Décidé encore

...que la preuve qu'un avoué a reçu verbalement mandatdVnchérir pour un client est soumise, dans les rapports du client et de l'avoué, aux règles générales prescrites pour la preuve des contrats; elle peut donc à défaut d'écrit être prouvée par témoins s'il existe un commencement de preuve par écrit (Cass. 13 fév. 1874, S. 74. 1. 4r>'i, Journ. des av, 1875, p. 14).

...que le fait de remise des pièces quand il est contesté, ne peut pas s'établir par témoins ou par simples présomptions (Cass. 10 juill. 1884, S. 8(5. 1. 421, D. 85. 1. 230, solut. implicite).

48. Mais l'avoué du défendeur qui devant les juges du fond, n'a fait aucune protestation ni réserve contre l'admissibilité de la preuve testimoniale n'est pas recevable à se prévaloir devant la Cour de cassation de ce qu'une enquête aurait été ordonnée pour établir la communication des pièces, le moyen tiré de la violation des règles de la preuve testimoniale ne pouvant être proposé pour la première fois devant la Cour de cassation (Cass. 10 juill. 1884 précité). Celte décision est d'ailleurs conforme aux principes généraux (Cass. 20 juin 1882, S. 83. 1. 214 et le renvoi).

49. Juçé d'autre part que le mandat de produire à un ordre ne peut résulter contre un avoué du simple envoi d'une copie d'exploit fait par un notaire à cet avoué, alors d'ailleurs qu'il est établi, en fait, que cet avoué était étranger au créancier auquel

AVOUÉ. ~ Sect. IV. — § 1. 235

cette copie était destinée, qu'il ne Tavait pas présenté à Tordre amiable, qu'il n'était même pas son correspondant ordinaire, et qu'en outre en lui transmettant la dite copie en même temps qu'un grand nombre d'autres, le notaire ne lui avait adressé aucune lettre d'avis ni recommandation, et n'avait pas même joint à cet envoi le titre de créance (Cass. 1er mars 188(5, Pand. per. 80. 1. 222, S. 80. 1. 134, J. P. 86. 1. 768).

50. Vis-à-vis de la partie adverse, la vérification du mandat ne peut en thèse générale être demandée par elle, tant qu'il n'y a pas désaveu. Ainsi juçé, que les notifications faites par un avoué au nom d'un tiers détenteur doivent être considérées comme émanant de lui, tant que l'action en désaveu de l'art. 362 C. pr. civ. n'a pas été intentée, cette procédure étant la seule protestalion valable contre un acte d'un officier ministériel, lequel lie jusque là, au regard du tiers, la partie au nom de laquelle il a été (ail (Douai, 29 juill. 1881, Juriapr. Douai, i881, p. 212).

51. Mais il y a des cas spéciaux exigeant la présentation par l'avoué d'un pouvoir spécial émané de la partie, ces actes sont ceux énumérés par l'art. 352 C. pr. civ. et par quelques articles du Code de procédure et du Code civil, tels que les art. 216, 218, M\ 335, 370, 384, 402, 511 et 507 G. pr. civ. et les art. ()6 et 2185 C. civ.

52. Nous verrons plus loin quelle est l'étendue du mandat adlitem] disons dès maintenant que tant que la partie n'a pas recours à la voie du désaveu, elle est liée par les actes accomplis, même sans pouvoir, par l'avoué dans l'exercice de ses fonctions légales, encore aue l'art. 352 C. pr. civ. prescrive à l'avance sous peine de désaveu, d'être nanti d'un pouvoir spécial pour raccomplissement de ces actes (Cass. 20 déc. 188(), Pand. pin: 88. 1. 361>, S. 71. 1.312).

53. ...et que dans les cas prévus par l'art. 352 C. pr. civ. l'aclionen désaveu ne saurait être admise, soit lorsque la déclaralion de l'aveu n'a causé aucun préjudice à la partie, soit lorsque colle-ci a connu expressément ou tacitement ces déclarations (Cass. 10 nov. 1890, Loi, 1800, p. 1215).

54. Le mandat ad litem se manifeste à l'adversaire par la conslilulion d'avoué, qui est imposée au demandeur. Cette constitution d'avoué et même la substitution d'un avoué à un autre ne sont point soumis à des termes sacramentels; il suffît que tous les actes destinés à faire connaître un de ces deux faits ne puissent donner lieu à aucune incertitude. Il a même été jugé que l'omission du nom de l'avoué n'emporte pas nullité d'un acte d'appel, si la rue ou le numéro de la maison où est située Tétude sont indiqués, et s'il n'y a qu'un avoué près la Cour à cette adresse (Montpellier, 16 janv. 1800, (hr.. Pal. 00. 1. 21K)).

55. Du principe que les parties ne peuvent changer d'avoué sans en constituer un autre, il a été décidé qu'est entaché de nullité le jugement par défaut obtenu par un avoué autre que e<*lui constitué dans l'assignation, quand il n'y a pas eu conslilulion au lieu et place (Trib. Seine, l«r févr. 1886, (w/:.. Pal. 19 mars 1886, Loi, 6 oct. 1886).

236 AVOUE. — Sect. IV. — § 1.

56. Lorsque plusieurs parties ont dans un litige un inlérèl indivisible elles peuvent, sans toutefois y être obligées, constituer le môme avoué (Garsonnet, Traite de procédure, t. 2, p. 244).

57. La constitution d'avoué peut être insérée dans l'exploit à quelque place que ce soit : au commencement, à la fin ou dans le corps de Tacte. Klle peut même résuUer d'une déclaration insérée dans le cours de l'exploit (Cass. 5 juill. 1881, S. 83. l.:k)8, Gax^. trih. 8 juill. 1881).

58. Jugé de même c|ue l'omission du nom de l'avoué en tèle du libellé, à la place où d'ordinaire s'inscrit celte mention, n'entraîne pas la nullité si cette omission est réparée par une indication postérieure de l'exploit, sans qu'il soit nécessaire de recourjr à des énonciations étrangères à l'acte lui-même (Cass. 5 juill. 1881, précité).

59. Quand l'assignation est donnée à bref délai, la constitution a lieu conformément à l'art. 70 C. pr. civ. : « ...le défenseur pourra au jour de l'échéance, faire présenter à l'aiKtience un avoué auquel il sera donné acte de sa constitution, et danscp cas Tavoué sera tenu de réitérer, dans le jour, sa constitution par acte; faute par lui de le faire le jugement sera levé à ses frais '. Ainsi la sanction de la non réitération par acte de palais de la déclaration faite par l'avoué à l'audience, consiste dans la mise à sa charge des frais d'expédition du jugement qui en a donné acte (Trib. civ. Niort, 10 avril 1883, Ga:^, Pal. 83. 1. 547).

60. Lorsque l'assignation est donnée à délai ordinaire, le défendeur est tenu, aux termes de l'art. 75 C. pr. civ. de constituer avoué dans les délais de l'ajournement, ce oui se fait par acte signifié d'avoué à avoué; mais la pratique aamet le défendeur à ne constituer avoué qu'à l'audience et sur l'appel de la cause. Elle va même jusqu'à autoriser le défendeur à constituer avoué jusqu'à la fin de l'audience, quand même le défaut aurait été pris auparavant (Garsonnet, loc. cit. — V. aussi sur ce point Chauveau sur Carré, Loi de la Proced. t. 1, quesl. 304 bis).

61. D'un autre côté et d'une manière générale, le défendeur peut utilement constituer avoué par acte signiflé, tant qu'un jugement par défaut n'a pas été pris; il suffit que la constitution soit faite avant le prononcé du jugement nour que cette décision ne soit pas rendue (Paris, 4 janv. 1876, Gaz. trib. 5 janv. 1870i.

62. L'acte de constitution, sans être soumis aux formalités générales imposées par l'art. 01 C. pr. civ. pour l'exploit d'ajournement, doit néanmoins, à peine de nullité, être signé de l'avoué qui se constitue (Lvon, 5 mai 1882, S. 83. 2. 151, J. P. 8:^. 1. 822, D. 83. 2. 81, Gaz^. trih. 2 oct. 1882, Rec. arr. Lyon, 1881 p. 284, Mon. jud. Li/on, 23 sept. 1882; Bioche, Jauni, proc. cit. art. 11()84).

63. Il n'est pas nécessaire d'ailleurs, que le défendeur indique son domicile ou sa résidence dans l'acte de constitution de son avoué (Poitiers, 11 mai 1881, 1). 82. 2. lOi. — V. aussi Pandecte^ />flfW(7//.srs, v^ cit. p. 407, § 480).