SECTION III. — DU MIMSTÈKE DE I/AVO['É ET DE SES FONCTIOXS
SI. — Cas dans lesqueU le ministère de V avoué est obligatoire,
facitUatif ou interdit.
22. En principe, le ministère des avoués est obligatoire dans toutes les instances civiles, sans distinction entre les affaires sommaires et ordinaires (Art. 75 et 405 C. pr. civ.; — Aide Paris, 0 janv. 18()5, Bull, arr. Paris, 1805, p. 77; Dicr. eod. verb. p. 205, § 58 et suiv., et pour l'application de cette règle à dilTé* rentes espèces, Pandectes françaises , t. XI, v^ Avoué, p. 47t*>, §201 et suiv.).
23. Toutefois le ministère des avoués n'est pas obligatoire, en matière civile, notamment, dans les affaires concernant l'Elat »'l dans lesquelles le préfet représente l'Etat directement, dans celles, par exemple, concernant : la Régie des contributions indirectes, du timbre et de l'enregistrement, pourvu que la contestation ne soit engagée qu'entre ces administrations et leurs redevables, celle des douanes, lorsqu'elle se borne à une instruction sur simple mémoire (Trib. Toul, 12 août 1879. Rec, arr. Samif, 1870, p. 205; Contra Cass. 7 avr. 1840, S. 40. 1. 402, D. -iO. 1. 158); les hospices; les poursuites disciplinaires intentées contre les avoués devant les tribunaux civils ; les notaires poursuivis devant le tribunal civil pour infraction gux art. 13 et 10 de la loi du 25 ventôse an XI et à l'art. 10, titre III de la loi du 2() sept. () oct. 1801 ; les gardes particuliers et les agents assermentés des Compagnies de chemins de fer ou autres qui se présentent au ser ment; les individus poursuivis devant le tribunal civil ou la Cour d'appel, conformément au décret de 1810 sur la postulation illicite; les demandes en restitution de pièces produites conformément à la disposition formelle de l'art, 107 G. pr. civ. ; la de-
AVOUÉ. — Sect. III. — § 1. Î3I
mande en adoption quand il s'agit de remettre au tribunal Texpédilion de l'acte d'adoption, et de soumettre à la Cour le jugemeol de première instance; les référés {Pandectes fvançaiaeny v'\\voué, p. 478, § 222 et suiv.).
24. En fait, pourtant, dans toutes ces hypothèses, l'Ëtat et les particuliers constituent fréquemment avoué, car sa présence est bien souvent reconnue utile par la loi.
25. En matière criminelle la faculté oour le prévenu d'un délit emportant emprisonnement de se laire représenter par un avoué ne s'applique qu'au jugement des exceptions préjudicielle^ indépendantes du fond et qui n*en nécessitent pas l'examen. Aussi (St-elle inapplicable au jugement de l'exception de chose jugée, alors surtout que cette exception se rattache au fond même de la prévention, qu'elle nécessite l'examen du fond et qu'elle est susceptible d'entraîner le maintien de la condamnation ou le renvoi des poursuites (Paris, 2(5 juin 1888, Journ. minist. publ. 1888, n.211).
26. Mais les plaignants, les intervenants, les prévenus oU accusés sont- ils obligés de se faire assister d'un avoué pour prendre, soit devant le tribunal correctionnel, soit devant la Cour d'assises, des conclusions à fin civile ou pour y répondre? La question est très controversée. Mais on décide généralement que la )artie civile n'est pas tenue de se faire assister d'un avoué DicT. vo Avoué, no ;^56). Il a été jugé, en conséquence, que la partie civile n'est pas tenue d'avoir recours au ministère d*un avoué pour présenter sa demande en dommages intérêts de^ vanl la Cour d'assises. Elle est régulièrement représentée par son avocat, lorsau'il résulte du procès-verbal que, si elle était absente lorsqu'elle a été reçue intervenante au procès, elle a assisté au reste des débats, et notamment à la aiscussion de ses conclusions contre les accusés (Cass. 12 sept. 1881), Pand. per. i«). 1. 07, Loi, 28 sept. 1889).
27. Il résulte de là que le prévenu ne saurait faire un grief de ce que, par suite d'une erreur matérielle, \e nom de l'avoué delà partie civile aurait été inexactement indiqué dans Tarrèl, alors qu'il est constant que cette dernière a été représentée (Cass, 10 juin 18CK), PanL pér. 01. 1. 36, Guz, Pal. 1) nov. 189(), Hec. 01, p. i:«5).
28. De la solution ci-dessus indiquée, il semble résulter nécessairement comme conséquence, que les honoraires de l'avoué constitué au criminel par le prévenu ou la partie civile, ne peuvent être mis de plein droit à la charge de la partie qui succombe, mais doivent en principe rester à la charge de la partie qui Ta constitué. C'est en effet ce qu*ont décidé plusieurs circulaires ministérielles, quelques auteurs et de nombreux arrêts (Dicr. eod. verb. n® 367, Bonnesœur, Journ, dt^a Avoues, n^ 1233, p. 218 et 221; Cass. 29 juin. 1851, S. 51. 1. 718, ï). 51. 1. 202; Cîrc. rainist. du 26 nov. 1808 et 27 nov. 1850). Toutefois le système qui parait prévaloir en jurisprudence décide qu'il est facullatif pour les triounaux correctionnels et criminels de comprendre les
232 AVOUÉ. — Sect. III. — § 2.
émoluments de Tavoué dans les dépens auxquels est condamné la partie qui succombe. Il y a lieu d'examiner si les frais sont ou non frustratoires, et pahiculièrement si la présence de Tavoué était utile d'après la nature et l'importance de Taffaire.
29. Décidé spécialement, que les frais d'assistance d'une partie par un avoué, en matière correctionnelle, ne doivent passer en taxe que s'ils ont été faits dans un intérêt de légitime défeos*^ (Caen, 4 févr. 1885, Rec. arr. Caen et Rouen, 1886. 1. 53; Cass. 29 juin 1889, Pand, pér. 90. 1. 25, S. 89. i. 447; 27 juin 1885. S. 87. 1. 281 ; Orléans, 12 nov. 1889, Loi, 1890, p. 284).
30. Mais un point hors de doute, c'est que dans le cas où la partie qui a gagné son procès ne peut mettre ses frais à la charge de la partie qui succombe, elle en doit le remboursement à l'avoué constitué pour elle (Chauveau et Godofïre, 1. 1, n. 145; Rivière, Dict. du tarif, p. 116. V. sur ces questions, Frais et Dépens).
31. En dehors des cas où le ministère des avoués est facultatif, il en est d'autres où il est formellement interdit. Il en est ainsi spécialement en matière de procédure d'ordre amiable (Cass. 28 mars 1879, S. 79. 1. 235),
§ 2. — Du droit de plaider,
32. En principe le droit de plaider est exclusivement réservé aux avocats, mais cette règle est tempérée par le décret du 2 juill. 1812, retouché par l'ordonnance du 27 fév. 1822. Celte ordonnance a été elle-même complétée par les décrets du 25 juin 1878 et du 15 juin. 1885. Ces textes combinés régissent aujourd'hui le droit de plaider accordé dans certains cas aux avoués.
33. En dehors des exceptions qu'ils rapportent, le principe est absolu, la plaidoirie est exclusivement réservée aux avocats. Un avoué ne pourrait pas plaider devant les tribunaux civils même sur la aemande de son client, et avec l'assentiment de l'avocat chargé de l'affaire (Trib. Chaleaubriant, tO juillet 1881, D. 86. 3. 48).
34. Toutefois, en maliére criminelle, le droit de plaider a élé conservé aux avoués dans certaines limites.
35. Mais jugé que, si par exception au privilège de l'ordre des avocats, l'art. 295 C. instr. crim. permet à l'accusé de choisir son conseil devant la Cour d'assises, parmi les avoués de la Cour d'assises ou de son ressort, cette exception ne saurait Mro étendue au-delà de ses termes précis, et spécialement jusqu a conférer aux avoués le droit de présenter la défense orale de la partie civile (Cour d'assises Oran, 26 nov. 1889, Rev. d'Alger. 1890, p. 190).
36. Du reste, les avoués. de tous les tribunaux du ressort d'une Cour d'appel peuvent présenter défense à titre officit*! et en costume devant toutes les Cours d'assises qui dépendent de cette Cour d'appel (Cour d'assises de Bôhe, 19 mars 1884, Gaz, Pal,
AVOUÉ. — Sect. IV. — § 1. 233
H4. 1, suppl. p. 115. V. toutefois Cass. 7 mars 1828, S. et Pand. /;r'r.,D. 28. 1.107).
37. De même devant les tribunaux de police correctionnelle le droit des avoués à la plaidoirie est reconnu par une jurisprudence constante (Comp. 7 mars 1828, précité).
38. L'avoué qui a cédé son oflice et qui, avant sa nomination comme officier ministériel, avait élé inscrit comme avocat, a-t- 11 |p droit d'obtenir sa réinscription, et à quelles conditions peutil l'exiger ?...
Suivant l'opinion de M. Roland rapportée au Recueil périodique de procédure, année 1800, p. 481 et suiv., l'avoué ancienneraenl inscrit au barreau peut se faire réinscrire, après cession de son office, sans avoir besoin d'accomplir un nouveau stage, à la seule condition de satisfaire aux conditions de moralité et d'honorabilité, dont le contrôle appartient au conseil de l'ordre.
SECTION IV. — DE l'exercice des fonctions d'avoik. § 1 . — Dm mandat ad litem et de la constitution d'avoué.
39. Le mandat donné à l'avoué par l'art. 10:38 est présumé expiré au bout d'un an. Cette présomption n'est pas juris et de jure; elle peut donc être détruite par les circonstances de la cause (Trib. Saint-Etiennp, 27 février 1888, Gaz. Pal. 88. 2, suppl. 55, Pand. franc, verb. cit. p. 401, § 380 et suiv.).
40. Quant à la preuve du mandat, elle résulte de la loi ellemême, si le mandat est légal. Toutefois si des difficultés se produisaient, il appartiendrait au tribunal de les trancher, sauf en ce qui est dit en l'art. 932 C. pr. civ.
41. Lorsque le mandai est contractuel, il peut être exprès ou tacite. Dans le premier cas, la preuve résulte, soit d'un acte authentique, soit d'une procuration; dans le second cas, la preuve peut en résulter de certains faits, circonstances et agissements, desquels se déduit, par voie d'induction nécessaire, son existence. Jugé par application de ce principe, qu'il y a preuve du mandat tacite dans le fait de la partie qui remet i\ l'avoué ou lui fait remettre par son fondé de pouvoir spécial les titres nécessairesà l'instruction de l'affaire (Cons. préfect. Seine, 8 fév. 1882, fc. Pal. 82. 1. 384; Cass. 1884, S. 80. 1. 421, I). 85. 1. 23(), Dicr. eod verb, n^ 271) sans qu'il y ail lieu de dislinguer à cet égard entre le cas où les pièces seraient directement remises par le client lui-même et celui où elles le seraient par un tiers, mais en son nom, en sa présence et de son consentement (Cass. 10 juin. 1884, précité).
42. xMais les faits d'où résulle le mandat tacite peuvent-ils se prouver par témoins, alors que le litige excéderait ir)() francs?
43. Dans le sens de la preuve testimoniale, on peut dire que ce qui est tacite ne se rédige pas par écrit et ne peut se prouver que par témoins.
234 AVOUÉ. — Sect. IV. — M-
44. Mais la négative est seule exacte en présence des dispositions de l'art. 1U85 C. civ., aux termes duquel la preuve testimoniale d'un mandai verbal n'est reçue que conformément aux règles générales. Nous retombons ici dans le droit commun, or le mandat tacite ne saurait être plus privilégié que le mandai verbal. Il faut donc que les faits et circonstances dont on prétend induire le mandat tacite ad litnn soient établis entre les parties par un mode de preuve autre que la preuve testimoniale, et qu'ils soient constatés soit par des aveux, soit par des actes écrits; en d'autres termes il faut que ces faits soient prouvés à priori et non contestés en eux-mêmes fCass. 29 déc. 1875, S. 76. 1. 101, J. \\ 7(3. 1038; Lyon, 4 déc. 1887, Journ. de.<i av. 1888, p. 455, Rer. arr. Lyon, 1888, p. 55, Mtm. Lyon, lOfév. 1888).
45. Mais ces faits étant admis, les juges, ainsi que nous l'avons vu ci-dessus, ont un pouvoir discrétionnaire pour en apprécier la portée, et pour cette appréciation ils peuvent avoir égard à des présomptions humaines, à de simples indices; car autre chose est la preuve des faits en eux-mêmes et la preuve de l'intention qui les a déterminés (Troplong, Mandat, n^ 142 et suiv. ; Cass. 22 nov. 1876, S. 77. 1. 05; note sous Cass. 11 juill.
46. Jugé qu'il appartient au mari de conférer à un avoué au nom de sa femme le mandat spécial exigé par l'art. 352 C. pr. civ. et que la preuve de l'existence de ce mandat peut être tirée de présomptions appuyées d'un commencement ae preuve par écrit (Cass. 11 mars 1881, Journ. des av. 1883, p. 107).
