. civ. Seine, 6 janv. 1888, Gax^. Paf. 88. 1. 106; Demolombe, t. 8, n© 724; Aubry et Rau, t. 1, § 140). Si le refus du conseil était abusif, le tribunal nommerait un conseil judiciaire ad hoc (Paris, 31 janv. 1888, S. 88. 2. 101).