SECTION III. — DE LA PROCÉDURE PROPREMENT DITE
Art. i". — Du préliminaire de conciliation.
245. Le premier acte de la procédure c'est la remise de la requête au président du tribunal, ou en cas d'empêchement au juge qui en fera fonction. En matière de divorce la requête doit être remise par l'époux demandeur en personne, seul et sans le secours d un conseil : toutefois la présence d'un avoué ou d'un conseil n'entraînerait pas la nullité de la procédure. Si le demandeur est interdit, c'est son tuteur qui doit comparaître en personne, mais s'il est simplement pourvu d'un conseil judiciaire, l'assistance de ce conseil se manifestera suffisamment par l'apposition de sa signature en bas de la requête.
St'PPL. AU DICT. DE PROCEDURE.
546 DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. III. — Sect. UI.— Art. i.
246. Si répoux demandeur est empêché, le magistrat se transporte à son domicile assisté de son greffier. La loi de 188() n'a pas précisé la nature de Tempèchement : il en résulte que le président a, à cet égard, un pouvoir discrétionnaire d*appréciation.
247. Quand Tépoux demandeur ne réside pas dans l'arrondissement du tribunal compétent pour connaître de la demande et se trouve empêché de se présenter, le président ne peut se transporter auprès de lui, car sa compétence est territoriale; peut il dans ce cas donner commission rogatoire au président de la rési dence actuelle du demandeur à l'effet de recevoir la requête? Nous ne le pensons pas, car non seulement la loi de 1886 ne renferme aucune disposition qui l'y autorise, mais on peut encore tirer de l'article 238 du Code civil, modifié par elle, un argumenta ronirario décisif; en effet, ce texte décide que le président peut donqer commission rogatoire pour entendre le défendeur, donc quand il s'agit du demandeur aucune commission ne peut être donnée. Dans notre cas, il y aura par conséquent impossibilité légale d'intenter l'action (Carpentier, op. cit. n^ 45; Curet, n^ 102; Labori et Schaffhauser, op. et loc. cit. n^ 89; Conf. sous l'empire de la loi de 1884, Alger, 2 février 1885, Gaz. Pal. 85. 2. 99).
24S. Il résulte des travaux préparatoires, que la requête remise au président doit être rédigée par un avoué et signée par lui. « Est-il besoin d'ajouter, a oit M. Labiche, au Sénat, que œ concours de l'avoué n est pas seulement utile, mais nécessaire? Il garantit l'identité du demandeur, le caractère sérieux de la demande, la rédaction convenable de la requête, ce qui a le plus ?[rand intérêt pour les parties elles-mêmes, surtout dans des alaires souvent si délicates » Nous ferons toutefois observer quà la différence de ce que prescrivait la loi de 1884, il n'est plus nécessaire que la requête contienne l'énumération de tous les faits sur lesquels la demande est basée : d'où il suit que si la requête doit néanmoins être aussi explicite que possible sur les causes de la demande, des faits non indiqués pourront cependant être produits plus tard devant le tribunal. De même, il n'est plu3 prescrit à peine de nullité d'annexer à la requête les pièces à l'appui de la demande.
249. Mais il faut décider que la comparution personnelle du demandeur est prescrite à peine de nullité de la procédure (Vrave etGodoffre, t. 1, no399).
250. A la suite de la comparution et en cas de non-conciliation, le président rend une ordonnance que rédige le greffier et par laquelle il fixe le jour et l'heure de la comparution des parties devant lui et commet un huissier pour notifier la citation.
251. En matière de séparation de corps, la requête est remise au président comme en matière de divorce, mais avec cette diffé rence que le demandeur n'est pas tenu de la remettre en per sonne, car l'art. 234 ne s'applique pas à cette procédure.
252. La citation donnée à 1 époux défendeur doit contenir en tête copie de la requête du demandeur et de l'ordonnance du pr^
mV. ET SEP. DE COUPS. - Ou. III. — Sect, III. — Art. 1. 3i7
sident : il doit y avoir un délai de trois jours francs entre la citalion et le jour de la comparution (art. 237 Cod. civ.j. Elle doit être donnée par Thuissier commis sous pli fermé afin que la demande en divorce ne soit pas Tobjet d'indiscrétions regrettables qui pourraient entraver une réconciliation toujours possible. En pratique, Thuissier, afin de pouvoir mettre le parlant à sur la copie comme sur l'original, ne ferme le pli qu'après avoir parlé à la personne à qui il va le remettre. D ailleurs ni la remise de la citation sous pli fermé, ni sa signification par pli fermé ne sont prescrites à peine de nullité par l'art. 237, § 2.
253. Les parties doivent en conciliation comparaître en personne et sans l'assistance d'un conseil. Cette comparution est prescrite à peine de nullité. Toutefois elle n'est pas exigée à nouveau quand la demande en divorce ou en séparation de corps est formée reconventionnellement par l'époux défendeur (art. 239, § 3 du Code civil). Mais il faut décider, bien que la question soit controversée, qu'elle est prescrite même quand la demande est basée sur la condamnation d'un des épaux à une peine afilictive et infamante (Poulie, o/?.n7. p. 147etsuiv.;LaborietSchaffhauser, op. et loc. cit. n® 102; — Contra, Garpentier, op. cit. n^50.
254. En cas d'interdiction légale ou juaiciaire soit de l'époux demandeur, soit de l'époux défendeur, il a été jugé que le tuteur devait comparaître en conciliation, mais qu'il n'était pas nécessaire que l'interdit y parût lui-même et que par conséquent il n'était point prescrit de le citer, qu'il suffisait de citer son tuteur (Paris, 7 avril 1887, S. 88. 2. 54, D. 88. 2. 245).
255. Au cas d'empêchement de comparaître, soit de la part du demandeur, soit de la part du défendeur, le président peut se rendre auprès de la partie empêchée : à cet effet il rend une deuxième ordonnance qui sera signifiée dans les mêmes formes que la première. Si la partie empêchée réside hors de l'arrondissement do tribunal, le président peut donner commission rogatoire sil s'agit du défendeur, mais s'il s'agit du demandeur, ainsi que nous l'avons vu pour ce qui concerne en matière de divorce la remise de la requête, une commission ne peut être donnée et la procédure est entravée. Cette solution n'est pas douteuse en présence des termes de l'art. 238, § 1, mais la distinction qu elle imjplioue est généralement critiquée.
256. Si, sans empêchement allégué, le demandeur fait défaut, l'instance tombe; il y a présomption de réconciliation. Si c'est le défendeur qui fait défaut, le président, au cas où le demandeur persiste dans son instance, rend une ordonnance qui constate la non-conciliation et donne le permis d'assigner. Toutefois, dans tous les cas, le président peut ajourner les parties à un délai qui n'excède pas vingt jours, sauf à ordonner les mesures provisoires nécessaires (art. 238, 8 0 du Code civil). Mais il ne pourrait pas refuser tout permis d'assignation et prononcer ainsi un ajournement indéfini.
257. Par le fait de cette ordonnance, la femme, aux termes de Part. 238, § 4, est autorisée à faire toutes procédures pour la
548 DIV. ET SÉP. J)E CORPS. - Ch. UI. — Sbct. ffl. — Art. 2.
conservation de ses droits et à ester en justice jusqu'à la fin de Finstance et des opérations qui en sont les suites.
Art. 2. — Des formalités de la demande.
258. L'époux demandeur doit, aux termes de Tart. 238, §§ T et 8, assigner son conjoint, dans un délai de vingt jours, à partir de l'ordonnance du président. Ce délai expiré, les mesures provisoires ordonnées à son profit, et à qui il eût été dangereux de donner une durée indéterminée, cessent de plein droit.
259. Mais cette déchéance des mesures provisoires est le seul effet que produit l'inaction du demandeur pendant vingt jours. Même après ce délai, le demandeur, tant que la péremption n'est pas intervenue, peut user du permis de citer et assigner son conjoint.
260. L'assignation est donnée dans la forme ordinaire : il n> a pas lieu de la délivrer sous pli cacheté. Elle doit comprendre l'articulation sommaire des griefs, et peut contenir des demandes relatives à des mesures provisoires nouvelles, ou à la modification de celles précédemment ordonnées.
261. Aux termes de l'art. 239, § 2, le demandeur en divorce peut, en tout état de cause, transformer sa demande en divorce, en demande en séparation de corps. Cette transformation a lieu par simples conclusions et peut se produire même en appel (Bordeaux. 13 fév. 1889, Rec. de. Bordeaux, 89. 1. 286).
262. Mais à l'inverse, une demande en séparation de corps ne neut pas être transformée, en cours d'instance, en demande de divorce par simples conclusions. L'époux demandeur qui voudrait faire cette transformation serait obligé de se désister de son instance de séparation de corps et de commencer ab initw une procédure nouvelle de divorce (Cass. 22 fév. 1888, Gaz. Pal. 88. 1. 422; Paris, 17 nov. 1888, Gaz, Pal. 88. 2. 565J.
263. Il faut également décider que le demandeur en divorce ne peut conclure subsidiairement à la séparation de corps, car l'un tendant à la dissolution du lien conjugal, et fautre à son maintien, les deux demandes seraient contradictoires dans leur objet (Paris, 15 mai 1886, Loi, 24 juin 1886; Cass. 30 juin 1886. Gaz. Pal. 86. 2. 510, S. 86. 1. 401).
264. Aux termes de l'art. 239, la cause est instruite et jug^ dans la forme ordinaire. Toutefois, il y a cette particularité que lorsque l'assignation n'a pas été délivrée à la partie défenderesse en personne, et que cette partie fait défaut, le tribunal peut, avant de prononcer le jugement sur le fond, ordonner rioseriion dans les journaux d'un avis destiné à faire connaître à cette par tie la demande dont elle a été l'objet (art. 247^ § 1). Cette faculté accordée au tribunal, quand les deux conditions précitées sont réunies, s'explique par le désir légitime de la part du législateur d'éviter que, dans des questions d état aussi graves, le défendeur soit jugé sans avoir été mis à même, par tous les moyens possibles, de se défendre utilement. Dans ce cas l'avis à insérer dans
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les journaux sera Tindication sommaire qu*une instance en divorce est dirigée contre telle personne et que celle-ci est invitée à passer au greffe ou en l'étude de tel avoué. Le tribunal désignera le nombre d'insertions à faire et les journaux dans lesquels elles devront paraître : il déterminera également le délai dans lequel il statuera au fond. Ce jugement spécial peut être rendu à n'importe quelle phase de la procédure jusqu'au jugement définitif.
265. La reproduction des débats par la voie de la presse est interdite dans les instances de divorce par l'art. 239 § 5 du Code civil, à peine de l'amende édictée par l'art. 39 de la loi du 30 juillet 1881.
266. Les dispositions analysées dans les deux numéros qui précèdent, sont spéciales à la procédure du divorce et ne s'appliquent pas à la séparation de corps,
Abt. 3. — Des demandes reconventionnelles.
267. En matière de séparation de corps il n'a jamais été douteux que l'époux défendeur pût, par simple acte de conclusions, se porter demandeur reconventionnel à l'eflet de faire prononcer la séparation de corps aux torts du demandeur ou aux torts respectifs des deux époux. En matière de divorce c'était au contraire, sous l'empire de la loi de 1884, une question controversée de savoir si le défendeur pouvait, par simples conclusions, former une demande reconventionnelle ou si au contraire il était obligé de suivre pour cette demande les mêmes phases préliminaires que pour une demande principale. L'art. 239 § 3, modifié par la loi du 18 avril 1886, a fait cesser cette controverse en décidant que les demandes reconventionnelles en divorce peuvent être introduites par un simple acte de conclusions, pourvu, bien entendu, et cela va de soi, que l'instance principale soit déjà liée par une assignation devant le tribunal; après le préliminaire de conciliation, mais avant l'assignation, la demande reconventionnelle serait prématurée (Trib. civ. Chambéry, 27 juin 1888, Mon. lyow, 17 juin. 1888).
26iB. Les demandes reconventionnelles en divorce peuvent se produire en tout état de cause et même pour la première fois en appel (art. 248, § 4).
269. Le défendeur à une demande en séparation de corps ne peut former, par simples conclusions, une demande reconventionnelle en divorce (Trio. civ. Seine, 16 janv. 1888, Gaz. PaL 88. 1. suppl. 100; Trib. civ. Perpignan, 4 juill. 1888, Gaz. Pal. 89. 1. suppl. 40). Mais, à l'inverse, il a été jugé que le défendeur à une action en divorce peut, reconventionneliement, par simples conclusions, introduire une demande en séparation (Riom, 1®' fév. 1888, Pand. pér. 88. 2. 23. — Contra, Dijon, 27 juillet 1887, Gaz. Pfl/. 88. 1.25).
270. Quand le tribunal est saisi de deux demandes, l'une en divorce, l'autre en séparation de corps, qu'elles soient toutes deux
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principales, ou que Tune soit principale et l'autre reconventioDnelle, la jurisprudence est aujourd'hui fixée en ce sens qu'il doit prononcer la jonction pour statuer sur toutes deux par un seul et même jugement (Trib. civ. Seine, 18 fév. 1887, Gn%, PaL 87. 1. 309; Paris, 31 déc. 1887, Ga:,. Pal. 88. 1. 403; 27 juin 1888, Gaz. Pal. 88. 2. 113; Rouen, 7 août 1888, Rec. Rouen, 88.1. lôT)).
Aht. 4. — Des mesures provisoires et conservatoires.
271. En matière de divorce, quand l'époux demandeur se présente devant le président pour présenter sa requête, ce magistrat peut, aux termes de l'art. 236 Cod. civ., l'autoriser à résider séparément, en indiquant, s'il s'agit de la femme, le lieu de la résidence provisoire. A cette phase de la procédure le pouvoir du président se réduit à cette seule mesure provisoire : il ne peut en ordonner d'autres.
272. Au contraire, quand les parties comparaissent contradictoirement devant lui pour le préliminaire de conciliation, qu'il s'agisse de divorce ou de séparation de corps, il peut statuer non seulement sur la résidence de l'époux demandeur mais encore sur la garde provisoire des enfants, sur la remise des effets personnels et s'il y a lieu sur la demande d'aliments. 11 peut aussi autoriser l'un ou l'autre époux à prendre pour la garantie de ses droits toutes mesures conservatoires, notamment à apposer les scellés sur les biens de la communauté (art. 238, § 2, et 24i' Cod. civ.).
273. Mais, lorsque le tribunal est saisi, dit l'art. 238, § 5 Cod. civ., les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complétées, au cours de l'instance, par jug^ ment du tribunal, sans préjudice du droit gu'a toujours le juge de statuer en tout état ae cause, sur la résidence de la femme. Le tribunal, ajoute l'art. 240, peut, soit sur la demande de l'une des parties intéressées, soit sur celle de l'un des membres de la famille, soit sur les réquisitions du ministère public, soit même d'ofiice, ordonner toutes les mesures provisoires qui lui paraissent nécessaires dans l'intérêt des enfants. Il statue aussi sur les de mandes relatives aux aliments pour la durée de l'instance, sur les provisions et sur toutes les mesures urgentes.
SSv4. Ainsi à partir de la demande en justice les pouvoirs du président en ce qui concerne les mesures provisoires sont transférés au tribunal sauf en ce qui concerne la résidence de la femme au sujet de laquelle et dans le cas d'extrême urgence le président peut statuer en référé.
275. Les ordonnances rendues par le président sur les mesures provisoires avant l'introduction de la demande sont susceptibles d'appel dans les délais fixés par l'art. 809 du Code civil. Mais rintroduction de la demande qui transfère au tribunal le droit de statuer à nouveau sur ces mesures, met-elle obstacle au droit d'appeler de la sentence du président? Ou si appel a été interjeté, met-elle obstacle a ce que la Cour statue? Celle-ci est-elle
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dessaisie par le seul effet de l'introduction de la demande? Cette
Sueslion est vivement controversée en doctrine et en jurispruence. En jurisprudence, les arrêts se divisent en trois systèmes : 1^ Des arrêts ont distingué selon que Tintroduction de rinstance en divorce ou en séparation était antérieure ou postérieure à rappel et ont admis la compétence de la Cour dans le second cas seulement (V. Paris, 13 août 1886 (3«. chambre), D. 88. 2. 441; Pau,28 janv. 1887, S. 87. 2. 182, mais dans cet arrêt la distinction n'est pas très marquée; Paris, 27 avril 1888 et 15 juin 1889 (3» chambre), S. 89. 2. 9, D. 88. 2. 241 ; 15 juin 1888, D. 88. 2. 241j; — 20 D'autres décisions ont posé en principe que l'appel est toujours possible même après l'introduction de l'action principale, pourvu d'ailleurs qu'il ait été interjeté dans les délais prescrits par l'art. 809 du Gode de procédure civile (V. Paris, 3 fév. 1887, S. 89. 2. 9; 6 juin 1888 (5e chambre), D. 90. 2. 333 11 mars 1889, D. 90. 2. 64; 11 mars 1890 (1" chambre), D. 90 2. 334; 19 mars 1890, D. 90. 2. 350; 20 mars 1890, S. 90. 2. 190 20déc. 1890 3«chambre), Gaz. Pal. 91. 1. 143) ; — 3<» Enfin, d'après un troisième système, une fois le tribunal saisi, la Cour doit se dessaisir (V. Paris, 10 janv. 1889 (3* chambre), S. 89. 2. 39, D. 90. 2. 333; 5 avril 1889 (l^* chambre), D. 90. 2. 334). La doctrine n'est pas moins divisée aue la jurisprudence. V. dans le sens de la recevabilité de l'appel en tout état de cause; Vraye et Gode, le Divorce et la Séparation de corps, t. 1, n^ 247; Curet, Code, du divorce, w9 160; Goirand, Traité pratique du divorce^ p. 122; Depeiges, De la procédure du divorce, n^ 77; Cou Ion et Faivre, Manuel foi'mulaire du divorce, p. 125. — Dans le sens de la non-recevabilité de l'appel quand le tribunal est saisi, et du désaisissement de la Cour dès que l'assisnation est donnée devant le tribunal : Garpentier, Loi du iS avril 1886, n** 74-77; Poulie, La nouvelle procédure du divorce, p. 213 et suiv. En présence de ces contradictions il est nécessaire de se reporter aux travaux préparatoires de la loi du 18 avril 1886 et notamment à la discussion qui eut lieu devant le Sénatà la séance du 10 octobre 1885. Bien que sur certains points elle ait été un peu confuse, il s'en dégage néanmoins cette idée que la faculté d'appel de l'ordonnance statuant sur les mesures provisoires est accordée d'une manière générale, absolue, aue le tribunal ait été ou n'ait pas été saisi de la demande principale, pourvu qu'elle ait été exercée dans le délai de quinzaine à partir de la notiflcation de la dite ordondonnance. En effet, après un premier échange d'observations et un renvoi à la Commission de l'article 238 nouveau du Code civil, une nouvelle rédaction ainsi conçue fut proposée : « Cette ordonnance est exécutoire par provision; elle est susceptible d'appel dans les délais prévus par l'article 809 du Code de procédure civile tant que le tribunal n'a pas été saisi de la demande principale; dans ce cas la Cour se trouvera dessaisie. » Or, après discussion, cette rédaction fut rejetée ; on retoucha ces mots : Tant que le tribunal n'a pas été saisi de la demande principale; dans ce cas, la Cour se trouvera dessaisie; et le texte fut voté ainsi modifié
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après un discours très net de M. Dauphin, discours qui ne laisse aucun doute sur les intentions du législateur. Notons qu'il résulle des mêmes travaux préparatoires que la Cour appelée à juger sur des mesures provisoires ordonnées par un président doit statuer sur ce qui existait à l'heure où le président a rendu son ordonnance et non sur ce qui existe au moment où elle rend son arrêt. — Ajoutons que la Cour de cassation, par arrêt du 29 juin 18d2 (Bec. 1892, p. 404), a consacré la doctrine qui enseigne que TiD* troduction de la demande principale devant le tribunal ne met pas obstacle ni à ce qu'appel soit interjeté de l'ordonnance do président prescrivant les mesures provisoires, ni à ce que la Coor statue sur cet appel, formé après l'introduction de la demande princioale.
27Ô. Les ordonnances du président portant rè^lementalioD des mesures provisoires sont exécutoires par provision (art. 238, § 3, Cod. civ.). Si elles sont rendues par défaut, elles ne sont pas susceptibles d'opposition, car il est ae principe que cette voie de recours n'est pas admise contre les ordonnances du président (art. 809, § 2 Cod. proc. civ.).
§ 1 . ^ De la résidence séparée des époux.
277. L'article 230 de la loi du 18-20 avril 1886, confère au Président la faculté d'autoriser Tépoux demandeur à résider séparément dès le premier acte de l'instance, l'article 238 § 2 autorise ce magistrat à statuer de nouveau à ce sujet dans l'ordon nance qui constate la non-conciliation, et ce même article § 5 permet au tribunal, lorsau'il est saisi de la demande principale, de compléter ou de modiner les mesures provisoires prescrites par le juge, tout en réservant au Président le droit de statuer en tout état de cause en référé sur la résidence de la femme. Nous pensons, bien que les articles 236 et 238 ne s'occupent que de la résidence de l'époux demandeur, qu'à défaut par celui-ci de provoquer dès le début de l'instance, la séparation d'habitation, le défendeur aurait qualité pour le faire, même devant le président conciliateur (V. en ce sens D^lloz, Suppl. auRépert. alpn. p. d6t>, § 276, no 70; Carpentier, La loi du i 6 avril 1886, no67.— Contra, Vraye et Gode, t. 2, no 538).
278. L'assignation d'une résidence séparée, dans une instance en divorce ou en séparation de corps, est d'ailleurs facultative pour le juge, qui peut sans violer la loi ne pas acquiescer à la demande qui en est faite par l'un des époux; mais il ne doit user de cette faculté que dans des cas très exceptionnels, surtout si la demande émane de la femme (V. en ce sens, Dalloz, verb. cit. p. 366, § 277; Depeiges, n^ 70; Vraye et Gode, t. 2, n^ 560).
279. Dans le cas où le tribunal veut user du droit qui lui accorde l'article 246 nouveau Code civil, de ne pas prononcer immédiatement le divorce « il maintient, dit la loi, ou prescrit l'habitation séparée et les mesures provisoires pour un délai qui ne peut excéder six mois )>. D'où il résulte que si la résidence sépa-
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rée n'avait pas été ordonnée, elle devrait nécessairement être prescrite par le tribunal. Le sursis n'est possible qu'à cette condition (Vraye et Gode, t. 2, no 563).
280. Dans le cas où l'autorisation de résider séparément est demandée par le mari, le juge peut se borner à accorder cette autorisation, et alors le mari n'a pas le droit d'expulser la femme du domicile conjugal : c'est lui qui doit quitter le domicile commun. Cette solution résulte du passage de rex|)osé des motifs de la loi de 1886, où il est dit : (( La situation faite aux époux, du
Î'our où la citation en conciliation a été lancée, rend pénible, parois dangereuse, la cohabitation : il était indispensable d'accorder au juge le droit de la faire cesser. L'époux demandeur peut provoquer cette mesure, le mari aussi bien que la femme. Cette dernière hypothèse pourrait se réaliser, par exemple, si les époux avaient leur domicile au sië^e d'une maison de commerce dirigée par la femme. La seule différence admise c'est qu'on ne pourra imposer une résidence séparée au mari dont le choix reste libre ». Le mari a du reste la faculté, sous la loi nouvelle comme précédemment, de faire assigner à sa femme une résidence
Erovisoire en dehors du domicile conjugal. La jurisprudence semle du reste définitivement fixée dans le sens de cette solution (Paris, 25 février 1885, D. 86. 2. 86; Aubry et Rau, t. 5, p. 194, §493, note 24; Goirand, p. 148; Vraye et Gode, t. 2, no 547. — Contra, Le Senne, n® 178).
281. Au sujet de la fixation de la résidence provisoire assignée à la femme, il a été jugé : 1» que l'ordonnance qui fixe celte résidence doit prescrire d*une manière précise et déterminée, la maison dans laquelle celle-ci est autorisée à se retirer (Paris, 4 août 1877, D. 78. 2. 220); — 2^ Que le tribunal peut autoriser la femme demanderesse en séparation de corps à gérer seule un hôtel meublé, établi dans un immeuble dépendant de la communauté, si la jouissance de cet hôtel lui fournit les avantages d'une résidence séparée et des moyens de vivre (Poitiers, 25févr. 1878, D. 79. 2. 6^).
282. Du reste, rien ne s'oppose à ce que la résidence de la femme soit fixée en dehors du ressort du tribunal dans lequel le mari est domicilié (Dalioz, SuppI, au Ilf-pert. alph. t. 3, v^ Divorce, p. 366, § 282; Le Senne, no 176; Frémont, no 722; Vrave et Gode, t. 2, no 544).
283. La femme pourraitmêmeétre autorisée à résider en pavs étranger (Dalioz, loc. cit. p. 366, § 283).
284. D'autre part, le juge peut aul4}riser, suivant les circonstances, la femme à résider au domicile commun, à la condition qu'elle y vive séparée de son mari (Dalioz, loc. cit. p. 366, § 285. — Compar. Vraye et Gode, t. 2, no 546).
285. Lorsque le juge assigne à la femme une résidence, au domicile d'une personne étrangère, il est admis que celte résidence peut changer avec le domicile de la personne chez laquelle la femme a été autorisée de se retirer (Dalioz, verb. cit. p. 366, §284).
53i DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. IÏI. - Sect. IIl. - Art. i.
286. De plus, le lieu de résidence de la femme peut toajoars être changé, soit par le président, soit par le tribunal, lorsque les circonstances l'exigent. Il peut aussi parfois l'être à la demande du mari dans certains cas. Et généralement la demande de changement de résidence doit être portée devant le tribunal, à moins qu'elle ne soit fondée sur ce que n'ayant pas reçu la citation en conciliation, il n'a pu soumettre au président ses objections relativement au domicile désigné. £n ce cas, la demande devrait être portée par voie d'appel devant la Cour d'appel (Dalloz, verb. cit. p. 367, § 287).
287. Dans tous les cas, lorsque la résidence de la femme a été indiquée, c'est au lieu de cette résidence que le mari doit signifier les actes de la procédure (Chambéry, 19 juin 1887, D. 88. 2. 89; Trib. Péronne, 9 juill. 1886, sous Amiens, 30 nov. 1887, S. 88. 2, 87).
288. Et même le mari ne peut à peine de nullité faire signifier à sa femme, qui a obtenu contre lui un jugement de divorce, l'appel de ce jugement au domicile conjugal, alors qu'il résulte des documents et de la procédure que la femme, bien que légalement domiciliée avec le mari, n'avait pas cessé en fait, depuis le commencement de l'instance, de résider avec sa mère, et que c'était dans ces conditions de résidence, connues du mari et non critiquées par lui, qu'elle avait été autorisée à poursuivre sa demande en divorce (Chambéry, 19 juill. 1887, S. 90. 2. 217).
289. Aux termes de l'article 241 nouveau Code civil « la femme est tenue de justifier de sa résidence, dans la maison indiquée, toutes les fois qu'elle en est requise; à défaut de cette iustification le mari peut refuser la pension alimentaire, et si la lemme est demanderesse, la faire déclarer non-recevable à continuer ses poursuites ». Il ne fait pas de doute aujourd'hui que cet article, qui ne vise que le divorce, ne s'applique également à la séparation de corps.
290. Mais les juges devant lesquels le mari oppose à la demande en divorce formée contre lui par sa femme, une fin de non recevoir, tirée de ce que celle-ci a déserté le domicile qui lui avait été assigné pendant l'instance, apprécient souverainement les motifs qui ont fait quitter à la femme ce domicile. Et il repoussent à non droit cette fin de non recevoir, lorsque la femme ayant été autorisée à résider dans le domicile occupé par ses parents, au moment de l'ordonnance d'autorisation, n'a fait que suivre ces mêmes parents dans un nouveau domicile où ils se sont transportés (Cass. 25 juin 1889, Rec. 1889, Table, v« Divorce, Gaz. Pal. 1889, n^ 205).
291. Du reste, la femme à qui incombe en principe en ce cas la charge de la preuve, peut faire la justification de sa résidence, par témoins, ou par un certificat délivré par l'autorité municipale, ou encore à l'aide d'un certificat de notoriété.
292. Mais du moment où la justification par la femme de sa résidence ne sera pas faite, le mari peut, ainsi qu'il a été dit, refuser de servir à sa femme la pension alimentaire qui lui a été
DIV. ET SEP. DE CORPS. — Ch. III. — Sect. III. — Art. 4. 553
allouée pendant le procès, sans que cette dernière puisse faire revivre son droit à la pension en se basant sur les termes de l'art. 212 C. civ. Il faudrait, suivant nous, assimiler son cas à celui où la femme abandonne le domicile conjugal (V. Dalioz, verb. ci!, p. 3(58, § 291 et suiv. — Contra, MM. Coulon et Faivre, p. 152).
293. Lorsque le demandeur n*a pas dans le délai de vingt jours, à partir de l'ordonnance qui Tautorisait à citer, poursuivi rexécution de ladite ordonnance, celle-ci doit être considérée comme non avenue, et la procédure est à refaire (Cod. civ. art. 288, in fine),
294. Mais si le demandeur, après avoir cité, avait laissé sa demande en suspens devant le tribunal, nous pensons qu'il y aurait lieu encore de décider que l'ordonnance du président qui aurait statué sur la résidence séparée devrait produire ses effets tant que l'instance ne serait pas périmée (V. en ce sens, Dalioz, verb. cit. p. 368, §§ 294 et 295).
§ 2. -^ De la garde des enfants.
295. Sous l'empire de la loi de 1886, les juges ont le droit de prendre les mesures provisoires dans l'intérêt des enfants (Cod. civ. art. 238, §§ 2 et 5 et 240), et par conséquent* d'en confier la garde à qui leur plaît.
296. Toutefois, tant que la justice n'en a pas décidé autrement, le père continue pendant l'instance en séparation de corps ou en divorce, à exercer vis-à-vis de ses enfants tous les droits qu'il tient de la puissance paternelle. Et le jugement qui donne au père la garde provisoire des enfants, alors surtout qu'aucunes (X)nclusions contraires n'ont été prises au cours des débats par la mère, n'est pas susceptible d être attaqué seulement sur ce chef par voie d'appel, devant la Cour : il n'y a là en effet, qu'une indication conforme à la loi et non une décision contentieuse (Paris, 5 mars 1886, D. 87. 2. 190; V. toutefois la note sous cet
297. Mais si en principe la garde des enfants doit rester confiée au père pendant la durée de l'instance en divorce ou en séparation de corps, les époux sont toujours libres d'en décider autrement, et les conventions intervenues entre eux à ce sujet, doivent recevoir exécution s'il apparaît aux juges qu'elles sont conformes à l'intérêt des enfants (Paris, 22 nov. 1892, S. 94. 2. 70).
298. Le président du tribunal a qualité, en dehors de ce dernier, pour statuer dès l'ordonnance qu'il rend, après la citation en conciliation, sur la garde provisoire des enfants (Dalioz, verh. cit. p. 368, § 297).
299. Aux termes de l'article 2i0 nouveau, (( le tribunal peut, soit sur la demande de l'une des parties intéressées, soit sur celle de l'un des membres de la famille, soit sur les réquisitions du ministère public, soit même d'office ordonner toutes les mesures
556 DIV. ET SÉP. DE CORPS. - Ch. III. — Skct. III. — Art. 4.
E provisoires qui lui paraissent nécessaires dans l'intérêt des enants ». Cet article contient une innovation en ce qu'il accorde au tribunal le droit de statuer, au besoin d'office, sur les mesares nécessitées par l'intérêt des enfants. Le même pouvoir exceptionnel ne doit pas être reconnu au magistrat conciliateur (Datiez, verb. cit. p. 3G8, § 298. — Comp. Le Senne, n^ 263).
300. Les membres de la famille, bien qu'ils ne soient pas parties à l'instance, ont le droit d'intervenir pour provoquer les mesures qu'ils croient utiles dans l'intérêt spécial des enfante iCass. 28 février 1893, S. 94. 1. 209). Et leur intervention peut avoir lieu, même en appel (même arrêt). Le ministère public peut également prendre ues réquisitions devant le tribunal. Mais nous pensons comme M. Carpentier {La loi du IS avril 1SS6i que ni les membres de la famille ni le ministère public ne pourraient intervenir devant le Président, en conciliation; la dis position exceptionnelle de l'article 240 ne doit pas être étendue au-delà de ses termes.
301. Les mots « membres de la famille » ne doivent, selon nous, s'adresser qu'aux parents au degré successible, c'est-àdire, jusqu'au douzième degré ; au-delà de ce degré la parenté n'existe plus aux yeux de la loi, puisqu'elle n'a plus d'effiet légal (Depeiges, n^ 79; Dalioz, SuppL au mpert. alph. v^ Divorce, p. :i68, § 300. — Contra, Vraye et Gode, t. 2, no 523).
302. Par exemple, la femme défenderesse à une action en divorce, ne peut opposer le défaut d'autorisation maritale à l'intervention de l'aïeule mère du mari sollicitant la garde de l'enfant... alors surtout que celle-ci est séparée du mari (Cass. 28 févr. 1803, précité).
303. Du reste, à défaut, d'une intervention officielle et régu lière, les membres de la famille pourraient signaler au ministère public les mesures qu'il leur paraîtrait convenable de requérir.
304. L'intervention des membres de la famille, provoquant des mesures provisoires relativement à la garde des enfants, doit avoir lieu conformément aux articles 339 et suivants du Code de procédure civile (V. en ce sens, Depeiges, n® 79; Dalioz, verb. cit, p. 368, § 301).
305. Cette intervention peut, du reste, se produire en tout état de cause, et même après le jugement qui a prononcé la séparation de corps ou le divorce, car les dispositions qui statuent sur la garde et l'éducation des enfants, sont toujours susceptibles dêlre modifiées (Paris, 17 juin 1886, D. 87. 2. 211).
306. Quant au ministère public, il agira par voie de réquisitions, comme dans tous les cas où il a le droit d'agir d'office (Vraye et Gode, t. 2, n^ 525).
307. ... et au cas où le tribunal ne ferait pas droit à ses réquisitions, il a le droit d'interjeter appel de ce chef (Vraye et Gcwe. t. 2, n^ 526; Massabiau, Manuel du ministère public^ 4« édit. 1. 1, no 1641).
308. La loi n'ayant pas spécifié quelles sont les mesures que
DIV. ET SÉP. DE œRPS. — Ch. III. — Sect. 111. — Art. 4. 557
le Président ou le tribunal a le droit de prendre dans l'intérêt des enfants, il est admis qu'ils peuvent en confier la garde, soit à Tua des époux, soit à une tierce personne, ou encore à une maison d'éducation dont le choix, autant que possible, devra répondre aux vœux des parents (Dalioz, Suppl. verb. cit. p. 369, §304).
309. Les mesures provisoires, ordonnées relativement à la garde des enfants sont toujours susceptibles d'être rétractées ou modifiées, si les circonstances viennent à changer et si l'intérêt des enfants l'exige.
310. Quant à la question de savoir quelle est la juridiction compétente pour modifier ces mesures, il faut pour la trancher se reporter à ce qui est dit relativement aux mesures provisoires et conservatoires. Les mêmes principes sont applicables.
311. La décision qui statue sur la garde provisoire des enfants, n'est pas en général susceptible de recours en cassation (Cass. 19 février iSbl, D. 61. 1. 430). En tout cas, le pourvoi en cassation, qui serait formé contre un arrêt ayant statué sur la garde provisoire des enfants, n'aurait pas un effet suspensif iDalloz, Suppl. au R(fpert. alph. v^ Divorce, p. î^39, § 306. V. cependant, Besançon, 1" juin 1885, D. 80. 2. 64).
312. Quand la garde des enfants est retirée au père et confiée à la mère ou à un tiers, elle s'étend naturellement tout à la fois à leur personne et à leurs biens; mais les juges peuvent ne prendre des mesures que relativement à la personne, ou relativement aux biens, ou même à une portion des biens. Mais à défaut d'une restriction formelle, la mère qui est investie de la garde de ses enfants, est en principe, substituée au père pour l'exercice de tous les droits attachés à la puissance paternelle (Dalioz, verb. «7., p. 369, § 307; Vraye et Gode, t. 2, n^ 5.30 et suiv. — Compar. Trib. Marseille, 14 aéc. 1872).
313. Toutefois, le père qui s'est vu enlever la garde des enfants, n'en conserve pas moins le droit de surveiller leur éducation, et il peut, en les faisant sanctionner par le tribunal, prendre les mesures qui y sont relatives.
314. Il peut aussi faire émanciper ses enfants, à la condition de ne pas porter, par ce moyen, atteinte à la décision judiciaire qui a restreint son autorité.
315. Lorsque contrairement à la décision de justice, qui ordonne que la ^arde des enfants sera confiée à l'un des époux ou à un tiers, l'autre époux les retient, l'époux ou le tiers intéressé ont le droit de faire exécuter la décision de la justice, mèmenuinumilitari. Toutefois, avant de recourir aux moyens coercitifs, même à l'égard des enfants, il y a lieu de demander à cet effet I autorisation (lu tribunal ou du président siégeant en référé (Dalioz, verb. cit., p. 270, § 310; Aubry et Rau, t. 6, § 550, note 12, p. 78; Laurent, t. 3, no 256; Goirand, p. 159; Vraye et (îode, t. 2, n^ 528; Coulon et Faivre, art. 240, p. 147).
316. La question est controversée de savoir si, en dehors de la coercition matérielle, les tribunaux peuvent condamner à des
560 DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. III. — Sect. ID. — Art. 4.
du président du tribunal, qui prescrit les mesures provisoires (Paris, 12 janv. 1889, D. 90. 2. 227).
334. Du reste les décisions qui allouent à Ton des époux une pension alimentaire ou une provision ad litem, sont toujours susceptibles d'être modifiées au cours de l'instance en raison des changements qui peuvent subvenir dans la situation des parties (Trib. civ. Seine, 16 janv. 1888, Rec. 1888, p. 266), et c'est aux juges saisis du litige et devant lesquels la procédure est instruite, que doit être demandée la provision.
335. Jugé en conséquence, que l'époux demandeur en séparation de corps, à qui une! provision a été accordée en première instance par un jugement dont il n'a pas interjeté appel, ne peut sur appel du jugement définitif, demander que cette provision soit augmentée a raison de son insuffisance, mais que la Cour peut lui accorder une provision nouvelle (Paris, 27 avril 1888, Dalioz, Repert. alph, Suppl. v» Divorce, p. 373, n. 1; Rouen, 20 mars 1890, Rkc. 1890, p. 351. — Contra, Orléans, 26 nov. 1857, D. 61. 1. 441 ; Dalioz, eod. verb. p. 372, § 331, in fine).
336. Dans tous les cas, les jugements qui accordent une provision alimentaire ou une pension ad litem constituent des titres de créance dont l'exécution peut être poursuivie par toutes les voies de droit (Vraye et Gode, t. 2, n^ 579).
337. Il a été jugé dans ce sens, que la femme demanderesse en divorce ne peut être autorisée à subordonner l'exécution des mesures d'instruction au paiement de la provision ad litem et de la pension alimentaire, lorsqu'il résulte des documents de la cause qu'elle n'a pas fait les diligences nécessaires pour arrivera l'eiécution des jugements qui les lui ont allouées : en conséquence doit être déchu du bénéfice d'une contre-enquête, l'époux qui dans ces conditions n'y a pas fait procéder dans les délais impartis par la loi (Trib. civ. Seine, 3 juillet 1890, Rkc. 1891, p. 84, Ga%. inb, l«r oct. 1890).
338. Le divorce prononcé, a pour effet de faire disparaître les pensions alimentaires allouées en cours d'instance (Trib. civ. Seine, 16 janvier 1888, Rec. 1888, p. 266).
§ 5. — Des mesures conservatoires relatives aux biens.
339. C'est l'article 242 nouveau Code civil, qui réglemente les mesures que peuvent prendre les époux, relativement aux biens. Aux termes de cet article : a L'un ou l'autre peut, dès la première ordonnance, et sur l'autorisation du juge donnée à la charge d'en référer, prendre pour la garantie de ses droits des mesures conservatoires, notamment requérir l'apposition des scellés sur les biens de la communauté. Le même droit appartient à la femme même non commune, pour la conservation ae ceux de ses biens dont le mari a l'administration ou la jouissance. Les scellés sont levés à la requête de la partie la plus diligente, les objets et valeurs sont inventoriés et prisés, l'époux qui est en possession esl constitué gardien judiciaire à moins qu'il n*en soit décidé autn-
DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. 111. — Sect. Ifl. — Art. 4. 561
ment ». Sous l'empire de cet article, Tautorisatioa du juge est nécessaire pour toutes les mesures conservatoires sans exception.
340. L'autorisation doit être demandée au président, par requête et accordée par ordonnance; même dès l'ordonnance qui permet de citer en conciliation. Elle pourrait même être demandée par la requête même qui a pour Dut d'obtenir cette première ordonnance (Depeiges, no 81 ; Vraye et Gode, t. 2, np 596).
341. Les mesures conservatoires peuvent aussi être autorisées par le tribunal ou par la Cour.
342. Lorsqu'il s'élève des difficultés relativement à l'exécution des mesures conservatoires autorisées, les parties doivent en référer au magistrat qui a donné l'autorisation. C'est ce que signifient ces mots un peu obscurs de la loi « à ^charge d'en référer ».
343. On a vu sous l'article 242, § 1»^ que chacun des époux peut notamment requérir l'apposition des scellés; la loi ajoute, § 2, que le même droit appartient à la femme, même non commune, pour la conservatien de ses biens dont le mari a l'administration et la jouissance. Nous pensons avec Dalioz, SuppL au Rffpert, alph, verb. cit. p. 374, § 338, que les termes de ces textes ne sont pas limitatifs, et que par exemple les scellés peuvent être apposés à la requête de la femme mariée ou non en communauté sur les meubles propres du mari (V. également en ce sens, Vraye et Gode, t. 2, no 600).
344. Nous pensons même que la femme séparée de biens pourrait faire apposer, avec l'autorisation du juge, les scellés sur les biens de son mari, si celui-ci avait en fait l'administration ou la jouissance des biens de la femme (V. en ce. sens, Coulon et Faivre, 4« éd. art. 242, p. 159. — Contra, Vraye et Gode, t. 2, no 601).
345. La levée des scellés apposés, peut être demandée à la requête de la partie la plus diligente, sans que cette dernière soit tenue d'observer les délais de 1 article 928 au Code de procédure civile.
346. Les objets et valeurs qui se trouvaient sous les scellés sont prisés et inventoriés, à moins que les époux ne soient d'accord pour faire la levée sans inventaire (Vraye et Gode, t. 2, no 604).
347. Jugé, que si dès le début de l'inventaire, la femme a consenti à ce que des meubles déterminés ne fussent pas inventoriés, elle n'est pas recevable à demander plus tard que cette omission soit réparée (Cass. 29 juillet 1884, D. 86. 5. 378).
348. Néanmoins, si à raison des circonstances un supplément d'inventaire devenait nécessaire, il pourrait être acquis par l'un ou l'autre époux avec l'autorisation du juge, comme toute autre mesure conservatoire.
349. L'inventaire est assujetti aux formes et conditions prescrites par l'article 943 C. pr. civ., mais il ne doit pas porter sur les papiers personnels» tels que les lettres missives qui doivent
:m DIV. ET SEP. m COUPS. — Cu. m. — Sei.t. m. — au. 4.
être reiûi ces à Pépoux dont elles sont la propriété (Paris, 3 août 1885, Dalloz, SuppL au Réperl. aiph. verb. cit. p. 301, note 1: 2 mars 1886, D. 87. 2. 200, S. 86. 2. 161. — Compar. Rouen, 2.3 mars 1864, D. 64. 2. 70).
350. , Nous pensons que si les époux ne soot pas d'aecord pour laisser à Tun a*eux ou à un tiers .la garde provisoire des (Âjets inventoriés, la diiiiculté peut être, à cause de Turgence, portée devant le juge des référés, bien que Texposé des motifs de la loi de 1886 semble attribuer en pareil cas compétence au tribunal (V. en ce sens, Dalloz, SiippL verb. cit. p. 374. § 342).
351. Jugé sous Tempire de la loi nouvelle que si dans une instance en divorce, la femme peut avec autorisation de justice prendre des mesures coF^servatoires pour la Garantie de ses intérêts, le pouvoir des ju(;es ne va pa^ jusqu'à oepouilierle mari de l'administration des biens de la communauté pour en investir un tiers qui serait constitué gérant et administrateur de la communauté légale à Texclusion du mari (Cass. 26. mars 1880, S. 90. 1. ioS. Rapport de M. le conseiller Féraud-Giraud). ] 352. En tout cas, jusqu'à ce que la question soit tranchée tes scellés sont, levés successivement au fur et à mesure de la confection de l'inventaire et réapposés après chaque vacation. Une fois le gardien judiciaire nommé, ils sont levés sur sa réquisition (Vraye et Gode, t. 2, no 606).
353. En principe les objets confiés au gardien doivent être restitués par lui en nature. Nous estimons, bien que la question soit controversée, que si ces objets dépendent de la communauté, le mari peut toujours les aliéner (Argument tiré de l'art. 270 ancien, QQnt les dispositions non textuellement reproduites par la loi nouvelle ne.nous paraissent pas avoir été abrogées pareils (V. en ce sens Dalloz, SuppL au RéperL alph. verb. cil. p. 374, § 344. — Comp. Paris, 2 mars 1886, D. 87. 2. 200. — Centra, Massol, 2® édit. p. 251, no 27; Laurent, t. 3, n® 265; Depeiges. no 83; Vraye et Gode, t. 2, no 607).
354. Juçé d'autre part, que l'ancien article 270 n*accordail pas au mari gardien judiciaire la faculté de représenter le mobilier inventorié ou sa valeur et encore moins sa prisée, nsais qu1l lui imposait l'obligation absolue comme celle de tout gardien judiciaire, de représenter Iç mobilier en nature, sauf à. répondre de sa valeur au cas d'inaccomplissement (Paris, 26 mars 1885, Dalloz, Supp!, au RéperL alph. verb. oit. p. 374, § 344 m /rnfl.
355. En tout cas, même dans l'opinion qui interdit ad mari d'aliéner, sans le consentement de sa femme les objets dont il s'est constitué gardien, on admet que s'il s'agit de choses fongiblés ou destinées à être vendues, comme des marchandises, le mari peut les aliéner à la seule condition de payer les choses consommées, ou de faire compte du prix des marchandises vendues (Vraye et Gode, t. 2, no 608).
356. Les frais des scellés que la femme demanderesse en séparation de corps, a fait apposer en cours d'instance sur les bien5 de la communauté doivent être, «comme. les frais d'iaventaire.
DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. III. - Sect. III. ^ Art. S. 363
portés au passif de la communauté, nonobstant la condamnation prononcée contre le mari aux. dépens de Tinslance (Orléans, •H déc. 1883, Dalloz, Suppl, verb. cit. p. 375, § 316 et n. 2). '
357. Nous pensons qu'aujourd'hui, en présence' de l'art. 242, la femme peut en dehors de l'apposition des scellés et dé l'inventaire solliciter du présidentoudu tribunal n'importe quelle mesure conservatoire, par exemple se faire autoriser à pratiquer des saisies arrêts sur. les sommes et valeurs dépendant' de la communauté (Cass. 16 déc. 1889, S. 90. 1. 481. -^ Sic : Frémonl. Tr. pr. du Divorce^ p. 166; Goirand, Tr. pr. du Divorce, p. 166; Vraye et Gode), ou encore faire nommer par le président, staluant en référé, un séquestre préposé à la garde du mobilier dépendant de la communauté (Cass. 16 déc. 1889, Rec. 1892, p. 34; Ga:^. Pal. 90. 1. 236; Rouen, 19 mars 1891, Ga:^. Pal. 91, 1. 626; Lyon, 3 juin 1871, Loûi nouvelles 1891, 2^ part. p. 185). Les magistrats ont alors un pouvoir discrétionnaire pour apprécier Tutilité de la mesure sollicitée (V. en ce sens Depeiges, no 81 ; Carpentier, La loi du IS avril 1886, no» 92 à 98; Vraye pt Gode, t. 2, n°599; Paris, 31 mars 1886, Gflv. tnb. 26-27 avril 1886; 2 mars 1886, D. 87. 2. 200).
3&8. Mais dans tous les cas, la femme demanderesse en divorce ne peut être autorisée à saisir-arrêter, entre les mains de tous débiteurs de son mari les sommes qui lui sont dues alors que les scellés apposés, l'inventaire auquel il est procédé, et les garanties dont dispose la femme sont suffisants pour assurer le paiement de ses droits éventuels (Paris, 2 mars 1886, précité, S. 86. 2. 16).
Art. 5. — Ue la nuIliU; des actes passés par le mari en fraude des droits de la femme.
359. Si en principe, malgré l'ouverture de Taclion en divorce le mari conserve son pouvoir de chef de la communauté, cependant pour la conservation des droits de la. femme le législateur dispose, dans l'arL 243 Code civil, que touteobligation contractée par le mari à la charge de la communauté, toute aliénation par lui faite des immeubles qui en dépendent, postérieurement a la date de l'ordonnance dont il est fait mention en l'art. 235, sera déclarée nulle, s'il est prouvé d'ailleurs qu'elle a été faite ou contractée en fraude des droits de la femme.
360. Cet article n'étant que l'application à la matière du divorce des dispositions de l'art. 1167 du Code civil, il en résulte, el cela s'induit aussi des travaux préparatoires, que la nullité ne |K)urra être prononcée que s'il y a à la [ù\% consilium fraudis et eventm damni. En somme et pour toutes autres questions, il n'y a qu'à recourir au droit commun de l'art. 1167.
361. Il a été jugé que la femme qui a obtenu, dans une instance en divorce, une pension alimentaire, a le droit de pratiquer une saisie-arrêt sur les arrérages d'une rente viagère de son mari et de faire prononcer la nullité à son égard, des cession
564 DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. III. — Sect. Hl. - Art. 6.
et transport du contrat de rente consentis par son mari, anlèrieurement à la saisie arrêt (Trib. civ. Seine, 24 mars 1891, Rbc. 1891, p. 316).
362. Relativement aux actes passés par le mari antérieurement à l'ordonnance prévue par rart. 235, la jurisprudence parait fixée dans ce sens que la femme pourra, conformément à l'art. 1167, en poursuivre l'annulation s'ils ont été faits en fraude de ses droits (Montpellier, 4 avril 1889, Gaz. PaL 89. 2. 86: 16 nov. 1889, Gaz. Pal. 90. 1. 380; Curet, op. cit., n« 178).
363. Ce que nous venons de dire s'applique à la séparation de corps pour les actes fait postérieurement à l'ordonnance qui permet de citer en conciliation.
Art. 6. — Des causes d'extinction de Taction en divorce'
et en séparation de corps et des fins de non-recevoir contre la demande.
§ 1. — De la réconciliation.
364. La réconciliation, c'est le pardon de l'époux offensé : elle fait disparaître l'offense, de là cette disposition de l'art. 244, § 1, à savoir que l'action en divorce s'éteint par la réconciliation des époux survenue soit depuis les faits allégués dans la demande, soit depuis cette demande. Dans l'un et l'autre cas, le demandeur est déclaré non recevable dans son action; il peut néanmoins eu intenter une nouvelle pour cause survenue ou découverte depuis la réconciliation et se prévaloir des anciennes causes à l'appui de sa nouvelle demande. Cet article s'applique à la séparation de corps comme au divorce.
365. Pour que le pardon offert par l'époux produise les effets de la réconciliation, il faut qu'il soit accepté par l'autre époux et gu'il se manifeste par des actes extérieurs qui manifestent leur intention de reprendre la vie commune (Grenoble, 15 fév.1886, Gaz. Pal. 86. 1. 475).
366. Pour produire ses effets, c'est-à-dire l'extinction de l'action eu divorce, la réconciliation doit revêtir les caractères suivants : lo elle doit avoir eu lieu en connaissance de cause (Grenoble, 15 fév. 1886 précité) ; 29 il faut qu'elle soit librement exprimée (Goirand, op. cit., p. 175; Depeiges, op. cit., n« 53); 3® elle doit être sincère (Laurent, t. 3, n^ 2TO].
367. Elle peut être tacite : c'est-à-dire se déduire des faits et circonstances, ce sera même le cas le plus fréquent ; à cet égard les tribunaux ont un pouvoir souverain d'appréciation. Parmi ces faits citons : la reprise de la vie commune (cbambérv» 16 nov. 1886, Rec. 1887, p. 33; Trib. civ. Dunkerque, 8 fév. 1889, Gau PaL 89. 1. 464); le fait par le mari d'arrêter l'effet d'une condamnation prononcée contre sa femme pour adultère, car la loi n'accorde ce droit au mari que s'il consent à reprendre sa femme (Paris, 4 août 1888, Gaz, PaL 88. 2. 675); d'où il suit que si au cours de l'instance correctionnelle le mari se borne à retirer sa
DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. IÏI. — Sect. fll. — Art. 6. 5Ô5
plainte, ce fait n'implique pas nécessairement réconciliation, car le mari dans ce cas n'est pas tenu de reprendre sa femme (Dict. vo Séparation de corps, n^ 162; Cass, 30 juill. 1885, Gaz. Pal. 85. 2. 338 et 85. 1. 723 et la note).
368. C'est au défendeur à établir le fait de la réconciliation, car il devient demandeur sur cette exception. Cette preuve peut ilre faite par tous les modes qu'autorise la loi, sauf toutefois par l'aveu et le serment au sujet desquels il y a controverse (V. pour l'admissibilité : Demolombe, Mariage, t. 2, n<> 420; Aubry et Rau, t. 5, p. 492, n^ 185; Goirand, p. 177; Vraye et Gode, t. 1, n® 140; Curet, op. cit. n^ 80. — Contra, Trib. civ. Dunkerque, 8 fév. 1889, Gaz. Pal. 89. 1. 464).
369. La fin de non-recevoir tirée de la réconciliation peut être relevée d'ofSce par le juge, elle peut être proposée pour la première fois en appel. La doctrine et la jurisprudence sont unanimes sur ces deux points. Mais elle ne pourrait être soulevée pour la première fois en cassation, car c'est une question de pur fait. Au surplus les juges ne sont pas obligés de statuer au préalable sur cette exception : ils peuvent la joindre au fond et ne statuer à son égard qu'après instruction complète de l'affaire (Cass. 15 nov. 1880, S. 81. 1. 176, D. 81. 1. 153; 24 juill. 1889, Gaz. Pal. 89. 2. 538. — Contra, Chambéry, 16 nov. 1886, Rec. 1887, p. 33).
370. Le demandeur déclaré non recevable, du fait de la réconciliation survenue, peut, dit l'art. 244, intenter une nouvelle demande pour cause survenue ou découverte depuis la réconciliation : dans ce cas, il peut se prévaloir des anciennes causes à l'appui de sa nouvelle demande. En ce qui concerne ces faits nouveaux la loi n'exige aucune condition : il n'est pas nécessaire qu'ils soient par eux-mêmes de nature à motiver une demande en divorce (Cass. 18 janv. 1881, S. 81. 1. 209, J. P. 81. 1. 508). Toutefois il faut qu'ils présentent une certaine gravité. Quant aux faits anciens, ils peuvent toujours être allégués, quand bien même ils auraient été dans la première instance rejetés comme non pertinents ou inadmissibles : il n'y a pas là à leur égard une fin de nonrecevoir pour la deuxième instance (Cass. 5 janv. 1874, S. 74. 1. 124; 18 juin 1889, Pand. pér, 89. 1. 553).
§ 2. — Du décès de Vun des époux.
371. Nous avons traité de cette cause d'extinction de l'action en divorce ci-dessus, chap. III, sect. I : nous y renvoyons nos lecteurs.
§ 3. — Des autres fins de non-recevoir et spécialement
de la réciprocité des torts.
372. Une troisième fin de non-recevoir spéciale à la femme demanderesse en divorce ou en séparation de corps et édictée par l'art. 241 Cod. civ., c'est l'abandon par elle de la résidence qui
366 DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Gh. III. — Sect. 10. — Art. 6.
lui a été donnée : nous l'avons étudiée ci-dessus, chap. 1(1, sect. m, art. 4, § 1.
373. En dehors des fins de non-recevoir spéciales, il faut noter celles de droit commun c^ui doivent être admises en notre matière, notamment Texception de chose jugée (Toulouse, 24 mai 1888, Gaz, Midi, 29 juillet 1888 ; Chambéry, 8 avril 1888, Hon, Lyon, 11 oct. 1888; Cass. 3 févr. 1875, S. 75. 1. îfâ; le désistement (Paris, 20 janvier 1886, Gaz. PaL m. 1. :^60; Trib. civ. Seine, 16 déc. 1886, Gaz. tnb. 18 déc. 1886; 20 janvier 1887, Gaz, trib. 11 févr. 1887; et la péremption de l'instance (Vraye et Gode, op. cit. 1. 1, n<> 507). -— Quant à la prescription, la Question de savoir si elle peut être invoquée comme constitutive d'une
1. 753 ; Besançon, 20 févr. 1860, J. P. 60. 426. — Contre, Car-
? entier, op. cit. n^ 135 ; Trib. civ. Abbeville, 20 mai 1884, (Jo:. al. 85. 1. 57).
374. Reste la réciprocité des torts. Constitue-t-elle une fin de non-recevoir contre l'action en divorce ou en séparation de corps? On est à peu près d'accord en doctrine et en jurisprudence pour répondre affirmativement quand les deux époux ont été condamnés respectivement à une peine afilictive et infamante et que l'un d'eux base sa demande sur la condamnation de son conjoint : celui-ci peut lui opposer comme une lin de non-recevoir péremptoire sa propre condamnation. Mais quand la demande est basée sur une autre cause, la question est très controversée en doctrine. Quant à la jurisprudence, elle ne parait pas avoir pris parti sur le principe : elle fournit des décisions qui ont été ainsi analysées par MM. Labori et SchafThauser, Hép, enajcL de droit fraiçaii. d'après l'ouvrage de M. Carpentier : l*» Les torts réciproques des deux époux dans unedemande en divorce ne constituent jamais des fins de non-recevoir absolues contre cette demande (Caen, 2 août 1854, D. 55. 5. 408 ; Cass. 30 mars 1850, S. 59. 1. 661. — Cmtrà, Cass. 7 niv. an VII. S. chr.) ; 2o Ils peuvent donc senir de base à des demandes réciproques et à un' double jugement (Rouen, 13 mars 1816, S. chr.; Orléans, 16 août 1820, S. chr.: Cass. 9 mai 1821, S. chr.; Bourges, 24 mars 1840, S. 40. 2. 50:^. Bordeaux, 4 juillet 1843, S. 43. 2. 573; Douai, 19 nov. mo, S. 48. 2. 522; Paris, 20 août 1862, S. 62. 2. 443; Chambérv, 4 mai 1872, S. 73. 2. 217); 3° Toutefois, les juges du fait peuvent puiser dans les circonstances de la cause le droit de voir dans les torts du demandeur une atténuation de ses griefs contn" le défendeur (Cass. 4 déc. 1855, S. 56. 1. 814; Bruxelles, 15maR: 1854, Pasic, belqe, 55. 2. 253; 1er août 1862, Belg. jud. 1802. 1139 ; 9 févr. 1858, Paxic. belge, 62. 2. 285 ; 19 déc. 1874, Bf/q. jud. 1875. 619).— Adde, Aix, 21 mai 1885, Gaz. PaL 85. 1. 182: Paris, 20 oct. 1885, D. 88. 2. 101); 4o Bien mieux, si ces mêmes torts ont agi comme une provocation pour déterminer ceux du défendeur, c'est pour ainsi dire le devoir du juge de dé-
DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Cu. III. - Sfxt. III. — Art. 7. 307
clarèr la deroancte non recevable (Nancy, 20 déc. 1873, D. 74. 2. 208; Bruxelles, 9 août 1818, B<>l(j. jnd, 1854. 4; 7'noV. 185:3. Bflq. jud. 1854. 1. — V. aussi Orléans, 18 nov. 1884, Gaz. Pal. 85. 1. 111 ; Toulouse, 12 nov. 1886. Loi, 15 janv. 1887; 11 nov. 1880, Gaz, Midi, 2 janv. 1887 ; Trib. civ. Seine, 24 noY. 1880, Mon. Lyon, 17 mars 1887 ; Liège, 21 déc. 1888, Gaz. Pal. 89. 1. suppl. 30); 50 Maïs encore faul-il que les torts du demandeur ne soient pas invoqués tardivement (Bordeaux^ 3 janv. 1826; et Bruxelles, 27 flor. an XIII, P. chr.); 6« La décision des jugesf en pareille matière n'étant qu'une question de fait est toujours' soustraite à la censure de la cour de cassation (Cass. 30 juin 1875, D. 76. 1. 442). Il faut ajouter qu'en ce qui concerne les demandes en divorce basées sur l'adultère,' la jurisprudence, loin d'appliquer les principes ci-dessus indiqués, ne considère l'adultère du demandeur ni comme une atténuation de ses torts, ni comme une f^rovocalion (Orléans, 16 août 1820, S. €hr.; Cassw î> mai 1821, S. chr ; Rennes, 28 déc. 1825, S. chr.; Paris, 9 juin 1860, S. 60. 2. 440; BruxeHes, 30 déc. 1865, Pa^ic. belge, 85. 2.380).
Art. 7. — De la preuve en matière de divorce et de séparation
de corps.
375. En matière de divorce et de séparation de corps, comme en tout autre matière, le demandeur doit justifier sa démande. Ce principe est incontestable (Trib. Seine, 14 nov. 1893, D. P. 94. 2. 260.) Toutefois les règles ordinaires de la preuve, telles qu'elles sont posées parle Code civU et le Code de procédure civile, subissent un certain nombre de dérogations qu'il est nécessaire de dégager.
376. Nous allons examiner successivement les divers modes de preuve auxquels le demandeur peut avoir recours pour établir les faits allégués à l'appui d'une demande en divorce ou on séparation de corps
377. I. — Preuve littérale. — On comprend aisément quelle application peut avoir, en notre matière, là preuve par écrit.
378.' Tout d'abord, il y a une cause de divorce ou ae séparation de oôrps qui n'est susceptible d'aucun autre mode de preuve que la preuve littérale : c'est la condamnation de l'un des époux à une peine alïlictive et infamante. L'art. 261 C. civ., modifié par la foi du 27 juillet 1884, disposait que, dans ce cas, les seules formalités à observer consistaient à présenter une expédition en bonne forme de la décision portant condamnation avec un certificat du grellter constatant que cette décision n'est plus susceptible d'être réformée par les voies légales ordinaires, et que ce œrlificat devait être visé par le procureur général ou par le procureur delà République. Ce texte a été purement et simplement abrogé par la loi du 18 avril 1886; mais celte abrogation, dont le buta éâ Aiûiquement, ainsi qu'il résulte de l'exposé des motifs, de soumettre la demande basée sur l'art. 232 C. civ. aux mêmes
»68 DIV. ET SÉP. DE CORPS. ~ Ch. III. — SEf.T.ÏÏI. — Art, 7.
formes de procédure que tout autre demande, a laissé intacte la règle que 1 existence de la condaihnation doit être prouvée par écrit. Tout au plus, pourrait-on admettre que le tribunal devrait considérer comme suffisante la production d'un extrait du casier
Judiciaire de l'époux condamne. MM. Dalioz (D. A., xuppL au \ép., yo divorce et séparation de corps, n^ 412) semblent exiger, en cette hypothèse, que la condamnation ait été prononcée dans le ressort même où la demande est formée, et qu il soit établi eo tous car» que la condamnation est définitive (En ce sens, Vrave et Gode, 1. 1, no 90).
379. Qu'il s'agisse de l'expédition de la décision portant coddamnation, ou d'un extrait du casier judiciaire, il y a, on le voit, dans l'un ou l'autre de ces écrits, un véritable acte authentique.
380. En dehors de cette hypothèse spéciale, il existe ^alenneot un grand nombre de cas dans lesquels la preuve des faits allégués par l'époux demandeur en divorce ou en séparation de corps résulte de la production d'actes ou d'écrits.
381. C'est ainsi que l'adultère peut être prouvé, soit par un procès-verbal de flagrant délit dressé régulièrement par un commissaire de police (Aix, 21 mai 1885, Gaz-. Pal. 85. 1. 782), soit par des lettres missives écrites par le conjoint auquel ce grief est reproché.
382. La preuve des injures écrites sera de même admiDisUt^" par la production des divers écrits desquels résultent ces injures, lettres missives, pièces de procédure, conclusions, mémoire, etc...
383. Il se peut aussi, que des actes ou écrits ne soient pas invoqués comme une preuve directe, mais seulement à titre de présomptions, à raison de faits qui s'y trouveraient relatés et qui apporteraient à la demande un appui plus ou moins éloigné.
384. Il va de soi, d'ailleurs, gue le juge aura, dans tous ces cas, à se préoccuper de la sincérité des écrits produits et à vérifier s'ils n'ont pas été faits pour les besoins de la cause, ou même dans le but de dissimuler une entente concertée entre les époux (Demolombe, t. IV, n© 473; Vraye et Gode, 1. 1, n^ 174).
385. Sur tous ces points, nous n'avons rien à dire ae spécial Mais il est une question délicate, qui fait encore l'objet d*une grave controverse : c'est celle de la production des lettres missives.
386. Une première solution est certaine. Les lettres écrites par l'un des conjoints à l'autre, peuvent être produites sans difficulté (Demolombe, t. IV, no 394; Aubry et Rau, t Vlll. § 760 ter, p. 290 ; Laurent, t. III, n* 804; Vraye et Gode, t. I, no 178}.
387. Mais que faut-il décider à l'égard dçs lettres écrites, soit par l'un des époux à un tiers, par l'époux coupable d'adulte», par exemple, à son complice, soit par ce tiers à répQ4ix?Q»Mtres, tombées entre les mains de l'autre époux, peuvpfit-eJlJsÀli» produites par ce dernier?
DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. Ilf. — Sect. ill. — Art. 7. 569
388. Il existe deux opinions extrêmes qui veulent, Tune que Ton ne puisse jamais (Laurent, t. Ill, n^ 201 et suiv.), l'autre (jue Ton puisse toujours (Demolombe, t. IV, n^ 394), produire (les lettres écrites par Tun des époux à un tiers ou par un tiers à Tun des époux, sans distinguer entre celles présentant et celles ne présentant pas un caractère confidentiel, sans se préoccuper davantage des moyens par lesquels elles ont pu tomber en la possession de Tépoux qui les produit.
389. La jurisprudence n*a consacré ni l'un ni l'autre de ces systèmes absolus.
390. Tout d'abord elle a mis à part les lettres ne présentant pas un caractère confidentiel, à la production desauelles rien ne peut juridiquement sopposer. Il a été jugé que l'on peut produire :
391. lo les lettres écrites par l'un des époux à un tiers sans recommandation d'en garder le secret, et remises à l'autre époux par le destinataire pour en faire usage contre leur auteur (Paris, 2-2 février 1860, D. P. 00. 5. 353);
392. 20 les lettres écrites par l'un des conjoints à un tiers poiir qu*elles soient communiquées à l'autre époux (Dijon, 11 mai 1870. D. P. 71.5. 238).
393. Quant aux lettres présentante proprement parler un caractère confidentiely il semble qu'à l'origine la jurisprudence, approuvée d'ailleurs par la majorité des auteurs, en ait rejeté la production (Cass. 21 juillet 1802, S. 62. 1. 020; Rouen, 23 mars 186^4, S. 64. 2. 143; Paris, 11 juin 1875, 1). A., v« cit., n^ 415; Aubry et Rau, t. V, § 491, p. 180; Merlin, Rt^pert., v® Lettres, n* 6; Garpentier, n^ 18).
394. Mais la jurisprudence la plus récente est revenue sur la rigueur de cette solution. Le plus grand nombre des arrêts rendus sur la question, tout en posant le principe que le secret des lettres confidentielles est inviolable, déclarent qu'il appartient au juge, en matière de séparation de corps, de tempérer Tapplication de ce principe, en s'inspirant des circonstances de fait qui peuvent rendre légitime, et même nécessaire, la production des lettres écrites par l'un des époux ou à lui adressées, et qui sont tombées entre les mains de l'autre époux. Et si Ton recherche quelles sont ces circonstances de fait, desquelles dépend l'admission ou le rejet de la production, on constate qu'elles sont puisées dans l'appréciation des faits qui ont mis le conjoint en possession des lettres qu'il invoque, ou des moyens qu'il a employés pour les obtenir.
395. D'une manière générale, l'on peut dire que la jurisprudence tend de plus en plus à consacrer au profit de chacun des époux le droit ae produire les lettres confidentielles émanant de son conjoint ou qui sont écrites à ce dernier, malgré l'opposition du souscripteur ou du destinataire, si la possession de ces lettres n'a pas été obtenue par des moyens illicites. C'est ce qu'ont décidé plusieurs arrêts de Cours d'appel, dans des termes exclusifs de toute distinction entre le mari et la femme. Il a été jugé :
572 DIV. ET SÉl\ DE CORPS. - Cu. m. - Sfxt. UI. — Art. 7.
matière de divorce et de séparation de corps? Est-ce que, s'agissant d'une pure question de preuve, la femme n'est pas dans une situation égale à celle du mari? Sans doute, le mari est le chef de l'association conjugale, et il a à ce titre la suprématie dans la défense des intérêts matériels et des intérêts moraux de cette association; il a la charge de sauvegarder son honneur et son nom. qui sont ceux de la famille. Cela est vrai : mais en quoi ce pri&cipe sera t-il atteint parce qu'on reconnaîtra à la femme, ainsi qu'à lui, et dans la même mesure, le droit de faire usa&e contre lui des lettres qui peuvent prouver Tinconduite dont il se rend coupable? Il faudrait donc admettre que l'autorité maritale aurait pour conséquence de couvrir et de protéger, en s'opposant à leur révélation, les actes d'immoralité qu'il peut commettre! Une pareille prétention se heurte, selon nous, tout à la fois à l'esprit de la loi du 27 juillet 1884, qui a assimilé la situation des deux époux au point de vue de l'adultère, et au caractère légal et moral de l'obligation de fidélité qui pèse au même degré sur les deux époux.
409. Concluons donc, avec MM. Dalioz {loc. rà.), t que la femme est, aussi bien que le mari, recevable à invoquer en justice des lettres susceptibles de justifier sa demande, à la seule condition que la possession qu'elle a de ces lettres ne résulte pas d'un délit, d'un abus de confiance, d'un acte illicite, réprouvé par la loi ou par la morale ». .
410. II. — Preuve testimoniale. -— La preuve testimoniale tient, en matière de divorce et de sé[)aration de corps, il est à peine besoin de le dire, une place considérable. Sauf le cas où la demande est justifiée par la condamnation de l'un des époux à une peine afllictive et infaQfiante, et celui où l'adultère est établi par une preuve écrite (flagrant délit ou lettres missives), il est rare qu'un procès en divorce ou en séparation de corps ne cornporte pas une enquête. Les injures verbales, les faits injurieux échappent en effet à toute preuve écrite, et ne peuvent être établis que par témoins. Quant aux éléments d'appréciation que le juge peut puiser dans les circonstances de fait, et qui jouent, nous le savons, en notre matière un rôle si important, ils ne peuvent être puisés, en général, que dans les témoignages des personnes qui, ayant été en rapport plus ou moins direct avec les époux, peuvent éclairer le magistrat sur les habitudes, le tempérament, la condition sociale de ces derniers.
411. Antérieurement à la loi du 18 avril 1886, la procédure des enquêtes, en matière de divorce et de séparation de corps, était régie par les art. 252-256 C. civ., qu'avait maintenus la loi du 27 juillet 1884. Elle avait lieu à l'audience et devant le tribunal séant à huis clos, en présence du ministère public, des parties et de leurs conseils ou amis, jusqu'au nombre de trois de chaque côté. Aujourd'hui, l'art. 245, nouveau, modifié par la loi du 18 avril 188(5. décide que, lorsqu'il y a lieu à enquête, elle est faite conformément aux dispositions aes art. 252 et suiv. du Code de procédure civile, règle qui s'applique d'ailleurs, sans aucun doute, à la séparation de corps.
DIV. ET SEP. DE CORPS. - Ch. III. - Sect. III. — Art. 7. 573
412. L'application du droit commun aux enquêtes en matière de divorce et de séparation de corps souffre toutefois une grave dérogation, contenue dans l'art. 245 § 2 C. civ. Aux termes de ce texte, « les parents, à l'exception des descendants, et les domestiques peuvent être entendus comme témoins ». D'après l'art. 268 C. pr. civ., au contraire, les parents et alliés en ligne directe de l'une ou l'autre des parties, ou le conjoint, même divorcé, ne peuvent pas être assignés comme témoins, et, selon l'art. 283 du même Code, les parents et alliés jusqu'au degré de cousin issu de germain inclusivement, les parents et alliés du conjoint jusqu'au même degré, si le conjoint est vivant ou si la partie ou le témoin en a des enfants vivants, et si le conjoint est décédé et n'a pas laissé de descendants, les parents et alliés en ligne directe, les frères, beaux-frères, sœurs et belles sœurs, enfin les serviteurs et domestiques, peuvent être reprochés. Cette exception au droit commun, ciéja consacrée par le Code de 1804, s'explique facilement; car les faits de nature à baser une demande en divorce ou en séparation de corps se produisent le plus souvent dans l'intérieur de la famille, et la preuve eu eût été, sinon impossible, du moins fort difTicile, si la loi avait écarté le témoignage des parents et des domestiques.
413. L'art. 245 ne parle que des pare.nU\ mais il est admis par tout le monde que les alUn des époux peuvent être, pour les mêmes raisons, entendus comme témoins (Carpentier, n® 154 ; Vraye et Gode, t. I, n^ 279).
414. La loi écarte le témoignage des descendants. Par descendants, il faut entendre, non seulement les enfants et descendants légitimes, mais encore les enfants naturels reconnus, les enfants adoptifsel leurs descendants (Frémont, no553; Vrave et Gode, 1. 1, n«277etsuiv.)
415. Que faut-il décider quant aux enfants issus d'un précédent mariage? Un arrêt de la Cour de Besançon, du 10 déc. 1872 D. P. 73. è. 62) et un jugement du Tribunal civil de Charolles,
du 11 avril 1884 (Gaz. Pal. 84. 1. 926) ont repoussé, en ce qui les concerne, l'application de la prohibition relative au témoignage des descendants. Mais la solution contraire a prévalu dans la doctrine (Laurent, t. III, no 234; Carpentier, n» 154; Frémont, n® 552; Vraye et Gode, 1. 1, n^ 276; D. A., mppL au Rep,, v® cit., no 424) et a été consacrée par un arrêt de la Cour de Dijon du 27 mars 1879 (S. 79. 2. 68, D. P. 79. 2. 181). Elle nous paraît en effet plus conforme tant au texte au'aux motifs do l'art. 245.
416. Les conjoints des descenaants, non plus que les descendants eux-mêmes, ne peuvent être entendus comme témoins (Vraye et Gode, t. I, n» 279; D. A., suppl. au Ri^p,, v» cit., n» 426).
417. Enfln il est admis par la jurisprudence, et avec raison, que, si les descendants ne peuvent être entendus directement comme témoins, on doit écarter également leur témoignage indirect; des tiers ne pourraient donc rapporter dans l'enquête ce que les descendants auraient vu ou entendu (Poitiers, 18 juin 1890, Ga%, Pal, 90. 2. 218).
574 DIV. ET SEP, DE CORPS. — Cb. UI. — Skct. 111. — Art. 7.
418. Les parents et domestiques, non reprocbabies en celle qualité, pourraient-ils l'être pour les autres causes prévues par le Code de procédure civile? Les auteurs admettent en général l'afiirmalive, et décident que les parents et domestiques seront reprocbabies en tant qu'héritiers présomptifs Ou donataires de l'un des époux, comme ayant bu et mangé avec lui depuis te jugeaient ordonnant l'enqùëte, etc.,. (Aubry et Rau, t. V, § 401, p. 181, texte et note 37; Laurent, t. lU, n^ 234; Carpentier, n*» 154).
419. Quant à la jurisprudence, elle semble au contraire écarter l'application en notre matière des dispositions édictées par k Code de procédure civile, pour s'en tenir à la règle spéciale d'après laquelle, en debors des descendants^ tous autres I témoins peuvent être entendus (Cass. 8 juillet 1813, S. cbfw, D. A., Rep., v^ cit., no 220; Caen, 28 janvier 1874, D. P. 75. 2. 44). Mais ces arrêts sont déjà anciens, et ne permettent pas de savoir dans quel sens se prononcerait aujourd'hui la jurisprudence, depuis la loi du 18 avril 188C, qui a expressément déclaré applicables à l'enquête faite en matière de divorce les règles tracées parle Codede procédure civile. Il nous semble, quant à nous, que Tari. 24ri nouveau, à raison de son caractère exceptionnel, doit être inter prêté restrictivement.
420. Entre ct's deux systèmes absolus, quelques auteurs ool proposé des solutions intermédiaires. Selon MM. Dallez {fuppl. au l\e:p., vo cit., n® 429), les domestiques seraient soumis au\ causes de reproches ordinaires, autres que leur seule qualité: mais il n'en serait pas de même des parents. « Le législateur, disent-ils, ayant considéré le témoignage des parents comme nécessaire, et ayant supprimé, en ce qui les concerne, le reproche fondé sur la parenté, on doit présumer qu'il a entendu écarter aussi pour eux des reproches fondés sur deâ causes moins.grave§ et dont l'existence sera généralement motivée par la parenté >: M. Massol (p. IIK) et suiv.), reproduisant l'opinion de M. Demolombe (t. IV, n^ 480), limite, cette exception aux ascendants seu lement. Nous croyons que ces distinctions, quoique fort ra lionnelles, ne trouvent pas dans la loi une base qui permette de les accueillir.
421. Le conjoint divorcé peut-il être entendu comme témoin? La négative parait s'imposer en présence de l'art. 268 C. pr. civ., qui exclut formellement le conjoint divorcé, et auquel Part. 21") n'a apporté à cet égard aucune dérogation, l'exception édicté*^ par ce dernier texte ne concernant que les parents (Voy. en c*" sens, D. A., suppL au Rep., y^ cit., n® 427. — Contre. Vrave el Gode, t. L no 280».
422. Les descendants et leurs alliés, le conjoint divorcé, sont ils seulement reprocbabies, ou sont-ils incapables de déposer? Cette dernière solution est admise sans difficulté, comme étant l'application de l'art. 268 C. pr. civ., auquel l'art- 245 a seulement dérogé pour les ascendants, il suit ue là que le témoigna^ des descendants doit être écarté d'office, et sans qu'un reproche
mv. ET SÉP. DE GOHPS. — Cu. Jll. — Sbct.III.— Art. 7. 575
doive être pTéalabiement formulé; le silence des parties ae pourrail, couvrir riDcapacité absolue gui frappe à cet égard les descendants et le conjoint divorcé (Riom, 18 juillet 1887, Gaz. Pal.. «7. 2. -293; Poitiers, 18 juin 1890, Gaz. Pal., 90. 2. 218; Vraye et Gode, t. ï, n^ 285 et suiv. ; D. A., suppi au Re'pi, v® cit., h®
423. Il va de soi, au surplus, que le juge a la faculté d'avoir âu témoignage des parents et domestiques, tel égard qu'jl.juge convenable et de s'inspirer de toutes les circonstances de nature à en faire suspecter rimpartialité (Cass. 5 décembre 1892, D. P. 1):^ 1.410).
424. Le jugement qui ordonne Tenquéte doit contenir l'indication des faits à prouver, conformément à l'art. 255 C. pr. civ. (^est aux conclusions des parties que le juge emprunte l'indicalion de ces faits. Il faut observer h ce.t égard que la loi du 18 avril 1886, n'exige plus que le demandeur détaille dans sa requête les faits sur lesquels il se base, et que, par suite, il peut articuler (ous faits nouveaux, qu'ils se soient ou non produits depuis l'iniroduction de l'instance, pourvu d'ailleurs qu'ils. se réfèrent à la même cause de divorce ou de séparation de corps; car, s'ils constituaient une cause no.ivelle, l'articulation n'en serait pas recevable, si le demandeur ne s'astreignait pas à un nouveau préliminaire de conciliation (Albin Curet, n^ 193).
425. Les témoins pourraient-ils être entendus sur des faits autres que ceux dont la preuve a été ordonnée? Nous ne le pensons pas. Mais il y aura, en fait, dans la plupart des cas, de sérieuses difTicultés à séparer, dans les déclarations des témoins, les faits étrangers à ceux admis en preuve, et ceux qui doivent être considérés comme s'y référant d'une manière plus ou nioins directe. Le juge-commissaire devra, en pareille matière, user avec la plus grande réserve du droit incontestable qui lui appartient rj'écarter les témoignages étrangers aux faits articulés. Il a été jugé, sur ce point, que le juge qui procède à une contre-enquête peut refuser d'adresser aux témoins produits par l'époux défendeur des questions portant sur des faits qui ne sont pas de nature à détruire ou à atténuer les griefs de l'époux demandeur, mais seulement à faire suspecter d'une manière générale la moralité de celui-ci (Paris, 23 juin 1855, D. P. 57. 2. 3:3). Cette décision nous paraît excessive; la moralité des époux'est pour le juge un élément d'appréciation important, qui ne peut guère, d'ailleurs, rentrer dans le cadre d'une articulation. Il ne s'agissait pas là d'un grief invoqué par le défendeur, mais d'un fait qui, incontestablement, était susceptible d'exercer une influence sur l'appréciation des griefs allégués par le demandeur.
426. Il peut arriver qu'au cours d'une contre-enquête se révèlent des faits de nature à fonder au profit de l'époux défendeur une demande reconventionnelle. Ce dernier peut-il s'en prévaloir à Tappui d'une demande de celte nature, bien qu1l ne les ait pas articulés avant le jugement. La question était controversée antérieurement à la loi du 18t avril 1880 (Voy. dans le sens de l'afflr-
576 DIV. ET SEP. DE COBPS.— Ch. lU. - Sect. IU.— Art. 7.
malive, Paris, 20 janvier 1886, D. A., suppL au Rép., v> eil., n® 433. — Contra, Bordeaux, 23 janvier 1866, D. P. 66. 5. 423).
427. Que faut-il décider aujourd'hui? MM. Dalloz(supp/.aK Rép., vo cit., no 433) enseignent oue l'époux défendeur ayant, depuis la loi du 18 avril, la faculté de former une demande reconventionnelle en tout état de cause, les faits révélés ptar lacon tre-enquète, bien qu'ils n'aient pas été articulés avant le jugemenl qui a ordonné la preuve, peuvent servir de base à la demande reconventionnelle. Mais le contraire a été formellement jugé par un jugement du Tribunal civil de la Seine, du 2 janvier 1^, ei un arrêt de la Cour de Paris, du 6 février 1895 (D. P. 96. 2. 261). qui ont déclaré qu'on ne peut retenir comme juridiquement établis et susceptibles de justifier une demande reconventionnelle en divorce des faits qui n ont pas été régulièrement articulés par le demandeur reconventionnel, qu'il n'a pas été autorisé à prouver, et dont la preuve n'est tirée que de la contre-enquête à laquelle il a été procédé sur la demande principale, en sorte que l'epous auquel ils sont opposés n'a pas été appelé à les contredire. Cette dernière opinion nous parait plus conforme aux règles générales de la procédure.
428. D'après l'art. 293 C. pr. civ., l'enquête déclarée nulle par la faute de l'avoué ou de l'huissier ne peut être recommencée, sauf pour le plaideur à en répéter les frais contre eux et même à leur réclamer des dommages-intérêts. Cette disposition est-elle applicable en notre matière?
429. La doctrine et la jurisprudence se sont généralement prononcées en sens contraire, le préjudice causé à l'époux parla nullité de l'enquête étant inappréciable en argent (Demolombe, t. IV, no 483; Vrave et Gode, t. I, n*» 290; Dijon, 29 mai 1845, D. P. 45. 2. 173; Nancy, 30 décembre 1860, S. 61. 2. 192, D. P. 61. 5. 183).
430. Il a été jugé cependant que l'art. 293 C. pr. civ., s'applique en matière de séparation de corps comme en toute autre matière, mais qu'il laisse aux juges le droit d'ordonner d^oflBce la preuve des faits qui leur paraissent concluants, et, par conséquent, la faculté d'ordonner une nouvelle enquête, après annulation de celle faite à la requête de la partie (Douai, 5 nov. 1860, D. A., suppi. au Rép.. v» cit., n^ 431; Douai, 13 mars 1869, D. P. 69. 2. 106).
431 . III. — PréaompUom. — L'admissibilité des présomptions en matière de divorce et de séparation de corps est évidente (art. 1553, C. civ.). (Cass. 6 juin 185:^. D. P. 53. 1. 244 ; 29 avril 1862, D. P. 62. 1. 515; 23 février 1881, D. P. 81. 1. 34i; 13 nov. 1889, Gflv. Pal. 89. 2. 656).
432. Rappelons que nous n'avons pas admis le système pn) posé par M. Carpentier, d'après lequel la communication du mai vénérien par l'un des époux à l'autre constituerait une présomption d'adultère (voy. suprà, n^ 187).
433. IV. — Aveu. — Il est certain que l'aveu fait par fépoux défendeur de la réalité des griefs invoqués contre lui ne peut suf-
DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. UI. - Sect. UI. — Art. 8. 577
iire pour prononcer le divorce ou la séparation de corps. Ce serait, si cet aveu était suffisant, donner ouverture à des collusions fré-
auentes qui équivaudraient au rétablissement, par voie indirecte, u divorce ou de la séparation de corps par consentement mutuel (Demolombe, t. IV, n® 474).
434. Il ne faut pas toutefois exagérer la portée de cette solu< tion. L'aveu peut constituer à lui seul une preuve suffisante de la réconciliation. Il peut aussi, ainsi que Ta décidé la Cour de cassation (29 avril 1862, S. 62. 1. 945, D. P. 62. 1. 515), être pris en considération, « lorsqu'il n'est pas explicite et |)urement volontaire, et qu'il s'induit de faits constants, dont il appartient aux tribunaux de déterminer le caractère et les conséquences » (Carpentier, n<> 17; Vraye et Gode, 1. 1, n® 173).
435. Il résulte de là que les époux pourront se faire respectivement interroger sur faits et articles, à la condition d'ailleurs que les faits articulés soient pertinents (Demolombe, t. IV, n» 476; Carpentier, n^ 21 ; Vraye et Gode, 1. 1, n® 176). Comme l'exprime excellement M. Demolombe, la preuve n'est point tirée alors (( de son aveu volontaire, mais de ses dénégations même, plus oumoins embarrassées, mensongères et contradictoires. C'est à la sagacité des magistrats qu'il appartient de les apprécier ».
436. V. — Serment. — Le serment litisdécisoire ne peut être déféré sur les faits qui servent de base à une demande en divorce ou en séparation de corps. Le serment n'est pas recevable, en effet, dans les matières où les parties n'ont pas le droit de transiger. La délation du serment masquerait d'ailleurs, facilement, un divorce ou une séparation de corps par consentement mutuel. Sur ce point, tout le monde est d'accord (Aubry et Rau, t. V, § 491, p. 182; Laurent, t. III, n^ 206; Carpentier, n^ 20; Vraye et Gode, 1. 1, no 175).
437. Ces auteurs appliquent la même exclusion au serment supplétoire. Toutefois M. Carpentier (loc. cit.) formule une réserve que nous approuvons : « Le serment supplétoire, dit-il, ne contient pas au même degré cet élément transactionnel qui effraye dans le serment décisoire. Ce n'est qu'un supplément d'information qu'il est loisible au juge de demander à la conscience de Tune des parties quand la demande principale n'est pas complètement dénuée de preuves. Nous ne serions donc pas éloigné de l'admettre, tenant pour constant qu'en pareil cas l'affaire serait jugée, non pas sur l'affirmation de la partie, mais sur les faits qui auraient motivé cette affirmation ». Nous ne voyons, pour notre part, aucun inconvénient, à reconnaître l'admissibilité d'un mode de preuve, qui, ne liant pas le juge, laisse intact son pouvoir d'appréciation et ne fait que dans la mesure qu*il lui appartient de déterminer dépendre le sort de la demande de la déclaration de l'un des époux.
Art. s. — Du jugement.
438. Lorsque la demande en divorce a été instruite à sa barre, le tribunal rend son jugement en audience publique, et
578 Dl V. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. UI. — Sect. UI. — Art. 8.
rejette ou accepte la demande suivant que les faits sont établis ou non.
439. Toutefois, Fart. 246 Tautorise, dans certai«s cas, ei sous des conditions déterminées, à ne pas prononcer immédiatement le divorce, et à imposer aux époux un temps d'épreuve qui ne peut excéder six. mois.
440. D'autre part, quand le divorce est prononcé par défaut, la loi prescrit certaines mesures spéciales relativement à la si
(unification et à la publicité du jugement; enfln Fart. 250 prescrit a publication de tout juf^ement ou arrêt qui prononce ieaivorœ. Nous étudierons successivement ce qui a traitau temps d'épreuve, aux jugements par défaut et à la publication des jugements qai prononcent le aivorce, ainsi que les diverses voies de recours dont ces décisions sont susceptibles.
441. Quant aux dépens de l'inslance, ils doivent en principe être supportés par la partie qui succombe. Les tribunaux peuvent les compenser entre les époux; mais ainsi que le fait remarquer M. Curet, n<> 250, ils ne aoivent user que rarement de cette faculté {Adde : Labori, R^pert. encycl. v^ Divorce, p. 726, § 217; Dalloz, R^^pert, aiph., SuppL v® Divorce, § 46i),
442. Rappelons que le jugement qui prononce le divorce est en outre soumis à un droit d'enregistrement fixe de 75 fr.,et,en y ajoutant les décimes, de 93 fr. 75 (art. 48, n^ 2, loi du 28 avril 1816 ; Instr. de l'administration de l-Enregistr. du 5 mai 1886. no 2726).
Si.— On temps d'épreuve ou de la faculté de surseoir au jugemtnt
de divorce.
443. La disposition de l'art. 246 nouveau, c|ui permet au tri bunal de surseoir à prononcer le divorce et à imposer un temps d'épreuve aux époux, lorsqu'une réconciliation peut être espérée, est en partie empruntée aux anciens art. 259 et 260 C. civ. Elle est ainsi conçue : « Lorsque la demande en divorce a été formée pour toute autre cause que celle qui est |)révue par Part 232, le tribunal, encore que cette demande soit bien établie, peut ne pas prononcer immédiatement le divorce. Dans ce cas, il maintient ou prescrit l'habitation séparée, et les mesures provisoires pendant un délai qui ne peut excéder six mois. Après le délai fixé par le tribunal, si les époux ne se sont pas réconciliés, chacun d'eux peut faire citer l'autre à comparaître devant le tribunal dans le délai de la loi, pour entendre prononcer le jugement de divorce. ^
444. Les dispositions de cet article ne sont d'ailleurs appli* cables qu'au divorce.
445. Pour que cet article reçoive son application, il faut : lo que la demande en divorce ait été formée pour cause d'adultère, ou pour excès, sévices et injures graves. Le sursis ne peut donc avoir lieu, dans le cas ou la demande en divorce est formée pour cause de condamnation à une peine afflictive on infamante (V. dans ce sens, Dalloz, SuppL verb. cit. § 443; La
DiV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. 111. — Sfxt. 111. - Art. 8. 379
bori, v^ cil. § 219); 2® que cette demande soit bien établie et paraisse bien fondée au tribunal (Dalloz. loc. cit. § 443 in fine; Vraye et Gode, t. 4, n^ 296; Labori, loc. cit. § 220, et art. 246,
446. D'où il résulte que le sursis ne peut être ordonné qiie si
l'affaire est en élat de recevoir jugement définitif. Ainsi l'ajournement ne pourrait pas, par exemple, être prononcé avant l'enquête (Exposé des motifs de la loi du 18 avril 1886. — Gonf. Trib. civ. Seine, 19 juin 1889, Paiid. per. 89. 2. 210). .
447. L'épreuve du sursis est au maximum de six mois^ mais elle peut être moindre (Vraye et Gode, t. 1, n^.298). Et il. appartient souverainement aux juges d'apprécier dans quelles circonstances ils devront accorder le sursis : ce ne sera, d'une manière générale, que lorsqu'ils auront, par les débats et les faits de la cause, acquis la conviction qu'une réconciliation est possible; et encore ne devront-ils user qu'avec réserve de cette faculté d'ajournement (Rouen, 18 juillet 1885, Rec. Hoiien 85. 1. 179).
448. Quand le tribunal prononce un sursis, il doit ordonner le mainlien des mesures provisoires précédemment édictées ou en prescrire de nouvelles ; il doit en même temps, si la résidence séparée des époux n'a pas été ordonnée, la prescrire (art. 246, § 2 C. civ.) même d'office (Dalloz, Siippi. au Rép. alplt. verb. cil. p. 391, §445). .
449. Et si la femme venait à quitter la résidence qui lui est assignée, il nous parait certain qu elle tomberait sous le coup de l'art. 241 G. civ.; en conséquence, le miari pourrait lui refuser le paiement de sa pension alimentaire et la faire déclarer non-recevable à poursuivre sa demande (Labori, v^ cit. p. 727, § 221; Vraye et Gode, t. 2, n» 564).
450. Le sursis peut être prononcé, même dans le cas où le défendeur fait défaut (Depeiges, no98; Coulon et Faivre, p. 198; Dalloz, SuppL § 448).
451. Le tribunal peut faire courir le sursis du jour du jugement (Dalloz, Suppl. au Rép. alpli. v« cit. S 449). Mais s'il ne s'explique pas expressément à ce sujet, le délai du sursis doit, selon nous, courir à partir du jour dé la signification du jugement, alors surtout qu'il s'agit d'un jugement rendu par défaut ( v. en ce sens Liège, 3 mars 1887, D. 88. 2. 308.— Contra, Vraye et Gode, t. 1, no 304).
452. Le jour « a quo » n'est pas compris dans le délai et tant que ce délai n'est pas expiré, la procédure ne peut être reprise.
458. Si après l'expiration du sursis accordé, les deux époux restent dans l'inaction pendant plus de trois ans, la péremption d'instance serait opposable à l'époux qui demanderait jugement définitif (Carpentier, La loi du i 8 avril 1886, n^ 122).
454. Dans le cas où dans les délais voulus, c'est-à-dire après Texpiralion du sursis accordé, l'un des époux non réconciliés fait ciler l'autre à comparaître dans le délai de la loi pour entendre prononcer le jugement de divorce, il doit le faire par une assignation dans les formes et délais ordinaires.
580 DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ca. UI. — Sect. III. — Art. 8.
455. Le tribunal une fois saisi est tenu, sans avoir à nouveau à examiner TaSaireau fond, de prononcer le divorce, sans pouvoir en aucun cas accorder un nouveau sursis (Vraye et Gode, t. 2, no 298);
4i56. ... alors même que le sursis accordé serait inférieur à six mois ;
457. ... et même si la demande formée était basée sur le refus par la femme de réintégrer le domicile conjugal, et que cette dernière fit offre de réintégrer le domicile commun (Trib. civ. Péronne, 6 mai 1887, Gaz. Pal. 87. 2. 57, S. 88. 2. 87; Amiens, 30 nov. 1887, Rm. d Amiens, 1887, 234).
458. La seule exception cjui puisse être soulevée devant le tribunal est celle de la réconciliation (Carpentier, La loi du 18 avril 1886, no 126; Depeiges, no97; Vraye et Gode, t. 1, n«309: Cou Ion et Faivre, p. 200 et suiv.).
459. C'est une question controversée que celle de savoir si le
faut la résoudre par I afDrmative, sans d'ailleurs au'il y ait lieu de faire de distinction entre le demandeur et le défendeur. Dans le doute, en effet, on doit de préférence admettre la possibilité de rappel (V. en ce sens : Liège, 3 mars 1887, D. 88. 2. 308: Vraye et Gode, t. 1, no302; Cou Ion et Faivre, 4" éd. p. 198. — Contra : Carpentier, La loi du 18 avril 1886, n® 124; Trêves, 10 juin 1806, S. chr.; Trib. civ. Péronne, 6 mai 1887, Cos. Pal. 87. 2. 57, S. 88. 2. 87. — Comp. Cass. 26 mai 1807, RéperL de Dalioz, no 495).
460. Quoi au'il en soit, le jugement ordonnant le sursis, s'il est rendu par aéfaut, est toujours susceptible d'opposition (Carpentier, op. citr, Dalioz, eod. verb.; Labori, eod. verb.; Amiens, 30 nov. 1887, Rec. d'Amiens, 1887, 234).
461. ... à moins gue le conjoint opposant ait exécuté en fait le jugement, en habitant, ainsi que l'a ordonné celui-ci, séparément de son conjoint et en concluant au fond sur la nouvelle assignation de ce dernier (même arrêt).
§ 2. — Da jugement définitif.
462. Le tribunal peut, lorsque l'époux fait défaut et que l'assignation ne lui a pas été délivrée à lui personnellement, ordonner dans les journaux l'insertion d'un avis destiné à faire connaître à cet époux la demande dont il est l'objet (art. 247, § i^},
463. Le jugement définitif doit être prononcé en audience publique (art. 239 nouveau. — V. dans le même sens, Dalioz, Smppl. verb. cit. n*» 220 et 457.— Comp. Répert. alph. de Dalioz, v* Divorce, no 271).
464. Le tribunal, par son jugement, peut prononcer le divorce s'il s'agit d'une demande en divorce, ou la séparation de corps si c'est la séparation qui est demandée. Il peut au contraire
DIV. ET SEP. DE CORPS. — Ch. III. — Sect. III. — Art. 8. 58i
rejeter purement et simplement la demande. Il peut aussi prononcer le divorce ou la séparation de corps, sur une demande reconventionnelle du défenaeur (Dalloz, Répert. alph. v* Divorce, n^ 287 et suiv., et Suppl. eod. verb. n^ 458).
465. Bien qu'au cas où le tribunal admet le divorce, il doive le prononcer, et non pas seulement l'admettre comme sous l'empire de l'ancien article 258, il n'est tenu à aucune formule sacramentelle (Vraye et Gode, t. 1, n^Sli ; Dalioz, Suppl. au Rép\ alph. verb. cil. p. 302, § 459).
466. En ce qui concerne les motifs du jugement, il a été décidé : lo que le jugement de divorce ou de séparation de corps fondé sur ce qu'il résulte des documents de la cause que l'époux contre lequel la séparation est prononcée a commis, envers l'autre époux, a des excès, sévices et injures graves, est suffisamment motivé, quoiqu'aucun fait particulier n'y soit spécifié, n (Cass. 14 janv. 1861, D. 61. 1. 196) ; 2o qu'un arrêt qui se fonde sur les documents du procès pour repousser la demande en preuve des faits articulés devant la Cour, est suffisamment motivé quant au rejet de cette demande (Cass. 23 févr. 1881, D. 81. 1. 344. — V. dans le même sens, Dalioz, Répert. alph. ¥• Divorce, n« 274 et suiv., et les arrêts cité3).
467. Sous l'empire de la loi de 1884, la femme adultère contre laquelle le divorce ou la séparation de corps a été prononcée ne peut plus être comme autrefois condamnée à la réclusion dans une maison de correction ; et la répression de l'adultère ne peut
tins avoir lieu qu'en vertu des art. 336 et 339 du Code pénal. es tribunaux civils sont incompétents pour statuer à ce sujet (Dalioz, Répert. v® Adultère, et SnppL au Répert. eod. verb. p. 393, § 464).
468. Mais la femme adultère, ou d'une inconduite notoire, peut être par les tribunaux civils condamnée à des dommagesintérêts, si elle a fait éprouver à son mari un préjudice, en l'obligeant, par exemple, à quitter le pays et à se démettre de ses fonctions (Trib. Besançon, l®»* févr. 1866, D. 66. 2. 136 ; Rennes, 13 févr. 1869, D. 73. 1. 209; Trib. Seine, 15 juill. 1875, D. 77. 5. 400).
§ Z. '^ De la signification et de la publication du jugement par défaut.
(ures spéciales sont prescrites par l'art. 267, § 2 et 3 du Code civil pour la signification des jugements par défaut. Mais ces mesures ne sont applicables qu'aux jugements et arrêts prononçant le défaut contre partie (Dalioz, Répert. alph., Suppl. yo Divorce, § 467; Labori, Répert. encycl. \^ Divorce, §228).
470. Elles ne sont notamment pas applicables aux jugements par défaut faute de conclure (Goirand, p. 115-157 ; Vraye et Gode, t. 1, no 319; Carpentier, Loi du 18 avril i886,.n^ 131 ; Trib. civ. Seine, 28 mars 1889, Gaz. Pa/. 89. 1. 684; Trib. civ. Saint-
ri82 mv. KT sÉP. Di: corps. — ch. in. — seot. m. ~ au, o.
Dié, 28 déc. 1889, Gaz. PaL 90. 1. 235.— V. dans le même sens, I^bori, verb. cit, § 228).
471. Le jugement qui prononce le divorce doit commettre un huissier pour la signitication (art. 47. § 2), Toutefois, si la signification avait été faite par un huissier non commis, il semble qu'il n> aurait aucune cause de nullité (Carpentier, Loi du l^ avnl 1SS6, n^ 130; Vraye et Gode, t. 1, n^ 313. — Comp. Dalioz, Slip/?/, au Rep. alpL verb. cit. p. 393, § 468, et Repert. v^ Jugement par défaut, n<» ZU et suiv.).
4^. L'huissier commis doit, autant que possible, signifier le jugement à la personne même du défendeur ; dans le cas où il serait obligé de faire plusieurs voyages pour atteindre ce résultat, ses déplacements devraient lui être passés en taxe (Dalioz, SuppLau Répert, verb. cit. p. 393, § 4(59).
473 Dans le cas où la signification n'a pas été faîte à per sonne, l'avoué du demandeur qui a obtenu le jugement, est tenu de présenter re(]uète au président ou au juge qui le remplace, à fin de publication d'un extrait du jugement aans les journaux que le magistrat désigne à son gré, sans que son ordonoaoce soit susceptible de recours (Vraye et Gode, 1. 1, n^ 316 ; Dalioz. SuppL au Rep. alph, verb. cit. p. 393, § 470; Labori, loc. cit. § 227; Cairpentier, Loi du IS avnl ^886, n^ 131 : Goirand. p. 152).
474. L'extrait doit être sommaire, et il suffit, à notre avis, qu'il contienne les indications exigées par l'art. 872 G. proc civ. (Labori, ioc, eil. § 227 ; Dalioz, SuppL hc. cit. 8 471).
475. Nous pensons avec M. Dalioz {SuppL au Rép. alph, v<^ Divorce, p. 393, § 472), que le président ou le juge qui le rem place peut ordonner plusieurs insertions, soit dans le même journal:, soit dans des journaux différents (V. dans le même sens. Carpentier, Loi du i8 avril i 886, n9 131 : Depeiges, n« 99. — Contra y Vraye et Gode, t. 1, no 318).
Art. 9. — Des voies de recours en matière de divorce
et de séparation de corps.
476. Les voies de recours contre le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce sont : l'opposition, l'appel, le pourvoi en cassation, la. tierce-opposition et la requête civile. On peut y recou* rir alors même qu'il y aurait eu de la part de l'un aes époux acquiescement au jugement, ce qui revient à din^ que l'acquiescément est impossible en cette matière (Dallozv *SuppL au Rep, alph. verb. cit. p. 394, § 474, et art. 249 nouveau G. civ.; Labori, verb, cit. § 244).
477. D'où on en a conclu C|ue la Gour saisie île l'appel d*uD jugement qui a prononcé le divorce doit nécessairement connaître de cet appel, encore bien que l'appelant ne soutienne pas ses conclusions, et peut, tout en donnant défaut-congé contre lui, infirmer la décision des premiers juges (Gass. 23 oci. 1880, D, 90. 1« part., Gaz. Pal. 89, 2, 570).
DiV. ET SÉP. m CORPS. — Cb. UI. — Skct. III. — Art. 9. 383
478. Il nous paraît certain que les dispositions de Tari. 24Q précité doivent être étendues à la séparation de corps (V. dans le mëoie sens, Dalioz, Répert. alph, v<> Acquiescement, no28, et Suppi. vo Divorce, n" 475),
4794 Du reste, elles ne s'appliquent qu'au jugement qui pro-. nonce le divorce ou la séparation decorps, et non aux jugements préparatoires ou interlocutoires, voire même au jugement qui rejette la demande en divorce (Dalioz, Suppl loc. cit. § 476, et Ri^perL y^ Acquiescement, n^ 186 ; Demolombe, t. 4, n^ 489 ; Aubry et Rau, t. 5, § 493, p. 192, note 15; Poulie, p. 182; Vraye et Gode, t. 1, n^ 350 in fine).
480. Mais dans tous les cas, si Tépoux contre lequel le divorce ou la séparation de corps a été prononcée, ne peut, en acquiesçant au jugement, se priver du droit de former opposition ou d'en interjeter appel, il reste libre de se désister de I opposition ou de l'appel qu'il a formé, sauf à réitérer son opposition ou son appel pour le cas où les délais ne seraient pas expirés (Dalioz, Suppl. verb. cit. § 477 ; Depeiges, n^ 110 ; Coulon et Faivrè, p. 239 et suiv.; Vraye et Gode, t. 1, n° 350; Gass. 11 mai 1853, D. 53. 1. 158. — Comp. Paris, 9 juin 1885, Gai. Pal. 85. 2. 285; 20 janv. 1886, Gaz. Pal. 86. 1. 369 ; Gass. 29 janv. 1890, Droit, 15îévr. 1890; Nûncy, 17 janv. 1891, Gaz. Pa/. 91, 1. 292).
481. Mais il faut que le désistement soit accepté et exempt de contrainte, de dol ou d'erreur Labori, loc. cit. § 247; Rec. pér. de Rousseau et Laisney, 1888, art. 1435 ; Trib. civ. Lyon, 2déc. 1887, Gaz. Pal. 88. 2. suppl. 32).
482. Ajoutons que la jurisprudence décide en général que la partie à laquelle le jugement est signifié a le droit de le faire cons^ tater par une décision iudiciaire (Paris, 9 juin 1885, précité, et la note ; 2 avril 1886, également précité).
483. Enfin, en cas de non acceptation du désistement par la partie adverse, la jurisprudence se reconnaît le pouvoir de décider, d'après les motifs du refus, si le désistement doit être tenu pour acquis et de régler en conséquence les dépens (Paris, 8 déc. 1890, Gaz. Pal. 90. 2. 661 ; Nancy, 17 janv. 1891, précité. — V. également Labori, Répert. encycl. v^ Désistement).
g I, — De l'opposition.
484. Les jugements par défaut rendus en matière de divorce sont, sans exception, susceptibles d'opposition, à moins qu'ils n'aient été rendus antérieurement à la loi du 18 avril 1886 (Dallez, Suppl. verb. cit. § 478 et 479, et Répert. v» Lois, n^ 355 ; Depeiges, n^ 102),
485. L'opposition est comme en droit commun recevable dans la huitaine qui suit la prononciation du jugement si ce dernier est rendu contre une partie ayant un avoué (G. pr. civ. art. 157); les dispositions de l'art. 247 G. civ. n'étant pas, ainsi qu'on l'a vu plus haut, applicables aux jugements par défaut rendus con-
584 DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. III. — Sect. III. - Art. 9.
Ire avoué (Paris, 1« févr. 1884, Gaz. Pal. 84. 2. 84 ; Labori, verb. cit. p. 728, § 237).
486. Dans le cas où la partie n'a pas d'avoué, l'oppositioD est recevable jusqu'à l'exécution du jugement (G. pr. civ. art. 158], à moins qu'il s'agisse du jugement ou de l'arrêt prononçant le divorce. En ce qui concerne ce dernier, l'art. 247, § 3, dispose que « l'opposition est recevable dans le mois de la signification, si elle a été faite à personne, et dans le cas contraire, dans les huit mois qui suivront le dernier acte de publicité. » — Comp. Trib. civ. Seine, 28 mars 1889, Gaz. Pal. 89. 1. 684; Dalioz, Suppl. au Répert. verb. cit. § 481 et 482.
487. Nous estimons, avec M. Dalioz, verb. cit., que tant que le défendeur est dans le délai, son opposition est recevable, alors même qu'il aurait eu connaissance d'un acte d'exécution quelconque (V. dans le même sens, Depeiges, n^ 101 ; Carpentier, La loi du 4 8 avHl i886,n^ 133).
488. Lorsque la signification n'a pas été faite à personne, le délai de huit mois court à partir du dernier acte de publicité, c'est-à-dire à partir du jour où a été publié le journal dans lequel a paru la dernière insertion ordonnée par le président du iriW nal.
489. Les délais accordés pour former opposition ne sont pas francs ; toutefois, le jour de la signification ou le jour du dernier acte de la publicité ne doit pas être compté (Dalioz. Suppl. verb. cit. no 484; Carpentier, La toi du 18 avril 1886, no 133; Vrave et Gode, t. 1, no 322).
490. Ils ne sont pas non plus, selon nous, susceptibles d'augmentation à raison des distances (V. dans le même sens, Dalioz. Suppl. v** cit. § 485, et Répert. vo Jugement par défaut, n* 254(.
491. En dehors du cas où il y a lieu à opposition pendant huit mois, les jugements par défaut rendus contre partie doivcol être, à peine d'être réputés non avenus, exécutés dans les six mois (Dalioz^ Suml. au Rép. alph. verb. cit. p. 395, § 486).
492. Les règles qui précèdent sont communes aux iugements et arrêts qui prononcent le divorce contre une partie n ayant pas d'avoué.
493. Ajoutons en terminant sur ce point, que le jugement qui intervient sur opposition à un jugement par défaut, et qui se borne à débouter l'opposant, ne constitue pas, quant au fond du débat, une décision nouvelle. Au point de vue nscal, il a été expressément classé par l'art. 68, § 3, no 7 de la loi du 22 frimaire an VII parmi les jugements de pure forme passibles du droit fixe
3u'a établi cet article et qu'ont augmenté successivement les lois u 28 avril 1816 et du 28 février 1872. Le droit spécial établi par l'art. 48 de la loi du 28 avril 1816 sur les jugements de première instance prononçant un divorce, ne peut donc être perçu sur un jugement de débouté, puisque ce n'est pas un Jugement qui prononce le divorce (Trib. civ. Seine, 7 nov. 1890, Loi, 14 janv. 1891).
DÏV. ET SEP. DE CORPS. — Ch. III. — Sect. m. — Art. 9. 585
§ 2. — D^ VappeL
494. Depuis la loi du 18 avril 1886, dont Tart. 239 dispose que rinstance en divorce est soumise aux règles de la procédure ordinaire, il n'est plus douteux que les jugements qui interviennent dans le cours de cette instance soient régis, quant à Tappel, par Tart. 451 C. pr. civ. (V. dans ce sens, Dalioz, Suppl, au Hep. alpli.% 488 ; Labori, verb, cit. § 239).
49d. Le délai d'appel est donc de deux mois ; ce délai est franc (Trib. civ. Seine, 20 mai 1885, Gaz. trib. 11 juin 1885) et court, si le jugement est contradictoire, du jour de la signiflcation à partie ou à domicile. S'il s'agit d'un jugement par défaut, le délai ne commence à courir qu'à partir du jour où l'opposition n'est plus recevable (art. 248, § 2 C. civ.).
496. L'appel suspend l'exécution du jugement ; néamoins les tribunaux conservent le droit d'ordonner l'exécution provisoire de leurs décisions, en ce qui concerne notamment la garde des enfants (Dalioz, Suppl. verb. cit. S 409; Vraye et Gode, t. 1, no 335; Labori, verb. cit. p. 729, § 244; Agen, 16 mars 1886, Pand. për. 86. 2. 290 ; Trib. civ. Saint-Etienne, 7 janv. 1885, loi, 13 févr. 1885).
497. Les ordonnances du président sont dans certains cas, ainsi qu'on l'a vu plus haut, susceptibles d'appel ; d'une manière générale, la question de recevabilité de l'appel, en ce qui touche les ordonnances d'après leur caractère gracieux ou contentieux, et en ce qui touche les jugements d'après leur caractère interlocutoire ou préparatoire (Labori, verb. cit. § 240).
498. La cause s'instruit en appel à l'audience ordinaire et comme affaire urgente (art. 248, § 3 C. civ.; Dalioz, Suppl. au Rép, alpfi. verb. cit. p. 395, § 403j.
499. Par ces mots « affaire urgente », on entend, suivant une opinion, que la loi a simplement entendu autoriser les Cours d'appel à statuer sur les instances en divorce pendant les vacances judiciaires (Depeiges, Proc. du divorce, n° 109; Curet, no 239); suivant une autre, qu'ils sont équivalents aux mots « affaire sommaire », et que par conséquent l'an. 248, § 3, impose dans tous les cas en appel la procédure sommaire tracée au titre XXIV, livre II C. pr. civ. (Vraye et Gode, L 1, n*» 332).
500. D'après M. Carpentier (La /o/ dtt iSavril 1886, nol37; Coulon et Faivre, p. 212 et suiv.), le législateur n'aurait eu d'autre but, en employant ces expressions, que d'indiquer qu'en appel la cause n'était plus soumise aux mêmes formalités et aux mêmes lenteurs qu'en première instance. Il aurait voulu simplement stimuler le zèle des magistrats, les inviter à n'apporter aucune négligence dans ses instructions, à restreindre le nombre des remises successives, en un mot à statuer promptement (Comp. Dalioz, SuppL au Rép. alph. verb. cit. § 494; Labori, verb. cit. p. 729, § 241).
