SECTION II. —, DES EFFETS DE L\ SÉPARATION DE CORPS

Art. !•'. — Des effets de la séparation de corps relativement à la personne des époux et à leur capacité civile. — Commentaire de fa loi du 6 février 1893.

693. Une innovation considérable a été apportée au régime de la séparation de corps par la loi du 6 février 1893 : c'est elle qui réglemente désormais les effets de la séparation de corps relativement à la personne des époux, à leur capacité civile et à leurs rapports juridiques entre eux.

694. La nécessité d'une réforme législative du régime de la séparation de corps apparut surtout après le rétablissement du divorce. « Dans le divorce, liberté absolue pour l'époux, pleine capacité pour la femme, droit de reprendre un nom, un domicile distinct, la disposition d'un patrimoine. Dans la séparation de corps, au contraire maintien pour cette femme de son entière dépendance et incapacité, de toutes ses obligations de fidélité, secours, respect, obéissance en face d'un mari libre pouvant sans cesse lui créer des ennuis, la vexer par des refus d'autoriser cer-

r par

tains actes nécessaires ou articles » (L. Sarraud, Commentaire de la loi du 6 février 1893, p. 2). Ces inconvénients fort graves étaient de nature, une fois le divorce rétabli, à faire déserter la séparation de corps. Si donc on voulait faire diminuer le nombre des divorces et en môme temps faciliter la séparation vis-à-vis de certaines consciences qui veulent rester fidèles au principe de rindissolubilité du mariage, il fallait rendre celle-ci acceptable et débarrasser le régime des époux séparés des entraves multiples qu'avait créé la législation du Code civil et la jurisprudence étroite qui l'avait interprétée. C'est dans ce double but qu'a été édictée la loi du 6 février 1893 (V. également sur ce point, J. Ca-

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bouat, Explication théorique et pratique de la loi du 6 févr, 1S93, Inlroduct. § 2).

695. Cette loi est ainsi conçue dans ses parties qui nous intéressent :

Article 1"''. — L'article 106 du Code civil est complété ainsi qu'il suit : « U fomme séparée de corps cesse d'avoir pour domicile légal le domicile do y» mari.

Néanmoins toute signification faite à la femme séparée en matière de questions d'état dovra également être adressée au mari à peine de nullité. •

Art. 3. — L'aiiiclc 311 du Code civil est remplacé par les dispositions suivantes :

« Art. 311. — Le Jugement ^ui prononce la séparation de corps on un jugement postérieur peut interdire à la femme de porter le nom de son mari ou 1 autoriser à ue pas le porter. Dans le cas où le mari aurait joint à s<w nom le nom de sa fcmmo rolle-ci pourra ég<iloment demander quil soit interdit au mari de le porter.

« La séparation de corps emporte toujours la séparation de bteos.

« Elle a en outre pour effet de rendre à la femme le plein eiercice de m capacité civile sans qu elle ait besoin de recourir à Tautorisation de son mari ou de justice.

a S'il y a cessation de la séparation do corps par la réconciliation des époui. la capacité de la femme est modifiée pour l'avenir et réglée par les dbpositions de larticlo 1449. Cette modification n'est pas opposable aux tiers que si la reprise de la vie commune a été constatée par acte passé devant notain* avec minute dont un extrait devra être affiché ( n la forme indiquée par i'ariiclo 1445 et de plus par la mention on marge : i^ de Tacte de mariage S* du jugement ou do Tarrét qui a prononcé la séparation et enfin par la publication eu extrait dans Tuu des journaux du département recevant les publicalioa^ légales. »

Art. 5. — I^ présente loi s'applique aux séparations de corps prononréns ou demandées avant sa promulgation.

Alt. 6. — Les dispositions contraires à la pi*ésentc loi sont abrugées.

Art. 7. -^ La présente loi est applicable aux colonies oft les disposSlion« du Code civil ci-dessus visées sont en vigueur.

696. Comme on le voit, la loi nouvelle réglemente ce qai a trait au domicile de la femme séparée de corps, au nom des époux séparés et à la capacité civile de la femme. Nous éludieroos separement chacun de ces points puis nous examinerons si la loi de 1803 a modifié les rapports juridiques des époux entre eux.

697. Du domicile de la fpnme séparée de corps, — Sous Tempire du Code civil, la doctrine était divisée sur le point de savoir si la femme séparée de corps conservait son domicile chez son mari (V. pour raffirmative, Merlin, vo Domicile, § 5, et pour la négative, Demolombe, t. IV, n^ 499; Aubry et Rau, t, 1, § Ifc^. p. 580; noie 5). Quant à la jurisprudence, elle admettait, après quelques hésitations, que la femme séparée pouvait acquérir uo véritable domicile distinct (Cass. 19 août 1872, D. 73. 1. 479). La loi de 18U3 consacre ce système en déclarant qu*elle wss^ d'avoir pour domicile légal le domicile de son mari.

698. Il en résulte qu'après le jugementde séparation, pour sa voir quel est le domicile de la femme il faut se reporter aux prio cipes généraux sur le domicile et son acquisition. Nous verrons en étudiant les rapports juridiques des époux séparés entre eu

DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Cu. IV. — Skct. II. — Art. 1, 013

^i le mari n'a pas un droit de contrôle sur le domicile que la femme se choisit.

699. Après avoir posé le principe ci-dessus, qui implique que toute signiiication peut être valablement faite au domicile distinct que la femme s'est choisi, la loi de 1893 ajoute que néanmoins toute signification faite à la femme en matière de questions d'état devra également être adressée au mari à peine de nullité. Cette exception s'explique et se justifie. « En matière de question d'é* tat, quand l'issue du procès peut être d'apporter une modification quelconque à la personnalité de la femme, à son statut, à sa condition, et de compromettre par là la dignité, l'honneur du mari, alors les anciennes formalités sont maintenues, les tiers doivent, à peine de nullité, faire part à ce mari de leurs droits et prétentions, lui fournir les moyens d'intervenir, de se défendre ; une signification à son domicile est nécessaire » (Sarraud, op, cit. p. •^).

700. Par questions d'état il faut entendre celles qui ont trait à l'adoption, a la reconnaissance, à la légitimation, c'est Ténumération donnée par M. Allou, rapporteur de la loi au Sénat, mais il faut y ajouter la naturalisation. Dans ces diverses hypothèses la signification au mari n'est nécessaire que si le tiers poursuivant demande la nullité de l'acte d'adoption, de reconnaissance, de légitimation ou de naturalisation, en un mot intente une action de nature à modifier le statut personnel de la femme : elle n'est pas obligatoire si le tiers se borne à demander que l'acte qu'il combat comme frauduleux par exemple ne lui soit pas opposé dans telle instance déterminée et dans la mesure de son intérêt (Georges Grafîv. De VuniU^ de nationalité dam la famille, p. 172).

701. Dtt nom des epowr népan^a de corps, — Le divorce restitue à chacun des époux l'usage exclusif de son nom : mais la sé« paration de corps qui ne dissout pas le mariage et constitue un état provisoire que la réconciliation peut faire cesser ne pouvait avoir le même effet. D'un autre côté il est certain que la solidarité du nom peut devenir une gène et un fardeau pour les époux séparés. Ces deux idées ont été heureusement exprimées par M. Flourens dans son rapport au Sénat. (( Il est certain, dit-il, que la séparation de corps n'anéantit pas tous les effets du mariage comme le divorce : elle en suspend quelques-uns, elle en laisse subsister d'autres. Mais il est non moins évident que le maintien (le la solidarité du nom, alors que, par l'effet de la cessation de la communauté de la vie, le mari a perdu toute influence morale, tout contrôle sur la conduite de la femme, est une des conséquences les plus injustes de cet état si pénible. Il est manifeste que si le législateur accorde à la femme l'indépendance de son domicile, s'il l'affranchit pour la disposition de ses biens de l'autorisalion maritale, il doit, par une équitable réciprocité, accorder enfin au mari une action pour sauvegarder l'honneur de son nom. »

702. La loi de 1893 a tenu compte des considérations qui pré-

6i6 DIV. ET SÉP. DE CORPS. — Ch. IV. — Sect. U. — Art. 1.

cèdent. D'une part la séparation de corps n'empêche pas par diemême la femme de continuer à prendre le nom de son mari, ni le mari de continuer à joindre le nom de sa femme au sien si telle était son habitude antérieure ; mais d'autre part le ju^ment qui prononce la séparation de corps ou un jugement postérieur peut interdire à la femme de porter le nom de son mari, ou au mari de joindre à son nom celui de sa femme. Voilà sur ce point toute l'économie de la législation nouvelle.

703. Au Sénat, et sur la proposition deM. Aliou, rapporteur, on ajouta que le jugement de séparation de corps pourrait autoriser la femme à ne f)as porter le nom de son mari. Le législateur de 1893 a ainsi pris parti, à notre avis, sur la question très discutée de savoir si par le mariage la femme acquiert un véritable droit au nom de son mari. Ce droit lui est reconnu avec l'obligation corrélative, implicite, de le porter puisque, d'aprfê notre texte, il lui faut une autorisation de justice pour ne pas le porter [Contra, J. Cabouat, op. cit. sect. 2).

704. Il faut admettre que sur toutes ces questions le juge aura pour les résoudre un pouvoir discrétionnaire ; cela résulte des termes mêmes dont le législateur s'est servi. Ce sera dose au mari à déduire en justice les raisons pour lesquelles il demande au tribunal d'interdire à sa femme de porter son nom, et à la femme d'exposer pourquoi elle entend que son mari ne joigne pas son nom au sien. De même la femme qui veut être autorisée a ne plus porter le nom de son mari devra exposer les motifs iv sa demande. Sur ces divers points le juge du fait aura un pouvoir souverain d'appréciation. Nous devons toutefois noter, que d'après les travaux préparatoires, il semble que dans Tinteotion du législateur, la femme ait le droit absolu d'interdire à son mari de joindre son nom au sien, et que dès qu'elle le demande le tribunal doive prononcer l'interdiction.

705. En ce sens il a été décidé au'il appartient aux tribunaui de n'accorder à la femme séparée de corps, le droit de ne plus porter le nom du mari que dans des circonstances particulières dont ils sont souverains juges, et que cette autorisation doit être refusée cjuand il apparaît qu'elle n'est sollicitée qu'en vertu d'une convention intervenue entre époux et déclarée par un jugemenl antérieur, contraire aux bonnes mœurs (Trib. Seine, 13 juillet 1893, Lois nouvelles, 03. 2. 139. ■— Comp. J. Cabouat, op. cit, sect. 2).

706. La sanction des dispositions qui précèdent est purement civile, aucune sanction pénale n'y ayant été attachée par la loi. — V. dans ce sens le rapport de M. Flourens au Sénat.

707. De la capacité civile de la femme séparée de corps. — Sous l'empire du Code civil la femme séparée de corps n'avait sur ses biens que des pouvoirs d'administration ; pour tout ce qui les dépassait elle avait besoin de l'autorisation de son mari ou de justice. Au point de vue purement personnel elle restait sous la dépendance de son mari, dentelle devait obtenir l'autorisation pour tout acte modifiant son statut personnel, comme un

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changement de nationalité, ou engageant sa personne, comnoe le contrat de louage de services, un engagement théâtral ou l'exercice d'une profession commerciale.

709. L'innovation la plu9 considérable de la loi du 6 février 1893, fi été de dégager la femme séparée de toutes ces entraves ; par la séparation de corps la femme recouvre «le plein exercice de sa capacité civile sans qu'elle ait besoin de recourir à l'autorisation de son mari ou de justice )). Cette réforme s'explicjue par cette idée que si durant le mariage, alors que l'union intime des époux et de leurs intérêts existe dans la plénitude du lien conjugal, il est nécessaire pour l'unité de direction du ménage etde la famille qu'un seul dirige et commande, quand la séparation a détruit toute harmonie, toute entente, toute communauté d'existence, il est inutile et dangereux de conserver au mari la haute direction d'un patrimoine qui n'est plus le sien et dont il ne connaît plus les véritables intérêts. En d'autres termes, si dans notre droit la femme mariée est incapable non comme femme mais comme épouse, il faut lui restituer sa capacité quand les liens du mariage sont assez relâchés pour qu'à ce point de vue la qualité d'épouse, bien qu'elle survive à d*autres égards, soit sans importance décisive. Si l'on ajoute que l'autorisation de justice, à défaut de celle du mari, n'est qu'une formalité illusoire et coûteuse, on comprend le principe nouveau posé par le législateur de 1893.

709. Il semble que le texte de notro. loi ne puisse donner lieu à aucune difficulté, à aucune distinction et qu'il faille l'interpréter en ce sens que la* femme séparée de corps n'a besoin m aucun cfl5 de recourir à l'autorisation de son mari ou de justice. Telle est au surplus l'opinion émise au cours des discussions par MM. Flourens, Arnault, Léon Renault et Griffe. Au contraire, MM. Allou, Paris et Naquet limitent la pleine capacité des femmes séparées aux actes qui intéressent leurs biens, et restreignent cette capacité s'il s'agit d'actes qui concernent leur personne, leur état, leur statut, leur profession. De telle sorte

3u'à vue des travaux préparatoires le doute est possible sur ce ernier point.

710. Et d'abord en ce qui concerne les droits des époux séparés sur la personne des enfants issus du mariage notre loi est* muette ; il faut donc s'en référer au droit commun antérieur.*

711. Relativement au domicile et au nom nous savons ce que le législateur de 1893 a décidé.

712. Restent les autres questions relatives au droit pour la femme de faire le commerce, de créer une industrie, de publier des œuvres littéraires ou artistiques, de signer un engagement au théâtre, de louer ses services, de modifier s.on état, de changer sa nationalité.

713. Nous estimons qu'au dessus des divergences d'opinions qui se sont manifestées au cours des discussions à la Chambre et au Sénat, il y a le texte de la loi. Or ce texte ne consacre aucune distinction, il est formel, général et absolu. Par conséquent

G18 DIV. KT SÉl». DE COUPS. — Ch. IV. — Sect. II. — Art. 1.

toutes les questions aue nous venons d'indiauer doivent être résolues dans le sens ae la capacité juridique ae ia femme séparée. Qu*on nMnvoque pas l'intérêt moral que peut avoir le mari à ce que la femme qui porte son nom ne le compromette pas fsf des changemenls a*élat et de situation qui constitueraient de véritables déchéances, puisque notre loi lui permet de demander au tribunal de défendre à sa femme séparée de corps de porter son nom. Restent donc et le texte de la loi» qui est clairet Tespril dans lequel elle a été conçue. L'intention bien manifeste de ses rédacteurs a été de faire produire à la séparation de corps les effets du divorce, pour rendre ce dernier inutile et partant plus rare. C'est donc par analogie avec les décisions admises en cas de divorce qu'il faut résoudre toutes questions en notre matière, et non en s'mspirant des théories de ia jurisprudence antérieun* à 1808 relativement à la séparation de corps.

714. Mais même en ce qui concerne ses biens, ia femme searée recouvre-t-elle sa pleine capacité juridique, quel qa*aitétê e régime matrimonial adopté par elle dans son contrat de mariage ? Précisons : la femme mariée sous le régime dotal recoovre-telle par la séparation de corps la faculté d'aliéner ses immeubles dotaux? Les travaux préparatoires sont à cet éganl pleins d'obscurité et de contradictions. Mais étant donné que la pensée du législateur a été simplement de dispenser la femme séparée de l'obligation légale, désormais sans cause, de demander Tautorisation maritale, et ce point n*est pas douteux, nous estimons qu'il n'a pas voulu par là toucher au régime dotal et faire échec aux conventions matrimoniales. Donc, malgré la séparation de corps, le régime dotal subsistera et l'inaliénabilité sera maintenue (J. Cabouat, op. cit.).

715. De cette idée que le but et l'objet de la loi de 1893 ont été simplement de relever la femme séparée de l'obligation légale de solliciter l'autorisation maritale ou de justice dans le< termes de droit commun, résulte encore cette conséquence quf dans le cas où par exception, aux termes des articles 1555, Kxi<i et 1558 du Cocle civil l'aliénation du bien dotal est possible a>e<* l'autorisation du mari ou de justice, la nécessité de cette autorisation subsistera pour la femme sén :rée de corps, car ici nou> ne nous trouvons pas en présence cl'une incapacité légale et de droit commun, mais de stipulations matrimoniales dont la règle de l'inviolabilité du contrat de mariage et le principe de la liberté des conventions imposent le maintien.

716. La loi de 1803 prévoit l'hypothèse de la réconciliation des époux et spéciPie à qu^Jles conditions la reprise de la vie commune produira tous ses effets ergà omnes. Dans les rapport des époux entre eiux, la réconciliation annule par elle-mêm** le jugement de séparation de corps en ce qui concerne la vie séparée, le domicile distinct et le nom, mais elle laisse subsister a l'égard des biens, en ce qui concerne la capacité civile de la femme, les règles introduites dans notre droit par la l^islation nouvelle. Pour que la femmeséparée, puis réconciliée, redevienne

DIV. KT SEP. J)E CORPS. - Ch. IV. — Skct. II. — Ait. 1. 6i9

une femme mariée ordinaire, c'est-à-dire incapable, il faut, pour la sauvegarde des droits des tiers, (|ue la reprise de la vie commune soit constatée par acte notarié affiché dans la forme prescrite par Tart. 1445 du C. civ., mentionné en marge de Tacte de mariage et du jugement ou arrêt de séparation et enfin publié dans un des journaux du département recevant les publications liâtes.

717. Une fois ces formalités remplies la capacité de la femme se trouvera régie ergà omnes par l'art. 1449, c'est-à-dire que la femme sera exactement dans la condition d'une femme séparée de biens, sauf toutefois ce q\ie nous avons dit au sujet de la dotalité (|ui subsiste. Si les époux veulent aller plus loin et rétablir le régime matrimonial tel qu'il était avant le jugement de séparation, ils devront en outre se conformer à l'art. 1445 du C. civil (L Sarraud, op. cit., Conf. Bressoiles, Sénat, séance du 28 janv. 1887. — Contra, J. Cabouat, op. cit.).

718. Des rapports juridiques des epoua: sépares de corps. — La séparation de corps ne détruit pas le mariage, par conséquent elle laisse subsister les obligations qui, constituant une sanction de l'union des personnes instituée par le mariage, doivent survivre a la séparation de corps dont le trait caractéristiaue demeure le maintien des liens conjugaux, quelque modification qu*ait pu subir la condition juridique de la femme séparée. Telles ^onl les obligations déterminées par lart. 212 du (Iode civil.

719. De là ces conséquences : 1» I^es époux restent tenus du devoir de fidélité; dès lors le mari restera muni de pouvoirs suffisants pour en assurer l'exécution. Jugé dans ce sens que le mari a le droit de surveiller la correspondance de sa femme séparée avec des tiers, pour y chercher, à défaut d'autre preuve, le moven d'établir le délit d'adultère (Cass. Ofév. 1883, S. 85. 1. 137 f 15 juin. 1885, S. 80. 1. 102). — • On doit décider de même que si la femme séparée a, en vertu de la loi de 1803, le droit d'avoir un domicile aistinct de celui de son mari, celui-ci a néanmoins qualité pour demander aux tribunaux, sinon d'assigner à sa femme un domicile déterminé, au moins de lui interdire de conserver celui qu'elle a choisi,s'il y a lieu de craindre que ce domicile ne lui donne de trop grandes facilités de méconnaître son devoir de fidélité (J. Cabouat, op. cit.; Sarraud, op. cit. p. 18).

720. 20 Le droit de secours et d'assistance subsiste, mais de personnel il devient par la force même des choses simplement pécuniaire. De là il suit que les époux séparés de corps se doivent réciproquement des aliments dont le quantum sera arbitré par le juge, conformément aux règles générales sur la matière. Mais la conversion de la séparation en divorce ferait tomber celte créance d'aliment.

721. Mais la loi de 18V)3 a-t-elte eu pour effet de déclarer les époux séparés capables de contracter ensemble? Nous ne le pensons pas, car rien dans son texte n'autorise à soutenir qu'elle a fait disparaître cette incapacité spéciale.